劳动法董保华对立
『壹』 华东政法劳动与社会保障法好考吗
自己联系老师和学长、学姐，听听他们的指导，多看书，专业课就一定没问题。只要英语和政治别挂了就可以了。总体上来说，在华政不算难考的专业。
『贰』 劳动合同法
试用期是可以辞职的！
目前《实施条例》最新一稿是 “3月11日稿”，共有29条。国务院法制办在完成3月11日稿后，就到各有关部门和地方省市进行调研，听取相关方对最新一稿的意见。目前，国务院法制办正在根据收集到的意见，进行修改，4月下旬提交国务院常务会议审议。如获得通过，则会在“五一”前后向社会发布并实施。
参与《实施条例》征求意见的人士推测，由于相关方对3月11日稿在无固定期合同、劳务派遣条件等一些关键问题上的争议还比较大。因此，国务院要在“五一”出台并实施《实施条例》，可能会有一些困难。
但更多参与 《劳动合同法》和《实施条例》立法工作的人士表示，决策层已经给《实施条例》确定了基调。对于一些合理的意见，有关部门当然会接受，但对于缓行甚至废止《劳动合同法》等意见，肯定不会接受。
关键点
无固定期限合同的规定是 《劳动合同法》的核心内容之一，也一直是争议最大的条款。
《劳动合同法》第十四条规定，劳动者在该用人单位连续工作满十年的，或是连续订立二次固定期限劳动合同的，用人单位应当与劳动者订立无固定期限劳动合同。
对于“连续工作满十年”，《劳动合同法》明确规定，2008年1月1日《劳动合同法》实施之前的工龄，并不计算在“连续工作满十年”的范围之内。
目前，最大的疑问集中在什么是“连续订立二次”。两次签订之间若出现一定时间的中断，是否算作连续两次订立，这在《劳动合同法》中没有明确。
参与《实施条例》立法工作的人士介绍，对于“连续订立二次”中间出现中断的时间，劳动部最早的意见是即使中断一年后再签订，也算作连续两次签订。此后缩减为6个月。据该人士看到的国务院法制办《实施条例》的草稿，对间隔期的规定是不超过3个月。企业可操作的空间适当增加。
对于无固定期限合同的终止条件，3月11日稿规定，无固定期限合同的终止条件，不包括 《劳动合同法》第三十八条、第三十九条、第四十一条的终止条件。这三个条款主要包含了无固定期限合同终止的一些条件。对此，专家分析认为，《实施条例》如果排除了《劳动合同法》这三个条款的规定，可能意味着一旦签订无固定期限劳动合同，就等同于获得了终身合同。
而针对劳务派遣，3月11日稿中规定，“一般应当”在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。
参与《劳动合同法》和《实施条例》立法工作的华东政法学院教授董保华强烈反对“一般应当”这种表述。
他认为，《劳动合同法》第六十六条规定：“劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施”，而在《实施条例》中则规定为“一般应当”，条款变得更为严厉，极有可能造成企业为了规避这个规定，把劳务派遣转为劳务外包，从而彻底逃避 《劳动合同法》的约束范围。而在劳务外包中，劳动者的权益是完全得不到保护的。董保华称，这对劳动者更为不利。
对于适用劳务派遣的“临时性、辅助性、替代性”工作岗位的概念，3月11日稿相对于以前的稿子做了更加原则性的规定。即临时性岗位是指工作时间不满6个月的岗位；辅助性岗位是指非主营业务岗位；替代性岗位是指需要他人临时性顶替的工作岗位。
《实施条例》进一步强化了劳务补偿方面的规定。《劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付两倍的工资。在3月11日稿中除了该规定外，还规定在终止劳动关系时，用人单位要给劳动者支付经济补偿金。
董保华认为，这条规定并不利于企业的灵活用工，《实施条例》应该在法律的范围内，赋予企业更多的用工灵活性。
《劳动合同法》第四条规定，用人单位在制定、修改或者决定直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。
而什么是“平等协商确定”？“劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等”规章制度，最终是由劳资双方共同决定，还是由资方单方决定？在《劳动合同法》中并没有给出明确的答案。
据参与《实施条例》征求意见的人士透露，在3月11日稿中由劳资双方共同决定的意见，并没有涉及。
曾经直接参与《劳动合同法》等相关法律起草工作的中华全国总工会民主管理部部长郭军表示，《劳动合同法》中对此已经规定的很清楚了，企业的规章制度必须上职代会，职代会的工作机构就是工会，对于职代会上有争议的问题，要与工会协商。
按照《劳动合同法》的规定，企业在2008年1月1日 《劳动合同法》实施以后制定的劳动规章制度，如果没有经过企业职代会讨论，就是无效的。在发生劳动争议时，企业很难以这种规章制度，作为劳动争议仲裁的证据。
现在的问题是，当有不同的意见时怎么处理。郭军认为，最简单、也是最民主的方式是，与工会协商，还不能达成一致就上职代会，少数服从多数表决。
『肆』 董保华的介绍
董保华先生现任华东政法大学政治学与公共管理学院教授，博士生导师，中国劳动法学研究会副会长，上海市劳动学会劳动法专业委员会主任委员，上海市法学会劳动法研究会总干事、中国律师协会劳动法专业委员会委员、上海市汇业律师事务所律师、华东政法学院劳动法律服务中心主任、上海市企业联合会顾问、上海市劳动局社会化仲裁首席仲裁员。曾参与《中华人民共和国劳动法》论证和起草工作。
『伍』 求论文提纲及其目录！
我国劳动法实施中存在的问题及对策
汪重荣
我国劳动法实施中存在的问题
一、“仲裁前置”原则及仲裁时效过短形成民法权利的缺失
根据《中华人民共和国劳动法》第79条规定“劳动争议发生后，当事人可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解；调解不成，当事人一方要求仲裁的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。当事人一方也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼。”这一规定从法律上确认了“仲裁前置”原则，即以仲裁作为诉讼解决的前提条件，人民法院只受理对仲裁裁决不服的劳动争议案件。未经仲裁而直接起诉的，人民法院不予受理。
本人认为现行劳动争议处理体制中“仲裁前置程序”的规定违背了仲裁自愿的传统仲裁立法程序，妨碍了当事人仲裁请求权和诉讼权的行使自由，同时也剥夺了不能进入仲裁程序的那部分人寻求司法救济的权利，而且由于一裁二审的诉讼程序导致解决争议的成本增加和结案的时间延长，不利于保护当事人的合法权益。劳动争议从根本上来讲还是一种民事争议，争议双方一般都是法律上平等的民事主体。对劳动争议的解决，当事人应当有自由选择权。将劳动仲裁强制性规定为劳动诉讼的前置程序，剥夺了当事人将劳动争议直接诉讼法院的权利。
劳动争议的仲裁时效为60天，与民法的申诉时效2年相差太大。如争议案件超过60天期限但仍未超过一般民事案件的诉讼时效的，由于仲裁机构不受理，人民法院将依法驳回诉讼请求。这显然对保护当事人合法权益十分不利，大大损害了劳动法作为社会法侧重保护劳动者合法权益的精神。
关于劳动法及相关法律规范繁多、复杂，当事人（特别是劳动者）很难全面了解，当其知道某事实违法时，已过了仲裁时效，丧失了申请仲裁的权利，但未超过民法的申诉时效，在实行先裁后审制度的情况下，劳动者也无法实现诉讼权，形成民法权利的缺失。
2000年本人在北京市大兴区某化工厂就职时，与厂方签订的劳动合同规定：每月工作26天，每天工作8小时，月薪3000元，出勤不足26天（包括法定节假日休假）按不足天数扣发工资。当时本人并不知道此规定违反劳动法。当年国庆节因厂里放假，即被扣发了相应的工资，次年元旦、春节、国际劳动节同样被扣发了工资。直到本人因厂里收取风险抵押金一事与厂方发生争议，寻求有关劳动法律依据时才知道厂方扣发法定假日休假工资是违法的，且每月工作26天、每天工作8小时也违反了劳动法关于“每周工作时间不得超过40小时”的规定。但当我对企业扣发的法定假日工资要求补偿、对超过劳动法规定标准的工作时间要求支付加班费进行申诉时，当地劳动仲裁机构以超过仲裁时效为由，对超过申诉日起60日以前的所有申诉均不予受理，而此时并没有超过诉讼时效。当我不服仲裁裁决而向法院提起诉讼时，由于仲裁没有受理，法院也不予受理，造成本人权益受损而投诉无门。而且此案从2001年6月初向仲裁机构提起申诉起至2002年4月末二审法院结案止，历时近11个月的时间，涉案金额8000多元，这不仅加大了诉讼成本，同时也使本人的经济利益受到了损失。如不是本人有一些积蓄，恐怕这期间的生活就成了问题。
现实中，类似的事件很多。由于劳动者相对于用人单位处于绝对弱势，有些时候因为劳动者考虑找到一份工作不容易，怕因一些加班加点或超时工作等引起的争议申请仲裁引起用人单位领导不满，采取种种手段逼迫劳动者辞职使其失去工作而不敢提起仲裁，最终丧失申请仲裁权。但此时尚未超过申诉时效，由于仲裁前置程序，使劳动者无法行使诉讼权。
在民法上是以当事人知道或者应当知道自己的权利被侵害时起计算时效，而劳动争议一般是以争议的“事实”发生时起计算时效，这样，在许多情况下，劳动者还没有意识到自己的权益被侵害就已经超过了仲裁时效，当劳动者知道自己的权益被侵害时已无法申请仲裁，更无法申请诉讼。特别是用人单位拖欠劳动者一两个月工资或加班费的情况非常普遍，由于企业工资实行月结制度，即一个月集中开一次工资，有些企业是次月的10至20日才开工资，等员工拿到工资时距离最初的劳动行为已经过了一个多月的时间了，而只有员工拿到工资的时候，才知道自己的利益是否受到侵害，在与企业交涉的过程中，不知不觉就过了仲裁时效。而且目前许多企业由于资金紧张，推迟一两个月发工资的情况时有发生，员工们也已习以为常，但是当这时发生劳动争议，就已经过了仲裁时效，因而尚失了胜诉权。更有许多劳动者为了保住工作，往往不敢声张，60天的时间很快就过去了，使本来应该得到的劳动权益得不到保护。
此外，劳动争议仲裁机构受理劳动争议案件有范围限制，这样就可能导致一些劳动争议由于不属于劳动仲裁机构受理范围，或者因为劳动仲裁机构错误地不予受理，而无法诉讼至法院，最终导致当事人诉权无法实现。
二、劳动仲裁机构的行政色彩太浓，容易受地方保护思想左右
由于地方劳动争议仲裁机构受地方政府管辖，很容易受地方保护思想左右，使劳动者特别是外来打工者的利益很难得到保护。
劳动仲裁机构的行政色彩太浓，缺乏独立性。按照《劳动争议处理条例》的规定，“劳动争议仲裁委员会由劳动行政部门代表、同级工会代表和用人单位方面的代表组成，劳动行政部门负责人为法定的劳动争议仲裁委员会主任，劳动争议仲裁机构设在劳动行政部门。”劳动争议仲裁委员会实际上是一个不具有法人民事行为能力的机构，劳动行政部门独家办案就成为了必然。劳动争议仲裁委员会的所谓“三方机制”是被架空的，实际上是很难发挥三方制衡的公正裁决作用的。许多劳动仲裁委员会的办事机构与劳动行政主管部门的相应机构是“一套人马、两块牌子”，行政力量在仲裁机构中占主导地位，如果政府能够清廉自律的话，这样的仲裁制度也是能够做到公正的。但是事实上，某些地方政府及其官员的执政理念，左右着其很难承担这样的角色，一些地方政府出于当地经济发展的需要，在劳资纠纷中往往偏袒资方，忽视对劳动者权益的保护，也有的政府部门认为劳动法同其他法律一样，劳动者可以与用工单位协商解决的，他们能不管尽可能不管。更有个别政府官员与当地资方老板纠缠不清，对劳动者权益受侵害的情况熟视无睹，且故意偏袒和怂恿资方，使劳动者的权益受到极大的损害，导致某些地方的劳动者采取一些极端的做法，如罢工、游行等。
2000年本人在北京市大兴区某化工厂就职时，与厂方签订的劳动合同规定：月薪3000元，其中2000元为工资，1000元为全勤奖，出勤不足26天不发全勤奖。当本人因风险抵押金一事与厂方发生争议、厂方决定辞退本人时，本人向北京市大兴区劳动争议仲裁机构申请仲裁，要求厂方按工资总额3000元计算支付本人加班工资并给予本人相当于一个月工资既3000元的经济补偿金。但是厂方认为1000元为全勤奖，故加班工资只能按月工资2000元计算，不同意支付经济补偿金，仲裁机构采取了厂方的意见。后来，本人在学习劳动法时，才知道仲裁机构的裁决是错误的。“计算加班工资的月工资标准应包括计时工资、计件工资、奖金及各种补贴在内”，故计算加班工资应以月工资标准即3000元为基数。且厂方辞退本人应按照劳动法的规定——用人单位辞退劳动者应按照劳动者工作时间每满一年发给一个月的工资作为经济补偿金，不满一年的按一年计算——支付本人一个月的工资（月标准工资）即3000元作为经济补偿金。在这里，仲裁机构出于地方保护的思想，对于外地打工者的利益在劳动者对法律不完全知晓的情况下便不予保护。
三、事实劳动关系下劳动者难以承担举证责任
因为劳动者在用人单位中处于被动服从的地位，当其利益受侵害时，很难取得相关证据，使其在申诉中处于劣势而难以胜诉，特别在用人单位不与劳动者签订劳动合同的情况下，劳动者取证更难。
本人在北京市顺义区某著名门窗厂就职时，由于用人单位不与本人签订劳动合同（与本人同期招入的所有人员均未签），口头约定实习期3个月，期满交实习报告。 3个月后本人交了一份与本人工作相关的实习报告，此后没有得到单位任何回复。一个月后，本人在领取工资时拿到的仍然是实习工资，便找到主管人事的副厂长刘某问情况，刘某说：“部门经理没有跟你谈吗？”我说：“没有。”刘某说：“我问问她再给你答复。”三天后，刘某找到我说：“是这样，经过这一段的考核，觉得你与相关方面的沟通不够好，故企业决定辞退你。”我从事的是成本核算工作，不是销售工作，沟通能力不应该是考核的主项，但是单位却以如此的理由将我辞退，且没有任何经济补偿，而我又没有任何证据申请仲裁。因企业未与我签订劳动合同，也不实行上班打卡制，考勤卡掌握在部门经理手里，每天按时查岗后回自己办公室填写，员工根本看不到考勤记录，工资表也只是在每月发工资时员工在上面签个字便由财务部收回，员工也不可能取得证据。就这样，和我一同来厂的十几个人在四个月内，厂里分别以不同的理由辞退，到我走的时候只剩下一个人了。与此同时，企业每个月都在周而复始地进行着它的招聘、辞退工作。这个企业就是利用这种方法赚取劳动者实习期的廉价劳动力。
离开这个单位以后，本人又先后应聘到北京某会计师事务所、某咨询公司工作，它们同样上演着上面的一幕，我同样又是许多的受害人之一。在我离开某咨询公司时，就连最基本的工资都没有拿到，因为我是主动辞职，单位以暂时没钱为由不给结算工资，而我仍然无法取得任何申诉的证据。
象我这样外地来京的打工者受企业侵害而又无法取得申诉证据的情况很普遍。
由于劳动争议案件诉讼主体的相对特殊性，劳动法律关系除了具有一般民事法律的平等性外，还具有隶属性、依附性的特征。大量的劳动争议都是由用人单位以管理者身份的单方行为引起的，劳动者在面临自己的合法权益遭受侵害时，往往无法用有效的证据来证明。如用人单位制定的规章制度、考勤记录、工资发放记录、交纳社会保险记录等都掌握在用人单位一方，劳动者对于这些证据是不可能具有举证能力的。如果用人单位不与劳动者签订劳动合同，劳动者真的是口说无凭。
针对上述问题，本人建议采取如下对策：
一、加大查处力度，广泛进行普法宣传建立直属中央的劳动监察组织，实行定期巡查和不定期抽查。检查的内容应包括企业的劳动报表、企业考勤表、工资发放表、劳动合同、社会保险交费收据等相关方面。检查的方法可实行明查和暗访相结合，企业自查和劳动监察组织审查相结合。同时在劳动监察组织中设立劳动信访办公室，劳动者可以直接向信访办公室投诉。以此对雇主形成威慑不敢轻易跨越法律的禁区，同时也可以避免地方政府出于地方保护思想而忽视劳动者权益的情况出现，更有利于保护劳动者的权益。
现实中，许多劳动者不愿意与用人单位打官司，因为劳动者与用人单位打官司，即使赢了，也是以输掉工作为代价。而且劳动者与用人单位打官司，输掉的不仅是一份工作，而是今后的就业机会。因为当招聘单位知道某人曾经与某用人单位打过官司，便怕此人今后会给该单位带来麻烦而不予录用。也有许多用人单位在招聘时不与劳动者签订劳动合同，目的是为了不让劳动者留下证据，当劳动者提出签订劳动合同时，用人单位便不予录用或以各种理由予以辞退。由于我国目前劳动力过剩，劳动力市场为需方市场，劳动者找到一份工作不容易，也只好默认了这些不成文的规矩，在找工作时不敢要求签订劳动合同，对于劳动保障之事更是无从谈起。而有些地方政府对于这一切只采取漠视的态度。这无疑从某种程度上怂恿了资方的不当劳动行为，如要求劳动者加班且不支付加班费、不给劳动者正常休假等。这不仅进一步造成劳动力过剩，加剧劳动力市场供大于求的矛盾，而且由于资方可从中获得更多的剩余价值，导致社会财富的分配不均。因此，要使劳动者的利益真正得到保障，中央政府就必须加大查处力度。
同时也应广泛进行普法宣传，充分发挥人才市场的宣传作用。现实中，许多劳动者根本不知道自己的权益是什么，对于劳动法也只是知道有这部法而已，具体的内容并不清楚，对于其配套的相关规章制度更是不得而知。人才市场是劳动者求职的地方，在劳动者求职时就让其了解自己的权利义务，使其在求职过程中和就业之后能更好地保护自己的权益是当务之急。
同时政府应出资举办一些有关劳动法规方面的学习班，或向宣传税法一样走上街头，向广大劳动者宣传劳动法，使其深入人心，使每个劳动者都能明确自己的权利义务，这样既有利于保护劳动者的权益，也有利于规范劳动者的行为，调动劳动者的积极性。
另外还应向社会公民广泛宣传劳动法，以便形成社会监督，促使用人单位规范自己的行为，以达到保护劳动者权益的目的。
二、延长仲裁时效，实行仲裁独立本人认为，对于劳动争议的仲裁时效应比照民法规定的两年为宜，对于用人单位的连续侵权行为应以连续行为最后一次结束作为时效的起算时间。例如对企业经常要求员工在8小时之外延长工作时间、每周只休一天或不休且拒绝支付加班费的行为，应以争议发生前最后一次延长工作时间或加班的时间为时效的起算时间。这也符合民法关于连续侵权行为的规定。这样使劳动者能够有充分的时间了解自己的权益是否被侵害，可以更好地保护劳动者的合法权益。
应强调仲裁机构的完全独立性和法律责任，应仿照经济仲裁机构的做法建立独立的劳动争议仲裁机构，仲裁程序和诉讼程序相互独立，互不干扰。即实行“裁审自择，各自终局”。所谓“裁审自择”，是指当事人既可以选择劳动仲裁，也可以选择法院审判，但是两者只能选择其一。所谓“各自终局”是指仲裁和审判都在本系统内结案，而不再先裁后审。人民法院可以依照《中华人民共和国仲裁法》的有关规定对仲裁裁决行使撤销权和裁定不予执行权。这样既有利于保障当事人的诉权行使，也保证了仲裁裁决的公正性，有利于提高劳动仲裁的权威性并提高办案效率。
世界上不同的国家有不同的劳动争议处理制度，但是几乎所有的国家劳动争议仲裁机构都是独立于政府行政机构的，即不受政府的干预，这也符合司法独立的理念。
据悉，广东省劳动和社会保障厅表示，广东拟设置相对独立于行政和司法机关的劳动仲裁机构，专司劳动争议案件处理职责。这将为劳动争议处理制度的改革带来一缕春风。
三、实行举证责任倒置原则
在举证责任上，劳动审判案件中如完全实行“谁主张谁举证”的一般原则，则不符合劳动法作为社会法和偏重保护劳动者权益的要求。本人认为，在审理劳动争议案件时，应根据劳动法的立法精神和民事诉讼法的公平原则，按照劳动争议的性质、当事人对证据的控制情况、收集证据能力的强弱等因素，根据不同的情况来合理分配举证责任。如对于用人单位辞退不合格职工和违纪职工以及拖欠工资和福利待遇、是否构成工伤等争议，由于劳动者举证能力的限制，应实行举证责任倒置的制度。
四、修改现行法律，尽快出台劳动诉讼法
要延长诉讼时效、实行仲裁独立、举证责任倒置，首先要修改现行的劳动法，为其提供法律依据。
在现行法律的基础上加大对用人单位的处罚力度，出台一些切实可行的处罚措施，使其 具有可操作性。
我国目前尚无专门的劳动诉讼法，审理劳动争议案件是依照民事诉讼法的程序以及劳动法的有关程序性规定来进行的。但基于劳动关系的特殊性，劳动争议案件毕竟不是一般的民事诉讼案件，民事诉讼程序的规定有许多地方并不适用劳动争议案件，应尽快出台劳动诉讼法，以解决现实劳动争议诉讼程序中存在的问题。
【作者介绍】辽宁大学,会计师、注册会计师、企业法律顾问。
注释与参考文献
1．用人单位劳动法操作实务 法制出版社 左祥琦
2．劳动权益维护与劳动争议处理 新华出版社 石雁
3．劳权论 中国劳动社会保障出版社 常凯
4．劳动关系调整的法律机制 上海交通大学出版社 董保华
5．劳动法 经济科学出版社 史探径
6．工作权的内容和实现 中国法制出版社 吴玉章
7．中国劳动法若干重要理论 中国劳动社会保障出版社 夏积智
8．论不正当劳动行为立法 中国社会科学出版 社常凯
1．对我国现行劳动争议处理体制的探讨 中国法院网 朱艳
2．关于劳动争议案件的仲裁时效问题 中国法院网 廖朝平
3．浅谈劳动争议案件的几个程序问题 中国法院网 廖朝平
4．论新形势下的劳动者权力保护 深圳劳动网 赵振远
5．关于劳动争议解决 深圳劳动网 赵振远
6．对审理劳动争议案件两个问题的讨论 论文助跑网 唐正洪
7．《劳动法》是劳动者的权利保障书 论文助跑网 张绍明
8．终止劳动关系的法律界定 论文助跑网 张喜亮
9．仲裁独立势在必行法律保障必不可少 论文助跑网 张喜亮
10．论事实劳动关系下的劳动者如何维权 论文助跑网 李居鹏
11．浅议我国劳动争议处理体制改革问题 论文助跑网 秦旭东
12．审理劳动争议案件的几点思考 论文助跑网 范爱金
『陆』 【社会法】与【经济法】是否相同有哪些不同请举例说明，如劳动法/反垄断法/税法/环保法等
经济法与社会法的界域划分问题是近几年来经济法学界与社会法学界探讨较甚的一个问题。在经济法学界，有相当一部分学者认为经济法是社会法法域下的一个法部门现象；[①]而在社会法学界，有学者从社会法视角对经济法之本质与存在进行了检视，此以董保华先生为代表，他在其著作《社会法原论》（中国政法大学出版社2001年版）和论文《论经济法的国家观-从社会法的视角探索经济法的理论问题》（《法律科学》2003年第2期）中以其社会法的视野阐述了他所理解的经济法观点。在这种阐述过程中，我们惊讶地发现董先生对李昌麒教授的经济法观点“需要国家干预论”产生了许多重大的误解，与此相适应，他所提出的有关社会法的立论也是建立在对经济法理论的误读的基础上的。我们是赞成学术批评乃至批判的，因为真理总是愈辩愈明的，但是我们又认为，学术批评应当建立在对被批评者的观点的真正的理解基础之上的，如果离开了被批评者的观点的原意，这种批评往往达不到有的放矢的目的，反而还会引起一些学术混乱。因此我们在讨论经济法与社会法的关系的时候，也有必要对董保华先生的批评作出相应的回应，无非是为了更好地开展讨论。
一、社会法学者对经济法的误读
董保华先生的研究成果中，对经济法的误读倾向极为浓烈，其基本分析立场是国家干预不具有任何合法性基础。对于这种误读，我们觉得有必要从理论上加以廓清。董保华先生的误读主要表现为以下三个方面：
（一）将经济法的控权观误读为滥权观
董保华先生指出：现代行政法的本质是控权法，而现有经济法理论所总结的经济法既不是也无须是控权法，经济法理论对作为经济法主体的行政机关制定经济政策的行为进行控制是荒谬的；经济法将其调整对象概括为“国家需要干预的社会经济关系”，是为了给政府一个随心所欲的空间；他进而总结出经济法存在着理论危害，这种危害性表现为要让政府权力摆脱控制，使经济法脱离行政法。[1]
董保华先生的上述论点是对经济法理论研究中所明确提出的“国家有限理性假设”与“控权观”视而不见的情况所作出的误读结论。
事实上，“需要国家干预说”经济法理论是建构在以下两个基本立论的基础之上的：（1）国家的有限理性假设。“需要国家干预说”对经济法的哲学认识论基础进行了专门研究，认为传统经济法理论是以对政府的完全的理性假设为立论基础的。完全理性假设认为，人的理性具有至高无上的地位，由此导致传统经济法认为，由一批具备完全理性的人类精英所组成的政府是可以无所不能的，而这个无所不能的政府又是有能力左右社会发展的过去、现在和未来，从而主张国家应当全面干预经济。于是，传统经济法呈现出强烈的扩权趋势。而现代经济法理论是以对政府的有限理性假设为前提的。有限理性认为个人理性在认识社会生活方面，存在着很大的局限性，从而认为，人是不可能完全洞察并精确计算社会发展的各种变数的。这一方面表明政府不可能是无所不能的，因而不应当全面干预经济；另一方面也表明，即使是一个“好政府”，也会出现某种失灵。而“需要国家干预说”正是基于对政府失灵的普遍性的考虑而提出来的。[2] 承认有限理性就意味着认同国家不可能完全代替市场并成为资源配制的主宰性力量，也就是说国家的干预是适度的干预，[3] 政府的权力应当被控制，而并非像董保华所描述的是一种滥权观。（2）经济法是一种控权观。对于国家权力的认识，经济法理论从来没有认为国家权力应当不受限制，相反早就认识到国家权力可以从促进、破坏或者阻碍三个方面对经济发展产生影响。“需要国家干预说”认为国家权力从它诞生的那一天起就具有促进和破坏经济发展的“二重性”。国家权力对经济的促进作用，通常是在国家权力的行使符合客观经济规律或者有利于调动作为生产力最活跃的因素人的积极性的时候才发生的，反之，则对经济的发展起阻碍或者破坏作用。[4] 另外基于有限理性的假设，“需要国家干预说”早就指出了政府失灵也是一个普遍现象，如决策失误、运行效率低下、提供信息不完全等失灵现象，从而认为经济法作为国家干预经济的基本法律形式在调整社会关系时必须体现“政府干预”和“干预政府”的辩证统一。[5] 该说在批判了那种人们在谈论经济法是政府干预经济的基本法律的形式时，更多的是着眼于“政府如何干预”，而很少论及“怎样干预政府”的倾向，同时还指出了我国现行的涉及政府干预经济的立法也存在着这种倾向，进而认为“政府干预”与“干预政府”是我国经济法必须正确处理的一个问题的两个方面，偏向任何一个方面，都会影响经济法应当具备的功能的全面发挥。“[6]
（二）将经济法的“需要国家干预说”的“有限干预观”和“适度干预观”误读为“全面干预观”和“随意干预观”
董保华先生认为“需要国家干预说”在于模糊政府责任，没有科学性可言，并认为“需要国家干预说”为了给这种理论找到根据，不惜将一部人类发展史描绘成一部国家干预史。[7] 在董保华看来，“需要”两字是用来故意模糊干预的范围和条件的，以便为全面干预和随意干预找到理由。并且董保华先生还认为现今的经济法理论是以国家为本位的，强调国家可以对经济生活随意干预。[8]
董保华先生的上述论点是对“需要国家干预说”的科学性的严重歪曲，表现在对“需要”两字的任意解释和对“需要国家干预说”的“有限干预观”与“适度干预观”的曲解。
⑴对“需要”所蕴涵的合理性的曲解。董保华先生认为“需要国家干预说”所言的“需要”反映出了经济法干预的随意性。在这里我们看到了董保华先生对“需要”一词的过分简单和肤浅的认识。在我们看来，人类发展的历史从根本上来说是人们对需要的不断提高和满足的历史。“需要”从表面上看是模糊的，但实质上它是确定的，事实上，“国家需要干预说”中的“需要”二字正是基于对市场经济规律的尊重和对政府能力并非全能的客观认识所作出的科学界定。正如有学者评论的那样，“需要国家干预说”的特殊价值就在于：第一，有准确的切入点导入干预（市场缺陷理论）并运用了“需要”两字加以配合，这就使得该论十分得体；第二，由于市场缺陷出现的逐步性、阶段性、市场缺陷的相对性以及不同性质的市场缺陷的存在，导致在不同时期市场对国家干预的需求在质和量上有差异；第三，由于干预成本、干预能力及经济法的功能局限等因素，使干预的范围不可能一成不变，而“需要干预”的概念则能反映出经济关系的动态发展及干预环境的复杂性，有助于我们动态地把握市场和国家的职能边界，最终达到国家和市场之间的和谐。具体而言，“需要国家干预说”又从三方面界定了国家干预的范围：其一，市场失灵的范围就是国家干预的范围，市场失灵决定了国家运作的空间范围；其二，并不是所有的市场失灵都可由国家干预，当干预成本过高或干预能力过弱时，国家对市场的干预范围就要受到限制；其三，与法治手段相比，道德也有克服市场失灵的优势，在一定范围内，法治不能替代道德。[9]
⑵对有限、适度干预观的曲解。“需要国家干预说”认为国家干预作为国家对经济的一种介入状态，在不同体制下应当有不同的表现：在计划经济条件下，国家对经济的干预是全面的，它近乎于排斥经济民主的“经济专制”；而在市场经济条件下的干预是一种有限干预。[10] 同时“需要国家干预说”还认为适度干预是指国家在经济自主和国家统制的边界条件或者临界点上所作的一种介入状态，是体现经济法本质特征的原则。在我国，社会主义市场经济体制确立后，一方面表明国家不能再像过去那样对经济生活进行过多的干预；另一方面也表明国家不能完全放弃对经济生活的适度干预。这里所指的适度，既包括干预范围的适度，又包括干预手段的适度。衡量干预是否适度的根本标准是要看这种干预是促进还是阻碍经济的发展。[11] 可见“需要国家干预说”绝非如董保华先生所认为的是全面干预和随意干预，相反“需要国家干预说”认为经济法的干预只能是有限的和适度的。
这里我们似乎觉得董保华先生并未了解“需要国家干预论”的全部论据，甚至极不严肃地“篡改”了（当然我们并不希望是篡改，而是笔误）李昌麒教授关于对国家运用经济法形式干预经济的五个阶段的概括。李教授在其《论经济法干预经济的历史》一文中，将经济法干预经济的历史概括为原始干预阶段、消极干预阶段、全面干预阶段和混合干预阶段等五个阶段，然而在董保华先生的《社会法原论》中，“混合干预”被“笔误”为“全面干预”。这一“笔误”非同小可，读过李教授上述文章知道其观点的读者也就罢了，未曾读过上述文章的读者还真以为李昌麒是一个极其顽固的“全面干预论”者。
如果我们全面了解了“需要国家干预论”所持的立论基础，我们就会发现，该论是有其科学性的，正如有学者所评价的那样：“需要国家干预说”内含均衡干预、有效干预、被干预者对干预者进行干预、经济民主、经济法权威的理念，可以克服“单纯干预论”的不足，并有助于确定国家干预范围，建立国家和市场的良性关系；有助于及时进行制度变迁，克服政府惯性行为；有助于促进中国的政府体制改革和有助于改变国家完全理性之假设。[12]
（三）将经济法的社会本位观误读为国家本位观
董保华先生认为：经济法是虚置的“社会本位”，实质上是“国家本位”；经济法所遵循的本位思想，是一种不受限制的国家本位观；经济法理论归根结底是要给国家以更大的“自由裁量权”；经济法学是以维护所谓的社会公共利益为目的，使国家（政府）摆脱社会的监督，通过“暗渡陈仓”的方式，使“国家本位”与“管制经济”联手。[13] 这些论点无疑也是对经济法社会本位观的一种误读。
首先，从经济法理论的基本分析立场而言，“需要国家干预论”所认为的法律部门的本位思想是指体现在这个法律部门中的解决社会矛盾的基本立场，调整社会经济关系的法律部门的本位思想可以分为三种情况：一是“国家本位”，这是以国家利益为主导的行政法的本位思想；二是“个体本位”，这是以当事人利益为主导的民法的本位思想；三是“社会本位”，这是以维护社会公共利益为出发点的经济法的本位思想。[14] 董保华先生在论述中引用了“需要国家干预说”理论中的一句话：“就国家利益和社会公共利益而言，有时很难找出它们的区别，因为在我国社会主义条件下，国家利益和社会公共利益从根本上来讲是一致的。”据此就批评“需要国家干预说”所称的社会利益和国家利益是一致的，社会本位实质上就是国家本位。如果我们把与这句话紧接的前一句话和后几句话完整地引用出来，大家就会清楚地看到董先生是怎样的断章取义。这一句话的前句是“国家利益、社会公共利益和个人利益是三个既有密切联系，又有严格区别的不同范畴，它们彼此相辅相成，但又不能相互代替。”[15] 后句是：“但是，它们之间也不是没有矛盾。在有的情况下，如果从国家利益出发，就会妨碍社会公共利益。比如扩大积累、增加货币发行、加重赋税等，可能暂时对国家有利，但是，却对社会公共利益有损。”[16] 这表明“需要国家干预说”的社会本位与国家本位是有区别的，其所主张的社会公共利益不局限于国家与个体，而是强调公共与整体，强调利益分享机会的公众性。
在这里我们还不得不指出，董保华先生实际上是机械的认为社会利益是绝对独立于国家利益和个人利益的。事实上，利益的划分只能是相对的，不同的利益可能相互沟通和转化，甚至同一种主张可以以不同的名义提出，庞德早就指出了“国家利益包括国家作为法人的利益以及国家作为社会利益捍卫者的利益两个部分，”[17] 谁也无法否定政府在大多数时候是在提供社会利益，同时它所提供的社会利益又是符合国家利益的。所以如果客观和辨证地看待问题，我们就应当承认利益独立的相对性，相对独立的利益范畴并不影响作为法学研究的范式，相反在此基础上建构的法部门理论就会少几分霸气而多几分科学性。
其次，如前引文中所表明的那样，董保华先生对“管制经济”是持完全否定的态度的。我们不知道他是从何种意义上谈管制经济的，如果说管制经济是指把所有的经济都纳入管制的范围，那么对这种管制我们也是持反对态度的。然而管制可能是一个见仁见智的概念，在这里我们觉得至关重要的是要对“管制”本身有一个正确的理解。对于管制究竟是什么，经济学界和法学界都有一些界定。与管制相对应的英文为“Regulation”，对此有的将其译为“规制”，有的将其译为“管制”，这两种译法如果从语言学和文体学上去考察，它们并无多大差异。《布莱克法律大辞典》将管制解释为某种规则或限制所支配的控制性行为或过程，或者由行政机构或地方政府颁布的具有法律效力的规则或命令。这大体上揭示了管制的内涵。如果从这个意义上讲，我们不应当一般地去反对管制。管制是一个内容比较广泛的概念，包括政治管制、经济管制、社会管制等，但是人们通常是把管制一词使用在公用事业上，称为公用事业管制。董保华先生反对经济法与管制联手，而在我们看来，公用事业管制恰恰是经济法研究中不可回避的一个问题。围绕着公用事业管制，曾经出现了各种学说，比较典型的有公共利益说、自然垄断说、管制俘获理论说、管制经济说、公共选择说、新制度经济学等。综观这些学说，它们都不是一般地反对管制，它们都在力图构建一种社会控制机制，所不同的仅仅在于管制的价值取向、管制的方式以及管制的范围。考察管制的发展历史，可以得出这样一个结论，管制绝非万能，管制也绝非有害。现在各国所追求的并不是取消管制，而是改革和完善管制，其基本目标是通过管制寻求一种利益平衡。现在我们姑且不说历史上曾经出现过的因过度管制而造成的对经济的阻碍以及因适度管制而产生的经济奇迹，而只说911事件之后各国政府对管制的态度的变化。资料显示，在不到一年的时间里，仅美国空军应航管机构的要求出动战机为可疑民航飞机警戒护航的费用就高达3.78亿美元；[②]美国安然公司、世通公司财务造假丑闻出现之后，美国政府为防止金融欺诈行为采取了若干加强管制的措施；美加大停电之后，在美国国内掀起了电力管制利弊之争，越来越多的美国人指责大停电的重要原因是电力行业解除管制而造成电网的不稳定。[③]就我国目前而言，面临着美日等国要求人民币升值的压力，在这种情况下，我国政府仍然保持了对人民币汇率的管制。以上旨在表明，根据“需要”进行某种管制是必要的，或者说，经济法与管制是必须联手的。
『柒』 我国就业歧视及其制理措施
就业歧视治理的比较研究*
摘要:就业歧视是世界各国普遍存在的现象,对社会政治、经济的发展以及社会的稳定产生严重的负
面作用,国际社会以及各国政府都采取了反歧视措施。本文从比较研究角度出发,对就业歧视治理措施进行
评述,同时对我国未来法律制度设计和政策取向提出建议。
关键词:就业;歧视;法律;比较研究
就业歧视是世界各国普遍存在的现象,没有有
和无的区别,只有程度和有无法律规范的区别。由
于歧视已经对社会政治、经济的发展以及社会的稳
定产生严重的负面作用,为此,国际社会以及各国
政府都采取了反歧视措施,特别是加强了反歧视
立法。
一、国际社会反就业歧视措施概述
国际社会反歧视法规主要体现在国际人权宪章、
防止歧视、妇女权利、就业等专题类别的人权文件
中,反歧视组织也包括在联合国体系下的人权机构,
及国际人权条约体系下的人权机构中。
(一)国际人权文件中有关反歧视规定
1948年12月联大通过的《世界人权宣言》充满
了平等的观念,它详尽列举了《联合国宪章》中平
等权的内容。宣言总共30条,其中有十几个条款或
者明确到了平等。第一条为“人人生而自由,在尊
严和权利上一律平等。”第七条为“在法律前人人平
等,并有权享受法律的平等保护,不受任何歧视。”
第二十三条为劳动就业方面的条款,规定“人人有
权工作、自由选择职业、享受公正和合适的工作条
件并享受免于失业的保障。”“人人有同工同酬的权
利,不受任何歧视。”“每一个工作的人,有权享受
公正和合适的报酬,保证使他本人和家属有一个符
合人的尊严的生活条件,必要时并辅以其他方式的
社会保障。”“人人有为维护其利益而组织和参加工
会的权利。”
在宪章和宣言之后, 1966年12月,又产生两个
重要的国际人权公约,即《公民权利和政治权利国
际公约》和《经济、社会和文化权利国际公约》。该
两项公约以明确的法律形式将不歧视原则编纂成为
具体的条约法规范。《公民权利和政治权利国际公
约》规定设立人权事务委员会,它应由18名委员组
成,执行与公约有关的权利事务。
在联合国平等与不歧视的立法体系中,《消除一
切形式种族歧视国际公约》和《消除对妇女一切形
式歧视公约》是专门针对宣言中关于不得歧视的某
一种理由进行具体规定的主要公约。
《消除一切形式种族歧视国际公约》在就业方
面,规定不分种族人人有“工作、自由选择职业、
享受公平优裕的工作条件、免于失业的保障、同工
同酬、获得公平优裕报酬的权利”。1970年,根据联
合国《消除一切形式种族歧视国际公约》设立的负
责监测缔约国履行公约义务的情况的条约机构,即
消除种族歧视委员会,消除种族歧视委员会由德高
望重、公认公正的18名专家组成,成员由各缔约国
从其国民中选举产生。
《消除对妇女一切形式歧视公约》在就业和劳动
权利平等方面,第11条明确地规定,妇女应享有工
作权利这一基本人权,并列出了缔约国所承担的各
项义务,以确保这一权利能得到充分和有效的实现。
为审查执行公约所取得的进展,该公约设立了消除
对妇女歧视委员会,该委员会由23名专家组成。
(二)消除就业歧视与国际劳工标准、国际贸易
问题
国际劳工标准,又称国际劳动标准,一般是指
国际劳工大会通过的公约和建议书,以及其它达成
国际协议的具有完备系统的关于处理劳动关系和与
之相关的一些关系的原则、规则。国际劳工公约的
核心和宗旨是确立和保障世界范围内的劳工权利。
1998年国际劳工大会通过的《基本劳工权利原则宣
言》将其明确规定为四个方面的权利:结社自由并
有效承认集体谈判权利;消除一切形式的强迫劳动;
有效废除童工;消除就业歧视。这四项基本劳工权
利,主要体现在八项《国际劳工公约》中。其中,关于消除就业歧视方面的公约包括1958年《(就业
与职业)歧视公约》(第111号公约)和1951年
《同工同酬公约》(第100号公约)。
截至2000年2月,国际劳工组织会员国中已经
有80%的国家数目不等地批准了前七项公约。其中
有50多个国家批准了全部的七项公约,包括德国、
法国、意大利、古巴等,英国和澳大利亚等国批准了
六项,加拿大、日本等国批准了四项。美国只批准了
105号公约。中国目前加入了100号和138号公约。
国际贸易中的社会条款问题主要是劳工标准问
题。社会条款之所以成为问题,是由于提出者企图
将社会条款与国际贸易直接挂钩,即违反社会条款
者可予以经济制裁。早在1953年,美国国务院即非
正式提出在关贸总协定中写入禁止不公平劳动的条
款。由于其他国家对于不公平的定义未达成共识,
这项建议未获采纳。在后来的关贸总协定谈判以及
其他场合,美国又多次提出社会条款的建议,但遭
到发展中国家的强烈反对。国际劳工组织也是社会
条款的积极提倡者。1996年12月,在新加坡的WTO
首届部长级会议上,经过激烈争论后,“核心劳工标
准”以显要的位置作为新议题被列入宣言之中。
中国加入WTO,不仅在企业规则和贸易规则上
要与国际接轨,在劳动法制上逐步与国际劳工标准
接轨,也将是一个必然的趋势。“核心劳工标准”中
一个重要部分就是消除就业歧视,这是我国加入
WTO后所无法回避的问题。我国虽然没有加入《(就
业与职业)歧视公约》(第111号公约),但作为国
际劳工组织的成员国,顺应国际潮流,积极消除就
业领域中或明或暗的任何歧视,促进就业权领域中
的机会和待遇平等,加强就业歧视立法势在必行。
二、西方各国反就业歧视措施述评
西方各国反就业歧视措施始于60年代的反种族
歧视立法,后来逐渐扩展到社会的各个领域。美国、
英国、澳大利亚等许多国家和地区,都采取了制定
反歧视法等措施来禁止任何形式的歧视。
(一)反就业歧视的主要措施
劳动力市场歧视的经济理论分析是制定反歧视
政策措施的理论基础。西方劳动力市场歧视理论认
为,歧视的根源主要有三个方面,即个人偏见、市场
垄断力量、统计性歧视,并从中得出一些政策结论。
概括起来包括两个方面: (1)减少歧视偏好。如果
个人偏见减少,肯定会减少人们的歧视行为。西方
国家主要是通过立法、政府补贴、教育等形式来改
变个人偏见,鼓励不歧视行为。(2)减少垄断力量。
市场缺陷形成市场垄断力量,是构成市场歧视的重
要来源。市场缺陷主要有以下几个方面:①劳动力
市场信息缺乏。②市场不完全竞争。③劳动力流动
性障碍。总之,如果劳动力流动障碍是政府造成的,
那么政府在消除歧视中就有重要作用,如果是其他
因素造成的,平等就业机会等法案就起到很大作用。
另外,如果少数群体受到良好的教育和培训,职分隔就很难维持,因为教育和培训提供开辟了就业
机会,使得他们流动性增强。
(二)反就业歧视措施的实施效果
歧视问题普遍存在,可是要找到广泛支持的解
决办法仍然困难重重。作为一种反歧视工具,一些
政策措施的实施效果在许多情况下可能会违背初衷,
使得希望帮助的人受到损失。很多国家都制定了相
关的法律和政策,这些法律和政策的净效应到底怎
样,一直以来是歧视经济学争论的对象。主要集中
在三个问题上:
(1)同工同酬问题。1963年美国颁布《同酬
法》规定对于从事技能、责任和体力要求相等并且
工作条件相似的工作的男女劳动者,雇主必须支付
相等的报酬,实行同工同酬原则;英国政府于1970
年颁布《同酬法》。同工同酬做法在消除性别工资差
别方面是奏效的,也带来一种不良倾向,导致女性
雇佣水平的下降,而且事实上,女性集中在工资相
对较低的职业里,男性则大多集中于高工资的职业
中,同工同酬没有要求雇主在对待具有相同生产率
的人提供相同的就业和晋升机会。如果要想消除劳
动力歧视,法律就不仅要求雇主对具有相同生产率
的人支付相同的工资,而且应当要求他们为具有相
同生产率的人提供相同的就业和晋升机会。
(2)可比价值问题。基于同工同酬的问题,可
比价值原则把同工同酬原则推广到要求对类似的或
可比工作提供相同的报酬。具体来说,可比价值是
利用专家来根据各种工作所需要的知识、解决问题
的能力、责任大小、工作的物理条件,以及其他各种
可能的特点来分别给它们分配点数,具有相同点值
的工作将获得同样的工资,而获得较高点值的工作
则将获得较高的工资。
可比价值支持者认为职业是被隔离的,所以,
雇主不仅对相同的工作付相同的工资,而且对可比
价值的工作付相同的工资。反对者认为可比价值会
削弱价格机制的作用,一些人增加了工资,有相当
多的人也会失去雇佣机会。此外,可比价值提高了
被保护群体主导的职业工资水平,削弱了他们寻求
其它职业的动力,从而不仅不会减轻职业分离,反
而会强化职业分隔。
(3)雇佣配额问题。1965年,美国联邦政府实施了合同配套计划,目的在于责成厂商制定计划改
变妇女和少数民族成员所面临的就业机会不平等的
问题,结果是确立了雇佣配额,对雇主的雇佣活动
和晋升活动产生了较大的影响,但是也产生了很大
的争议。反对者认为数字雇佣目标引起了对白人和
男性的反向歧视,因为有些合格的白人和男性得不
到雇佣;这个计划给少数群体提供了免受市场竞争
力量的庇护,削弱了市场竞争。
三、我国禁止就业歧视的法律制度设计
就业歧视行为在我国的大量存在已经成为不争
的事实,加强就业歧视立法规制是十分必要的,在
立法明确就业歧视的涵义并确立其判断规则,赋予
被歧视者适宜的法律救济手段是反就业歧视的关键
之一。
(一)我国现有禁止就业歧视的法律规范体系
宪法是我国的根本大法,也是我国劳动法的立
法依据和重要渊源。我国《宪法》第42条规定:
“中华人民共和国公民有劳动的权利和义务。”“国家
通过多种途径,创造劳动就业条件,加强劳动保护,
改善劳动条件,并在发展生产的基础上,提高劳动
报酬和福利待遇。”这不仅规定了公民有劳动的权
利,而且为公民实现劳动权提供了必要的保障。为
了将宪法规定的公民劳动权具体化,保持公民的合
法权益,规范市场经济条件下的劳动关系, 1994年7
月5日第八届全国人大常委会第八次会议通过了
《中华人民共和国劳动法》。这是我国建国以来第一
部全国统一的综合性的劳动法律。其中,涉及到禁
止就业歧视之法律条款主要有:
(1)禁止就业机会歧视,保障劳动者享有就业
平等权和职业选择权。《劳动法》第12条规定:“劳
动者就业,不因民族、种族、性别、宗教信仰不同而
受歧视。”第13条进一步指出,“妇女享有与男子平
等的就业权利。在录用职工时,除国家规定的不适
合妇女的工种或者岗位外,不得以性别为由拒绝录
用妇女或者提高对妇女的录用标准”。
(2)禁止就业待遇歧视,保障劳动者等量劳动
获取等量报酬的权利。《劳动法》第46条明确规定:
“工资分配应当遵循按劳分配原则,实行同工同酬。”
第48条规定:“国家实行最低工资保障制度。最低工
资的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定,
报国务院备案。用人单位支付劳动者的工资不得低
于当地最低工资标准。”
(3)禁止就业服务、就业安全歧视,保障劳动
者享有参加职业培训、签订有效劳动合同和参加社
会保险的权利。《劳动法》第八章对职业培训作了专
章规定,“国家通过各种途径,采取各种措施,发展
职业培训事业,开发劳动者的职业技能,提高劳动
者素质,增强劳动者的就业能力和工作能力”。“各
级人民政府应当把发展职业培训纳入社会经济发展
的规划,鼓励和支持有条件的企业、事业组织、社会
团体和个人进行各种形式的职业培训”。“用人单位
应当建立职业培训制度”、“有计划地对劳动者进行
职业培训”。《劳动法》第三章对禁止就业运行过程
的安全歧视进行规定,“建立劳动关系应当订立劳动
合同”。“订立和变更劳动合同,应当遵循平等自愿、
协商一致的原则,不得违反法律、行政法规的规
定”。《劳动法》第九章用大部分章节对就业中断过
程的安全保障———社会保险加以规定,“国家……建
立社会保险制度,设立社会保险基金,使劳动者在
年老、患病、工伤、失业、生育等情况下获得帮助和
补偿”。
此外,劳动与社会保障部制定并颁布了《劳部关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问
题的意见》、《企业经济性裁减人员规定》、《违反和
解除劳动合同的经济补偿办法》、《违反〈劳动法〉
有关劳动合同规定的赔偿办法》、《工资支付暂行规
定》和《违反〈中华人民共和国劳动法〉行政处罚
办法》等一系列与《劳动法》相配套的劳动法规和
规章,使《劳动法》的各项制度更加具体化和规范
化,为有效地禁止、杜绝就业歧视行为和真正实现
就业平等提供了法律武器。
(二)我国现行就业歧视法律法规的缺陷
现行就业歧视规范尚不完善,如没有就业与职
业歧视定义、就业与职业歧视规范适用范围不够广
(如未包括农民工和非正规就业)、就业与职业歧视
内容不全、缺少有关法律责任的规定等,由此造成
执法和监管缺乏依据。而其中立法的不完善是多数
学者共同持有的观点。有关这个问题,研究的角度
通常有两个(朱董理, 2004):
一是我国目前的立法与国际劳工标准之间究竞
有多少的差距,学者们对此的态度不尽相同。普遍
的观点是我国现有的规定基本体现了国际劳工标准
的原则。我国有关清除就业歧视主要规定于《宪法》和
《劳动法》中。我国《宪法》第33条第2款规定:
“中华人民共和国公民在法津面前一律平等。”第42
条第1款规定:“中华人民共和国公民有劳动的权利
和义务。”《劳动法》第12条规定:“劳动者就业,
不因民族、种族、性别、宗教信仰不同而受歧视。”
而《就业和职业歧视公约》第1条规定,歧视是指
“基于种族、肤色、性别、宗教、政治见解、民族血
统或社会出身的任何区别、排斥或特惠,其效果为
取消或损害就业或职业方面的机会平等或待遇平等。
据此有学者(常凯, 2002)总结到:“在法津的意义
上。中国关于就业歧视的规定基本上是符合国际劳
工公约原则并符合中国实际的。”这是因为,虽然
“两相比较,我国法津的歧视含义没有包括肤色、政
治见解和社会出身”,但“就中国的现状而言。我国
不存在肤色差别,政治见解在计划经济时期就业是
个重要条件,但在市场就业的情况下并没有更多的
意义。”这一观点有不少的赞同者(王昌硕, 1999):
“尽管中国目前在禁止就业和职业歧视方面还有不足
之处。但中国的政策法规与111号公约的有关规定原
则上是一致的。”“总的来看,中国现行政策法规基
本上可保证公约各项条款的贯沏实行。”
在此基础上,有学者(董宝华、邱婕, 2003)
进一步指出,我国《劳动法》的规定虽“基本反映
了'国际劳工标准'中反对就业歧视的理念,但其显然
在范畴的广度和内容的深度上还有不足。”也有观点
(张文山, 2003)认为,《劳动法》定义的范围要
“远远小于第111号国际公约的范围。”
二是从我国《劳动法》本身来研究目前立法缺
陷,主要归结为以下几点: (1)《劳动法》的适用范围过窄。对于许多从农村进城的打工者来说不适用。
(2)缺乏救济途径。我国当前法律规定的劳动争议
受案范围,均以劳动者与用人单位已经订立书面劳
动合同或建立事实劳动关系为基本前提,从而未包
括就业争议在内。⑶现有规定过于原则。⑷缺乏法
津责任的规定。
(三)禁止就业歧视的法律制度设计
为了彻底废止就业歧视行为,保证劳动者的平
等就业权的真正实现,我国必须在现行《劳动法》
的基础上,依据《宪法》,尽快制定《就业平等法》。
其基本思路如下:借鉴国际劳工组织通过的第100号
《男女劳工同工同酬公约》、第111号《歧视(就业
与职业)公约》,以及发达的市场经济国家如本文在
前述部分所提到的美国1963年《同酬法》、1964年
以及1991年《民权法》系列立法体系等系列公约、
法律之规定,吸取其精华,立足我国国情,以我国《宪法》为基本依据,在我国现行《劳动法》及其配
套法规、规章有关禁止就业歧视之条款的基础上,
制定一部禁止就业歧视的统一性立法。其内容应体
现以下基本精神: (1)拓宽我国禁止就业歧视的法
律法规之适用范围,凡是我国公民的合法劳动就业
行为,均应受到禁止就业歧视法的保护。(2)禁止
就业歧视法的条款应涵盖就业机会平等、就业待遇
平等、就业安全保障平等以及就业服务平等,禁止
民族型、种族型、性别型、宗教型、党派型、户籍型
等各种类型的就业歧视,尤其要淡化性别、户籍等
因素对就业的影响,突出对女性劳动者的就业平等
权和农村劳动者的就业平等权保护等内容。⑶除了
明确规定违反此法者应承担法律责任,即行政责任、
民事责任和刑事责任的原则规定外,还应制定具体
的包括量化标准在内的可操作性制裁、惩罚条款。
四、我国禁止就业歧视的政府未来政策取向
制度型歧视仍然是当前劳动力市场歧视的主要
特征。制度性歧视主要是由于制度不衔接,体制摩
擦而引起的,这种就业歧视现象常常在转轨经济中
出现。蔡?(2002)认为:“如果城市政府的歧视性
就业政策延续下去,中国经济发展和改革所要求的
任务就会被无限期地搁置”,“就业歧视将贻误中国
改革”。因此,政府应把反对就业歧视,促进公平就
业作为重要的任务来抓。
(一)推进现行劳动力市场的变革
中国的劳动力市场是社会主义市场经济体系的
重要组成部分。劳动力市场的制度建设既要考虑社
会经济发展的制度遗产,也要结合自身的禀赋结构,
使劳动力市场的运行在公平和效率之间得到最佳的
平衡。具体来说,劳动力市场的目标模式应该注意
以下几个方面。
首先,社会保障体系建设应该在相当长的时期
内遵循“低水平和广覆盖”的原则。社会保障应该
覆盖社会的所有劳动者,不应该使城乡之间、地域
之间和所有制之间存在差异。其次,建立以企业为
核心的工资形成和雇佣决策机制。另外,劳动力市
场的规制措施应该鼓励劳动力市场的竞争性,但是
对一些破坏劳动力市场竞争性的行为必须得到有效
的制止,例如,清欠工资、劳动安全等。
(二)建立健全劳动力市场的宏观调控体系首先,要建立起对就业市场的监测机制,对就
业市场进行动态监控,定期或不定期地对就业市场
的人员结构、工资水平、流动的方向进行调查,以行
政指导的方式,定期发布市场信息,尽力解决就业
市场的信息不对称问题。
其次,政府有关职能部门在作为信息的采集者、
短期对策的研究者、指导市场的调控者的同时,要
进一步加强对完善我国就业制度改革等相关问题的
研究,提出改革方案,为劳动力最终在全国范围内
自由流动创造条件。
(三)建立“公平就业机会委员会”类似机构
美国的平等就业机会委员会(EEOC)是由1964
年民权法案提出设立的,以负责执行法案所指定的
禁止就业歧视的法律。就业平等机会委员会的功能
具体如下:对就业歧视的认定或消除歧视提出建议;
对于求职者或受雇人提出的遭受就业歧视申诉案件
进行协商、调解;研究并对公平就业政策提出建议;
协助各企事业单位或有法人资格之雇主或社会团体
订立公平就业政策;提供各机关团体或民众以有关
就业歧视的咨询服务。
建立对于就业歧视开展法律援助的机制,协助
劳动者开展反就业歧视的诉讼或者维权活动。这既
是反对就业歧视的事后补救措施,同时也是防止就
业歧视的事前预防措施。
参考文献:
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中国劳动, 2004, (2)∶24—27·
[2]常凯·WTO与劳工权益保障[J].中国社
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革, 1999, (6)∶20—22·
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与劳动法教学国际研讨会”会议论文, 2003·
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修改[R].劳动法改革学术研讨会论文, 2003·
[6]蔡?·就业歧视将贻误中国改革[N].国
家信息中心中经要报, 2002, (25)·
『捌』 华东政法大学研究生，劳动与社会保障法学属公共管理学院，拿的是法学硕士学位吗华政相对录取率较高的
拿的是法学硕士学位，但是是在松江新校区。这个专业的导师是董保华，参加过劳动法的立法，在上海乃至华东是劳动法的权威，全国劳动法学会的副会长。这个学院的研究生录取率都相对较高，接近二比一吧。
『玖』 华政的劳动法怎么样
现在有董保华坐镇，还有李凌云这一位后起之秀…总体实力非常强