行政法控制理论

Ⅰ 为什么说行政法既是控制法又是保障法

行政法理论基础是行政法据以存在的观念和思想前提。它既是一国现行行政法律的理论总结，又对一国的行政法治实践具有指导意义。在某种程度上甚至可以说，对行政法理论的深入研究决定着我国特色的行政法学体系的建立和我国行政法治建设的方向。近年来，行政法理论基础的研究相当活跃，出现了各种主张和观点。但是，在行政法学界尚未形成占支配性地位的主流观点。对各种不同的行政法理论观点如何认识，以及理论界开展对此问题的讨论本身有何意义，笔者想就此问题谈一下自己的看法。

一、行政法理论基础的不同观点

1.平衡论。平衡论是北京大学罗豪才教授等1993年在其论文《现代行政法的理论基础——论行政机关与相对一方权利义务平衡》一文中提出的。之后，赞同该理论的学者又从不同角度、不同层面对这一观点进行了论证，并且平衡论的观点解释我国现实社会中的行政法律关系，一定程度丰富了平衡论的理论内涵。平衡论的基本含义是在行政机关与相对一方权利与义务的关系中权利义务在总体上是平衡的。它既表现为行政机关与相对一方权利的平衡，也表现为行政机关与相对一方义务的平衡；既表现为行政机关自身权利义务的平衡，也表现为相对一方自身权利义务的平衡。平衡论可称之为‘兼顾论’，即兼顾国家利益、公共利益与个人利益的一致。（注：罗豪才：《现代行政法的理论基础—论行政机关与相对一方权利义务的平衡》，载《中国法学》1993（1）。 ）持这一观点的学者其后在《现代行政法的理论基础》一文中又指出：“平衡论既不是‘折衷论’也不是‘调和论’。由于行政机关以国家强制力和强大的人力、物力为后盾，总是居于强者的地位，而相对一方无论是个人还是组织均居于‘弱者’地位；因此，正是考虑到这种‘力量对比’，‘平衡论’总是将监督行政权、保障公民权、以及为相对一方设置更多的权利保障措施放在更为突出的地位。”（注：罗豪才：《现代行政法的理论基础—论行政机关与相对一方权利义务的平衡》，载《中国法学》1993（1）。）它主要由以下几方面组成。其一， 就行政法律关系中双方的地位而言，平衡论认为双方的权利义务总体上应当是平衡的；其二，就平衡论所实现的目的而言，它是“兼顾论”，兼顾国家利益、公共利益和个人利益三者之间的一致；其三，实现平衡的手段是对行政权设定相应的控制手段从而实现权利义务的总体平衡；（注：王锡锌：《再论行政法的平衡精神》，载《法商研究》1995（2）。 ）其四，鉴于我国目前行政权的现状及本身的特点，平衡论的重心是实现对国家行政权的控制。平衡论是目前我国行政法学界最有争议的观点，许多学者对其是与非开展讨论。笔者认为，若从行政法的作用和功能上看，平衡论者坚持和主张的自有它的道理。但如果把它定位为行政法的理论基础，似嫌勉强（关于这一问题，后面还有论述）。

2.控权论。该观点将“控制行政权力”作为行政法理论基础和核心。（注：张尚＠①：《走出低谷的中国行政法学——中国行政法学研究综述》，695页。中国政法大学出版社，1991。 ）控权论认为行政法是对行政权力控制的法。该理论从防止行政权力的扩张性和侵害可能性出发，强调必须对行政权力进行控制。它的主要观点包括两个方面：第一，认为行政机关享有权力和进行管理是一个事实问题，而非法律问题，授予行政机关权力不是行政法所能决定的。行政法所能规范的是权力行使的后果，是由于享有权力、运用权力所带来的法律问题。第二，认为行政权的行使无须法律保障，行政法就是对行政权力进行控制的法。这一观点较多地借鉴了西方行政法作用的理论。

3.管理论。管理论认为行政法既是管理行政机关和公务员的法，又是行政机关进行管理的法。持这种观点的人认为，行政法既有保障行政权有效行使的作用，又有保障公民和组织合法权益的作用。但是，他们并没有就此认为行政法的理论基础就是管理论。管理论主要是从行政法的作用来认识的，没有对其理论进行过多的分析、论证。

4.服务论。该论认为现代行政法实质上是服务行政法。它兼具服务与受益的功能，服务论为行政法的理论基础。它的主要内容是要求“政府不应以管理者的身份自居，而应以服务者的身份去为作为主人的人民提供各种服务”。它较多地从行政的功能上概括行政法的本质，并将服务论作为其理论基础。

除上述观点外，还有“公共权力论”（注：武步云：《行政法的理论基础——公共权力论》，载《法律科学》1994（3）。 ）和“保权控权双重说”。前者认为马克思主义的“公共权力论”是行政法的理论基础；后者认为行政法溶控权与保权于一体，行政法的性质主要具有双重性；既保障行政机关有效地行使行政权，又对行政机关进行法律控制和保障公民的合法权益。

Ⅱ 公立是否都涉及行政（行政法意义上的行政）

都涉及。
行政法意义上研究的行政，是指公共行政中的国家行政，即作为国家机关的行政机关行使职权、执行法律、管理国家和社会事务的活动。
公立，体现的就是国家行政公权力，包括资金来源或人事安排等各方面。

Ⅲ 如何理解行政法是控制和规范行政权的法

从行政法的基本原则：行政合法性原则和行政合理性原则中可知，行政法是对行政机关部门行使行政权进行控制和规范的法。其中，行政合理性原则是对行政主体行使自由裁量权进行约束调整的原则。

Ⅳ 行政法学中什么是绿灯理论

绿灯理论是行政管理理论的一种分类方式.现行的理论还有红灯理论.我们可以从二者区别中来认识绿灯理论:
红灯和绿灯模式的差异

首先，在基础概念方面，“红灯理论认为法律的基本功能是裁判和控制，红灯理论明显不愿意直接触及政策和是非曲直问题”，行政法是控制政府权力的法，对于政府来说，法律是外生变量。在绿灯理论家看来，行政法是指“有关行政的法”，它通常是由政府制定的、借以达到政策目标的工具，法律与行政互为一体。

其次，法律观念的差异还体现在程序方面。红灯模式简单地把行政与司法进行类比，认为行政过程在本质上与司法相同，都是将普遍性规则适用于具体案件事实的过程，即所谓执法。司法程序的特征是两造对抗、法律适用和事实认定，将这些特征移植到行政程序会造成许多误解。行政程序的当事人表面上是行政主体和行政相对人，实际是不特定的利害相关人，以夫妻在家看黄碟案为例，红灯理论认为本案的当事人是警察机关（行政主体）与诊所夫妻（行政相对人），绿灯理论则认为是观看黄碟的夫妻（特定的个体）和反对看黄碟的邻居（不特定的群体）。红灯理论认为行政程序的实体目标是适用法律，绿灯理论认为行政行为具有自主性，并不必然以适用法律为目的。红灯理论认为适用法律的前提，是发现已经存在的案件事实，非常遗憾，行政行为却是面向未来的，“现如今，行政自由裁量权的行使无法避免地被认为在本质上是一个立法过程:对受行政政策影响的各种私人利益之间相互冲突的主张进行调节的过程。”确实有一些行政行为如行政处罚是将普遍性的法律规则适用于已经发生的事实，但本质上行政机关的职责是政策，而政策的实质是确立并实施某种（将来）目标。通过这些技术性分析可以看到，红灯理论是一种“外行”的行政法理论，它对行政法的基本问题缺乏理解，总是试图将行政法套在民法的思维定式中去；只有绿灯理论才是真正属于行政法的专门知识。

第三，红灯理论借助于法院实施控制，绿灯理论则寄希望于政治程序。这里需要交待一下，绿灯理论所重视的“政治”程序和红灯理论所理解的内阁责任制并非同类的概念，它是指行政法层面的政治，而不是宪法层面的政治，准确地讲，绿灯理论倚重的是“行政”程序，如议会监察专员、层级监督、行政复议、审计、政绩考核，等等。

第四，两种模式的方法论也是针锋相对的。“红灯理论与实证主义和形式主义有关联，而我们发现许多绿灯理论家支持’现实主义与’功能主义法学”。实证主义和形式主义法学起源于民法思维，现实主义和功能主义则属于公法思维，可惜现实主义法学的支持者大都缺乏自知之明。由于政策是面向未来的，在法律事实尚未发生的时候，法律规则也是无法适用的，因此，对于行政官员来说，他需要“适用”的法律尚不存在，而需要他自己去“制定”，因此，法律在本质上不过是对行政官员将要做什么的预测。如果说戴雪以私法取代公法，红灯理论以私法观念阐释公法，那么现实主义法学就是以公法观念阐释私法（司法）。

第五，相比较而言，红灯模式虽然以控制行政权力为目标，然而对行政权的制约力度却远较绿灯模式为低，根本原因在于法律与行政的隔膜，以及法院对行政事务的外行。对于技术性或政策性很强的行政领域，红灯模式几乎没有控制能力，甚至从没意识到这些领域应当受到控制，比如教育管理和学位发放。绿灯理论家专注行政过程，熟悉政策的运作:“法律界人士的注意力集中在程序上，而政策分析者寻求的却是政府行为的原因和结果，以弄清楚其如何改进”，因此在权力制约方面比红灯模式更为有力。以司法审查标准为例，红灯模式的审查强度局限于“法律问题”，绿灯模式却会深入到政策领域，“比例原则在两个方面比温斯伯里标准走得更远:首先，它可能以行动方案对实现立法者的目标来说不成比例为理由阻挡它而彻底结束；其次，比例原则公开将进行衡量的权力转给法院，因而向实体审查发展。”温斯伯里合理性标准是纯司法性的原则，因而不象比例原则那样能够干预政策问题。坚持法律与政治（行政）的相互分离，使“控权论”反而不如“管理论”更能够控制权力，这不能不说是个人主义法学方法的遗憾。

最后，在价值取向方面，红灯理论家基本上是个人主义者，对公共事物抱有敌意；绿灯理论家大都同情社会主义，希望政府在社会生活中发挥更大的作用。与红灯理论严格区分法律与政治的作法截然不同，“功能主义风格不是把法律当作一种与政制完全不同的东西，而是将其视为一种作为政制机器的一部分的工具”。红灯理论把行政看作是对个人自由的限制，是坏的东西，绿灯理论则把行政看作是公共服务，是为社会谋福利。

两种模式体现着效率与公平、个人主义与集体主义、形式正义与实质正义，以及司法权和行政权之间的矛盾。红灯理论把绿灯模式视为专制主义，根本原因是以民法思维理解行政法，这也是所有偏见产生的根源:以某种与对象不符的理论假设来描述对象。

虽然绿灯理论更能反映行政法的独特性，但红灯理论扎根于最普遍的法治主义原则，因此未来的行政法学，必将是综合红绿灯两种模式的黄灯理论。

Ⅳ 行政法为什么应该是控权法

行政法是控权法。该观点将“控制行政权力”作为行政法理论基础和核心。控权论认为行政法是对行政权力控制的法。该理论从防止行政权力的扩张性和侵害可能性出发，强调必须对行政权力进行控制。它的主要观点包括两个方面：第一，认为行政机关享有权力和进行管理是一个事实问题，而非法律问题，授予行政机关权力不是行政法所能决定的。行政法所能规范的是权力行使的后果，是由于享有权力、运用权力所带来的法律问题。第二，认为行政权的行使无须法律保障，行政法就是对行政权力进行控制的法。这一观点较多地借鉴了西方行政法作用的理论。

今日看了孙笑侠教授〈法律对行政的控制〉一书，比较赞成一种观点，我们对于行政所说的控权不应该只是对行政的限制而言的，此处的控是一种广义上的，是一种对行政权的凌驾，它包含两个方面的内容，一个是引导行政有效合法的实施，另一个就是我们所说的限制行政权的滥用，保障相对人的利益。如果以此说法，那么就不会产生对行政效率带来的负面影响，至少在理论意图上，我们还是比较重视行政职能的有效实现。
至于成本的抬高这的确是不可避免的，所以我们强调的是对行政行为行政管理的有效实现的管理，必须把握好有效的范围，有效就是要我们的行政权在社会服务中，做到有所为有所不为，在服务中要量力而为，结合我们的社会现实。但是即使这样成本的提高也是不可避免的，总的来说，成本的提高，带来了社会的稳定，就、以及公民组织合理利益的实现，还是值得的。

对于公民权利滥用的问题，其实在现阶段这不是一个主要的问题，我们所缺的恰恰是权利的重视。权利和权力是两个对应的范畴，他们处于一个运动的平衡之中，这需要双方的制衡，行政法对行政的控制就是为了要保持一种相对的均衡，所以权利滥用的问题是不用太担心的。

谢谢！

Ⅵ 如何构建中国的行政法学理论体系

一、三大行政法流派 : 控权论学派、平稳论学派、管理论学派。
二、各自的主版张和内容：
1、控权论学权派主张,行政法调整行政主体与行政相对人的关系,其重点是控制行政主体的权力,保护行政相对人的权益免受行政主体滥用行政职权行为的侵害,以建立和维护自由,民主和人权保障的法的秩序。
2、平衡论学派主张,行政法调整行政主体与行政相对人的关系,应尽可能"在总体上平衡行政主体与相对主的权利义务关系,兼顾公共利益和人人利益",以建立维护民主和效率有机统一和协调的法的秩序。

3、管理论学派主张,行政法调整行政主体与行政相对人的关系,其重点是规范行政相对人的行为,保障行政管理的顺利进行,以建立和维护有利于提高管理效率,实现管理任务的法的秩序。
三、行政法学是以行政法以及行政相关的社会关系为研究对象的一门法律学科。作为一门独立的法律学科，行政法学主要研究行政法产生和发展的规律，行政法的本质、内容和形式，行政法的地位和作用，国家行政管理关系以及在这种关系中当事人的地位，由此确立行政法的原则、原理和理论体系。

Ⅶ 行政法基本原则的原则理解

首先它强调的是在行政法律规范中要贯彻法治的精神；其次它主要是从实体角度出发，强调行政主体的所有行为必须符合法律规范的要求。 行政法治原则是行政法所追求的理想目标，在其现实性上则起到规范行政主体的行为、改造其不符合法治原则和精神的行为习惯和办事作风的作用，它是法治原则和法治规律在行政法上的具体体现。法治的道路是艰难和漫长的，法治规律就是要确立法律的最高权威，使法治的普遍性准则为全体人民所理解、接受、信仰和维护。在这种情况下，行政法治原则就显得尤为重要。行政机关在社会生活中的重要性已经为历史和现实所不断证明，行政机关的主体本来就是人，行政机关又是与公民关系最直接最紧密的国家机关。
行政法治原则或者说行政机关的依法行政原则对于培养公民的法治意识显然具有很重要的引导和促进作用；而法治在很大程度上指的就是行政法治。这就要求行政机关能够认清自身在国家法治的道路上所应承担的责任，同时在行政法律规范中体现出这个原则来。合法性原则和越权无效原则可被认为是行政法治原则的具体运用和贯彻。 相比于其他的部门法而言，行政法是最具时代精神的部门法，因为它调整的是行政机关与公民的关系。政府与公民的关系问题是行政法的现实起点，也是行政法理论的基本起点，对这种社会关系的研究是明确行政法性质与功能的关键。从行政管理的角度看，行政管理范式的变化往往带来的是政府的社会角色及政府与公民关系方面所进行的改革，即便不是行政管理范式的变化，而只是在一种现实的行政管理范式内所进行的局部改变，也可能带来政府的社会角色和政府与公民关系方面的改变。由于社会的发展、新情况的出现，政府原有管理方式的局限性和不和时宜常常发生，这是很正常的事情。但随之而来的事情就是要求行政法的调整以及行政法对这种改变的确认和维护。这是依法行政的必然要求。
如果说行政法能够被称为“动态宪法”，那也只是从行政法的应然状态来说的。但行政法最重要的也许在于其实然状态，也就是法律与现实的切合程度。行政法是调整与规范政府与公民之间关系的法律，但行政法首先得尊重政府在现实社会中应该扮演的角色。社会的现实状况和政府自身的能力决定了政府现实的角色问题，这个问题的另外一面也自然就是公民以及由公民组成的社会团体的现实角色问题。对于符合社会实际情况的政府管理方式，行政法应以法律的形式加以巩固和维持，而对于不符合社会现实、阻碍社会发展甚至导致严重社会问题的政府管理方式，行政法就必须以法律的形式加以改变，这也是法律的实然向应然趋近所必须采取的行动。
近代行政法的发展演变是伴随着政府行政权的扩张和收缩而演变的。政府行政权的扩张和收缩导致了行政法对行政权的确认、对行政权的控制、对公民权的确认和保护的过程。在这一过程中，公民个体的权利及其权利的集合也成为制约行政权的重要力量，这也就是通常所说的“以社会控制权力”。控制并不是目的，控制也只不过是使行政权处于一个合适的位置，同时也使公民权处于一个合适的位置。完善的行政法律制度应当促使行政权与公民权之间保持一种平衡的态势。这里“平衡”的意思是行政权与公民权一种“完美的分工”和随之而来的“专业化”，它们能共同促进社会的发展和进步。这种平衡涉及行政权和公民权各自的“度”以及它们之间的相互关系，因而行政机关与公民关系的度既包括行政机关与公民在实体权利分配上的度，也包括行政程序关系上的度。通过以上的分析，我们可以把行政法定义为“调整行政机关与行政相对人之间的权利义务关系并使之达到平衡的法律规范的总称”。
行政法是控制行政的法,行政法基本原则则是指导行政机关具体行为过程的最基本准则,在社会发展日益迅速和行政领域全面膨胀的现代社会,如何更有效地控制行政权成为各个国家面临的共同课题.传统的通过立法机关制定具体法律规范来约束行政行为的努力变得越来越力不从心,通过规定行政行为的基本原则来限制行政机关的滥权行为成为众多国家的新诉求。

Ⅷ 论如何从法律方面对自由裁量行为加以控制（行政法）

论行政执法中的自由裁量权
一、自由裁量权的概念及分类

自由裁量权是指国家行政机关在法律、法规规定的原则和范围内
有选择余地的处置权力。这些自由裁量权是从法学意义上说的，而不
是从政治学意义上说的。它是行政机关及其工作人员在行政执法活动
中客观存在的，由法律、法规授予的职权。

根据现行行政法律、法规的规定，可将自由裁量权归纳为以下几
种：

1、 在行政处罚幅度内的自由裁量权：即行政机关在对行政管理
相对人作出行政处罚时，可在法定的处罚幅度内自由选择。它包括在
同一处罚种类幅度的自由选择和不同处罚种类的自由选择。例如，
《治安管理处罚条例》第24第规定了违反本条规定的“处十五日以下
拘留、二百元以下罚款或者警告”，也就是说，既可以在拘留、罚款、
警告这三种处罚中选择一种，也可以就拘留或罚款选择天数或数额。

2、 选择行为方式的自由裁量权：即行政机关在选择具体行政行
为的方式上，有自由裁量的权力，它包括作为与不作为。例如，《海
关法》第21条第 3款规定：“前两款所列货物不宜长期保存的，海关
可以根据实际情况提前处理。”也就是说，海关在处理方式上（如变
价、冰冻等），有选择的余地，“可以”的语义包涵了允许海关作为
或不作为。

3、 作出具体行政行为时限的自由裁量权：有相当数量的行政法
律、法规均未规定作出具体行政行为的时限，这说明行政机关在何时
作出具体行政行为上有自由选择的余地。

4、 对事实性质认定的自由裁量权：即行政机关对行政管理相对
人的行为性质或者被管理事项的性质的认定有自由裁量的权力。例如，
《渔港水域交通安全管理条例》第21条第（3）项规定 ：“在渔港内
的航道、港池、锚地和停泊区从事有碍海上交通安全的捕捞、养殖等
生产活动的”可给予警告式或罚款。这里的生产活动对海上交通安全
是否“有碍”，缺乏客观衡量标准，行政机关对“有碍”性质的认定
有很大的自由裁量权。

5、 对情节轻重认定的自由裁量权：我国的行政法律、法规不少
都有“情节较轻的”、“情节较重的”“情节严重的”这样语义模糊
的词，又没有规定认定情节轻重的法定条件，这样行政机关对情节轻
重的认定就有自由裁量权。

6、 决定是否执行的自由裁量权：即对具体执行力的行政决定，
法律、法规大都规定由行政机关决定是否执行。例如，《行政诉讼法》
第66条规定：“公民、法人或者其他组织对具体行政行为在法定期限
内不提起诉讼又不履行的，行政机关可以申请人民法院强制执行，或
者依法强制执行。”这里的“可以”就表明了行政机关可以自由裁量。

二、不正确行自由量权表现形式
从以上的分类可以自看出，行政机行使自由裁量权的范围是很广
泛的，几乎渗透到行政执法的全过程。但是，所谓“自由”是相对的，
绝对的“自由”是不存在的。正如英国十六世纪某大法官所说：”自
由裁量权意味着，根据合理和公正的原则做某事，而不是根据个人意
见做某事……，根据法律做某事，而不是根据个人好恶做某事，自由
裁量权不应是专制的，含糊不清的，捉摸不定的权力，而应是法定的
、有一定之规的权力。”（注 1）自由裁量权“是一种明辩真与假、
对与错的艺术和判断力，……而不以他们的个人意愿和私人感情为转
移。”（注2）

根据《行政诉讼法》的有关规定，不正确地行使自由裁量权的表
现形式主要有：

1、 滥用职权。它是不正确地行使自由裁量权的最典型表现，其
导致的法律后果——所作出的具体行政行为无效。滥用职权是一种目
的违法，其特点是：自由裁量权的行使不符合法律授予这种权力的目
的。它主要表现为行政执法人员假公济私、公报私仇、以权谋私，以
实现种种不廉洁的动机。人民法院对滥用职权的审查有两方面：首先
是确定所适用的法律、法规的目的（包括被适用文条的目的）；其次
是确实具体行政行的目的，然后将二者相对照，以便确定是否滥用职
权。由于滥用职权是一种目的违法、人民法院在确定法律目的和具体
行政行为目的方面，难度较大，特别是对行使职权的目的难以取证。
因此，笔者认为，应当从行政执法的全过程、与案件有关的各种情节、
因素和行政执法的社会效果等方面来推定具体行政行为的目的是否违
法，对此要充分尊重合议庭审判人员一致作出的认定意见。

2、 行政处罚显折合公正。凡法律、法规规定了法律责任的，其
立法的一条重要原则便是合理和公正的原则。这里的合理和公正已不
是一般意义上的合理和公正，而是通过法律形式固定下来合理和公正，
即注入了国家意志的、成为法定的合理和公正。如果行政处罚显失公
正，就是违背了国家意志，即不符合立法本意，这实质上是滥用自由
裁量权的又一表现形式。人民法院对显失公正的行政处罚，可依据公
正原则予以变更。

3、 拖延履行法定职责。由于有不少法律、法规未规定行政机关
履行法定职责的期限，因而何时履行法定职责，行政机关便可以自由
裁量。行政管理的一个重要原则就是效率原则，如果违反这一原则，
或者出于某种不廉洁动机，而拖延履行法定职责，也是不正确地行使
了自由裁量权，人民法院便可依法判决行政机关限期履行法定职责。

三、关于衡量行政执法行为的标准

现在普遍存在这样一种观点：行政机关行使自由裁量权的行为，
不产生是否违法的问题，只有是否适当的问题。这实质上是关系到衡
量行政执法行为的标准问题。

前已述及，自由裁量权是法律、法规授予行政机关的一种权力，
因此，行使自由裁量权的行为必定是行政执法行为。我国法律体系是
以成文法为本位，《宪法》第 5条规定了法治原则，即强调依法办事。
因此，衡量某项行政执法行为的标准，只能看其是否合法，不合法即
违法，这是符合逻辑学中的二分法的。如果评价某项行政执法行为抛
开是否合法不谈，只讲是否适当，必然增加了执法活动的主观随意性、
独断专横，甚至导致以适当为由堂而皇之地为目的违法而辩护，从而
丧失执法的公正尺度，以致行政法律、法规的权威性受到动摇，更重
要的是人民群众对依法行政丧失信心。可见，这种衡量标准的多元化
是不可取的。只有在那些无法可依的情况下，作出的行政行为（非行
政执法行为，与自由裁量权无关），才有是否适当的问题。

笔者认为，合法的行政执法行为必须同时具备以下两个条件：
（ 1 ）在法律、法规规定的范围内；（ 2 ）符合立法本意。那种在
法律、法规规定的范围内实施行政执法行为就是“合法”的观点。是
对“合法”的曲解。如果不符合立法本意，即不符合法律、法规授予
这种权力的目的。即便在法律、法规范围内，也是不合法的，所产生
的法律后果是应当撤销或变更具体行政行为。《行政诉讼法》将滥用
职权和拖延履行法定职责都视为违法行为，正说明了这一点。但是，
将显失公正的行政处罚（实质上是滥用职权的一种特殊表现形式）又
视为合法性的一种例外情况予以规定，又反映了立法时的矛盾。笔者
对此问题的论述，意在对自由裁量权应加以限制，并非要否认自由裁
量权存在的价值。

四、自由裁量权存在的客观依据及利弊

无论在任何一个国家，行政执法的自由裁量权都是存在的，区别
在范围不同和监督方式不同而已。从我国的国情出发，考察行政执法
中自由裁量存在的客观依据及其利弊是非常必要的，这对完善行政执
法，正确行使自由裁量权有着重要意义。

1 、保证行政效率是自由裁量权存在的决定因素。依法行政管理
的范围非常广泛，这就要求行政机关所拥有的行政权必须适应纷繁复
杂，发展变化的各种具体情况。为了使行政机关能够审时度势、权衡
轻重，不至于在复杂多变的问题面前束手无策，错过时机，法律、法
规必须赋予行政机关在规定的原则和范围内行使自由裁量权，从而灵
活果断地解决问题，提高行政效率。在现代社会中，必然要加强行政
管理，讲效率，因而行政机关的自由裁量权也会越来越大，这对行政
机关积极主动地开展工作，提高行政效率是有利的，但也容易产生弊
端——滥用职权。为了防止行政机关及其工作人员在工作中假公济私、
武断专横，导致“人治”，就必须对自由裁量权予以一定的限制。

2 、立法的普遍性与事件的个别性之矛盾是自由裁量权存在的又
一决定因素。由于我国是一个幅员辽阔、人口众多的大国，各地区的
政治、经济和文化发展很不平衡，社会习俗、生活方式也有很大差别，
法律、法规所调整的各种社会关系在不同地区也有不同程度的区别，
对各种情况也不可能概括完善、罗列穷尽。因此，从立法技术来看，
立法机关无法作出细致的规定，往往只能规定一些原则，规定一些有
弹性的条文，可供选择的措施，可供上下活动的幅度，使得行政机关
有灵活机动的余地，从而有利于行政机关因时因地因人卓有成效地进
行行政管理。但是，法律条文的“弹性”与执法的“可操作性”却容
易产生矛盾。如果“弹性”到不便于“操作”，那么法律实施的效益
就要大打折扣。（注3） 这也是有些行政执法人员钻法律的空子以权
谋私的重要根源。

值得一提的是，一些资产阶级国家的行政法学者认为，昔日消极
的“依法行政”，在今天应有新的解释，即所谓“依法行政”并不是
指行政机关的任何活动都需要有法律的规定，而是指在不违反法律的
范围内，允许行政机关有自由裁量权，即具有因时因事因地制宜的权
力。也就是说，行政机关的活动并不限于现有法律明定范围，只要不
违反法律仍被视为符合法治，这不仅不予“法治”相矛盾，而且是对
它的发展和补充。因为，原来讲法治，主要从消极方面考虑问题，即
主要是防患行政机关滥用职权。其实，法治也有积极的方面，即保障
行政机关有效地行使职权，以维护法律和秩序。这种理论在资产阶级
法学界正日益得势。（注4）

五、人民法院对自由裁量权的司法审查

历史学家阿克顿勋爵说：“权力有腐败的趋势，绝对的权力绝对
地腐败，”（注5 ）自由裁量权亦复如是。自由裁量权的授予，绝不
是允许行政机关及其工作人员把它作为独断专横的庇护伞，相反应当
实行有效的控制，正如詹姆士·密尔在《政府论文集》中所说的：
“凡主张授予政权的一切理由亦即主张设立保障以防止滥用政权的理
由。”（注6 ）法律、法规赋予人民法院对一部分具体行政行为行使
司法审查权，正是基于这样的考虑。

《行政诉讼法》第 5条规定了人民法院审查具体行政行为合法性
的原则，王汉斌在《关于【中华人民共和国行政诉讼法（草案）】的
说明》中指出：“人民法院审理行政案件，是对具体行政行为是否合
法进行审查。至于行政机关在法律、法规规定范围内作出的具体行政
行为是否适当，原则上应由行政复议处理，”也就是说，人民法院通
过行政诉讼依法对被诉行政机关的具体行政行为行使司法审查权，审
查的主要内容是具体行政行为的合法性而不是不适当性。

但是，这并不是说人民法院对自由裁量权就无法进行司法监督了。
如前所述，行政机关所拥有的自由裁量权渗透到作出具体行政行为的
各个阶段，由于不正确地行使自由裁量权，其表现形式主要有滥用职
权、拖延履行法定职责、行政处罚显失公正等，所导致的法律后果是
人民法院有权依法撤销，限制履行或者变更具体行政行为。

然而，审查具体行政行为合法性的原则，表明了人民法院的有限
司法审查权。当前，我国正在大力加强社会主义民主和法制建设，强
调为政清廉，人民法院应当充分发挥审判职能作用，在这方面要有所
作为。一方面要严格依法办案，既要保护公民、法人或者其他组织的
合法权益，又要维护和监督行政机关依法行使行政职权，克服畏难思
想和无原则的迁就行政机关。另一方面要完善人民法院的司法建议权，
对那些确实以权谋私者，或者其他违法违纪者，人民法院无法通过行
政诉讼予以纠正的，应当以司法建议的形式向有关部门提出，以维护
国家和人民的利益。

六、控制自由裁量权的对策

为了防止行政机关及其工作人员滥用职权，把自由裁量权变成一
种专断的权力，笔者认为应当采取如下对策：

1 、健全行政执法监督体系。监督主体不仅有党、国家机关（包
括立法机关、行政机关、检察机关、审判机关），还有企业事业单位、
社会团体、基层群众组织和公民。对已有的法定监督方式还应当根据
形势的需要，继续补充、完善；对没有法定监督方式的，要通过立法
或制定规章，以保证卓有成效的监督。同时，要有对滥用职权的人采
取严厉的惩罚措施，还要有对监督有功人员的奖励和保护。

2 、在立法方面，要处理好法律条文的“弹性”和执法的“可操
作性”的关系，尽量做到明确、具体，减少“弹性”，尤其是对涉及
到公民合法权益的条款，更应如此。同时，要切实贯彻执行国务院
1987年 4月21日批准的《行政法规制定程序暂行条例》第17条的规定：
“行政法规规定由主管部门制定实施细则的，实施细则应当在行政法
规发布的同时或稍后即行发布，其施行日期应当与行政法规的施行日
期相同。”以保证行政法律、法规实施的效益。要抓紧制定与《行政
诉讼法》相配套的有关法律、法规，如行政机关组织法、行政程序法、
行政复议法等等。
3 、要强调行政机关说明作出具体行政行为的理由。在行政诉讼
中，对滥用职权的证明，原告负有举证责任，但由于这种举证比较困
难，借鉴国外的某些作法，应当强调行政机关说明作出具体行政行为
的理由，以便确定其行政目的是否符合法律、法规授予这种权力的目
的。对说不出理由、理由阐述不充分或者不符合立法本意的，应认定
为滥用职权。

4 、加强行政执法队伍建设，提高执法水平。现在行政执法人员
素质不高是个较普遍的问题，这与我国正在进行的现代化建设很不适
应，有些行政执法人员有“占据一方，唯我独尊”的思想。为此，一
方面要加紧通过各种渠道培训行政执法人员，另一方面对那些不再适
宜从事行政执法活动的人要坚决调出，使得行政执法队伍廉正而富有
效率。

注1、2 转引自江萍：《法律该管管“自由裁量权”了》，《法
制日报》1989年4月25日）

注3 参见《政治与法律》1988年第4期第9页）

注4 参见郭文英、崔卓兰：《行政法要论》第60页，吉林人
民出版社1988年7月第1版）

注5、6 转引自龚祥瑞：《比较宪法与行政法》第472页、第320
页，法律出版社1985年3月第1版）

自己删减吧

Ⅸ 行政法需要以什么观点分析问题

控制法的观点。
我国行政法教科书中，对行政法的定义、行政法学的架构以及其他理论方面存在很大的不同，其原因在于各学者基于不同的理论基础来构建自己的学科体系。

Ⅹ 行政法如何保护公民权利

行政法保护公民、法人或其他组织的合法权益，主要包括两个方面的内容：

一、是通过赋予行政机关合法权限并监督其行使，来保障公民、法人或其他组织各项政治权利、经济权利和社会权利的实现；

二、是通过赋予公民、法人或其他组织对行为的监督权(如检举权、控告权)，行政权行使过程中的参与权(如知情权、要求听证权)，特别是对行政行为侵犯其合法权益的提起复议权、诉讼权和要求赔偿权，来保护自己的合法权益。例如：

《国家赔偿法》第三条

行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯人身权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：

（一）违法拘留或者违法采取限制公民人身自由的行政强制措施的；

（二）非法拘禁或者以其他方法非法剥夺公民人身自由的；

（三）以殴打、虐待等行为或者唆使、放纵他人以殴打、虐待等行为造成公民身体伤害或者死亡的；

（四）违法使用武器、警械造成公民身体伤害或者死亡的；

（五）造成公民身体伤害或者死亡的其他违法行为。

(10)行政法控制理论扩展阅读：

《行政诉讼法》

第四十四条

对属于人民法院受案范围的行政案件，公民、法人或者其他组织可以先向行政机关申请复议，对复议决定不服的，再向人民法院提起诉讼；也可以直接向人民法院提起诉讼。 法律、法规规定应当先向行政机关申请复议，对复议决定不服再向人民法院提起诉讼的，依照法律、法规的规定。

第四十五条

公民、法人或者其他组织不服复议决定的，可以在收到复议决定书之日起十五日内向人民法院提起诉讼。复议机关逾期不作决定的，申请人可以在复议期满之日起十五日内向人民法院提起诉讼。法律另有规定的除外。