国家赔偿案例行政法

A. 行政机关违法行使职权国家依据哪部法律进行赔偿

属于行政诉讼法管辖，可以提起行政诉讼，然后法院会根据具体的情况来进行判定国家赔偿的金额。

B. 行政诉讼法案例题。（请详细提供答案，满意的另外加分，万分感谢）

一， 这里限于评析本案中，公安机关的审批行为是否构成越权行为。这就关系到如何理解权限的行政法理。
任何行政职权都是有限的，不是无限的。因为任何民主政治中的权力都是受到限制和监督的。行政主体行使权力的条件和边界就是行政权限。
必须说明的是，由于行政法上的职权系指行政主体代表国家针对公民、法人和其他组织，即针对行政相对人，所作的影响其权利和义务的法律行为。因而行政权限也应当是指行政主体实施该权力的权限。换句话说，行政权限是指行政主体之间法律所设定的权限，而不是指行政人之间内部分配的权限。
在本案中，针对是否颁发《治安许可证》，不论是林副局长做出决定，还是康副局长做出决定，这都属内部工作上的分工问题，不具有行政法上的意义，不构成行政法意义上的越权问题。从行政法意义上说，只有等公安机关对外做出决定以后，就意味着行政主体实施了某一行政职权；只要公安机关没有超越这一职权的权限，那就不存在越权问题。根据本案的情景，先前林副局长答应给张某颁发《治安许可证》，但没有正式发证。这说明，那时作为行政主体的公安机关尚未做出具体行政行为。只有等康某副局长正式对张某的有关颁发《治安许可证》的申请做出(否定性的)审批后，并以公安局的名义通知了张某本人，这时才意味着公安机关对外正式做出了具体行政行为。在这一案件中，公安机关只做出过一个行为，而不是两个行为；而且这个行为就是公安机关拒绝给张某颁发《治安许可证》的行为，而不是指张某所指控的“越权行为”。正因为前个行为是不存在的，那么张某对公安机关“越权”的指控也是不存在的。
二，这里限于评析本案中的民警李某是否属于行政执法人员的问题。
前面说过，行政执法人员系指依法代表行政主体并以行政主体的名义实施职务行为的个人；行政执法人员的行为效果对外而言，归属于其所属的行政主体而不是其个人。
在本案中，要解决老太太应当以李某个人为被告提起民事赔偿之诉呢，还是以李某所属的公安机关为被告提起行政赔偿之诉，关键取决于民警李某在当时情景中的法律身份：如果当时的李某的法律身份属于自然人，那么应当以李某个人为被告提起民事赔偿之诉；如果当时的李某的法律身份属于行政执法人员，那就当然应当以李某所属的公安机关为被告提起行政赔偿之诉了。
应当注意的是：在我们国家，公务员与行政执法人员之间不能划上等号。因为：行政执法人员一般由国家公务员承担，但行政执法人员并不只限于公务员，非国家公务成员受行政机关委托从事公务行为时也可成为行政执法人员；相反，国家公务员也不是必然地、无条件地、每时每刻地作为行政执法人员的身份出现。国家公务员从事不同行为，参与不同法律关系，便可以不同的法律身份出现：当他代表行政主体实施职务行为时，他的法律身份是行政执法人员；当他代表自己从事民事行为时，他的法律身份是自然人；当他在行政管理关系中处于被管理一方当事人时，他的法律身份又是行政相对人。
在本案中，我们同意第二种主张，但它的理由阐述得不够充分。因为，李某是否属于行政执法人员，不能作为一个抽象问题来讨论，只能置于具体的情景中作具体分析。我们不能问民警是否属于行政执法人员，只能问某个民警在某种情景中从事某种行为时是否属于行政执法人员。本案民警李某驾公务车外出执行公务，这是事实，但他到学校接送小孩显然不属公务。认定行为是否属于公务，不是看时间，也不是看使用的工具，而是看该行为的实际属性，即该行为的目的与功能。所以，李某违章撞人时，虽然用的是公务车，虽然时间仍在公务最终封闭之前(即尚未回到单位)，但接送小孩的实际目的及功能，决定了此时他在从事私务而不是公务。因此本案发生时李某的法律身份应当是自然人而不是行政执法人员，故老太太只能以李某个人为被告提起民事赔偿之诉。
三，该案所涉其他问题鉴于本章的任务而不作讨论，这里限于评析：在本案中，乡政府做出的“倡议”行为是否属于行政指导?
本案66户农民是否有权对乡政府弃粮种花的“倡议’’行为提起诉讼，首要的关键是政府的“倡议”行为属于“行政指导”，还是“具体行政行为”。根据最高人民法院《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》(1999年11月24日最高人民法院审判委员会第1088次会议通过，法释[2000]8号)第1条规定，“不具有强制力的行政指导行为”不属于行政诉讼范围。
所谓行政指导，系指国家行政机关在其所管辖事务的范围内，对于特定的行政相对人运用非强制性手段，获得相对人的同意或协助，指导行政相对人采取或不采取某种行为，以实现一定行政目的的行为。行政指导的最大特征是：它是一种规劝性、引导性行为，不具有强制性。所以，最高人民法院在司法解释中把它表述为“不具有强制力的行政指导行为”。这一表述，只是表明：行政指导是不具有强制力的；而不意味着：行政指导有两类，一类是不具有强制力的，另一类是具有强制力的。如果某种“行政指导”具有“强制力”，那只能说：这是一种名为“行政指导”，实为“具体行政行为”的行为。
行政指导行为一般通过“建议”、“倡议”、“指导”等形式表达出来，但最重要的是看它的实质内容。如果实质内容上该行为具有强制力，那不管其冠之什么名称，都按具体行政行为，而不是行政指导认定。
在本案中，乡政府的《倡议书》，从形式上看，不具有强制力，显然属于“行政指导”的范畴。但从实际操作来看，乡政府强制在一个村试点，显然不具有“指导性”，而具有“强制性”，所以，这是一种名为“行政指导”实为强制性的“具体行政行为”，人民法院对66户农民的起诉理应受理。
四，，A、在听证的前一天通知申请人不对，应当是在7日以前；B、违反了听证公开的要求，应当允许群众旁听；C、听证主持人不应当是许可申请的审查人员，应当是审查人员以外的人员为听证主持人；D、张科长口头总结不对，听证应当制作笔录；E、行政机关根据张科长的口头汇报作出许可决定不对，而应当是根据听证笔录作出听证许可决定。
五，1，合议庭人员应为单数，2，工商局副局长应回避，3，县委不应干预司法审判，抗诉应由上级检察院提出

C. 行政法的案例

可以啊！没问题啊！而且行政诉讼的证明责任在行政机关一边啊！

D. 关于几种有争议的行政行为的国家赔偿问题探讨

摘要：法制建设和社会经济的快速发展，为及时修改国家赔偿法，扩大国家赔偿范围，对公民、组织合法权益给予更加周 全的保护提供了基础和条件。国家赔偿法的修改，应将抽象行政行为、行政指导行为以及公有公共设施设置、管理不善致 害纳入国家赔偿法的范围.
关键词：国家赔偿 抽象行政行为 行政指导 公有公共设施
国家赔偿的范围是国家赔偿法的核心。国家赔偿法实施以 来，对于保障公民、法人和其他组织的合法权益，对于促进国家机 关依法行政、依法司法均起到了巨大的推动作用。但国家赔偿法 在实施过程中，也反映出一定的局限性，其中赔偿范围的相对狭 窄已经成为影响国家赔偿功能的发挥、国家赔偿法目的实现的障 碍。而十几年理论研究的不断深入、法制建设和社会经济的快速 发展，为扩大国家赔偿范围提供了充分的理论基础、法律基础和 经济基础。因此，及时修改国家赔偿法，扩大国家赔偿范围，对公 民、组织合法权益给予更加周全的保护不仅具有必要性，更具有 可行性。笔者认为，国家赔偿法的修改，应该将抽象行政行为、行 政指导行为以及公有公共设施设置、管理不善致害纳入国家赔偿 法的范围.
一、抽象行政行为的国家赔偿问题 抽象行政行为是与具体行政行为相对应的概念。目前，对抽 象行政行为与具体行政行为划分标准问题，学术界多有讨论，至 今还没有统一的认识，而且近年来越来越多的学者对这种划分的 科学性，以及在实践中对行政行为作这种区别对待的必要性和可 行性提出了质疑。我们姑且不去考虑这些争议，仍然使用抽象行 政行为这一概念来研究其赔偿问题.
按照我国行政诉讼法的规定，相对人对抽象行政行为不得 提起诉讼，只能通过其他监督途径解决违法实施抽象行政行为的 问题。对抽象行政行为是否可以请求行政赔偿，国家赔偿法并未 作出规定。最高人民法院《关于审理行政赔偿案件若干问题的规 定》第6条规定：“公民、法人或者其他组织以国防、外交等国家行 为或行政机关制定发布行政法规、规章或者具有普遍约束力的决 定、命令侵犯其合法权益造成损害为由，向人民法院提起行政赔 偿诉讼的，人民法院不予受理。”可见，对抽象行政行为的赔偿司 法实务上是排除的，但对此理论界存在争议.
对这一问题普遍的认识是：根据行政诉讼法，抽象行政行为 不能被直接起诉，即使该行为违法，如果发生使相对人合法权益 造成损失的现实后果，也要通过具体行政行为实施，所以完全可 通过起诉具体行政行为提起赔偿诉讼，不必诉抽象行政行为。笔 者认为，根据我国法制现状和发展的需要将抽象行政行为纳入赔 偿范围，既是抽象行政行为本身性质所决定的，也是改变抽象行 政行为违法现状，贯彻依法行政原则和我国法制建设的需要。首先，鉴于我国存在大量抽象行政行为违法的事实，将抽象 行政行为纳入赔偿范围，不仅有利于运用国家赔偿独特的责任追 究机制，促进行政机关依法行政，还将起到促进我国法律责任体 系完善的作用.
其次，从理论的角度讲，抽象行政行为违法，造成公民、法人 和其他组织合法权益损害的，可以通过个案受理解决。也可以通 过直接否定抽象行政行为，统一处理所有受害人的赔偿问题。不 论通过哪种方法处理，最终国家都要承担这部分赔偿责任。允许 对抽象行政行为违法造成公民、法人或其他组织的合法权益损害 直接进入国家赔偿程序，非但不会增加国家的财政负担，相反，还 会起到经济、效率、公平的作用。从实践的角度看，抽象行政行为 违法造成损害直接进入国家赔偿程序，还可以减少行政机关及司 法机关的讼累.
《国家赔偿法》制定时，对抽象行政行为由于没有切实有效的 途径和方式审查其合法性，在实践中它们一般被废止而不被撤 销，当时将其列入赔偿范围意义不大。但1999年《行政复议法》 出台之后，复议申请人在对具体行政行为申请复议时，可以一并 向行政复议机关提出对作为该具体行政行为依据的国务院部门 的规定、县级以上地方各级人民政府及其工作部门的规定以及 乡、镇人民政府的规定的审查申请，从而为审查上述规范性文件 的合法性提供了途径。此外，我国立法法对行政法规、规章的审 查和监督也都作了相应规定，因此在上述规范性文件因违法被撤 销或改变后，应当赋予因其遭受损害的人有取得赔偿的权利。抽 象行政行为无疑属于行使行政职权的行为，在其违法造成公民、 组织合法权益的损害时，符合行政赔偿范围的标准，理应纳入行 政赔偿范围。最高人民法院《关于审理行政赔偿案件若干问题的 规定》第6条规定应做出相应修改.
二、行政指导行为的国家赔偿问题 行政指导是行政机关在其职责范围内为实现一定行政目的而采取的符合法律精神、原则、规则或政策的指导、劝告、建议等 不具有国家强制力的行为。行政指导具有非强制性、主动补充 性、主体优势性、行为引导性、方法多样性、柔软灵活性等特征，是 适应市场经济发展要求的一种灵活适用的新型行政活动方式.
传统观点认为，由于行政指导属于非权力作用，对行政相对人不 具有法律拘束力，也不直接产生法律效果，所以行政指导行为不受法律约束，不能追究指导者的法律责任。但这种观点已遭到越 来越多的反对.
国外对行政指导行为的态度近些年来在发生变化，从国外 已形成的有关判例来看，近二三十年来已出现了根据某些法定事 由或联系因素（主要是有不正当考虑、产生了利益受损的后果等 等），而扩大追究行政指导行为的法律责任的倾向，其理论依据是 特别牺牲说、公平负担说、结果责任说、危险责任说等等。日本很 多学者倾向于对作为国家赔偿基础的“公权力的行使”作广义的 理解，即所谓“公权力的行使”既包括传统意义上的权力作用也包 括非权力作用。日本的古崎庆长审判官认为：就非权力作用而 言，在没有国家赔偿法时代，试图依据民法的规定来救济受害者； 在有国家赔偿法的时代，非权力作用是不必要的概念；是强求受 害者对其进行选择与辨别；是强受害者所难。就行政指导是否是 “公权力的行使”行为，日本最近几年的判例认为：以行政指导的 法令上的根据为背景而进行时，如果相对方不服，行政厅基于法 令可以转成强制处分而执行，相对方不得已而遵从，因而，这种行 政指导相当于“公权力的行使”行为.
关于行政指导能否纳入赔偿范围，国内学者由于对该行为是 否属于“公权力的行使”这一点持有不同看法，因此人们意见不太 一致。现已形成的主流意见认为：判断国家赔偿是否适用于行政 指导，应从每个具体案例中行政指导措施的形成、内容、作用和形 式的实际状况来判断.
由于行政机关掌握着许多批准性或者制裁性的强制权力以 及许多垄断性的资源分配权，相对人为避免因不服从行政指导而 损害与行政机关的关系招致报复或在资源分配中失去机会，心中 可能不情愿，但仍然接受行政指导。因此，行政指导虽不具有法 定强制力，但却不能否定它常常基于其自身的权力背景而具有事 实上的强制性。现实中，行政机关利用其能动性、灵活性、隐秘性 等特征，滥用、误用行政指导时有发生，常常会造成行政相对人合 法权益的损害。因此从法律控制角度而言，应建立行政指导的法 律责任和救济制度，以保护相对人的合法权益，这是现代法治主 义关于规制公共权力和保障公民权利的双重要求.
赔偿是最实在、最本质、最直接的救济形式之一，完整的行 政指导救济制度当然应包括行政赔偿。但在这方面我国的法律 基本上处于空白。最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行 政诉讼法〉若干问题的解释》将不具有强制力的行政指导行为排 除出了法院的受案范围，但该解释的规定客观上给对具有事实上 强制力的行政指导行为进行司法审查提供了法律空间。就赔偿 而言，笔者认为从行为标准考察，行政指导是一种行使职权的行 为，其存在违法侵权的可能，会给指导对象造成以财产权为主的 合法权益的损害，因此行政指导应当属于可赔偿范围。笔者认为 那种认为行政指导对相对人来说有选择的自由，在相对人自愿接 受行政指导的情况下造成的损失不予赔偿的观点未免过于苛求 相对人。一方面行政指导虽不具有强制性，但由于其具有的权力 背景，相对人基本上都会接受指导。另一方面对于相对人来说很难判断行政指导是否合法或正当，如果仅因为相对人是自愿接受 指导就免除行政机关行政指导的责任，是有违法治原则的要求的.
三、因公有公共设施设置、管理不善致害的国家赔偿问题公有公共设施是指国家为公共使用目的而设置和管理的设施，其范围主要包括公路、铁路、桥梁、车站、机场等。公有公共设 施致害是指由于公有公共设施在设置（如设计、建造、安装等）或 管理（如维护、修缮、保管、巡查等）方面存在瑕疵，缺乏通常应具 有的安全性，致使使用者（利用者）的人身和财产受到损害。国外 一般将其纳入国家赔偿范围。我国《国家赔偿法》有关行政赔偿 的范围对此未作明确规定，在实际生活中，受害人一般依照民法 通则或其他特别法的规定分别向负责管理有关设施的单位请求 赔偿。对于《国家赔偿法》第3条、第4条规定中的“其他违法行 为”是否包括行政机关及其工作人员因对公共设施的设置或管理 有欠缺而造成人身权和财产权损害的行为问题，法律界有不同看 法。一种观点认为，公有公共设施因设置、管理欠缺发生的赔偿 问题，不属违法行使职权的问题，不应纳入国家赔偿的范围。受 害人可以依照民法通则等有关规定，向负责管理的企业、事业单 位请求赔偿。而一些持肯定观点的学者则从利用公有公共设施 的法律关系的性质、公有公共设施设置管理者的法律地位、受害 者选择国家赔偿、民事赔偿的优劣对比等角度对公有公共设施致 害纳入国家赔偿范围的必要性进行了论证。还有人提出，行政机 关与相对人在公有公共设施利用上非为平等民事关系，公有公共 设施系行政机关履行职责、服务于公共利益而提供的，使用者与 之形成一种给付行政上利用关系，是一种行政给付行为，因设置 管理欠缺给利用人致害，应负国家赔偿责任.
笔者认为，以公有公共设施因设置或管理欠缺发生的损害 “不属于违法行使职权”为由将其排除于国家赔偿范围之外的观 点在理论上存在问题。公有公共设施的瑕疵主要表现为设置、管 理欠缺，管理是典型的行使职权的行为，管理欠缺很多情况下构 成违法行使职权。如现实生活中发生的这类损害案例，大部分都 是由于管理者不作为造成的，不作为当然是属于违法行使职权的 行为。对于因行政机关及其工作人员违法行使职权导致公共设 施欠缺安全性而造成的这部分损害，完全符合赔偿范围标准，应 属于行政赔偿的范围，国家应当承担赔偿责任。将公有公共设施 致害纳入行政赔偿范围不仅符合世界各国的通行做法和发展趋 势，有利于保护公民合法权益，而且有利于督促行政机关及其工 作人员精心设置或管理公有公共设施，减少和避免因管理人员的 失职渎职、消极不作为造成的公有公共设施致害事件。随着国家 赔偿制度的发展完善，我国最终也应采纳大多数国家的做法，对 公有公共设施致害适用无过错原则，以更加全面保护受害人的权 益.
[2]皮纯协，冯军．国家赔偿法释论．中国法制出版社．1994．[3]冯春．论行政指导的法律控制．河北法学．2004(1)．

E. 行政法案例分析

在行政法上，治安联防队是被行政机关委托的组织，比如，某区公安分局可专以委托属该区治安联防队行使治安管理权。
治安联防队的权力不是授权而得，相比之下，受委托的是临时性的权力，不能以自己的名义单独实施具体行政行为，在实践中，治安联防队是由公安机关组建并承担经费，在工作中联防队只能以组建它的公安机关的名义实施行政行为。
所以，在行政诉讼中，它也不能做为被告，而是由委托它行使权力的公安机关作为被告、在国家赔偿中，到国家赔偿的义务机关也是该委托其行使权力的公安机关。

F. 国家赔偿怎么算．12年冤案最多获赔多少钱

12年冤狱属于国家或行政机关侵害公民人身权的行为，根据行政法中的国家赔偿，我国《国家赔偿法》第26条规定：“侵犯公民人身自由的，每日的赔偿金按照国家上年度职工日平均工资计算。”根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国国家赔偿法〉几个问题的解释》第6条规定，这里所规定的“上年度”，应当指赔偿义务机关，复议机关，或者人民法院赔偿委员会维持原赔偿决定的，按坐出原赔偿决定时的上年度执行。根据上面的，你就可以根据上年度的职工日平均工资来算，然后12年，一年365日，就这样算。

G. 国家赔偿法的案例分析

（1）依据国家赔偿法第十五条第二项规定，对没有犯罪事实的人错误逮捕的，受害人有取得国家赔偿的权利。李某被错误逮捕并羁押长达9个月之久，完全符合国家赔偿的条件，西城区人民检察院作为赔偿义务机关应该承担赔偿责任。依据修订后的《国家赔偿法》“赔偿请求人应先向赔偿义务机关提出请求，义务机关应当在两个月内作出决定，如果没有按照法定期限作出赔偿决定或者请求人对作出的赔偿决定有异议，可以向其上一级机关申请复议，如果对复议结果不服还可以向人民法院赔偿委员会提出赔偿申请”。如果西城区人民检察院拒绝赔偿，李某可以请求损害赔偿复议程序，对复议结果不服，可以向人民法院赔偿委员会提出赔偿申请，请求做出刑事赔偿决定和非刑事司法赔偿决定。
（2）西城区工商局，有先行处理程序和行政赔偿诉讼程序。
国家赔偿法确定的赔偿范围，涉及到工商行政管理机关几乎所有的执法行为，尤其是对吊销营业执照等处罚，更应注重证据、法律程序和法律依据，慎重对待和处理。本案中的李某是否构成犯罪与其所在企业是否应被吊销执照并无必然的联系。西城区工商行政管理局错误的吊销其执照理应进行赔偿，是赔偿义务机关。根据《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》，赔偿请求人李某单独提起行政赔偿诉讼，须以赔偿义务机关先行处理为前提。赔偿请求人李某如对赔偿义务机关确定的赔偿数额有异议或者赔偿义务机关逾期不予赔偿，赔偿请求人有权向人民法院提起行政赔偿诉讼;
（3）根据我国国家赔偿法第9条第二款规定：“赔偿请求人要求赔偿应先向赔偿义务机关提出，也可以在申请行政复议和提起行政诉讼时一并提出。”本案赔偿请求人单独提出行政赔偿请求应首先向赔偿义务机关提出，只有在赔偿义务机关不予赔偿或对赔偿数额有争议时才能进入复议程序和诉讼程序。在申请行政复议和提起行政诉讼时可以一并提起数项请求。

H. 关于《国家赔偿法》的一些名词解释，希望大家帮忙

行政赔偿的概念
行政赔偿是指行政主体违法实施行政行为，侵犯相对人合法权益造成损害时由国家承担的一种赔偿责任。它具有下列特征：
第一，行政赔偿因行政主体而引起。只有行政主体才享有行政权，才能实施行政行为，才能构成行政赔偿。当然行政主体是由行政人员组成，行政行为是经行政人员作出。因此，行政主体往往具体化为有关的行政人员。没有行政主体，就不能构成行政赔偿。司法机关作为司法权主体，行政机关作为机关法人、行政人员作为公民等而引起的赔偿，都不是行政赔偿。
第二，行政赔偿因行政行为而引起。只有行政行为，即行政主体行使行政权、执行公务的行为，才能构成行政赔偿。非行政行为，如立法机关的立法行为、司法机关的司法行为，行政机关的民事行为及行政人员的个人行为等，均不能构成行政赔偿。
第三，行政赔偿因行政行为违法而引起，只有违法行政行为才能构成行政赔偿，合法行政行为不能构成行政赔偿。行政赔偿仅以客观上行政行为违法为要件，而不以行政主体主观上是否有过错为要件。
第四，行政赔偿因行政主体违法行政侵犯相对人合法权益并造成损害而引起。首先，违法行政行为侵犯了相对人的合法权益。违法行政行为只有在侵犯了相对人合法权益即属于行政侵权行为时，才能构成行政赔偿。如果侵犯的不是相对人的合法权益，则不能构成行政赔偿；如果没有侵犯相对人的合法权益，如有利于相对人的违法减免税，就不能构成行政赔偿；如果剥夺的是相对人的非法利益，也不能构成行政赔偿。其次，行政侵权造成了实际损害，如果违法行政行为未造成实际损害，如不举行听证但未影响相对人实体权利义务的行政行为，或者该行政损害不是由该行政行为造成，如由于相对人本人过错造成，则不能构成行政赔偿。
最后，行政赔偿责任由国家承担。行政主体由国家设立，其职能属国家职能，行政权也属国家权力，行政主体及其行政工作人员行使职权所实施的职务活动，是代表国家进行的，本质上是一种国家活动，因此，行政主体违法实施行政行为，侵犯相对人合法权益并造成损害的，应由国家承担赔偿责任，并不是由行政主体及其工作人员承担赔偿责任。但正如行政主体代表国家行政职权一样，行政主体也是国家向受害人承担赔偿责任的代表即赔偿义务人。立法赔偿纳入国家赔偿法范围的法理思考

一、问题的提出与研究范围的限定

国家赔偿法制定实施已逾十数年，从制度实践的效果来看，积累了不少经验，但是也暴露出了很多的问题。在这些诸多问题中，国家赔偿的范围过窄问题成为学界的一个共识。扩大国家赔偿的范围，使得公民在遭受国家侵权时能够及时、有效地获得赔偿，已经成为学界和社会共同努力的方向。扩大国家赔偿的范围有很多的层面，其中一个重要但却未被充分发掘的层面就是立法赔偿问题。如果说行政赔偿和刑事赔偿只是赔多赔少的问题，纠缠的是具体标准和技术细节，那么立法赔偿干脆就是不赔——不仅1994年的《国家赔偿法》对立法赔偿只字未提，而且国内的国家赔偿法教科书对该问题也同样保持沉默，通常只在介绍国家赔偿法的历史以及法国行政法时稍有提及[①]。因此，在我看来，中国学者构建的国家赔偿法学术体系过度地保持与制度体系的一致性，无法反映出国家赔偿法发展的理论需求，因而是很不完整的。

在立法赔偿领域，就笔者的检索范围看，还没有专门的学术论著；就公开发表的学术论文而言，以“中国期刊网全文数据库”为基准平台，输入“立法赔偿”进行检索，结果不超过10篇，而且大多是一些法学研究生或法律实务部门的人的作品，通常被认可的行政法学家鲜少涉猎该领域。这反映出立法赔偿在中国国家赔偿法学术体系中地位之卑微。笔者选择这一论题，因而在文献资料上就会显得很薄弱，但这个问题的重要性鼓舞着笔者勉力探索，以将立法赔偿的重要问题提出来供更多的学人研讨。

为下文论证之便，在此对本文所使用的核心概念进行基本的限定：立法赔偿是指具有普遍约束力的法律规范侵犯公民、法人或其他组织的合法权益而由制定机关承担国家赔偿责任的一种法定赔偿类型，立法赔偿分为议会立法赔偿和行政立法赔偿两种，[②]但下文若无特别说明，立法赔偿即指议会立法赔偿。

二、立法赔偿的法律史概况及评论

立法赔偿是一种新近发展起来的国家赔偿类型。在法律史上追索立法赔偿制度的源头，还必须将目光投向法国。法国是行政法的母国，也可以说是立法赔偿制度的母国。法国通过“公共负担平等”的公法原理及法国行政法院的一系列判例初步建立了国家赔偿法中的立法赔偿制度。除了法国，德国在一定程度上也建立了有限的立法赔偿制度。日本在“麻风预防法违宪国家赔偿案”[③]中也对立法赔偿采取了接纳的态度。下文将集中讨论法德两国立法赔偿制度的特点，并对其进行简要的评论，从中抽离出对我们国家建构立法赔偿制度有意义参考点。

1、法国立法赔偿制度：判例史的考察

法国的立法赔偿制度是从行政契约领域开始的。法国最高行政法院在1906年的Compagnie P·；L·；M一案中发展出“国家补偿责任”规则，即行政契约的一方当事人因国家法律的变更或废止而受到特别损害时，如果法律本身没有排除赔偿的规定，则国家应对契约的对方当事人负补偿责任。当然，由于法国行政法并未采如我国国家赔偿法一样的“违法原则”，因此在法国行政法语境中，赔偿与补偿并不进行严格的区分。

但是行政契约领域的“国家补偿责任”规则的确立，还不能说作为一种国家赔偿制度的立法赔偿制度已经完全确立。法国立法赔偿制度的一个奠基性判例是1938年的“小花牛奶公司案”。该案的基本案情是：法国为保护牛奶工业（天然奶），于1934年制定了一个禁止生产奶类制品代制品（人工奶制品）的法律，结果导致小花奶牛公司停业；该公司于1938年向行政法院起诉，请求国家赔偿并获得法院支持。法国最高行政法院通过该案建立了普遍的立法赔偿原则，正式确认国家在契约以外的行为中，即使法律没有赔偿条款，如果对相对人造成损害，国家就需要对相应的立法行为承担责任。法院在该案中作出支持判决的一个重要法理基础就是法国行政法上的“公共负担平等”原则。[④]关于“公共负担平等”原则，笔者以为有必要在此作一点解释，因为法国的行政法院在此不是依据明确的法律条文作出裁判，而是在法律本文缺失赔偿条款时运用司法自由裁量权，通过援引作为一般法律原则的“公共负担平等”原则支持了国家赔偿责任的成立。“公共负担平等”原则是来源于《人权宣言》中的“个人公共负担平等”思想，这是卢梭社会平等思想在共同体建构中的原则体现。“公共负担平等”成为法国国家赔偿法的重要理论，该理论要点在于：国家公务活动的目的是公共利益（卢梭称之为“公意”），人民同等享受公务活动的利益结果，并同等分担公务活动的费用；如果公务活动造成了个人的特定损害，实际上使得个人承受了公共负担份额之外的额外负担；这种额外的负担应由全体社会成员分担，而不能由个人完全承受，这才符合公平与正义的要求；全体社会成员分担的基本方式就是国家用纳税额进行赔偿。[⑤]该理论不仅可以作为立法赔偿的理论基础，实际上也可以成为整个国家赔偿法的理论基础。

“小花牛奶公司案”确立的立法赔偿原则及其司法方法得到后来的最高行政法院的的遵守。1944年的Caucheteux et Desmont一案中，最高行政法院重申了“小花牛奶公司案”的原则。1960年代最高行政法院又在其判决中两次支持国家的立法赔偿诉请。

由此，法国通过行政法院的一系列判例确立了国家赔偿法上的立法赔偿制度。法国的立法赔偿制度有其自身法律体系的特点，但在很多地方都值得我们研究和借鉴，因为法国和我国都还没有建立事后违宪审查制度，法国行政法院独立化及其富有特色的判例制度等。我们有其需要注意的是，由于立法赔偿是一种非常特殊的国家赔偿类型，由于立法针对对象的广泛性和普遍性，因此关注法国立法赔偿责任构成要件比关注该制度扩大国家赔偿范围的宽泛意义更为重要。关于法国立法赔偿制度上赔偿责任的构成要件，王名扬教授在其《法国行政法》一书中有过较为精当的“五点”概括：（1）议会法律的排除赔偿条款不受审查，即行政法院不能审查议会法律的合宪性，议会法律明确或默示排除立法赔偿的，法院不得判赔；（2）受损利益具有正当性；（3）损害具有特定性，因为普遍的立法损害不违反公共负担原则，不予赔偿；（4）国家无过错时，损害要具有重大性；（5）重大利益立法不符赔偿责任。[⑥]可见，“小花牛奶公司案”是一个非常特殊的案例，在该案例中相关的议会法律没有排除赔偿条款；受损的牛奶公司是合法经营；只有该公司一家受损，故损害具有特定性；该案中国家立法存在一定过错；该项立法并非涉及重大利益。可见，法国最高行政法院在立法赔偿问题上设置了非常严格的条件，上诉五个条件有一个不满足就可能导致无法获得赔偿。可能这也是法国虽然较早的建立了立法赔偿制度，但立法赔偿的案例并不多。笔者以为这体现了一种司法审慎的原则，即在公共利益（国家利益）与私人利益之间进行了复杂而微妙的平衡。同时，我们还需要主要法国自身的宪法审查制度在很大程度上塑造或限制了法国行政法院创设的立法赔偿制度，如宪法审查实行的是事前、抽象的“宪政院”审查模式，法案已经通过生效即禁止任何形式的再审查，除非议会重新立法或修改法律。因此，法国的立法赔偿制度的稳定性并不如想象的高，因为议会可以简单的通过“排除赔偿条款”先行排除立法赔偿责任，这时行政法院就无能为力了。

概括法国的立法赔偿制度，我觉得最有启发的地方在于：（1）立法损害的特定性，这反映了司法在公共利益与个人利益衡量上的理性取向，这一点也应该成为我国建构立法赔偿制度的重要参考；（2）“排除赔偿条款”的不可审查性，这是与法国独特的宪法审查制度相适应的，我国建构立法赔偿制度时也需要与我国特定的宪政制度相适应；（3）“公共负担平等”原则，这是行政法院在“小花奶牛公司案”中支持赔偿的主要法理基础，对该原则的深入研究与阐释将对我国建构立法赔偿制度具有重要的意义；（4）立法赔偿责任的成立不以法律违宪为前提，这也是由法国独特的宪政制度决定的。

2、德国立法赔偿制度：条文的解读与比较

德国立法赔偿制度的建立要比法国晚，而且是通过制定法的形式确立的。联邦德国《国家赔偿法草案（1973）》第6条第1款规定：

“立法机关关于宪法法院确认其行为违法后18个月内，未有其他立法者，发生第3条（金钱赔偿）之法律效果。”[⑦]

德国《国家赔偿法》（1981）第5条第2款规定：

“如果义务损害为立法者的违法行为所造成，只有法律有规定并自阿规定的范围内，发生赔偿责任”。

此外，在立法赔偿所针对的规范对象上，法国仅限于议会立法，而不包括行政立法行为，德国联邦最高法院的司法实践倾向于排除议会法律的立法赔偿责任，仅针对规章违反上位法的情形。[⑧]

限于资料，笔者未能收集到德国法院在立法赔偿方面的判例，但从现有的法律条文来看，立法者以及最高法院都倾向于限制立法赔偿责任，如《草案》规定了违宪的前提和“18个月”的再立法期，《国家赔偿法》（1981）规定了立法赔偿的严格法定主义。因此，如果立法机关审慎对待，那么立法赔偿责任可能一直无法成立。因此，虽然德国通过制定法建立了较为稳定的立法赔偿制度，但其多层严格的限制使得立法赔偿的可能性大大降低。当然，笔者同意结合各国自身的宪政制度对立法赔偿进行限制，已确保立法的权威性、稳定性以及民主政治程序的有效性，因为立法赔偿诉讼经常干扰议会将导致立法工作受到影响。不过，立法赔偿制度存在的最大意义，笔者以为不是具体给当事人多少赔偿的问题，而是监督立法机关审慎立法的问题，并且申明了立法行为的有责性。

三、立法赔偿为何姗姗来迟？——重温主权理论

上述对法国与德国立法赔偿制度的考察告诉我们，立法赔偿制度在世界范围内只是一种极其有限的存在，各国的具体制度形式出外比较大，但无一例外的对立法赔偿责任进行限制。我们知道，在绝对主义的主权观念下，任何形式的国家赔偿都是难以想象的。后来是宪法学家狄骥通过对绝对主义主权观和国家观的理论解构，为国家赔偿制度开辟了道路。[⑨]但有一个现象特别值得注意，那就是立法赔偿制度的发展远远迟缓于行政赔偿和刑事赔偿（有些国家又称“冤狱赔偿”）而且被设置了多层的限制，这不得不引发我们反思，并且要求我们在建构立法赔偿制度时所要注意的分寸。这必须回到传统的主权理论。

我发现现在国内几乎所有的国家赔偿法教科书及涉及立法赔偿的论文大抵都将主权理论或观念看作是一种过时的东西，看作是对扩大国家赔偿法问题以及保护公民权利的一种障碍？他们看到的只是一些国家建立立法赔偿制度的表象，没有注意到它们国内具体的争议以及立法或司法制度上的审慎对待原则。其实，国外已经建立立法赔偿制度的国家（比如法德）对立法赔偿责任的限制，最主要的原因就在于议会代表人民意志，其立法具有权威性。这种基本判断背后不是所谓的公民权利概念，而是主权概念。我们必须首先了解主权的概念及“立法主权”在建立国家秩序上的重要性，我们对于立法赔偿的讨论才可能是理性和富有意义的。

主权理论必须追溯到法国思想家博丹。博丹的主权理论是一种立法主权理论，他对主权的规定是“国家绝对和永久的权力”，他通过在理论上抽离社会中间层，建立了近代第一个基本的“主权者——臣民”的立法主权模型。这一模型后来虽然被不同时期的理论家所加工或改造，但其基本思想都源出于博丹。博丹在规定了主权的基本属性之后对主权采取了一种经验式的列举方式，将主权理解为一个包容若干重要项的权利束，这是一种典型的法学思维。他将制定法律作为作为主权的第一项权利，奠定了整个近现代主权理论的“立法主权”性格。[⑩]后来主要的主权思想家霍布斯和卢梭都将立法权作为主权最重要的标志，特别是卢梭的人民主权思想实际上已经成为现代政治国家合法性的基本论证模式，现代的宪法基本都建立在人民主权的原则之上。

以人民主权思想为基本制度线索，我们就会发现立法赔偿姗姗来迟的根本原因就在于个体的社会契约义务，即个体作为公民在建构整个政治共同体秩序时所承诺接受的守法义务。社会契约的最重要意义不在于权利，而在于权力，即个体通过共同的行为形成一个公共意志和人格，全体共同置身于该公共人格的指导之下，在享受共同体体福利的同时承担起个体的社会契约义务。而由民主政治程序支持的立法则成为这种公共人格的体现形式，而且是唯一可能的体现形式。因此，不管狄骥以什么样的形式解构了主权理论和观念，都不可能是彻底的。在一个秩序井然和治理完备的政治共同体内，集体主权的需求和个体权利的需求是同时发生和互为条件的，因此尽管国家赔偿法在行政领域和司法领域取得了长足的发展，但是在立法领域必然受到严格的限制，否则我们很难想象民主政治程序的权威性、神圣性，无法想象国家具有何种值得尊重的公共人格。

笔者在此引入主权理论，主要是为了提供一种观察和思考国家赔偿法特别是立法赔偿问题的新的视角——这是一个非常重要的视角，它将提醒我们在不断索取公民权利的同时是否注意到并合理考虑了个体公民所承担的社会契约义务。

还需要指出的是，立法赔偿制度的建构往往与违宪审查制度相关联。如有研究者认为“二者（立法赔偿和宪法诉讼）在程序衔接山野存在一定的联系，如日本的立法赔偿常与违宪审查诉讼同时提起，立法的不法以‘违宪’来确认。应该说这种做法是比较符合法理的。”[11]而德国的立法赔偿制度也要求以违宪作为前提。问题是，这种“违宪型”立法赔偿制度需要某种事后的、司法性的违宪审查制度作为前提。法国不具有事后审查制度，因此其立法赔偿制度的范围是不稳定的，立法“进”则司法“退”。这提示我们思考中国的立法赔偿制度时需要根据我们自己的宪政制度进行设计，不可能绝对的照抄照搬其他国家的模式。确实，如果以议会法律为对象，依一般的法理与逻辑，如果没有相对独立而成熟的违宪审查制度作为前提，立法赔偿是难以成立的。法国的特殊性在于：其拥有独立而发达的行政法院系统，这个系统具有丰富的判例体系和高超的司法技术，所以能够通过小心的避绕和解释法国的宪政制度，并通过“公共负担平等”原则逐步建立了法国特色的立法赔偿制度。但法国只是特例，尽管它最早的建立了立法赔偿制度。其实法官行政法院表面上说无权审查议会法律，并且立法赔偿责任的成立也不以违宪性作为前提，但其援引“公共负担平等”原则作为主要的法理基础，该原则在此处已经不是一般的公法原则，而是法国的“不成文宪法”，法院依该原则作出的立法赔偿判决具有实质意义上的违宪审查内涵。笔者认为立法赔偿（以议会法律为对象）本身就是一种违宪审查，不管它与违宪审查在程序上如何安排，违宪性都应该成为立法赔偿的要件之一。

从立法赔偿与违宪审查的关联性来观察立法赔偿姗姗来迟的现象，我们就会理解为何法德两国都要严格限制立法赔偿责任——违宪审查权本身就是一种非常态的、高危险的权力，其审慎和严格行使是国家稳定的需要。但是违宪审查与立法赔偿又具有一定的区别，这种区别主要是法律后果上的，违宪审查的后果主要是宣布无效、撤销或责任修改等，而立法赔偿的后果就是损害赔偿——前者可能主要是政治权力系统内部的责任，而损害赔偿必然是对外的责任，而政治权力系统的运行是需要一定的封闭性的，因此，前者可能是后者的前提，但后者未必是前者的结果。以笔者的理解，排除法国那种过分特殊的事前宪法审查模式，以违宪审查的一般事后模式来看，立法赔偿的发展还远远迟缓于违宪审查。这也不奇怪，因为违宪审查注重的是法律体系内部的自洽性，虽然其可能与公民权利相关并由公民发动，但却并不必然或者很少引起具体的国家赔偿责任；而立法赔偿注重的是法律侵害的可赔偿性。

四、我国建立立法赔偿制度的可能性及其限度

由于本文是对国家赔偿法纳入立法赔偿制度的一种原理性探讨，因此无意于追究在中国建立立法赔偿制度的技术细节或政策建议，结合前文的考察与分析试图提出思考中国立法赔偿制度可能性的参考框架。笔者发现已经发表的、涉及立法赔偿制度的学术论文五一例外的都是主张在中国建立立法赔偿制度，并且认为这是扩大国家赔偿法范围、保护公民权利的需要，是文明和进步的体现。这种逻辑当然没有大的问题，在我们这个“走向权利的时代”。但笔者需要指出两个基本问题。

一是中国还不存在任何有效形式的违宪审查制度，因此全国人大的法律是不可能受到违宪评价，因而是也不可能确立立法赔偿责任的。有人也许会说，法国也不存在事后普遍的违宪审查权，我们能不能学学法国，鼓励在行政审判中支持立法赔偿？否也。法国有独立的行政法院系统和丰富的行政法判例体系，能够通过解释诸如“公共负担平等”这样的一般性原则发展法律，这是法国建立立法赔偿制度的最重要基础，而中国并不具备这样的条件，中国的司法部门独立性不足，司法经验与技术不足，与社会的互动也不足。尽管有研究者建议“人大的立法赔偿问题由法律另行规定或在国家赔偿法中单列一章”[12]但这种立法的可能性及后续司法的可能性都很成问题。因此，笔者以为在中国违建立任何有效形式的违宪审查制度之前，人大（包括地方人大[13]）的立法赔偿问题，除非立法本身加以规定，否则是不可能引起立法赔偿责任的。立法赔偿制度在人大立法领域的拓展在根本上取决于人大制度的改革进程与改革框架，以及中国是否能够建立某种有效形式的违宪审查制度。因为在笔者看来，本文前面的考察和分析已经揭示了立法赔偿制度的一项基础性原理：违宪性是立法赔偿的前提，没有违宪审查就没有立法赔偿。当然，这里是仅就人大立法赔偿而言的。因此，在中国讨论建立立法赔偿制度的可能性，不能简单的从作为特例的法国模式出发，而应该以德日的“违宪审查与立法赔偿的关联性”模式为基准进行思考。

二是区分人大（议会）立法赔偿和行政立法赔偿，侧重建立行政立法赔偿制度。在目前的宪政框架下，人大的立法赔偿由于依赖于更为根本的制度变革而不能得到解决，但行政立法赔偿却可能获得突破。行政立法赔偿与抽象行政行为的可诉性密切相关。目前的情况是，规章以下的规范性法律文件可以在提起行政复议时一并进行审查，但这不是司法审查，而是行政系统的内部审查。在行政诉讼法领域，抽象行政行为，无论是较高位阶的行政法规与规章，还是较低位阶的规章以下的规范性法律文件，都被排除在司法审查的范围之外。值得注意的是，行政法学界对于抽象行政行为的可诉性业已达成共识，并积极提议修改行政诉讼法，将抽象行政行为纳入司法审查的范围。笔者以为抽象行政行为，特别是规章以下的规范性法律文件纳入司法审查的范围是一件可期待的事，因为其体制阻力远比人大立法赔偿制度的确立要小。这一进程大致可以分为三步：第一步，修改行政诉讼法，将规章以下的规范性法律文件纳入司法审查的范围，首先做到与行政复议法的衔接，并积累立法赔偿的经验；第二步，将规章纳入司法审查范围，建立规章违法的立法赔偿制度；第三步，在前两步充分积累经验的基础上，将行政法规纳入司法审查的领域，建立行政法规违法/违宪的立法赔偿制度。制度总是渐进发展的，特别是在中国这样的弱制度经验的国家，激进改革的风险是很大的。因此，中国的立法赔偿制度以行政诉讼法的完善和行政立法赔偿的先行为起点，是一种非常明智选择。

尤其值得指出的是，在行政立法赔偿部分必须主要区别于普通的刑事赔偿和行政赔偿，在赔偿责任的限制上需要更加严格。因为行政立法行为虽然一般被认为是行政行为，但它不是普通的行政行为，而是一种法律规范的创制行为，议会立法赔偿所遭遇的困境和限度行政立法赔偿一样难以避免。在这个方面，我们需要借鉴法国行政法院的操作技术，具体可参考王名扬教授概括的“五要件”，特别是其中的损害特定性要件。

四、结语

立法赔偿根本地涉及国家与公民关系的一种系统性重构，是国家赔偿制度逻辑的一个必然结果。这一发展在一个更加宏观的层面上受到现代宪政主义的深刻影响。但是，立法赔偿与行政赔偿及刑事赔偿具有重要的差别，忽视这种差别将可能导致国家根基的瓦解和基本秩序的松动——这种重要差别就是：立法是普遍性行为，而行政或刑事司法只是个别性行为——如果无差别的处理三种类型的国家赔偿，那么普遍的立法就将产生普遍的赔偿，而且还可能与作为个别行为的行政或刑事司法赔偿发生重叠和交叉，覆盖或吸收其他制度的功能。本文的考察和分析表明：即使在最先建立立法赔偿制度的法国以及通过成文法建立立法赔偿制度的德国，立法赔偿责任所受的限制都远远超过行政赔偿和刑事赔偿。因此，在中国建立立法赔偿制度必须坚持审慎原则，尤其需要结合自身的宪政制度独立思考。由于中国尚未建立任何有效形式的违宪审查制度，因此人大立法赔偿不可能在现行体制下获得解决，但行政立法赔偿可以先行，并为将来可能有限纳入的人大立法赔偿积累经验。在建构中国的行政立法赔偿制度时，尤其需要注意法国行政法院的司法经验，将其成熟的司法经验作为我国立法的可行参考。在“走向权利的时代”，在习以为常的将法律制度理想化和简单化的时代，我们思考立法赔偿制度，尤其需要审慎的思虑和辨析，否则就很可能“只见树木，不见森林”！ 司法赔偿是指人民法院在民事诉讼、行政诉讼过程中，违法采取对妨害诉讼的强制措施；保全措施或者对判决执行错误，造成损害的，要给予有限制的赔偿。行政赔偿程序是指受害人提起赔偿请求，赔偿义务机关履行赔偿义务的步骤、方法、顺序和形式等。我国将行政赔偿分为两种途径：一种是单独就赔偿问题向行政机关以及人民法院提出；另一种是在行政复议、行政诉讼中一并提起。