刑事诉讼法樊崇义视频

A. 不知道武汉大学的刑事诉讼法怎么样，我是11年考研的。对这个方向比较感兴趣，请高人指点迷津吧！非常感谢!

挺好的 诉讼法 以后进公检法很有用~ 我也是11年考生 一起努力 加油啊
武大牌子很响 诉讼没民商热门 性价比很高
这是综合二要考的书 找最新版本
824 刑事诉讼法学：

徐静村主编：《刑事诉讼法学》（修订本），法律出版社1999年版

陈光中、徐静村主编：《刑事诉讼法学》，中国政法大学出版社2002年版

樊崇义主编：《刑事诉讼法学》，法律出版社2004年版

还有 这是导师：
蔡杰 男 副教授 硕导 诉讼法学 1999
陈岚 男 副教授 硕导 诉讼法学 2000

ps:这是根据我查的帮你整的 供参考
一起努力 我QQ：243351525 可以加我~ 署名 11研友 呵呵

B. 没有相关知识，想学习法律专业。想知道哪些书是必看的，请从最基础的开始，最好是按顺序来的。

如果是想系统学习,那就从法理开始1、沈淙灵：《现代西方法理学》2、刘星：《法律是什么》。3、夏勇：《民权哲学》4、季卫东：《法治秩序的建构》5、朱苏力：《法治及其本土资源》如果是想了解法律,法理的书看着太枯燥了,那就从民法开始吧.

王泽鉴《民法学说与判例研究》这套书拿来入门很不错，就是可能因为是讲台湾法律看着有点晕那就看王利明，梁慧星的，书名跟上面的这个类似如果想了解刑法，建议先看《刑法学原理》或《犯罪通论》，有一定基础，再看张明楷的有关书，如：刑法分则解释原理，如果还要再上一层的话，可以看一下专著或有关外国著作。仅供参考。

国外精品法学入门读物
伯尔曼：《法律与革命——西方法律传统的形成》 29.50
施米托夫：《国际贸易法文选》 2900
*贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》 590
凯尔森：《法与国家的一般理论》 2050
德沃金：《法律帝国》 1850
米尔恩：《人的权利与人的多样性——人权哲学》 1150
詹宁斯等修订：《奥本海国际法》 上2900下4900
罗伯特.霍恩等：《德国民商法导论》 1650
贝靳斯：《法律的原则——一个规范的分析》 1950
波斯纳：《法律的经济分析》 4900
加洛法罗：《犯罪学》 1950
韦德：《行政法》 3250
科宾：《科宾论合同》 上3100下3500
拉德布鲁赫：《法学导论》 1100
莫里斯：《戴西和莫里斯论冲突法》 上中下8400
劳森：《财产法》 1350
德沃金：《认真对待权利》 1950
马科斯.韦伯：《论经济与社会中的法律》
盖斯特：《英国合同法与案例》 2500
《俄罗斯联邦民法典》
密尔松：《普通法的历史基础》 2100
吉尔摩：《海商法》 上下6500
我妻荣：《债权在近代法中的优越地位》 1935
哈耶克：《法律、立法与自由》 上1900下3100

丹宁著作：法律出版社1999年版
Freedom under the Law,1949 《法律下的自由》
The Changing Law ,1953 《变化中的法律》
The Road to Justice , 1955 《通向公正之路》
The Discipline of Law 《法律的训诫》
The Due Process of Law,1980 《法律的正当程序》
What Next in the Law , 1982 《法律的未来》
The Closing Chapter, 1983 《最后的篇章》
Landmark in the Law 《法律的界碑》

C. 证据规定的关于《办理死刑案件证据规定》

刑讯逼供取口供不作证据
规定明确，明显违反法律和有关规定取得的证据，不能作为定案的根据，应当予以排除。比如：没有勘验、检查、搜查，提取、扣押的笔录，不能证明物证、书证来源的；以刑讯逼供等非法手段取得的口供；以暴力、威胁等方法取得的证人证言；作出鉴定结论的鉴定机构不具有法定的资格和条件等情形，不能作为定案的根据。
【解读】中国政法大学诉讼法研究院名誉院长、最高人民检察院专家咨询委员会委员、中国政法大学教授樊崇义表示，之前法律规定严禁刑讯逼供，禁止对犯罪嫌疑人进行暴力肉体摧残或者精神折磨以获取口供。但是这么做获取的供述，其法律效力如何，法律规定得不明确。这次明确规定上述非法证据在定案中予以排除，是一个重大的突破和进步，这在刑事诉讼法中叫做程序的制裁措施。
死刑案确立证据裁判原则
规定第一次明文确立证据裁判原则。规定要求，坚持证据裁判原则，必须做到认定案件事实应有相应的证据予以证明，一切都要靠证据说话，没有证据不得认定犯罪事实；坚持证据裁判原则，必须做到对存疑的证据不能采信，确保判决认定的事实证据确实、充分；坚持证据裁判原则，必须做到用合法的证据来证明案件事实，对于非法取得的证据应当排除，不能作为定案的根据。
【解读】樊崇义表示，长期以来要求“以事实为依据，以法律为准绳”，这是一种理念，但在实践中在“事实”的认定上并不统一。不同的人有不同的看法，比如一个东西，你说是黑的，他说是白的。在办案中，有的凭经验办案，有的以社会反响和群众反映办案，还有的以领导意见来决定，这也会导致冤假错案的发生。这次规定明确提出了证据裁判原则，以证据为根据，由证据来裁判。
证据确实充分予以细化
相关法律规定，对被告人作出有罪判决，必须做到“事实清楚，证据确实、充分”。但是，“证据确实、充分”在实践中很难把握。死刑刑罚具有不可逆转性，死刑案件的证明标准必须最高、最严，以确保判处死刑的案件万无一失。
《办理死刑案件证据规定》对“证据确实、充分”予以细化：一是定罪量刑的事实都有证据证明；二是每一个定案的证据均已经法定程序查证属实；三是证据与证据之间、证据与案件事实之间不存在矛盾或者矛盾得以合理排除，强调必须排除其他可能性；四是共同犯罪案件中被告人的地位、作用均已查清；五是根据证据推断案件事实的过程符合逻辑和经验规则，由证据得出的结论唯一。
【解读】樊崇义表示，“事实清楚，证据确实、充分”是原则性的规定，什么是“清楚”和“充分”，在理解和执行上有不同的理解。规定统一了判处死刑案件的证据标准，使标准明确，便于在实践中操作和使用。
证人的推测不能作为证据
我国现行刑事诉讼法没有关于排除意见证据的规定，此规定确立了意见证据排除规则，即证人的猜测性、评论性、推断性的证言，不能作为证据使用，但根据一般生活经验判断符合事实的除外。
【解读】樊崇义表示，意见证据规则规范了证人作证的范围。法律需要的证人证言是，他看到了什么，在什么时间和地点等，就是我们所说的“七要素”（即何人、何事、何时、何地、何方、何因、何果）。证人提供的意见不能说明案件的实施构成要素，比如证人说，“我认为他是个贪污犯，或他看起来像个贪污犯……”这只是他个人的判断，但不能作为证据来使用。明确意见证据排除规则，有利于规范证人如实提供证言。

D. 谁能提供我一些刑事诉讼法原理论的资料!

我国1996年修改通过的《刑事诉讼法》第191条规定：“第二审人民法院发现第一审人民法院的审理有下列违反法律规定的诉讼程序的情形之一的，应当裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判：（一）违反本法有关公开审判的规定的；（二）违反回避制度的；（三）剥夺或者限制了当事人的法定诉讼权利，可能影响公正审判的；（四）审判组织的组成不合法的；（五）其他违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正审判的。”这是我国刑事诉讼法中首次详细规定程序性违法的法律后果，标志着我国刑事诉讼法程序规则的逐步健全和程序性裁判机制的初步确立，因此具有重大的理论意义和实践意义。本文以《刑事诉讼法》第191条的规定为切入点，试图分析我国刑事诉讼中引入程序性裁判的意义，以及当前中国刑事诉讼法中程序性裁判存在的局限，并对中国刑事诉讼法中程序性裁判的完善提出了自己的建议，以期抛砖引玉，引起学界对这个长期“被遗忘角落”的重视和思考。

二、程序规则及程序性裁判的确立

（一）程序规则及程序性裁判的含义

程序规则是程序性裁判存在的前提。程序规则是相对于实体规则而言的，两者都属于法律规则的范畴，因而都须符合法律规则的一般逻辑构成。从逻辑构成上讲，每一个法律规则应由行为模式和法律后果两部分构成。[1] 行为模式是从大量实际行为中概括出来作为行为的理论抽象、基本框架或标准。行为模式大体上可以分为三类：可以这样行为；应当这样行为；不应当这样行为；这三种行为模式也就意味着有三种相应法律规则：授权性法律规则；命令性法律规则；禁止性法律规则。法律后果一般是指法律对具有法律意义的行为赋予某种结果。它大体上可分为两类：（1）肯定性法律后果，即法律承认这种行为合法、有效并加以保护以至奖励。（2）否定性法律后果，即法律不予承认、加以撤销以至制裁。[2] 程序规则就是由程序性权利、义务（程序法上的行为模式）以及程序性法律后果构成的法律规则。具体到刑事诉讼程序规则而言，就是对公、检、法三机关和诉讼参与人[3] 参加刑事诉讼时应当遵守之操作规程以及违反操作规程所承担之法律后果作出规定的法律规则。以《刑事诉讼法》第191条为例：“……有下列违反法律规定的诉讼程序的情形之一的”，如违反本法有关公开审判的规定的，违反回避制度的、剥夺或者限制了当事人的法定诉讼权利、可能影响公正审判的，审判组织的组成不合法的等，实质上是对上述行为的禁止性规定，即“不应当这样行为”，结合刑事诉讼法的其它相关法条，共同构成了“不应当从事上述行为”的行为模式。而“应当裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判”则是行为模式违反时所承担的否定性法律后果。程序性行为模式和程序性法律后果两者共同构成了完整的程序规则。[4]

程序性裁判是法院裁判的一种。所谓“裁判”，就是用公共权力解决被告案件的行为。“裁判”一词有多种含义，最广义的裁判是指全部诉讼程序，即在诉讼本身意义上使用的裁判。但是诉讼法固有意义上的裁判是审判机关意思表示的诉讼行为。不过这种意义上的裁判，在狭义上仅是指，审判机关用公共权力解决被告案件，对案件适用法律的意思表示（例如，有罪或无罪的裁判）。广义上的裁判是指法院在诉讼行为中的法律行为（例如，申请回避的裁判、关于调查证据的裁判等等）。在诉讼法上，裁判一词一般是指广义上的裁判。[5] 从以上分析可以看出，狭义上的裁判仅指法院的实体性裁判，而广义的裁判，却包含了实体性裁判和程序性裁判。程序性裁判是指法院依据程序规则，对诉讼行为适用程序性法律后果的法律行为。例如二审法院发现一审法院的审理违反法定诉讼程序时，作出裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判的法

（二）程序性裁判确立的意义

程序性裁判的确立具有重大的理论意义和实践意义：

首先，程序性裁判的确立充分体现了程序的独立价值，实现了刑事诉讼由工具主义价值观向多元价值观的转变，尤其是向程序本位主义的转变。中国长期以来的“重实体，轻程序”、“重结果，轻过程”、“重打击，轻保护”、“重国家，轻个人”的法律传统，是工具主义的集中体现。“重实体，轻程序”观念的形成与程序规则本身之缺陷是互为因果的关系，一方面，在工具主义的影响下，把程序规则视为可有可无的东西，立法者不重视程序规则的设计，大量的程序规则缺少法律后果的规定，存在致命的逻辑缺失；另一方面，程序规则这种缺陷的存在，必然导致程序性保障不力的后果，程序性裁判更是无从谈起，程序法的“不自重”，对“重实体，轻程序”观念的形成和强化起了推波助澜的作用。程序规则的健全（增加了程序性违法后果的规定）和程序性裁判的确立，才使得程序的独立价值显现出来。正如陈瑞华教授指出的：人们对某一刑事诉讼程序是否为“善”的评价，要看刑事诉讼程序是否具有独立的内在优秀品质，而这一品质独立于裁判结论的正确性而存在，完全体现在刑事诉讼程序本身的设计和运作过程之中。[6] 我国学者还指出：“独立的程序价值和品味，本身就是现代文明、现代法治的一个重要组成部分”，“我国1996年刑事诉讼法的修改，其进步性、科学性、民主性，就是通过刑事诉讼的独立价值得到了体现……特别是刑事诉讼法第191条关于‘第二审人民法院发现第一审人民法院的审理有下列违反法律规定的诉讼程序的情形之一的，应当裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判’的规定，……充分的体现了程序的独立价值。所以，它标志着我国诉讼制度的法治、民主和文明。” [7]

其次，程序性裁判的确立，有力的保障了被告人的程序性权利和宪法性权利，是刑事诉讼法在人权保障领域的一个飞越。现代刑事诉讼的目的已经实现了由“打击犯罪，发现实体真实”的一元目向“法律真实”和“人权保障”等多重目的的转变，尤其是人权保障的目的，充分体现了现代刑事诉讼的特征，以及民主与专制的区别。刑事诉讼规则从“人权保障”的层面来说，就是授予被告人程序性权利，并同时对国家追诉行为进行合理限制的手段。因此，日本学者田口守一指出，“确定某种程序是否为‘正当程序’（e process），必须视该程序重视‘人权保障’的程度。因此，完全可以把人权保障与正当程序相提并论。”[8] 当代各国刑事诉讼法大都规定了这种人权保障性程序规则，如无罪推定规则，非法证据排除规则等。我国刑事诉讼法也有类似的规定，如“人民法院审判案件，除本法另有规定的以外，一律公开进行。被告人有权获得辩护，人民法院有义务保证被告人获得辩护。”“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。”等。单从字面上来看，我国刑事诉讼法“人权保障”性条款并不算少，但是长期以来，这些条款大都没有规定相应的“程序性法律后果”，从而缺少基本的规则要素，使得本来的程序规则 沦为“宣言”或“口号”，不能成为程序性裁判的基础，因而实践中收效甚微，刑讯逼供等现象“虽屡禁而不止”。96年刑事诉讼法修改后，第191条明确规定了违反本法有关公开审判规定、违反回避制度；剥夺或者限制了当事人法定诉讼权利等行为的程序性法律后果，从而使相关的程序规则得以健全，程序性裁判机制得以确立，以诉讼程序来保障人权的目标在实践中得以实现。但是我国刑事诉讼法中仍有许多程序性“规则”缺少相应的“程序性法律后果”，因而当前程序性裁判的范围和效力是有限的，有待立法的进一步完善。

三、我国刑事诉讼法中程序性裁判的局限

通过上文的论述可以看出，我国刑事诉讼法通过第191条的规定，已经初步确立了中国刑事诉讼中的程序性裁判机制，是“我国刑事诉讼法修改的一个闪光点”，但是无论从第191条自身来看，还是从整体上对我国刑事诉讼法中的程序性裁判机制进行反思，我认为尚存在诸多缺陷，主要体现在以下几个方面：

（一） 避重就轻，局限于法院系统内部的自我约束

纵观我国现行刑事诉讼法，仍有大量的程序“规则”缺少“程序性法律后果” ，尤其对于公、检机关的程序性违法行为，缺少相应的程序性违法后果。例如刑事诉讼法虽“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据”但却没有规定程序性违法后果。不可否认我国刑法中已经有了相关罪名的规定，如刑讯逼供罪、妨害作证罪 、帮助毁灭、伪造证据罪等，但是这些“实体性法律后果”只针对违反诉讼程序规则的“人”，而不直接否定“违法行为”及“违法行为之果”，因而难免有隔靴骚痒，文不对题的感觉。这一现象已经引起了学界的反思，如我国学者王敏远指出：“刑讯逼供显然是一种典型的违反诉讼程序的行为，虽然法律规定了对刑讯逼供行为应予实体法意义上的惩罚，但即使行为人承担了实体法上的法律责任，而程序法若无刑讯逼供所得的证据不得采信的法律后果，就会导致刑讯逼供的行为在实体法上被否定，而其所得之证据却在程序意义上被认可。这种局面当然很荒唐，但若没有程序法意义上的法律后果，却会变成现实。”[9] 陈瑞华教授也指出“最高人民法院尽管在一项司法解释中也要求各级法院将刑讯逼供所提供的证据排除于定案根据之外，[10] 但这种司法解释本身不具有较强的法律效力，也就难以具有可操作性。各级法院真正按其要求去做的并不多。” [11]

刑事诉讼法修改以后，从第191条调整的范围来看，仅限于二审法院对一审法院的程序性审查，是法院系统内部在程序上的自我约束。而事实上，相对于作为国家追诉机关的公安机关和检察机关来说，法院是一个“利益无涉”的裁判机关，法院的中立地位使得它缺乏违反程序的冲动，因而更容易合法公正的履行有关庭审的程序规则。在实践中，法官违反程序法的现象要比上述公、检机关违反程序法的现象轻缓得多。因此，第191条的修改虽然迈出了中国刑事诉讼中程序性裁判的第一步，但却没有针对中国刑事诉讼中最关键、最严重的问题，颇有避重就轻之嫌。当前，由于上述大量程序“规则”缺失“程序性法律后果”要件，使得程序性裁判缺乏必要的基础，法庭审判大都局限于实体裁判，背离了“裁判”的应有之义。“程序正义”和“人权保障”的价值淹没于“打击犯罪，追求客观真实”的“热忱”之中，公、检机关的程序性违法已经成为困扰刑事司法的顽症。

（二） 程序逆行，被告人遭受“双重危险” ;

“双重危险”原则是英美法系刑事诉讼的一项基本原则[12] ，根据这一原则，被告人不得因同一个罪行而受到两次起诉、审判和科刑。如《美国联邦宪法》第5条修正案规定：“任何人均不得因同一罪行而两次受到生命和身体上的危险。”美国联邦最高法院曾作出过一系列判例，对不受双重危险原则的适用范围作出了规定：第一，如果被告人被法庭判决无罪，检察官无权对被告人提起上诉，即使法庭在审判中犯有某种对检察官不利的法律错误或者起诉状存在有某种缺陷。第二，如果被法庭判决有罪的被告人提出了上诉，上级法院可对其进行第二次审判。但是如果被告人的有罪裁判在新的审判中得到维护，法官一般不得对被告人判处更重的刑罚。第三，如果一项起诉因证据不足而被法庭在作出最终裁决之前予以驳回（相当于宣告无罪），被告人一般不能受到第二次审判，等等。[13] 英美法系中的“不受双重危险”原则在适用范围方面显然要比大陆法系的“既判力”理论更宽泛，后者仅适用于已经生效的裁判，而前者则不限于此。在联邦法院，陪审团一旦宣誓成立，则第一次危险就已经构成，在地方法院，第一个证人出庭意味者第一次危险的成立，此时，检察机关一旦撤诉，就不允许重新起诉，否则会使被告人“遭受双重危险”。“不受双重危险”原则当然也有例外，但往往是有利于被告人的例外。 [14]

“不受双重危险”原则，或“一事不再理”原则存在的正当性，主要在于它对诉讼当事人所体现出的人文关怀， 如果“随意逆向运行的司法裁判程序还可能使当事人反复陷于诉讼的拖累之中，其利益和命运长期处于不确定和待裁判的状态。”“而这对于处于弱者地位的当事人而言，将是不具备起码的公正性的”[15] ，贝卡里亚在论证刑罚的及时性时也指出：“惩罚犯罪的刑罚越是迅速和及时，就越是公正和有益。”“说它比较公正是因为：它减轻了捉摸不定给犯人带来的无益而残酷的折磨。” [16] 重复审理或程序逆行无疑会带来上述不人道的后果。

通过上面的理论阐述之后，再来审视我国刑事诉讼以及其中的程序性裁判。我们会发现我国刑事诉讼法中并没有“一事不再理”原则，“不受双重危险”更是无从谈起，有的只是约定俗成的“实事求是，有错必纠”原则。我国二审法院贯彻的是“全面审查”原则，因而同时包括了实体裁判和法律裁判，在法律裁判中包含了第191条所涉及的程序性裁判。仅就现有的程序性违法后果而言，第191条对于一审法院的程序性违法，只规定了“裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判”的法律后果。既没有作是否有利于被告人的区分，也没有发回重审次数的限制，更没有针对严重程序违法，侵犯被告人宪法权利而径行作出有利于被告人之裁判的规定。首先，不可否认，在实践中法院的程序违法大多是侵犯了被告人的诉讼权利，因而发回重审通常都是基于有利于被告人的理由。但是在理论上并不能排除相反的可能，即“法庭在审判中犯有某种对检察官不利的法律错误”，在这种情形下，发回重审，程序逆行，就不再具有正当性。其次，发回重审并没有次数的限制，在我国没有独立的羁押制度的情况下，案件审理的期限往往就是被告人的羁押期限，在无数次的发回重审而不裁定解除羁押的情况下，就会使被告人在无限延长的羁押中“遭受多重危险”，不具有起码的公正性。最后，除了规定发回重审的法律后果外，没有规定任何更为严厉或直接的法律后果，例如，在一审中严重程序违法，严重侵犯了被告人的基本人权的，径行驳回公诉，改判无罪等，这就使得程序逆行成了程序性裁判的必然后果。笔者并不试图站在“不受双重危险”的立场来否定我国的两审终审制和发回重审制度，在我国现有的司法框架和司法质量的前提下，两审终审是必要的。但对于程序性裁判发回重审问题，我认为应当站在“不受双重危险”的立场对之进行限制和改造，使程序性裁判的结果更为科学和人道。
其次，健全程序性审查的机制，拓宽程序性裁判的范围。我国现阶段的程序性裁判，根据第191条的规定，仅限于二审法院对一审法院庭审程序的裁判。而真正意义上的裁判，主要是法院对控辩双方诉讼行为的裁判，因此程序裁判的范围理应拓宽到一审阶段对控辩双方，尤其是控诉机关诉讼行为的审查，审查侦查、起诉机关在侦查、起诉过程中，有没有违反法定程序，侵犯被告人合法利益，如果存在违法事实，应当启用程序性裁判对之适用不利的程序性法律后果。同样的，在二审或再审阶段，仍应继续这种程序性审查。法院庭审中的程序性裁判是对侦查、起诉行为的“事后审查”。随着人权保障意识的提高，程序性裁判的范围还应当拓宽到审前阶段，即对侦查、审查起诉行为进行“事中”程序审查，因为侦查、审查起诉过程中，涉及到国家公权力与公民私权利的对抗，在这种对抗中应当介入一个中立的第三者，对程序性问题，例如超期羁押问题、非法取证问题等作出裁判，一则是对国家公权力作出及时限制，防止权力的滥用，二则可以对犯罪嫌疑人作出及时救济，保障犯罪嫌疑人的程序性权利不受非法侵犯。这实际上是构建审前阶段的司法审查制度，实现由行政追诉形态向诉讼形态的回归。[19] 从我国现有的法律框架来看，对审前阶段的程序性审查尚未纳入法院司法审查的范围，因而对于审前超期羁押等问题，没有一个合法有力的救济途径，而且，最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释第1条2款（二）项明确规定“公安、国家安全等机关依照刑事诉讼法的明确授权实施的行为”不在司法审查的范围之内，但是除了该司法解释的法律效力尚有待确定之外，“非法取证”“超期羁押”是否为“刑事诉讼法的明确授权实施的行为” 也是值得商榷的。因此，从应然角度，该司法解释并不能否定这一理论设想的正当性。为了防止法官对实体问题产生预断，应当组织专门法官或构建预审制度来从事这种审前程序审查。当然，这些制度的构建还有待于司法改革和制度改革进一步深入。

最后，提高人权保障意识，加大对程序性违法制裁的力度。我国刑事诉讼法有关程序性违法后果的规定，只有第191条的“发回重审”，而且过于简单概括，正如上文所述，有违背“双重危险”和“责任主义”原则之嫌。对于我国刑事诉讼中的“发回重审”制度，应当站在人权保障的立场，依据“不受双重危险”和“责任主义”原则进行限制和改造。首先，应当区分“发回重 审”是否有利于被告人，对于不利于被告人的“发回重审”应当严格限制；其次，应当对“发回重审”的次数作严格限制，避免诉讼进入无休无止的境地，而且为了防止羁押期限的不当延长，应当同时判令解除被告的羁押状态；最后，应当区分程序违法的程度，对于轻微的程序违法，可以作出纠正程序错误的裁判，而不必“发回重审”，以免被告“遭受双重危险”，对于严重程序违法、侵犯被告人人权的情形，应当作出更为严厉的裁判，如径行作出无罪判决，使违法者承担不利的法律后果，以维护程序正义，保障被告人的诉讼权利和人权。

以上是对程序性裁判完善的理论建构，而法律规则的建构还需要在理论建构的基础上，结合立法技术使之更为具体化和操作化。限于篇幅和文章的主题，在此不再赘述。

「注释」

[1]也有的学者认为法律规则由假定、处理和制裁三部分构成，本文所指的行为模式实质上是对假定和处理的合并。

[2]沈宗灵（主编）：《法理学》，北京大学出版社1999年版，第37－38页。

[3]我国刑事诉讼法中，将公、检机关排除在“诉讼参与人”的概念之外，至少在观念上就造成了控辩双方诉讼地位的不平等，是“线性诉讼结构”的产物。在“线性结构”下，控辩式审判方式的引进将面临极大的风险。有关刑事诉讼的“线性结构”和“三角结构”的详细分析，参见，陈瑞华：《刑事诉讼的前沿问题》，中国人民出版社2000年版，第122－123页。

[4]北京大学法学院陈瑞华教授认为，程序规则自身还应当区分“实体性程序规则”和“纯粹程序性规则”，前者类似于本文所称的程序规则，包括行为模式和法律后果的逻辑结构，而后者则是为了前者的落实所设计的操作化规程，应当包括对程序性裁判的举证责任和举证程度等问题。应当说陈教授的观点对我国程序规则的完善和程序性裁判的确立提出了更高的要求。但是“纯粹程序性规则”应当以“实体性程序规则”已经完备为前提，在中国的刑事诉讼法中，前者尚存在严重的逻辑缺失——大多数程序规则只有行为模式而没有法律后果。限于论述的重点和文章的篇幅，本文对“纯粹程序性规则”不作论述。

[5][日]田口守一：《刑事诉讼法》，刘迪、张凌、穆津等译，卞建林审校，法律出版社2000年版，第282页。

[6]陈瑞华：《刑事诉讼的前沿问题》，中国人民出版社2000年版，第88－89页。

[7]樊崇义：“论刑事诉讼法律观的转变”，载《政法论坛》2001年第2期，第51页。

[8]同注5，第12页。

[9]王敏远：《刑事司法理论与实践检讨》，中国政法大学出版社，1999年，第49页。

[10]最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释第61条的规定。——笔者注。

[11]陈瑞华：《看得见的正义》，中国法制出版社，2000年，第190页。

[12]“双重危险”原则与大陆法系的“既判力”理论被认为是对“一事不再理”这一古老原则的不同诠释。“既判力”理论是从维护司法权威的角度来论证“一事不再理”之正当性的，认为司法的权威在于裁判不能被频繁推翻。但是这一论证存在一个无法克服的悖论，即司法的权威同样不能建立在谬误之上，而“一事再理”往往是基于纠正谬误的需要，司法要通过稳定性来体现它的权威，就必须同时认同自身的谬误。而“双重危险”则是从人权保障的角度论证“一事不再理”之正当性的，认为应当避免使一个人长期处于不确定状态。我们认为将作为技术规则的刑事诉讼法注入权利的因素，从而使之成为动态宪法，成为人权保障法，这是当代刑事诉讼法发展的方向，而“双重危险”原则所体现的人文关怀，恰恰代表了这一方向。

E. 刑事诉讼法与民事诉讼法、行政诉讼法的关系

樊崇义老师是这样讲的：

三个诉讼法同是程序法，回所以，在三个诉讼法中规定的许多诉讼原则答、制度和程序，都是相同的。例如，公开审判、两审终审、使用民族语言文字进行诉讼、审判监督程序，等等。

但是，三在诉讼法各自要解决的实体问题的性质不同，刑事诉讼法所要解决的问题是刑事被告人是否犯罪及其应否负刑事责任的问题，民事诉讼法所要解决的是当事人之间民事权利义务的纠纷与争议的问题，行政诉讼法所要解决的是维护和监督行政机关依法行政，保护公民和法人组织的合法权益问题。

三大诉讼法的任务、目的的差异，使它们在诉讼原则、制度和程序方面，又有许多不同。例如主持诉讼的专门机关，刑事诉讼除了法院以外，还有公安机关、国家安全机关和人民检察院，民事、行政诉讼主要是人民法院；在诉讼程序上，刑事诉讼有侦查阶段，还有专门限制人身自由的强制措施；在证据制度上，证明责任的划分，证明标准的要求都有一定的差异；在诉讼的结果上，刑事责任与民事责任和行政处罚的差别就更大了。

F. 樊崇义的学术观点

樊崇义教授长期从事刑事诉讼法学和证据法学的教学和科研工作，积极主张我国刑事诉讼程序科学化与民主化，在诉讼程序的研究中，重点放在第一审程序关于审判方式的改革上，合著有《第一审程序论》；在诉讼证据的研究上，运用马列主义哲学观，以辨证唯物主义的认识论为指导，对证据的概念、证明的规则、标准、方法等方面的研究，均有独创见解，提出法律真实和排他性的证明标准，对司法实践具有指导意义。 樊崇义教授参加了1996年我国刑事诉讼法的修改工作，是提出《中华人民共和国刑事诉讼法修改建议稿》的主要成员之一。在刑事诉讼法的修改中，其积极主张的统一人民法院定罪原则、坚持疑罪从无，改革刑事辩护制度，改革审判方式，增设简易程序，完善强制措施等方面的建议对立法均产生积极影响。 樊崇义教授多次参加国际学术会议，1995年在第七届国际反贪大会上《论反贪秘密侦查及证据力》的发言，1997年的中芬法制圆桌会议和中国--欧盟法律研讨会以及1998年在华盛顿中美法治与人权研讨会上的发言，阐明我国刑事诉讼中的人权保障，均引起国外学者的重视和好评。

G. 求 法理学 葛洪义 三版，宪法 许崇德 四版，刑事诉讼法 樊崇义2002，民法四版 王利明 刑法三版 高铭暄 笔

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H. 求问民事诉讼法与刑事诉讼法、行政诉讼法的关系如何

民事诉讼法与刑事诉讼法、行政诉讼法同属于程序法，都是法院行使审判权应专当遵守的原则、属制度和程序的规定。诉讼活动的共同规律和特点，决定了三者有不少相同或相近的规定。但由于三者的具体任务和所要达到的目的不同，因而三者在不少方面又存在差异。
海事纠纷亦属于平等主体之间的纠纷，但又具有许多不同于一般民事纠纷的特点。海事诉讼特别程序法是针对海事案件的特点和法院审理海事案件需要适用的特殊程序作出的规定。民事诉讼法与海事诉讼特别程序法的关系是一般法与特别法的关系，法院在审理海事案件时，应当优先适用特别法，特别法未作规定的，才适用民事诉讼法。

I. 急急急！找个论 无罪推定的真实内涵

论 文 摘 要
“无罪推定”与“有罪推定”熟是熟非？学界和司法界一直在争论不休。赞成观点者认为，无罪推定原则，能在刑事诉讼中有效地保障人权，特别是保护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权和辩护权；反对观点者认为，无罪推定不仅不利于打击犯罪，放纵犯罪分子，与我国刑事诉讼法实行的“以事实为根据，以法律为准绳”原则相违背。 其实，熟是熟非，那种观点最有意义，道理很简单。在刑事诉讼中出现了“疑罪”，如果实行“无罪推定”，也就是没有使犯罪分子受到惩罚，也即放纵了犯罪分子，但是却没有冤枉好人；如果实行“有罪推定”，则可能有两种情形：一是确实使犯罪分子受到了惩罚，二是没有使真正的犯罪分子受到惩罚，但却使没有犯罪的人受到了惩罚，冤枉了好人，这就既放纵了犯罪分子，又冤枉了好人；三是没有使犯罪分子受到惩罚，而是使没有犯罪的人受到了牵连但由于“罪”疑而不敢轻易重判，从而“从轻”了，或长期羁押了，这实际也冤枉了好人。那么实行“无罪推定”还是“有罪推定”，谁的社会影响和危害更大，不是显而易见了吗?
无罪推定原则在我国立法中被基本的得以体现，反映了我国法制进步的一个很大跨越，尽管现实中这一原则的贯彻尚需进一步的努力。法治的实现不仅在于立法完善，更主要在于其现实的运作，而法律的实效是检验法治的一个重要标准。无罪推定原则的全面贯彻在立法上还需要进一步完善，司法体制、司法制度也要予以必要的改革，而最重要的首先是公安、司法机关及其人员观念的提高。

从十八世纪人权运动兴起以来，人权问题已成为当今世界范围内的热点话题，人权作为公民的基本权利，世界各国都十分重视对人权的保护。无罪推定原则作为保护人权的一项基本原则，已被我国刑事诉讼法所采讷，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十二条规定：未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。这虽然不是完整意义上的无罪推定原则，但这标志着我国社会主义法治建设的巨大进步。
一、无罪推定原则的历史渊源
从历史渊源上看，无罪推定原则起源于古罗马诉讼中的“有疑，为被告人之利益”的原则，古罗马是典型的奴隶制国家，而奴隶制国家是人类历史上的第一个国家文明。在当时弹劾式诉讼模式下实行无责任推定原则，使被告人从一开始就享受到无责任推定的利益，免除了证明的责任。无责任推定原则的效力表现在两方面：一是“证明是主张权利人义不容辞的责任，而不是否定人的责任”，二是“如果原告不能证明，就应该解除被告的责任”，进入封建社会实行的是纠问式诉讼模式。为了适应封建集权统治的需要，纠问式诉讼模式将惩罚和控制犯罪、维护社会秩序作为刑事诉讼程序运行的唯一目的。在纠问式诉讼模式下，犯罪嫌疑人、被告人在诉讼中处境艰难，其权利遭到极度压抑，基本上处于无权地位，仅仅被视为一个任凭纠问官处置的“程序对象”、“工作客体”，其个人权利得不到任何保护。作为一项诉讼法原则，有罪推定构筑起封建刑事诉讼制度的脊梁，许多诉讼制度的确立与此相关，例如无供不定案的法定证据制度和刑讯逼供就是有罪推定的直接产物。
19世纪中叶，意大利刑法学家贝卡里亚在其名著《犯罪与刑罚》中首先提出了“无罪推定”的口号，他号召：“在没有做出有罪判决以前，任何人都不能被称为罪犯。”1789年法国《人权宣言》正式将这一原则用法律的形式固定下来，其第9条规定：“任何人在其未被宣告为犯罪以前应被推定为无罪。”1950年签署的《欧洲保护人权与基本自由公约》的规定：“任何受指控犯罪的人，在未依法确定其有罪之前，推定其无罪。”1948年联合国通过的《世界人权宣言》第11条确认：“凡是刑事控告者，在未经获得辩护上所需的一切保证的公开审判而依法证实有罪之前，有权被视为无罪。”《公民权利和政治权利公约》第14条第2项规定：“凡受刑事控告者，在未经依法证实有罪之前，应有权被视为无罪。”联合国人权委员会在相关法律文件中称无罪推定原则是“人权保障的基石”。无罪推定原则的基本含义是指在刑事诉讼中，任何受到刑事追诉的人在未经司法程序最终判决为有罪之前，都应被推定为无罪之人。无罪推定原则的基本价值取向在于保护犯罪嫌疑人、被告人在诉讼中的合法权益，保障其在诉讼构造中的诉讼主体地位，使其能运用以辩护权为核心的各项诉讼权利与拥有强大追诉能力的国家追诉机关相抗衡，并借以自我保护。在这个意义上，所有公民在法律上都被推定为是无罪的，这一状态延续到诉讼中，在法院判决之前，不能仅仅根据公民涉嫌、涉诉这一事实就简单地推定公民有罪，而是否有罪应有国家公诉机关提供证据加以证明，并由审判机关最终加以认定，被告人本身并不承担证明自己无罪的责任，如果公诉机关不能证实被告人所犯罪的真实性，那么就应回复被告人无罪公民的基本生活状态。
二、 无罪推定原则的内涵
无罪推定本质上是一种法律推定。所谓推定，是指由前提事实推认结论事实的一种证明方法。推定分为“事实上的推定”和“法律上的推定”两种。前者是根据经验法则对事实进行合理的推断，它实际上就是指合理的事实认定；后者则分为“可以推翻的推断推定”和“不可推翻的推定”。“不可推翻的推定”是一种拟定的推定，当事人不能通过反证的方法加以否定。它实际上并不是一种证据法则，而是一种实体法规则 ,而“可以推翻的推定”则是一种纯粹的证据法规则，由于法律允许当事人通过举出反证加以推翻，因此它实际上是一种证明责任的分配机制，它将法定的反证负担加在另一方当事人身上，而享有推定利益的当事人则可以免除举证的责任。无罪推定就属于法律推定中的“可以推翻的推定”，它将证明被告人有罪的责任加于控诉方身上，而使被告人在诉讼过程中享有免证的特权。在民事案件中，就推定被告人不负有责任；在刑事案件中，就应推定被告是无罪的。
根据证明责任的双重涵义，我认为无罪推定原则应当包括以下内容：
（一）反对强迫自证其罪原则属于行为责任的分配
在诉讼中，原则上应当由控诉方提供证据来证明其所指控的犯罪事实成立，被告人在诉讼中不承担证明自己无罪的责任，既然如此，被告人也就没有义务在针对其进行的查找证据的活动中予以合作，他可以在诉讼过程中保持沉默，也可以明确表示拒绝陈述，即被告人在诉讼中享有反对强迫自证其罪的特权或者说沉默权，不能强迫被告人陈述与案情有关的事实，不能因为被告人保持沉默或拒绝就认定有罪或得出对其不利的结论。如果被告人基于某种考虑，在诉讼过程中放弃了沉默，提出了某种主张，那么根据“谁主张、谁举证”的证明责任分配原则，他就必须承担提供证据的责任或者说行为意义上的证明责任。
（二）疑问有利于被告人属于结果责任的分配
被告人在诉讼中的无罪地位是一种法律拟定，它是可以通过控诉方的反证活动来加以推翻的。疑问有利于被告人，是控诉方承担结果责任的直接体现。根据“疑问有利于被告人”的原则，当法官对于被告人是否实施了指控的犯罪行为出现疑问时，就应当直接宣告被告人无罪，此即“疑罪从无”。
联合国人权委员会在《<公民权利和政治权利公约>的一般评论》中曾指出无罪推定原则具体包括两项内容：第一，证明责任由控诉方承担，被告人不承担证明自己无罪的责任；第二，当控诉方不能证实被告人有罪，审判者对被告人是否有罪、罪行轻重尚存怀疑、难以确证时，被告人有权获得对其有利的判决。
1966年我国对《刑事诉讼法》进行了重大修改，这次法律修改以人权保障为指导思想，对我国原来的超职权主义诉讼模式进行了根本改造。修改后的新刑诉法在一定程度上吸收了无罪推定原则的合理内容。现行《刑事诉讼法》第12条规定：“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。”尽管学术界对该条文是否就是关于无罪推定原则的表述观点各异，但是从刑诉法的相关规定来看，随着控方举证和“疑罪从无”的原则的确立，可以说，作为刑事诉讼国际标准的无罪推定原则已经在我国初步确立。但是，从改革后的总体效果来看，新的控辩式诉讼模式仍然保留了一定程度的“超职权主义”因素，这些“超职权主义”因素的存在使得我国新的控辩式诉讼模式仍然贯穿着强烈的惩罚犯罪、打击犯罪观念色彩。这突出表现在无罪推定原则的精神虽然在一定程度上得到体现，但其内容严重弱化。在侦查阶段，犯罪嫌疑人仍然必须承担如实陈述的义务，而无权保持沉默。《刑事诉讼法》第93条规定：“侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候应当首先讯问犯罪嫌疑人是否有犯罪行为，让他陈述有罪的情节或者无罪的辩解，然后向他提出问题，犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答。但对与本案无关的问题，有拒绝回答的权利。”这就明确规定了犯罪嫌疑人有“如实陈述”的义务，而没有保持沉默或者拒绝陈述的权利，这显然是违背反对强迫自证其罪的特权规则的。反对强迫自证其罪特权规则在我国刑事诉讼法中的缺失，在一定程度上也弱化了无罪推定原则的人权保障技能。
三、 无罪推定原则在我国刑诉法中的体现及现状
（一）体现了疑罪从无规则
控诉方提出的证据不足以认定犯罪嫌疑人或被告人有罪时，应当作无罪处理。疑罪从无是无罪推定原则的一个派生标准，即对任何一个案件的认定必须依靠确实、充分的证据，如果达不到证明有罪的标准，就会形成疑案，无罪推定原则对疑案的处理是按照“疑罪从无”原则，即在判决的结果上宣告无罪。我国刑事诉讼法在修改时，吸收了“疑罪从无”这一科学的、公正的做法。在第162条第3项明确规定：“证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足，指控的犯罪不能成立的无罪判决。”在实际的刑事审判中，如果有的案件有罪证据和无罪证据势均力敌的情况下，按照国家实行的关于刑事案件证明标准，矛盾排除不掉，证据达不到确实、充分，就不能认定被告人有罪。这一规定同国际上解决这一问题的立法基本上是一致的，反映出了我国民主与法制的进步。
（二）明确了举证责任在控方
刑事诉讼法规定了公安机关和检察机关的证明责任：公安机关应当对已经立案的刑事案件侦察、收集、调取证据材料，公安机关侦查终结移送审查起诉和检察机关向人民法院提起公诉，应当做到犯罪事实清楚、证据确实、充分，并且明确了公安机关应当提供法庭审判所必需的证据材料；人民检察院经过审查认为需要补充侦查的，可以退回公安机关补充侦查，补充侦查后仍然证据不足的，不符合起诉条件的，可以作出不起诉决定。这些说明刑事诉讼法确实规定了应当由控诉方承担证明犯罪嫌疑人、被告人有罪的责任，这些规定符合无罪推定原则。但是刑诉法没有赋予犯罪嫌疑人、被告人以沉默权，必然导致其自我归罪或自证其罪。这显然有被悖于无罪推定原则。不仅如此，刑事诉讼法第93条还进一步规定：“犯罪嫌疑人对侦察人员的提问应当如实回答。”把回答侦察人员的提问作为犯罪嫌疑人的法定义务。其一是必须回答问题，不得保持沉默；其二是不得隐瞒事实，不得作虚假陈述。犯罪嫌疑人如果违反这一义务，就要因“认罪态度不好”而承担更重的刑事责任。刑事诉讼法在第46条规定了“对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。只有被告人供述，没有其他证据，不能认定被告人有罪和判处刑罚；没有被告人供述，证据充分确定的，可以认定被告人有罪和判处刑罚。”但是这并不能改变重口供、轻证据的传统。人们习惯于从口供中找证据，有口供心里才踏实、才定案，“证据之王”的阴魂不散。口供是证据的重要来源之一。不放弃对口供的收集，这本无可厚非。犯罪嫌疑人、被告人自愿与司法机关合作，对案件事实作出有罪供述与无罪辩解，有利于查清事实真相，争取有利于被告的诉讼结果。这应当是被告人的一项诉讼权利，而不是诉讼义务。尤其是不回答提问，或在作虚假陈述，还要作为从重量刑的情节、令其承担不利的诉讼结果，不符合无罪推定原则。
（三） 赋予公民沉默权
所谓沉默权，指的是犯罪嫌疑人、被告人有权决定是否进行陈述或保持沉默，而控诉机关不得以国家强制权迫使犯罪嫌疑人和被告人就自己是否犯罪进行不利于自己的陈述。沉默权是无罪推定原则派生出来的重要规则之一，也是保证无罪推定的基础性条件。关于犯罪嫌疑人、被告人的陈述，我国刑事诉讼法第九十三条规定，“侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候，应当首先讯问犯罪嫌疑人是否有犯罪行为，让他陈述有罪的情节或者无罪的辩解，然后向他提出问题。犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答”。显然，这与沉默权的规则是背道而驰的。从举证责任上看，我国刑事诉讼法的规定了“谁主张、谁举证”，而犯罪嫌疑人如实陈述规定实际上要求犯罪嫌疑人证明自己有罪，变相地让犯罪嫌疑人承担了举证的责任。 对于沉默权，在实践中也不应机械地应用，既要保证犯罪嫌疑人、被告人享有保持沉默的权利，也可以告知有放弃沉默的权利，告知我国刑法中有从轻、减轻的情节，积极鼓励其放弃沉默，如实陈述。
（四）无罪推定原则在我国的现状分析
无罪推定原则是否是一项诉讼原则已被规定在我国的刑事诉讼制度中，在国内存在很大争议。1996年3月17日八届人大四次会议对我国的刑事诉讼法进行了修改，其中第十二条规定“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪”。大家对此规定认识不统一：最高法院认为是“罪从判定”原则，最高检察院认为是“无罪推定原则”，一些学者认为，它体现的是一种没有全部到位的无罪推定原则。产生分歧的原因在于第十二条没有赋予被告人沉默权，而且第九十三条规定“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答”，这一规定显然是认为犯罪嫌疑人有义务供述自己的犯罪事实，违反义务必然要承担责任。承担责任就可能导致惩罚，而刑法学界许多学者认为嫌疑人、被告人的认罪态度应作为量刑的酌定情节。刑事诉讼法这一规定与无罪推定要求是不一致的，也显然违背强迫自证其罪的特权规则，但总体上说现行立法贯穿了无罪推定的精神，因而应当认为第十二条为无罪推定原则，尽管很不完善，还不到位，产生这种状况的多种原因中，无罪推定原则观念意识的淡薄是其主要原因。只有个人违反了人们共同的生活规则，才能受到公权力的惩罚，而这一违反必须是一定程度上的违反。法律“是以对人性的某些要求和能力的考虑为基础的”，否则它就会行不通。尽管某一法律制度对人权的体现会随时代和人的要求不同，但没有对人权加以体现的法律制度是很少见的，现代文明对人权的表现已是淋漓尽致，并在很大程度上为各国立法确认和保护。我国的历史在很大程度上是束缚人权的，因而人权观念发展比较缓慢，这就要求执法者和司法者人权观念的提高，依照法律去对公民的合法权益予以保护而不是相反，“程序正义”应被人们所充分认识。

参考文献
1．《马克思 恩格斯全集》，人民出版社1960年版
2．贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》，中国大网络全书出版社1993年版
3．樊崇义:《刑事诉讼法》,中国政法大学出版社1997版
4．马克昌:《犯罪通论》，武汉大学出版社1999版
5．张国安等：《新刑事诉讼法学》，中国人民公安大学出版社1999年版
6．陈林林 ：《无罪推定原则思考 》，法律科学1995年版
7．樊崇义：《刑事诉讼法实施问题与对策研究》，中国人民公安大学出版社2001年版
8．金瑞锋：《试论无罪推定原则的立法完善》，山东法学，1999版
9．樊崇义：《证据学》 [中国人民公安大学出版社2001年版
10．[加]阿兰.w.麦威特 《宪法保障—外国刑事诉讼制度探微》，杨诚译，法律出版社2000年版