沈达明比较民法诉讼法

❶ 简述我国程序法律制度的主要内容

4． 民事、行政案件实行再审申请预收费制度，这是遏制申请再审无序状态的有效途径。
所谓收受理费，待案件处理后，如果结果是驳回再审申请的，则费用不予退还，以惩戒其滥用申请再审权的行为；如果结果是申请再审有理，案件被改判的则法院会把这项费用如数退还给申请再审人，把申请再审收费作为申请再审人的一种诉讼义务。加以制度化规定下来，对于当事人而言，申请再审之诉是自己的诉讼权利，而且还必须承担相应的诉讼义务，从而使起更珍惜自己拥有的权利，切实有效地减少无理缠讼和滥用申请再审权利的现象。况且在司法实践中，90%左右的申请再审案件经审查后确认原裁判正确，驳回再审申请，办理这类案件也要花费人力、物力、财力对申请人收取一定的费用是合理的、应该的，也可以增强办案人员的责任感和使命感。
五、结语
通过对我国现行审判监督程序的现实和理论的检讨以及重构再审程序的价值取向的分析，我们在重构时应充分考虑在再审设计与运行中注入程序公正、效益、安定的程序价值。同时应考虑到“中国需要又在一系列基本原则、概念和形式上能够与现代世界各国法律衔接的而又具有自己的法理的法律。这种法律能够在开放的社会环境下，在适应发展的前提下处理的一般与本土的关系。”①
但是，审判监督程序既是一“人为制度”，就难以摆脱人类制度固有的局限性。完善再审程序应当比较完美地实现法的安定性与法的真实性之间的统一。再审是对既判力的挑战，也是对诉讼中不诚实信用行为的惩罚。我国的审判监督程序有许多需要改进的地方，相信在公正阳光的照耀下，秩序雨露的滋润下，效益春风的吹拂下成长。相信不久的将来，审判监督程序必定会是一个合理有序的新局面。
参考文献：
1、张卫平主编《民事诉讼法教程》，法律出版社1998年版
2、陈桂明著《诉讼公正与程序保障》，中国法制出版社1996年版
3、《中华人民共和国民事诉讼法》
4、高洪宾著《审判监督与司法权威》载《人民司法》2001年第一期
5、马庆文著《诉讼十八年，裁判二十次》，人民法院出版社2002年版
6、田平安主编《民事诉讼改革热点问题研究》中国检察出版社，2001年版
7、陈瑞华著《程序正义论纲》转载陈光中主编《诉讼法论丛》（第十卷）法律出版社1998版
8、E.博登海默著，邓正来译《法理学---法律哲学与法律方法》，中国政法大学出版社1999年版
9、陈桂明著《程序理念与程序规则》，中国法制出版社1999年版
10、E.博登海默著，邓正来译《法理学---法律哲学与法律方法》，中国政法大学出版社1999年版，
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12、沈达明著《比较民事诉讼法初论》（上册）中信出版社1991年版，
13、陈瑞华《通过法律实现正义》载《北大法律评论》第一卷，第一期，
14、常怡《审判监督与审判独立》载《诉讼法学新探》中国法制出版社2000年版，
15、宋冰《程序、正义、现代化---外国法学家在华讲演录》中国政法大学出版社1998年版

❷ 民事类法律实体法和程序法具体有哪些啊

刑事证据立法应当防止、限制司法人员的恣意专断、滥用权力，以遏制司法不公、司法腐败，同时充分保护当事人及其他涉讼公民的合法权益。集中体现刑事证据法理性、文明和民主的良法性（注：法治应包含两重意义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制订得良好的法律。见亚里士多德著，吴寿彭译：《政治学》，商务印书馆1965年版，页199.）的刑事证据法原则的真正确立要通过具体的制度来保障。例如，自由心证原则要求公开审判制度、辩护制度、判决理由制度、上诉制度、判例法制度以及司法独立和法官精英化制度等来保证。在我国这些制度有的已经确立，有的还很不完善，甚至还是空白，如判决理由制度、判例法制度以及司法独立和法官精英化制度等。要想在更大范围内、更大程度上制约权力和保障权利，更好地保障我国证据立法的良法性，建立和完善证据制度，要进一步修改、完善刑事诉讼法，甚至将一些刑事诉讼原则上升为宪法性规范，乃至改革和完善整个司法制度，从而更加注重对人权的保障。比如，建立科学完善的刑事审判前程序才能更好的防止刑讯逼供、久押不决等问题，又如确立直接言词原则就要建立法官或者合议庭独立原则。目前，一方面要制定比大陆法系甚至某种程度上比英美法系更多的司法令状规则、非法证据排除规则、证据证明力等规则，以弱化、限制司法人员在证据收集和判断问题上几乎无限制的自由裁量权；另一方面，应以控辩双方主导原则为制度基础，确立并保障当事人的诉讼主体地位，尤其是确立控辩双方主导证据的提出与调查，取消法官庭外证据调查权。（注：左卫民、刘涛：“取向与框架：两大法系刑事证据法之比较”，载《中国法学》，2001年第5期。）在总体模式属于职权主义的我国刑事诉讼法如何把当事人主义因素引入职权主义的证据制度中，在满足保护人权与追求真实两方面要求的同时，并富有效率实属不易。如，保证直接言词原则要求证人出庭作证可以为控辩双方提供质证机会，但是对控辩双方无异议的或者其他特殊情况的，为了诉讼效率可以设置一些例外。又如，确立沉默权原则的同时，对以下几种情况应当进行限制：在犯罪嫌疑人身上、住所发现犯罪证据的；有证据证明犯罪嫌疑人在案发现场的；团伙、有组织犯罪中，有证据证明重要成员对其他成员的有关犯罪事实了解的。再如，在证据展示制度上不一定针对每一个案件，可以有选择的进行，并且证据展示不能演变为审判前的审判，导致重复质证。

刑事证据法基本原则因其的规范对象不同而各有其侧重点。证据裁判原则表现出人类在诉讼认识活动中理性主义的萌生；合法性原则是证据的社会属性的体现，侧重规范证据能力，本诸规则判断：关联性原则是证据的自然属性的延伸，侧重规范证明力，本诸自由心证：“证据同争执点有关与否是一个逻辑问题，而可采纳与否是一个法律问题。”（注：沈达明：《比较民事诉讼法初论》，中信出版社1991年版，页265.）可见，证据能力是属法律范畴，而证据力（即证明力）则属逻辑范畴。直接言词原则是事实发现的前提机制，侧重对法官和诉讼参与人的时空条件的规范，强调证人出庭、当事人出席、法官亲历审判；质证原则是真相查明的动态装置，侧重对诉讼参与人的证据运用和法官采纳证据的行为进行规范。

刑事证据法基本原则之间又以证据能力和证明力为相互联系点。作为现代证据制度和诉讼法制度的核心原则的证据裁判原则，直接言词原则、裁判中立原则、控辩对等原则、无罪推定原则等都不能削弱证据裁判原则的作用，甚至有些原则对证据裁判原则还有强化作用。如，在有证据证明被告人有罪的情况下，才能对被告人定罪量刑是贯彻无罪推定原则的要求，而在有罪推定下对公民的定罪量刑，就不一定要求有明确的证据了。再如，法庭审理采取直接言词原则，可以充分行使控辩双方的质证权，有利于查清证据的真伪和排除违法证据。证据裁判原则，在证据能力上，要求作为裁判根据的证据，在消极的证据容许性方面不被法律所禁止；在积极的证据审查判断方面经过严格的法定程序。前者具体分化为合法性原则和关联性原则。在某种意义上，证据裁判原则与合法性原则在证据能力的规范要求和证明对象的范围限定是一致的；而关联性原则在优先适用证据裁判原则以作为可采性的事实前提并与证据裁判原则相衔接以自由心证认定案件事实。后者具体分化为直接言词原则和质证原则，证据裁判原则要求证据必须在公开的法庭上出示，经过控辨双方的充分辩论。以是否接受证据调查为标准，证据仍然可以被区分为存在于证据调查之头、关注证据的形式特征即证明能力问题的证据和存在于证据调查之尾、关注证据的实质内容即证明力问题的证据两个阶段上的证据。与调查程序和证据阶段同步的证据关联性得分为调查前限定调查范围的证明能力关联性与调查后限定判断范围证据价值关联性亦即之关联性。相关性是证明能力的基础，对证据相关性的判断一方面划定法庭调查的证据范围，另一方面构成证据具有证明能力的前提条件。控诉方既已提出待证事实，则应当提供证据予以证明。提供证据的范围，就应当限定在与待证事实具有相关性的证据之内。特定证据与待证事实之间是否具有相关性，直接决定着特定证据对于待证事实是否具有证明作用。具有相关性的证据材料是否具有证明能力仍由法官依法或者自由裁量。可见，证明能力问题已经包含了价值判断的因素，或者说体现了正当性的要求。贯彻直接言词原则，要求证人、侦查人员、鉴定人、勘验、检查笔录制作人出庭接受控辩双方的质证。直接言词原则构成质证制度基本前提，只有被害人、证人、鉴定人出庭作证，法庭质证才能进行。直接言词原则一方面要求审判人员庭前不深入控方材料，以免形成预断或偏见，从而从程序上保障了正确裁判，另一方面有利于巩固控审分离，实现控辩平等。庭审质证又是直接言词原则和辩论原则的直接体现，也是实行“集中审理”主义的必然要求。在证明方式上严格证明与自由证明相区分下的严格证明是证据裁判原则的重要内容，与言词（口头）审理原则和严格证明规则的密切联系相对应，间接审理原则是与书面审理原则和自由证明相联系的。刑事质证的内容主要是刑事证据的真实性、相关性和合法性，也就是对对方所提出证据的证据能力和证据力进行核实。质证原则要求所有证据材料都应该给予控辩双方对其进行充分的辩论、驳斥的机会并且都必须经过在庭审中控方、辩方的辩认、质疑、说明、解释方能作为定案依据本身是对证据裁判原则的肯定。庭审质证程序中举证原则、质证顺序、质证内容以及质证的限制性要求和禁止诱导性询问、禁止质证己方证人和限制重复询问等规则都体现了一种合法性的要求。

❸ 证据法学论文

民 事 证 据 举 证 时 限 制 度 刍 议

一、 举证时限制度概述

对于举证时限，我国诉讼法学理论界并未见一致的定义与确定的内涵，而且其他国家也似乎没有明确的相同规定，依笔者的理解，举证时限是指在诉讼中应当向法院提交证据的时间及期限，以及未能提交证据时所应承担相应法律后果的法律制度。按“证据规定”的具体内容来看，举证时限可以分为二种类型，分别为指定举证时限及协商举证时限，但不论是何种类型人民法院都具有决定性的作用，这也是我国民事司法中的一个共同特点。在民事诉讼发展早期，司法公正占据主导地位，为了实现判决结果的公正法庭普遍认可案件当事人可以随时提交与案件有关的证据。但是，随着经济对社会的影响，人们发现这个权利也被一些当事人滥用，随时提交证据不仅违背了民事诉讼的诚实信用原则，而且有些当事人采用突然袭击提交证据的方式来影响到案件的审理时限，甚至可能会影响到案件的公正处理与判决，也严重地影响到了诉讼的效率。鉴于此，现代各国民诉法大多将随时提交证据改革为适时提交，最高法院的“证据规定”就是如此，至于其规定的作用与正当性如何，下文将予以简要分析。

二、 举证时限与证据失权

举证时限制度与证据失权制度是紧密联系在一起的。所谓证据失权，是指负有提交证据责任(而不是举证责任，请留意)的一方诉讼当事人如果未能按照约定或规定的时间向法庭提交证据时，视为放弃举证权利，其提交的证据将不再予以组织质证，自然也就不能作为认定案件事实的依据。“证据规定”第34条就明确规定：“ 当事人应当在举证期限内向人民法院提交证据材料，当事人在举证期限内不提交的，视为放弃举证权利。 对于当事人逾期提交的证据材料，人民法院审理时不组织质证。但对方当事人同意质证的除外。”笔者认为，证据失权的后果将及于当事人实体权利的实现，从而将实质性地决定裁判的结果，所以不能轻率处理。首先，证据失权的后果是极为严重的，应属于民事诉讼法的基本内容之一，应当由法律作出规定才行，所以最高法院的这一解释有越权的嫌疑;其次，过于严苛的证据失权制度并不利于做到法院的裁判符合案件的客观事实，很有可能会产生错误的裁判，从而无法实现公正司法的最基本要求;第三，由于我国并未建立完全的律师代理诉讼制度，而且我国公民的法律意识普遍较低，往往无法正确理解某一证据的作用及举证不能所产生的严重后果，如果严格依照规定来处理，必然会出现许多与客观事实不符的认定与处理，减损法律的根本目的与真正价值。这一点已经在司法实践中有着突出的表现。

三、 举证时限与证据交换问题

“证据规定”第37条规定：“经当事人申请，人民法院可以组织当事人在开庭审理前交换证据。人民法院对于证据较多或者复杂疑难的案件，应当组织当事人在答辩期届满后、开庭审理前交换证据。”第38条规定：“交换证据的时间可以由当事人协商一致并经人民法院认可，也可以由人民法院指定。人民法院组织当事人交换证据的，交换证据之日举证期限届满。当事人申请延期举证经人民法院准许的，证据交换日相应顺延。”此时出现了“举证期限届满日”与“证据交换日”这两种日期，其关系如何呢，笔者试作简要分析。按照规定理解，证据交换日既可以是在举证时限届满日之前、之日及之后这三种关系。如果是在其后，则规定举证时限有何意义?而且，规定证据交换的目的是什么呢?仅仅是为了“互相传递证据”吗?需要确定双方争议的焦点(即有些同志所称的争点)吗?如果一方当事人在举证时限届满之前或届满之日才向法院提交相关证据，而且提出了其未答辩或虽然答辩但未在答辩中提出的新的观点及证据，此时对方当事人的举证时限因证据交换而届满，那么他所收集到的反驳证据如何提交与处理?如果一方当事人在举证时限届满日进行证据交换时提交了此前未提出的证据，另一方当事人如何提出反驳的证据?等等。尽管规定第40条规定：“当事人收到对方交换的证据后提出反驳并提出新证据的，人民法院应当通知当事人在指定的时间进行交换。”如果这个“指定的时间”会在原指定的证据交换时间之后，而此时举证时限因证据交换而届满，岂不是宣告原指定时限根本不起任何作用?这些问题似乎有些自相矛盾。这些规定在司法实践中不仅让当事人及律师摸不着头脑，连法官也是稀里糊涂，莫衷一是。还有，关于证据交换的次数及规定、证据交换的内容与范围、证据交换的方式与程序，等等，都需要得到明确的规定，以免不具有操作性。笔者揣测，制定此解释的主要目的似乎是为了达到英美诉讼法律制度中的证据开示制度的类似效果，故笔者先援引英美证据法中的“证据开示”概念略作比较。依牛津法律大辞典的解释，“证据开示”(Discovery)是“指在英格兰，民事诉讼当事人可在一定限度内获得有关双方争议事项的全部文件的内容和已经存在的信息的一种程序。该程序旨在于审理前开示相关文件，从而避免在审理中出现意外以促进公正处理案件。”1而我国学者沈达明先生则称之为“发现程序”，并明确指出，此程序“起着以下几种作用：(1)保全审理时不能出庭的证人的证言;(2)暴露事实;(3)明确争执点;(4)把证言冻结起来以防止伪造;(5)双方当事人发现他们之间惟一争执点为法律争执点时，便于援用简易判决程序;(6)经过仔细的调查，双方摸清了对方的事实与法律点的份量后，很可能进行和解;(7)即使不能避免进行审理，运用得当的发现方式能为审理作好准备，使审理的事项达到具体化程度。”2笔者不敢掠人之美，但引用原文如此之多的文字乃是沈达明先生的归纳似乎已经说明了证据开示制度的主要作用，足可借鉴。在英美法国家，证据开示制度得到较大的发展及进一步完善，并结合到相关法律制度及法制传统，较好的实现了预期的目的，尽管目前尚存在一些问题，但正在逐步的研究和解决。但笔者认为，“证据规定”的举证时限及证据交换制度与证据开示制度存在显著的区别，主要表现在证据开示的范围、内容、方式、程序等方面，而且需要结合到较详尽完整的证据规则及熟练掌握该程序的法律服务人士的专业帮助才能较好地发挥这一制度的作用并实现其目的。由于我国并未建立起律师全部代理的民事诉讼制度，因此这施行这一制度的客观条件与制度环境似嫌不足，同时由于该证据规定太简单粗糙而使得效果很不理想，并产生了许多新问题，应当引起足够的重视并妥善处理。

四、 新证据问题

我国民诉法第125条第1款规定：“当事人在法庭上可以提出新的证据，”但在“证据规定”中却被明确否定了。而且，什么叫做“新证据”呢?“证据规定”第41条第(1)项分一审及二审这2种程序进行了规定：“一审程序中的新的证据包括：当事人在一审举证期限届满后新发现的证据;当事人确因客观原因无法在举证期限内提供，经人民法院准许，在延长的期限内仍无法提供的证据。”后一种情形容易理解也较合理，但第一种情形就不易掌握了。有的学者认为：“当事人在一审举证期限届满后新发现的证据”既可能是举证时限届满后新产生的证据，也可能是原来已经存在但由于种种原因当事人没有发现也没有提交的证据。如果是客观原因或者是当事人不存在过错时，似乎可以向法庭说明情况后得到法庭的谅解与认可。但如果是当事人对证据的作用及结果的错误认识而未推荐阅读：民 事 证 据
能提交法院时，如何处理呢?笔者的一些同事就遇到过此类问题，有些当事人在诉讼中根本无法确定某件证据的作用与重要性，而是只到在法庭辩论时经法官的调查与提醒才知道该证据已有但未提交，如果严格执行“证据规定”去处理，对这些证据不组织质证并不将其作为认定事实的依据，则有相当一部份的案件结果显失公正甚至明显错误，不仅有悖于司法公正的宗旨，肯定也会引起当事人的强烈不满;如果对这些证据组织质证并作为认定案件事实的依据，则实际上使得“证据规定”形同虚设，根本没有约束力。看来这个问题并不是简单地从法律上进行规定或者作出一个司法解释就能解决的问题，而是可能需要改革某些重要的相关联的司法制度才能解决的问题，各级法院岂能轻率处之?!从“发现”的词义上来看，按照《现代汉语成语词典》的解释，“发现”是指“①经过研究、探索等，看到或找到前人没有看到的事物或规律;②发觉。”3而“发觉”是指“开始知道(隐藏的或以前没有注意到的事)。”4由词义可见也就包括证据此前已经存在但却被忽视而未予以相应的注意并提交的情形。但词典对此后新产生的事物却并未提及，“无存在何来发现”，属于发现应无异议。因此，不认是从语言学的理解还是证据法学的角度去理解，不去重视处理这一“忽视”或“未注意”的情况的处理无疑是不全面的，这也是必须认真研究处理的事情，不能视而不见。二审程序中也有关于“一审庭审结束后新发现的证据”，理由如上，不再赘述。

五、 评价与建议

笔者在此仅对 “证据规定”有关举证时限制度进行粗浅的讨论。笔者坚持认为，由于最高法院规定了时限制度及证据失权后果，严重限制了当事人的诉讼权利，并实质上影响到判决的结果，所以有越权的嫌疑。这实际上也是司法公正与效率之争问题的一个具体表现。尽管从表面上来看，法院这样做似乎更有“效率”，但笔者坚持认为，作为法律，追求公正是其最根本的目的，只有在公正司法的基础上兼顾效率，才能实现法律的本质特征与目的。如果过于追求效率而忽视公正，无疑会让社会公众对法律与司法制度的公正性产生动摇，这也将会是最无效率的作法。笔者认为，举证时限制度的建立需要完善的审前准备程序、高质量的法律服务体系、高素质的法官队伍、法制环境与法律意识的建立与提高、可行且有力的证人保护制度等等作为基础或提供支持，目前实行严格的证据失权制度并没有相应的法律制度提供保障且过于严苛，不利于我国的法制建设。对于举证时限与证据失权问题，笔者认为不如规定举证时限届满后，如果一方当事人提交新的证据导致审判结果改变时，可以由其承担支付诉讼费用并赔偿相应损失的作法，甚至可以规定对其进行必要的制裁，等等，既能解决司法公正这一最本质要求，又可对举证不力者予以制裁，在现阶段似乎更加可行。当然，笔者也建议大家都来研究寻找其他更为合适的办法来解决这个问题。同时，笔者建议不如正式建立较为完善与具体的证据开示制度或审前准备制度，使其更具可操作性，在保证司法公正的基础上提高司法效率，以达到建立该项制度的预期目。

注释：

1 、戴维·M·沃克著、李双元等译《牛津法律大辞典》，法律出版社2003年版，第329页。

2 、沈达明著《比较民事诉讼法初论》中国法制出版社2002年版，第87页。

3 、中国社会科学院语言研究所词典编辑室《现代汉语词典(2002年增补本)》，商务印书馆2002年版，第340页。

4 、同上书，第338页。

❹ 国际商人习惯法的概念

论商人习惯法及其适用

在国际商事交往实践中，人们越来越多地谈论商人习惯法（lex mercatoria）的适用问题。lex mercatoria一词是拉丁文，英文的对应词为1aw merchant，国内的一些公开出版物上对此有不同的译法，如商业习惯法、商人习惯法，或商人法等。[1] 在国际商事仲裁实践中，也不乏适用商人习惯法的案例。本文将结合国际商会国际仲裁院的仲裁庭在维也纳作出的一项关于适用商人习惯法的仲裁裁决在裁决作出地和执行地国的命运，谈谈商人习惯法的主要内容及其适用。
一、从帕巴克案看商人习惯法的适用
1979年10月26日，国际商会（International Chamber of Commerce，以下简称ICC）国际仲裁院的某仲裁庭在奥地利的维也纳作出了一项关于适用商人习惯法的仲裁裁决。该案涉及的是申请人土耳其帕巴克公司（Pdbalk Tecaret Sirdeti S.A.，Turkdy）与被申请人法国诺锁洛公司（Norsolor S.A.France）之间的代理合同争议（简称帕巴克案）。[2]本案的申请人是代理人帕巴克公司，被申请人是法国的被代理人诺锁洛公司。由于诺锁洛公司终止了该代理合同，双方当事人发生争议。

帕巴克公司依据合同中的仲裁条款，将此争议提交ICC仲裁院解决。按照该代理合同关于适用ICC仲裁规则在维也纳仲裁的规定，本案仲裁庭取得了对该仲裁案件的管辖权。由于合同没有规定应当适用的法律，仲裁庭即依据国际商人习惯法作出了裁决。仲裁庭在作出此项裁决的过程中，没有适用任何一方当事人所属国的法律，而是依据公平合理的原则，对代理人由于被代理人终止代理合同而受到的损失作出了裁决，裁定由被代理人由于终止该代理合同而向代理人支付一笔损失费用。
此裁决作出后，法国诺锁洛公司不服，拒绝执行此裁决，同时向奥地利的一审法院申请撤销此裁决，理由是仲裁庭适用商人习惯法超出了仲裁庭的权限范围。
另一方面，在此裁决中胜诉的土耳其帕巴克公司由于被申请人拒绝执行此裁决，在被申请人诺锁洛公司所在地的法国法院申请强制执行此裁决。诺锁洛公司辩称仲裁庭违反了ICC仲裁规则第13条的规定，在仲裁协议未授权的情况下作为友好公断人（amiable compositeurs）作出此裁决超出了其权限范围。法院认为，善意原则和商业上的合理原则是商人习惯法的组成部分，并依据这些基本原则对该案进行了审理，在调查了一方当事人是否违反了合同，此项违反是否由于一方当事人对另一方当事人的歧视所致之后作出裁定，鉴于双方当事人在合同中没有选择合同应当适用的法律，根据ICC仲裁规则第13条，仲裁员适用了他们认为适当的冲突法规则指定的法律，即普遍适用于国际商事交易的当事人应当承担的义务的基本原则。尽管仲裁庭在说明其裁决所依据的理由时，曾经两次提到“公正”这一模棱两可的词语，用以解释裁决所依据的商人习惯法的原则。鉴于本案代理合同的国际性，不必考虑适用法国法或土耳其法，适用商人习惯法是合理的。法院认为，仲裁庭在事实上或法律上没有作为友好公断人作出裁决，他们所作的裁决没有超出其权限范围。因此，法国一审法院于1980年2月5日作出了执行此裁决的裁定，同时驳回了诺锁洛公司请求法院拒绝执行此项裁决的请求。与此同时，奥地利一审法院在维也纳受理了法国诺锁洛公司基于上述相同的理由提出的关于撤销此裁决的申请，法院经审查后认定，仲裁庭在作出裁决的过程中并未超出其权限范围，1981年6月29日，奥地利一审法院作出了驳回了申请人关于撤销此裁决的判决。
继法国一审法院裁定执行仲裁裁决和奥地利一审法院驳回了该仲裁案件中的被申请人诺锁洛公司提出的撤销仲裁裁决的申请后，诺锁洛公司均不服，又以上述相同的理由分别向奥地利和法国的上诉法院就一审法院的判决提出上诉。
诺锁洛公司向法国上诉法院上诉的主要内容是请求上诉法院中止诉讼程序，等待维也纳上诉法院对关于撤销此案仲裁裁决的判决。1981年12月15日，法国上诉法院准许了诺锁洛公司的请求，裁定以“如果裁决被维也纳上诉法院裁定为无效，则准许执行裁决的诉讼没有任何意义”为由，作出了中止诉讼的裁定。
1982年1月29日，维也纳上诉法院撤销了在维也纳作出的仲裁裁决。理由是仲裁庭所适用的商人习惯法是“world law of questionable validity”，把它作为应当适用的法律并按照公平原则裁决，超出了其权限范围。
1982年11月19日，法国上诉法院作出判决：根据《纽约公约》第5条（1）款（e）项，它不得不撤销一审法院于1980年2月5日作出的关于执行ICC仲裁院在维也纳作出的裁决的裁定。因为此项裁决已经被维也纳上诉法院撤销。
此案后来又上诉到奥地利最高法院。1982年11月18日，奥地利最高法院又撤销了上诉法院作出的关于撤销一审法院关于驳回诺锁洛公司申请撤销仲裁裁决的请求，决定维持一审法院的判决，即仲裁庭适用商人习惯法没有超出仲裁协议的范围。[3]1984年l0月9日，法国最高法院又撤销了上诉法院于1982年11月19日作出的关于撤销一审法院关于执行仲裁裁决的判决。法国最高法院所依据的理由是，《纽约公约》第7条和法国新民事诉讼法典第12条要求上诉法院按照“法国法是否允许帕巴克公司利用此项裁决作出的依据”。因此，最高法院驳回了上诉法院的判决，因为上诉法院依据《纽约公约》第5条（1）款（e）项判决拒绝准许强制执行该仲裁裁决。

二、商人习惯法的概念及其适用
在帕巴克一案中，由于双方当事人未能在他们之间的代理合同中就合同的适用法律作出约定，因此，按照ICC仲裁规则第13条的规定，[4]应当由仲裁庭决定应当适用的法律。而仲裁庭在解决争议的过程中，既未适用法国法，也末适用土耳其法，而是直接适用了从事国际商事交易一般适用的商人习惯法中的基本原则，即善意与合理的原则，作出了申请人胜诉的裁决。
1. 商人习惯法的概念及其主要内容
对于何谓商人习惯法，人们往往很难给它下一个确切的定义。沈达明和冯大同教授认为，从历史上看，它是中世纪时期逐渐形成的“商业惯例”。与当时封建王朝的地方性法律相比具有以下几个特点：（1）它超越国界，普遍适用于各国商人；（2）它不是由专业法官来掌管而是由商人自己选出的法官来掌管的；（3）它的程序比较简单，而且不拘泥于形式；（4）它强调按公平、合理的原则来处理案件。[5]施米托夫教授将其称为旧商人习惯法，指“事实上支配那些往返于商业交易所在的文明世界的各港口、集市之间的国际商人团体普遍适用的一整套国际习惯法规则。”[6]其特点是：发展不成体系，缺乏计划性，它从习惯性做法发展为惯例，再到法律。[7]自15世纪以后，随着欧洲中央集权国家的兴起，欧洲各国都采取不同的方式把商法纳入国内法的范畴，使它成为国内法的一部分，从而使商法丧失了它原有的跨国性或国际性。即著名的国际贸易法专家施米托夫描述国际贸易法或国际商法发展的前两个阶段，即从国际法到国内法的转变。

20世纪以来，特别是二战后，随着国际贸易的蓬勃发展，国际贸易法也有了长足的发展。于是又出现了“新的商人习惯法”（new law merchant）或“现代商人法”的概念，“现代商人习惯法的国际性应与国家主权的概念协调一致，因为国家主权的概念仍然是世界秩序的基础，是所有法律的发源地……，”而与中世纪的商人习惯法相比，“新的商人习惯法是由制法机构精心制订的，表现为国际公约、示范法，以及国际商会等组织公布的文件。”[8]也就是说，现代商人习惯法是在各主权国家的同意或认可的基础上发展起来的，它与主权国家是协调一致的。正因为如此，人们又很难给它下一个准确的定义，一般只能把它界定为“从事国际商事交易的人们普遍遵守的原则和规则”。
其他一些国际法学家，对此也有一些精采的论述。如克罗地亚萨格勒布大学的哥尔德斯坦教授指出：“支配贸易的法律既不是资本主义的，也不是社会主义的，它是达到某种目的的手段。因此，尽管此类交易的受益人因国家的不同而不同，但这并不妨碍国际贸易的发展。国际贸易法则建立在整个世界都能接受的基本原则基础上。”[9]而对于这些可以为各国都能接受的原则，哥尔德斯坦教授把它们归纳为三项基本原则： （1）当事人意思自治； （2）合同必须忠实地履行；（3）仲裁的采用。[10]当然，在国际商事交易中，除了这三项原则外，可能还有一些原则，如本案仲裁庭在裁决中所依据的公正与商业上的合理原则。其它还有诸如诚实信用、遵守东道国的法律等，都可能构成商人习惯法的内容。尽管这些原则各异，但它们拥有一个共同的特点，就是为各国法律所承认或认可。而这些原则，只能在“主权国家同意和许可的情况下”，通过设在各有关国家的法庭、仲裁庭来加以适用。[11]本案即是这样的例子。
2.现代商人习惯法的适用及其解释
各有关国家的法院或仲裁机构的仲裁庭在适用这些原则的过程中，既存在着技术上的问题，也有解释上的问题。对同样的原则，可能有不同的解释方法，这也是很正常的。因为即便在同一个国家对适用同样的法律，也存在着同样的问题。总之，这些原则或者体现在各有关国家的国内法中，也可以体现在有关的国际公约和国际惯例，或者是有关国际组织制订的示范法或文件中，如施米托夫教授在上面提到的国际商会制订的文件，如《国际贸易术语解释通则》、《跟单信统一惯例》；联合国贸法会制订的《国际商事仲裁示范法》、《仲裁规则》等。在国际商事交易实践上，商人习惯法的适用，均是在各主权国家同意或许可的条件下进行的。但在将这些原则适用于具体案件时，则是由适用这些原则的法院或仲裁庭来对此作出解释。如本案仲裁庭和奥地利法院对公正与合理原则所作的解释。
其实，商人习惯法中所体现的各项基本原则，均表现在各国的国内法、国际公约、国际惯例、示范法及国际组织制订的有关文件中。所以，商人习惯法既是明确的，又是笼统的。它之以明确，是当它表现为一国国内法、国际公约、示范法中的具体规定或者有拘束力的法院判决或仲裁裁决中所体现的原则或规则时，它就是明确的；当人们泛指商人习惯法时，它就是笼统的。仲裁庭在帕巴克一案裁决中所适用的公正与合理的原则，显然就是现代商人习惯法的基本原则而这些原则，应该说还是得到了各主权国家的同意或认可的。尤其在国际商事交易中，它们是各国普遍认可的至关重要的原则。

三、商人习惯法与我国有关的立法、司法和仲裁的实践
在我国的立法与司法及仲裁实践上，应该说是允许商人习惯法的存在与适用的。
首先，从立法上看，我国现行许多法律上的具体规定，都体现了商人习惯法的基本原则，如《合同法》中关于允许当事人选择涉外合同所适用的法律；《民法通则》及其它一系列法律中体现的当事人法律地位平等、公平竞争与交易、权利与义务对等等商人习惯法中的原则；《仲裁法）中体现的协议仲裁，当事人自由地选择仲裁机构、仲裁员、仲裁地点及仲裁适用的规则等；以及我国《对外贸易法》中明文规定的“中华人民共和国根据平等互利的原则，促进和发展同其它国家和地区的贸易关系”（第5条）。此外，我国缔结和参加的双边或多边国际公约和我国在国际商事交往中适用的国际惯例，许多都体现了商人习惯法的原则。而且，依照一些著名学者的观点，国际公约、示范法和国际惯例本身就是商人习惯法的表现形式。可见，我国立法实践中，允许商人习惯法的存在。
在司法或仲裁实践中，如果当事人在合同中就应当适用的外国法律、国际公约或国际惯例作出约定，法院或仲裁庭应当予以适用。对于有些事项，如果当事人没有作出约定，我国法律也没有相应的规定，也可以适用国际惯例。例如在选择国际经济合同的适用法律的问题上，我国《民法通则》第142条（3）款作了如下规定：“中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。”而这里的国际惯例，通常指商人习惯法。中国国际经济贸易仲裁委员会在其1991年3月1日颁布的《仲裁员办案须知》中对办案仲裁员的首要要求，就是“以事实为依据，以法律为准绳，并参照国际惯例，独立、公正地审理案件。”[12]而该会1998年的仲裁规则第53条也规定：“仲裁庭应当根据事实，依照法律和合同规定，参照国际惯例，并遵循公平合理原则，独立公正地作出裁决。”而这里的“参照国际惯例，遵循公平合理的原则”，均可视为国际商人习惯法在我国国际经济贸易仲裁中的应用。在涉外审判或仲裁实践中，至于某一具体的国际惯例或商人习惯法的内容及如何适用，以及对所适用的国际惯例或商人习惯法的解释，则由具体办案的法官或仲裁员作出解释。而本案所适用的商人习惯法以及公正与商业上合理的原则，就是由在维也纳依据ICC仲裁规则审理本案的仲裁员对此予以适用和作出解释的。

四、商人习惯法适用的例外与商人习惯法
当然，任何国家的法院或仲裁庭在适用当事人所选择的外国法、国际公约或国际惯例时，一般不得违背各有关国家的社会公共利益。中国的法律对此也有特别的规定。如我国《民法通则》第150条的规定：“依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的。不得违背中华人民共和国的社会公共利益”。这些也是各国的普遍做法。其它一些国家的法律在规定允许当事人选择适用法律时，也不允许违背本国的社会公共利益。 在各国有关国际商事交往的司法与仲裁实践中，一般只有在特别的情况下，才引用“社会公共利益”条款，因为这是拒绝承认与执行外国法律或者法院判决或仲裁裁决的最后一道防线。按照《纽约公约》第5条（2）款（2）项的规定，如果承认与执行外国仲裁裁决违背执行地国的公共政策，被请求执行地国的法院有权拒绝执行该外国仲裁裁决。由此可见，以商人习惯法的适用有悖于本国的社会公共利益为由而拒绝该商人习惯法的适用，本身也是商人习惯法的组成部分。
五、结 论
在现代国际商事交往实践中，由于科学技术进步、交通通讯工具的发展和电子计算机的普及和广泛应用，调整国际商事交易的法律规范在许多方面部都日趋协调和统一。许多国际组织的成员国和国际公约的缔约国都超过了100个；[13]一些国际组织，包括政府间组织和非政府间的组织，制订了许多国际文件和示范法，它们对于协调和统一调整国际商事交易的法律所发挥的作用，也是不可低估的。有鉴于此，商人习惯法在国际商事交易中的适用，不仅是必要的，而且是可能的。尤其是在国际商事仲裁实践中，商人习惯法的适用是大势所趋。在国际商事仲裁领域最有影响的巴黎国际商会国际商事仲裁院1998年1月1日起实施的仲裁规则中关于适用法律条款的修订，就代表了这一趋势。按照该会以往的仲裁规则，包括本案涉及的第13条（3）款的规定，如果当事人没有选择解决争议所适用的法律，仲裁员应当按照其认为适当的法律冲突规则，确定应当适用的准据法。如今，这一条款已经修订，它绕过了法律冲突规则，而由仲裁庭直接决定它认为应当适用的法律规则。[14]而这里所使用的法律规则的含义，显然是广泛意义上的法律规则，特别是商人习惯法。
① 前者如世界贸易组织、世界知识产权组织、国际商会等；后者如《纽约公约》、《保护工业产权巴黎公约＞、《多边投资担保机构公约＞、《解决国家与他国国民之间投资争议国际公约》等。、 ② 第17条（L）款：“当事人得自由约定仲裁庭裁决争议实体问题所适用的法律规则。如无此约定，仲裁庭得适用它所认为适当的法律规则。

注释：
[1] 我国国际贸易法的权威人士沈达明和冯大同教授在他们早些时候编著的《国际贸易法》（北京大学出版社，1983年）中，将这一用语译为“商业习惯法”（第1页）；他们二位撰写的《国际贸易法新论》（法律出版社，1989年）一书中，则把它改称为“商人习惯法”（该书第2页）。为此，本文作者在翻译《施米托夫国际贸易法文选》（中国大网络全书出版社，1993年）时，将这一拉丁文译为“商人习惯法”。还有些作者将其称为“商人法”，参见徐国建：《现代商人法》，载《中国社会科学》，1993年第3期。
[2] 本案资料来源：internationaL Commercial Arbitration，West Group，1999，pp771-775；International Arbitration in the 21st Century：Towards“Judicialicaton and Uniformity？”，ed by Richard B.Lillich and Charies N.Brower，Transnational Publishers，Inc.1994， ppl50—151.
[3] 24Intemational Legal MateIials 360.361 （1985）。
[4]ICC第13条的有关规定是：3）当事双方得自由地确定仲裁员解决争议应当适用的法律。如无此项指定，仲裁员得适用其认为适当的法律冲突规则决定应当适用的准据法。（4）仲裁员只有在当事双方明示授权的情况下，才能依照公平合理的原则解决争议。（5）在所有情况下，仲裁员得顾及合同中的各项规定和有关行业的惯例。
[5] 沈达明、冯大同：《国际贸易法新论》，第2—3页。
[6] 施米托夫：《国际贸易法文选》，中国大网络全书出版社，1993年，第226页。
[7] 同上，第247页。
[8] 同上，第247页。
[9] 同上，第244页。
[10] 同上，第249页。
[11] 施米托夫：《国际贸易法文选》，中国大网络全书出版社1993年版，第135页。
[12] 参见程德钧主编：《涉外仲裁与法律》第一辑，中国人民大学出版社1992年版，第380页。
[13] 前者如世界贸易组织、世界知识产权组织、国际商会等；后者如《纽约公约》、《保护工业产权巴黎公约》、《多边投资担保机构公约》、《解决国家与他国国民之间投资争议国际公约》等。
[14] 第17条（1）款：“当事人得自由约定仲裁庭裁决争议实体问题所适用的法律规则。如无此约定，仲裁庭得适用它所认为适当的法律规则

❺ 沈达明的著述

沈达明先生学识渊博，精通多门外语，论著甚多，曾有多部著作获奖。他编著的《比较民事诉讼法初论》1995年获第一届国家人文科学优秀成果一等奖；《国际贸易法》获1985年司法部全国优秀统编教材一等奖；他撰写的《美国银行业务法》1996年获第四届安子介国际贸易研究奖优秀著作一等奖。

❻ 什么是公共生活习惯

在国际商事交往实践中，人们越来越多地谈论商人习惯法（lex mercatoria）的适用问题。lex mercatoria一词是拉丁文，英文的对应词为1aw merchant，国内的一些公开出版物上对此有不同的译法，如商业习惯法、商人习惯法，或商人法等。[1] 在国际商事仲裁实践中，也不乏适用商人习惯法的案例。本文将结合国际商会国际仲裁院的仲裁庭在维也纳作出的一项关于适用商人习惯法的仲裁裁决在裁决作出地和执行地国的命运，谈谈商人习惯法的主要内容及其适用。
一、从帕巴克案看商人习惯法的适用
1979年10月26日，国际商会（International Chamber of Commerce，以下简称ICC）国际仲裁院的某仲裁庭在奥地利的维也纳作出了一项关于适用商人习惯法的仲裁裁决。该案涉及的是申请人土耳其帕巴克公司（Pdbalk Tecaret Sirdeti S.A.，Turkdy）与被申请人法国诺锁洛公司（Norsolor S.A.France）之间的代理合同争议（简称帕巴克案）。[2]本案的申请人是代理人帕巴克公司，被申请人是法国的被代理人诺锁洛公司。由于诺锁洛公司终止了该代理合同，双方当事人发生争议。

帕巴克公司依据合同中的仲裁条款，将此争议提交ICC仲裁院解决。按照该代理合同关于适用ICC仲裁规则在维也纳仲裁的规定，本案仲裁庭取得了对该仲裁案件的管辖权。由于合同没有规定应当适用的法律，仲裁庭即依据国际商人习惯法作出了裁决。仲裁庭在作出此项裁决的过程中，没有适用任何一方当事人所属国的法律，而是依据公平合理的原则，对代理人由于被代理人终止代理合同而受到的损失作出了裁决，裁定由被代理人由于终止该代理合同而向代理人支付一笔损失费用。
此裁决作出后，法国诺锁洛公司不服，拒绝执行此裁决，同时向奥地利的一审法院申请撤销此裁决，理由是仲裁庭适用商人习惯法超出了仲裁庭的权限范围。
另一方面，在此裁决中胜诉的土耳其帕巴克公司由于被申请人拒绝执行此裁决，在被申请人诺锁洛公司所在地的法国法院申请强制执行此裁决。诺锁洛公司辩称仲裁庭违反了ICC仲裁规则第13条的规定，在仲裁协议未授权的情况下作为友好公断人（amiable compositeurs）作出此裁决超出了其权限范围。法院认为，善意原则和商业上的合理原则是商人习惯法的组成部分，并依据这些基本原则对该案进行了审理，在调查了一方当事人是否违反了合同，此项违反是否由于一方当事人对另一方当事人的歧视所致之后作出裁定，鉴于双方当事人在合同中没有选择合同应当适用的法律，根据ICC仲裁规则第13条，仲裁员适用了他们认为适当的冲突法规则指定的法律，即普遍适用于国际商事交易的当事人应当承担的义务的基本原则。尽管仲裁庭在说明其裁决所依据的理由时，曾经两次提到“公正”这一模棱两可的词语，用以解释裁决所依据的商人习惯法的原则。鉴于本案代理合同的国际性，不必考虑适用法国法或土耳其法，适用商人习惯法是合理的。法院认为，仲裁庭在事实上或法律上没有作为友好公断人作出裁决，他们所作的裁决没有超出其权限范围。因此，法国一审法院于1980年2月5日作出了执行此裁决的裁定，同时驳回了诺锁洛公司请求法院拒绝执行此项裁决的请求。与此同时，奥地利一审法院在维也纳受理了法国诺锁洛公司基于上述相同的理由提出的关于撤销此裁决的申请，法院经审查后认定，仲裁庭在作出裁决的过程中并未超出其权限范围，1981年 6月29日，奥地利一审法院作出了驳回了申请人关于撤销此裁决的判决。
继法国一审法院裁定执行仲裁裁决和奥地利一审法院驳回了该仲裁案件中的被申请人诺锁洛公司提出的撤销仲裁裁决的申请后，诺锁洛公司均不服，又以上述相同的理由分别向奥地利和法国的上诉法院就一审法院的判决提出上诉。
诺锁洛公司向法国上诉法院上诉的主要内容是请求上诉法院中止诉讼程序，等待维也纳上诉法院对关于撤销此案仲裁裁决的判决。1981年12月15日，法国上诉法院准许了诺锁洛公司的请求，裁定以“如果裁决被维也纳上诉法院裁定为无效，则准许执行裁决的诉讼没有任何意义”为由，作出了中止诉讼的裁定。
1982年1月29日，维也纳上诉法院撤销了在维也纳作出的仲裁裁决。理由是仲裁庭所适用的商人习惯法是“world law of questionable validity”，把它作为应当适用的法律并按照公平原则裁决，超出了其权限范围。
1982年11月19日，法国上诉法院作出判决：根据《纽约公约》第5条（1）款（e）项，它不得不撤销一审法院于1980年2月5日作出的关于执行ICC仲裁院在维也纳作出的裁决的裁定。因为此项裁决已经被维也纳上诉法院撤销。
此案后来又上诉到奥地利最高法院。1982年11月18日，奥地利最高法院又撤销了上诉法院作出的关于撤销一审法院关于驳回诺锁洛公司申请撤销仲裁裁决的请求，决定维持一审法院的判决，即仲裁庭适用商人习惯法没有超出仲裁协议的范围。[3]1984年l0月9日，法国最高法院又撤销了上诉法院于1982年 11月19日作出的关于撤销一审法院关于执行仲裁裁决的判决。法国最高法院所依据的理由是，《纽约公约》第7条和法国新民事诉讼法典第12条要求上诉法院按照“法国法是否允许帕巴克公司利用此项裁决作出的依据”。因此，最高法院驳回了上诉法院的判决，因为上诉法院依据《纽约公约》第5条（1）款（e）项判决拒绝准许强制执行该仲裁裁决。

二、商人习惯法的概念及其适用
在帕巴克一案中，由于双方当事人未能在他们之间的代理合同中就合同的适用法律作出约定，因此，按照ICC仲裁规则第13条的规定，[4]应当由仲裁庭决定应当适用的法律。而仲裁庭在解决争议的过程中，既未适用法国法，也末适用土耳其法，而是直接适用了从事国际商事交易一般适用的商人习惯法中的基本原则，即善意与合理的原则，作出了申请人胜诉的裁决。
1. 商人习惯法的概念及其主要内容
对于何谓商人习惯法，人们往往很难给它下一个确切的定义。沈达明和冯大同教授认为，从历史上看，它是中世纪时期逐渐形成的“商业惯例”。与当时封建王朝的地方性法律相比具有以下几个特点：（1）它超越国界，普遍适用于各国商人；（2）它不是由专业法官来掌管而是由商人自己选出的法官来掌管的；（3）它的程序比较简单，而且不拘泥于形式；（4）它强调按公平、合理的原则来处理案件。[5]施米托夫教授将其称为旧商人习惯法，指“事实上支配那些往返于商业交易所在的文明世界的各港口、集市之间的国际商人团体普遍适用的一整套国际习惯法规则。”[6]其特点是：发展不成体系，缺乏计划性，它从习惯性做法发展为惯例，再到法律。[7]自15世纪以后，随着欧洲中央集权国家的兴起，欧洲各国都采取不同的方式把商法纳入国内法的范畴，使它成为国内法的一部分，从而使商法丧失了它原有的跨国性或国际性。即著名的国际贸易法专家施米托夫描述国际贸易法或国际商法发展的前两个阶段，即从国际法到国内法的转变。

20世纪以来，特别是二战后，随着国际贸易的蓬勃发展，国际贸易法也有了长足的发展。于是又出现了“新的商人习惯法”（new law merchant）或“现代商人法”的概念，“现代商人习惯法的国际性应与国家主权的概念协调一致，因为国家主权的概念仍然是世界秩序的基础，是所有法律的发源地……，”而与中世纪的商人习惯法相比，“新的商人习惯法是由制法机构精心制订的，表现为国际公约、示范法，以及国际商会等组织公布的文件。 ”[8]也就是说，现代商人习惯法是在各主权国家的同意或认可的基础上发展起来的，它与主权国家是协调一致的。正因为如此，人们又很难给它下一个准确的定义，一般只能把它界定为“从事国际商事交易的人们普遍遵守的原则和规则”。
其他一些国际法学家，对此也有一些精采的论述。如克罗地亚萨格勒布大学的哥尔德斯坦教授指出：“支配贸易的法律既不是资本主义的，也不是社会主义的，它是达到某种目的的手段。因此，尽管此类交易的受益人因国家的不同而不同，但这并不妨碍国际贸易的发展。国际贸易法则建立在整个世界都能接受的基本原则基础上。”[9]而对于这些可以为各国都能接受的原则，哥尔德斯坦教授把它们归纳为三项基本原则： （1）当事人意思自治；（2）合同必须忠实地履行；（3）仲裁的采用。[10]当然，在国际商事交易中，除了这三项原则外，可能还有一些原则，如本案仲裁庭在裁决中所依据的公正与商业上的合理原则。其它还有诸如诚实信用、遵守东道国的法律等，都可能构成商人习惯法的内容。尽管这些原则各异，但它们拥有一个共同的特点，就是为各国法律所承认或认可。而这些原则，只能在“主权国家同意和许可的情况下”，通过设在各有关国家的法庭、仲裁庭来加以适用。[11]本案即是这样的例子。
2.现代商人习惯法的适用及其解释
各有关国家的法院或仲裁机构的仲裁庭在适用这些原则的过程中，既存在着技术上的问题，也有解释上的问题。对同样的原则，可能有不同的解释方法，这也是很正常的。因为即便在同一个国家对适用同样的法律，也存在着同样的问题。总之，这些原则或者体现在各有关国家的国内法中，也可以体现在有关的国际公约和国际惯例，或者是有关国际组织制订的示范法或文件中，如施米托夫教授在上面提到的国际商会制订的文件，如《国际贸易术语解释通则》、《跟单信统一惯例》；联合国贸法会制订的《国际商事仲裁示范法》、《仲裁规则》等。在国际商事交易实践上，商人习惯法的适用，均是在各主权国家同意或许可的条件下进行的。但在将这些原则适用于具体案件时，则是由适用这些原则的法院或仲裁庭来对此作出解释。如本案仲裁庭和奥地利法院对公正与合理原则所作的解释。
其实，商人习惯法中所体现的各项基本原则，均表现在各国的国内法、国际公约、国际惯例、示范法及国际组织制订的有关文件中。所以，商人习惯法既是明确的，又是笼统的。它之以明确，是当它表现为一国国内法、国际公约、示范法中的具体规定或者有拘束力的法院判决或仲裁裁决中所体现的原则或规则时，它就是明确的；当人们泛指商人习惯法时，它就是笼统的。仲裁庭在帕巴克一案裁决中所适用的公正与合理的原则，显然就是现代商人习惯法的基本原则而这些原则，应该说还是得到了各主权国家的同意或认可的。尤其在国际商事交易中，它们是各国普遍认可的至关重要的原则。

三、商人习惯法与我国有关的立法、司法和仲裁的实践
在我国的立法与司法及仲裁实践上，应该说是允许商人习惯法的存在与适用的。
首先，从立法上看，我国现行许多法律上的具体规定，都体现了商人习惯法的基本原则，如《合同法》中关于允许当事人选择涉外合同所适用的法律；《民法通则》及其它一系列法律中体现的当事人法律地位平等、公平竞争与交易、权利与义务对等等商人习惯法中的原则；《仲裁法）中体现的协议仲裁，当事人自由地选择仲裁机构、仲裁员、仲裁地点及仲裁适用的规则等；以及我国《对外贸易法》中明文规定的“中华人民共和国根据平等互利的原则，促进和发展同其它国家和地区的贸易关系”（第5条）。此外，我国缔结和参加的双边或多边国际公约和我国在国际商事交往中适用的国际惯例，许多都体现了商人习惯法的原则。而且，依照一些著名学者的观点，国际公约、示范法和国际惯例本身就是商人习惯法的表现形式。可见，我国立法实践中，允许商人习惯法的存在。
在司法或仲裁实践中，如果当事人在合同中就应当适用的外国法律、国际公约或国际惯例作出约定，法院或仲裁庭应当予以适用。对于有些事项，如果当事人没有作出约定，我国法律也没有相应的规定，也可以适用国际惯例。例如在选择国际经济合同的适用法律的问题上，我国《民法通则》第142条（3）款作了如下规定：“中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。”而这里的国际惯例，通常指商人习惯法。中国国际经济贸易仲裁委员会在其1991年3月1日颁布的《仲裁员办案须知》中对办案仲裁员的首要要求，就是“以事实为依据，以法律为准绳，并参照国际惯例，独立、公正地审理案件。”[12]而该会1998年的仲裁规则第53条也规定：“仲裁庭应当根据事实，依照法律和合同规定，参照国际惯例，并遵循公平合理原则，独立公正地作出裁决。”而这里的“参照国际惯例，遵循公平合理的原则”，均可视为国际商人习惯法在我国国际经济贸易仲裁中的应用。在涉外审判或仲裁实践中，至于某一具体的国际惯例或商人习惯法的内容及如何适用，以及对所适用的国际惯例或商人习惯法的解释，则由具体办案的法官或仲裁员作出解释。而本案所适用的商人习惯法以及公正与商业上合理的原则，就是由在维也纳依据ICC仲裁规则审理本案的仲裁员对此予以适用和作出解释的。

四、商人习惯法适用的例外与商人习惯法
当然，任何国家的法院或仲裁庭在适用当事人所选择的外国法、国际公约或国际惯例时，一般不得违背各有关国家的社会公共利益。中国的法律对此也有特别的规定。如我国《民法通则》第150条的规定：“依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的。不得违背中华人民共和国的社会公共利益”。这些也是各国的普遍做法。其它一些国家的法律在规定允许当事人选择适用法律时，也不允许违背本国的社会公共利益。在各国有关国际商事交往的司法与仲裁实践中，一般只有在特别的情况下，才引用“社会公共利益”条款，因为这是拒绝承认与执行外国法律或者法院判决或仲裁裁决的最后一道防线。按照《纽约公约》第5条（2）款（2）项的规定，如果承认与执行外国仲裁裁决违背执行地国的公共政策，被请求执行地国的法院有权拒绝执行该外国仲裁裁决。由此可见，以商人习惯法的适用有悖于本国的社会公共利益为由而拒绝该商人习惯法的适用，本身也是商人习惯法的组成部分。
五、结 论
在现代国际商事交往实践中，由于科学技术进步、交通通讯工具的发展和电子计算机的普及和广泛应用，调整国际商事交易的法律规范在许多方面部都日趋协调和统一。许多国际组织的成员国和国际公约的缔约国都超过了100个；[13]一些国际组织，包括政府间组织和非政府间的组织，制订了许多国际文件和示范法，它们对于协调和统一调整国际商事交易的法律所发挥的作用，也是不可低估的。有鉴于此，商人习惯法在国际商事交易中的适用，不仅是必要的，而且是可能的。尤其是在国际商事仲裁实践中，商人习惯法的适用是大势所趋。在国际商事仲裁领域最有影响的巴黎国际商会国际商事仲裁院1998年1月1日起实施的仲裁规则中关于适用法律条款的修订，就代表了这一趋势。按照该会以往的仲裁规则，包括本案涉及的第13条（3）款的规定，如果当事人没有选择解决争议所适用的法律，仲裁员应当按照其认为适当的法律冲突规则，确定应当适用的准据法。如今，这一条款已经修订，它绕过了法律冲突规则，而由仲裁庭直接决定它认为应当适用的法律规则。[14]而这里所使用的法律规则的含义，显然是广泛意义上的法律规则，特别是商人习惯法。
① 前者如世界贸易组织、世界知识产权组织、国际商会等；后者如《纽约公约》、《保护工业产权巴黎公约＞、《多边投资担保机构公约＞、《解决国家与他国国民之间投资争议国际公约》等。、 ② 第17条（L）款：“当事人得自由约定仲裁庭裁决争议实体问题所适用的法律规则。如无此约定，仲裁庭得适用它所认为适当的法律规则。

注释：
[1] 我国国际贸易法的权威人士沈达明和冯大同教授在他们早些时候编著的《国际贸易法》（北京大学出版社，1983年）中，将这一用语译为“商业习惯法”（第1 页）；他们二位撰写的《国际贸易法新论》（法律出版社，1989年）一书中，则把它改称为“商人习惯法”（该书第2页）。为此，本文作者在翻译《施米托夫国际贸易法文选》（中国大网络全书出版社，1993年）时，将这一拉丁文译为“商人习惯法”。还有些作者将其称为“商人法”，参见徐国建：《现代商人法》，载《中国社会科学》，1993年第3期。
[2] 本案资料来源：internationaL Commercial Arbitration，West Group，1999，pp771-775；International Arbitration in the 21st Century：Towards“Judicialicaton and Uniformity？”，ed by Richard B.Lillich and Charies N.Brower，Transnational Publishers，Inc.1994， ppl50—151.
[3] 24Intemational Legal MateIials 360.361 （1985）。
[4]ICC第13条的有关规定是：3）当事双方得自由地确定仲裁员解决争议应当适用的法律。如无此项指定，仲裁员得适用其认为适当的法律冲突规则决定应当适用的准据法。（4）仲裁员只有在当事双方明示授权的情况下，才能依照公平合理的原则解决争议。（5）在所有情况下，仲裁员得顾及合同中的各项规定和有关行业的惯例。
[5] 沈达明、冯大同：《国际贸易法新论》，第2—3页。
[6] 施米托夫：《国际贸易法文选》，中国大网络全书出版社，1993年，第226页。
[7] 同上，第247页。
[8] 同上，第247页。
[9] 同上，第244页。
[10] 同上，第249页。
[11] 施米托夫：《国际贸易法文选》，中国大网络全书出版社1993年版，第135页。
[12] 参见程德钧主编：《涉外仲裁与法律》第一辑，中国人民大学出版社1992年版，第380页。
[13] 前者如世界贸易组织、世界知识产权组织、国际商会等；后者如《纽约公约》、《保护工业产权巴黎公约》、《多边投资担保机构公约》、《解决国家与他国国民之间投资争议国际公约》等。
[14] 第17条（1）款：“当事人得自由约定仲裁庭裁决争议实体问题所适用的法律规则。如无此约定，仲裁庭得适用它所认为适当的法律规则