日本民事诉讼法246条

A. 新民事诉讼法的内容简介

本书是一本关于日本民事诉讼法的经典教科书，此次出版的是该书的最新版。作者新堂幸司是日本民事诉讼法学界的第三代领军人物，新堂说被认为是对日本战后民事诉讼理论体系提出全面修正的学说。本书是全面展现新堂民事诉讼理论的集大成之著作，作者在系统阐述自己理论的同理，也应时地概括并评析日本最新的法制改正、学说及判例动向。原著从初版至今已历经七版，至今仍然是东京大学法学部、法学研究科以及法科大学院的基本教科书。在传统的民事诉讼理论中，基于保护实体法私权之观念，往往容易产生过于保护原告而忽视被告利益之问题。而在新堂理论中，所谓的公平保障，主要是指确保双方当事人之间的公平，也即民事诉讼是以双方当事人以对立的形式参与其中，并对等地展开攻击防御，法院在此基础上做出判断之过程。

B. 诉前证据保全的现行制度的缺陷

目前，我国民事诉讼证据保全制度虽然已经基本确立，但民事诉前证据保全制度并没有在民诉法中加以规定。在立法表现上以及在制度的具体构造上缺乏许多因素，某些规定又缺乏合理性。
(一)诉前证据保全启动主体不明确
诉前证据保全的主体分为启动主体和受理主体(这里的受理主体是指对案件的主管而言)。诉前证据保全的启动主体是指申请诉前证据保全的利害关系人或依职权启动诉前证据保全的法院。
在德国，不论是诉讼前还是在诉讼中采取证据保全措施，只能依当事人的申请提起。如德国民事诉讼法485条规定:“根据当事人一方的申请，为保全证据，可以命令采取勘验、询问证人和鉴定人”。在日本，诉前证据保全，依当事人的申请提起。日本民事诉讼法第234条规定:“法院认为，如果不预先进行调查证据则产生难以使用该证据的情形时，根据申请，依照本章的规定，可以进行调查证据”。在美国，诉讼前利害关系人可申请联邦法院做笔录证言来保全证言证据(见美国联邦地区法院民事诉讼规则第27条第1款)。在我国台湾地区，诉前证据保全也是依当事人的申请提起。可见，不论是大陆法系国家还是英美法系国家诉前证据保全均由利害关系人或当事人提起。
然而，我国民事诉前证据保全制度的启动主体规定不明。在民事诉讼法中和证据规定中也没有作出具体的规定。只是在相关司法解释中有所规定。
（二）证据保全管辖不明确
德国《民事诉讼法》第486条规定，申请保全证据，向诉讼系属的法院提出也可以向书记官陈述，记入笔录。在有急迫危险时，也可以向应询问人所在地或应勘验物所在地的、有管辖权的初级法院提出申请。在诉讼尚未系属于法院时，申请保全证据向上述初级法院提出。日本《民事诉讼法》第235条规定:起诉前证据保全应当向应接受询问的人或文书持有人的居所地或勘验物所在地的地方管辖法院或简易法院提出。我国台湾地区“民事诉讼法”第369条规定:保全证据之申请，在起诉后，向受诉法院为之;在起诉前，向受讯问人居住地或证物所在地之地方法院为之。遇有急迫情形时，于起诉后，也得向前项地方法院申请保全证据。
上述各国或地区的立法例对证据保全的管辖均在立法上将申请证据保全的管辖分为起诉前与起诉后两种情形。其次，有的立法例规定，在紧急情况下，为了有助于及时保全证据的需要，即使在起诉后当事人也可以向在起诉前法律所规定的法院提出证据保全的申请。例如，德国、日本、以及我国台湾地区的立法例等。第三，有的立法例规定，在起诉前，当事人可以向接受询问人的居住地或证物所在地的地方法院提出证据保全的申请。如德国、日本、以及我国台湾地区的立法例等。
由于我国民事诉讼法及相关司法解释没有明确区分诉讼前证据保全和诉讼中证据保全，也没有明确规定法院在诉讼前可否采取证据保全，所以对证据保全管辖法院的规定也就不够明确。我国应当借鉴大陆法系国家的相关立法规定，明确诉前证据保全和诉中证据保全的管辖法院，以免在案件受理过程中造成相互推诱的现象。
（三）诉前证据保全范围原则化，操作性弱。
相关国家或地区对证据保全的范围主要采取两种做法:一是在法律上设有明确的范围限定，主要采取列举式。例如，法国《民事诉讼法》第174条规定，法官的指示对进行的审前准备活动全部或一部制作录音、录像、或者录制视听资料。录制的材料保存于法院书记室。每一当事人均可以请求提交一份录制材料，或者进行复制或者转录。德国《民事诉讼法》第485条规定，根据当事人一方的申请，为保全证据，可以勘验、询问证人和鉴定人。但是根据德国法的规定，证据保全程序不适用于书证。目前在立法上并不设定明确的范围限制，由法院根据具体的情形采取必要的方法或措施。例如，日本民事诉讼立法对证据保全的范围并不作出明确的规定。我国台湾地区现行民事诉讼立法对证据保全的方法也不采取列举的方式，据此应理解为其方法不受任何限制。在我国，因法律没有明确规定对一般的民事案件适用诉前证据保全措施，我们只能参照《海事诉讼特别程序法》、《仲裁法》以及保护知识产权的特别规定中关于诉前证据保全的方法的规定。笔者认为，民诉法可以对诉前证据保全方法做明确规定，用列举式的方式，参照刑事诉讼中勘验、检查、鉴定等相关规定。
（四）民事诉前证据保全的费用负担和担保规定不明确
日本《民事诉讼法》第241条规定：“有关证据保全的费用为诉讼费用的一部分”。我国台湾地区“民事诉讼法”第376条规定：“保全证据程序之费用，除别有规定外，应作为诉讼费用之一部定其负担”。由此可见，大陆法系的许多国家和地区都对证据保全的费用作出了明确的规定。根据相关国家或地区的立法规定及立法解释，证据保全程序的费用包括申请费用、证据调查费以及选任特别代理人的费用，由法院就该事实作出裁判时确定其负担，如果诉讼保全后，诉讼始终未系属的，凡为此曾行使过主张或者防御权利的当事人，自应请求对方当事人赔偿其垫支的费用损失，但因自己的过失而发生证据保全的原因时则不在此限。
而在我国，尽管司法实践中申请证据保全，一般要求先预交一定的诉讼费用，最后也是与其它诉讼费用一并决定负担比例。但现行的民诉法和司法解释对诉前证据保全的费用作出规定，也没有规定保全费用包括哪些项目，使得司法实践中操作混乱。另外，在民事诉讼法和最高人民法院的司法解释中也没有规定诉前证据保全的担保，更没有规定担保的形式。

C. 民商事案件的涉外案件管辖权与国内案件管辖权的区别

民商事抄案件的涉外案件管辖权与国内案件管辖权的区别是互惠原则，发生法律效力的裁决时应当由当事人直接向有管辖权的外国法院申请承认和执行。
《中华人民共和国民事诉讼法》第二百八十条
人民法院作出的发生法律效力的判决、裁定，如果被执行人或者其财产不在中华人民共和国领域内，当事人请求执行的，可以由当事人直接向有管辖权的外国法院申请承认和执行，也可以由人民法院依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约的规定，或者按照互惠原则，请求外国法院承认和执行。
中华人民共和国涉外仲裁机构作出的发生法律效力的仲裁裁决，当事人请求执行的，如果被执行人或者其财产不在中华人民共和国领域内，应当由当事人直接向有管辖权的外国法院申请承认和执行。
第二百八十一条
外国法院作出的发生法律效力的判决、裁定，需要中华人民共和国人民法院承认和执行的，可以由当事人直接向中华人民共和国有管辖权的中级人民法院申请承认和执行，也可以由外国法院依照该国与中华人民共和国缔结或者参加的国际条约的规定，或者按照互惠原则，请求人民法院承认和执行。

D. 涉外民事案件管辖权的原则

法律分析：（一）属地原则 属地原则主张以案件的事实和当事人双方与有关国家地域联系作为确定法院涉外司法管辖权的标准，强调一国法院基于领土主权的原则，对其所属国领域内的一切人和物以及法律事件和行为具有管辖权限。诉讼中的案件事实和双方当事人与法院国的地域上的联系包括：当事人的住所、诉讼标的所在地、被告财产所在地等作为对法院管辖权具有决定意义的连接点。美国、德国、奥地利和北欧国家都是以此作为确定涉外民事管辖权的基本原则。 我国民事诉讼法也确认了属地管辖原则。根据《民事诉讼法》第243条规定，因合同纠纷或者其他财产权益纠纷引起的诉讼，凡该诉讼与我国法院所在地存在一定实际联系的，我国人民法院均有管辖权。如当事人所在地、合同签订地、合同履行地、诉讼标的物所在地等在我国，都属于与诉讼有实际的联系，上述地点即是与法院所在地有实际联系的地点。（二）属人原则 属人原则主张以当事人双方与有关国家的法律联系作为确定法院涉外司法管辖权的标准，强调一国法院对本国国民有管辖权限。属人原则侧重于以当事人的国籍作为确定管辖权的标准。在法国和意大利等拉丁法系国家，当事人国籍则对法院管辖权有决定作用。如法国法规定，在涉及合同债务的案件中，如果原告和被告是法国国民，由法国法院管辖；但是如果当事人双方都是外国人，则一般都排除法国法院的管辖权。不过，意大利法规定，外国人相互之间的诉讼，原则上并不排除意大利法院的管辖权。（三）专属管辖原则 专属管辖原则主张一国法院对与其本国利益有密切联系的特定涉外民事案件具有管辖权，排除其他国家对该涉外案件的管辖权。《民事诉讼法》第246条规定，对特定的涉外民事案件行使专属管辖权，是维护国家主权原则的突出表现。（四）协议管辖原则 协议管辖原则是指允许当事人合意选择确定内国或者国外的管辖法院，是当事人意思自治原则在涉外民事诉讼中的具体体现。协议管辖原则是目前国际民事诉讼中普遍采用的一项原则。我国民事诉讼法第244条也确认了协议管辖原则。

法律依据：《中华人民共和国民事诉讼法》

第十七条 基层人民法院管辖第一审民事案件，但本法另有规定的除外。

第十八条 中级人民法院管辖下列第一审民事案件：

(一)重大涉外案件;

(二)在本辖区有重大影响的案件;

(三)最高人民法院确定由中级人民法院管辖的案件。

第十九条 高级法院管辖

高级人民法院管辖在本辖区有重大影响的第一审民事案件。

第二十条 最高人民法院管辖下列第一审民事案件：

(一)在全国有重大影响的案件;

(二)认为应当由本院审理的案件。

第二十一条 对公民提起的民事诉讼，由被告住所地人民法院管辖;被告住所地与经常居住地不一致的，由经常居住地人民法院管辖。对法人或者其他组织提起的民事诉讼，由被告住所地人民法院管辖。同一诉讼的几个被告住所地、经常居住地在两个以上人民法院辖区的，各该人民法院都有管辖权。

E. 民事诉讼法涉外管辖的法定类型有哪些

根据民事诉讼法规定，涉外民事诉讼管辖有一般地域管辖、特殊地域管辖、协议管辖和专属管辖。
（一）一般地域管辖与一般民事案件一样，涉外民事诉讼中的一般地域管辖，是指以被告所在地为原则确定纠纷的管辖法院，适用我国民事诉讼法总则的有关规定。
我国民事诉讼法对涉外民事诉讼中的普通管辖没有设立专门规定，但根据《民事诉讼法》第237条的规定，涉外民事诉讼程序中没有规定的，适用民事诉讼法的其他有关规定；据此，只要被告人在我国境内有住所，我国人民法院均有管辖权。这是属人管辖原则的体现。
（二）特殊地域管辖我国民事诉讼法关于涉外民事诉讼中的特殊地域管辖，主要涉及涉外合同纠纷和其他财产权益纠纷的管辖。因合同纠纷或者其他涉外财产权益纠纷，对在我国领域内没有住所的被告提起的诉讼，根据《民事诉讼法》第243条规定，应按下列几种情况确定管辖法院：
1.合同在我国领域内签订或者履行的，由合同签订地或者履行地人民法院管辖。
2.侵权行为或者损害结果发生在我国领域内，由侵权行为地或者结果地人民法院管辖。
3.当事人双方争讼的财产在我国领域内，由诉讼标的物所在地人民法院管辖。
4.被告在我国领域内有可供扣押的财产的，由被告可供扣押的财产所在地人民法院管辖。
采用“可供扣押财产地”行使管辖权时，人民法院应当查实有关财产确实是被申请人所有的财产。独资公司、合作合资公司中的股权、知识产权以及到期债权都属于可供扣押的财产。
5.被告在我国领域内设有代表机构的，由代表机构所在地人民法院管辖。
（三）协议管辖协议管辖，是指某些涉外民事案件由双方当事人协商约定由某个国家的某个法院对案件行使管辖权。协议管辖包括明示协议管辖和默示协议管辖。协议管辖是国际经济贸易中普遍运用的一种管辖制度。这一制度充分尊重双方当事人的意愿，当事人可以选择任何一方所在国法院管辖，也可以选择与诉讼有特定联系的第三国法院管辖。
（四）专属管辖专属管辖，是指与法院地的公共政策密切相关的案件，只能由法院地国法院行使司法管辖权。如物权诉讼以及一些非讼程序如遗嘱检验程序遗产案件、破产案件和不动产的强制处分案件。
根据我国《民事诉讼法》第246条规定，属于我国人民法院专属管辖的涉外民事案件有：
1.在我国履行的中外合资经营企业合同纠纷；
2.在我国履行的中外合作经营企业合同纠纷；
3.在我国履行的中外合作勘探开发自然资源合同纠纷。
此外，根据国际私法的理论和实践，下列情形发生的案件，也应当专属人民法院管辖：其一，因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖；其二，因港口作业中发生纠纷提起的诉讼，由港口所在地人民法院管辖。而因继承遗产纠纷提起的诉讼，情形比较复杂，一般不作为专属管辖对待。

F. 日本民事诉讼法结案时间

在两个月左右。
如果被告下落不明，要通过公告的形式送达起诉及法院文书，公告期间是60天，从公告之日起开始计算，这个时间是不计入审限的，等判决下来还要公告送达判决书，也是从公告之日起计算60天，同时要留出15天的上诉期间。不算其他情况，这类案件的审限至少要10个月。
如果被告提出管辖权异议，那么从其提出管辖权异议到二审法院就管辖权作出终审裁定前的期间也是不计算审限的，从一审提出到二审作出终审裁定最多在两个月左右，所以涉及到管辖权异议的案件，审限至少要8个月。

G. 民事诉讼法对涉外民事诉讼管辖有哪些特别规定

根据民事诉讼法规定，涉外民事诉讼管辖有一般地域管辖、特殊地域管辖、协议管辖和专属管辖。
（一）一般地域管辖与一般民事案件一样，涉外民事诉讼中的一般地域管辖，是指以被告所在地为原则确定纠纷的管辖法院，适用我国民事诉讼法总则的有关规定。
我国民事诉讼法对涉外民事诉讼中的普通管辖没有设立专门规定，但根据《民事诉讼法》第237条的规定，涉外民事诉讼程序中没有规定的，适用民事诉讼法的其他有关规定；据此，只要被告人在我国境内有住所，我国人民法院均有管辖权。这是属人管辖原则的体现。
（二）特殊地域管辖我国民事诉讼法关于涉外民事诉讼中的特殊地域管辖，主要涉及涉外合同纠纷和其他财产权益纠纷的管辖。因合同纠纷或者其他涉外财产权益纠纷，对在我国领域内没有住所的被告提起的诉讼，根据《民事诉讼法》第243条规定，应按下列几种情况确定管辖法院：
1.合同在我国领域内签订或者履行的，由合同签订地或者履行地人民法院管辖。
2.侵权行为或者损害结果发生在我国领域内，由侵权行为地或者结果地人民法院管辖。
3.当事人双方争讼的财产在我国领域内，由诉讼标的物所在地人民法院管辖。
4.被告在我国领域内有可供扣押的财产的，由被告可供扣押的财产所在地人民法院管辖。
采用“可供扣押财产地”行使管辖权时，人民法院应当查实有关财产确实是被申请人所有的财产。独资公司、合作合资公司中的股权、知识产权以及到期债权都属于可供扣押的财产。
5.被告在我国领域内设有代表机构的，由代表机构所在地人民法院管辖。
（三）协议管辖协议管辖，是指某些涉外民事案件由双方当事人协商约定由某个国家的某个法院对案件行使管辖权。协议管辖包括明示协议管辖和默示协议管辖。协议管辖是国际经济贸易中普遍运用的一种管辖制度。这一制度充分尊重双方当事人的意愿，当事人可以选择任何一方所在国法院管辖，也可以选择与诉讼有特定联系的第三国法院管辖。
（四）专属管辖专属管辖，是指与法院地的公共政策密切相关的案件，只能由法院地国法院行使司法管辖权。如物权诉讼以及一些非讼程序如遗嘱检验程序遗产案件、破产案件和不动产的强制处分案件。
根据我国《民事诉讼法》第246条规定，属于我国人民法院专属管辖的涉外民事案件有：
1.在我国履行的中外合资经营企业合同纠纷；
2.在我国履行的中外合作经营企业合同纠纷；
3.在我国履行的中外合作勘探开发自然资源合同纠纷。
此外，根据国际私法的理论和实践，下列情形发生的案件，也应当专属人民法院管辖：其一，因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖；其二，因港口作业中发生纠纷提起的诉讼，由港口所在地人民法院管辖。而因继承遗产纠纷提起的诉讼，情形比较复杂，一般不作为专属管辖对待。

H. 民事诉讼中涉外合同诉讼管辖有哪些其他规定和原则

根据民事诉讼法规定，涉外民事诉讼管辖有一般地域管辖、特殊地域管辖、协议管辖和专属管辖。
（一）一般地域管辖与一般民事案件一样，涉外民事诉讼中的一般地域管辖，是指以被告所在地为原则确定纠纷的管辖法院，适用我国民事诉讼法总则的有关规定。
我国民事诉讼法对涉外民事诉讼中的普通管辖没有设立专门规定，但根据《民事诉讼法》第237条的规定，涉外民事诉讼程序中没有规定的，适用民事诉讼法的其他有关规定；据此，只要被告人在我国境内有住所，我国人民法院均有管辖权。这是属人管辖原则的体现。
（二）特殊地域管辖我国民事诉讼法关于涉外民事诉讼中的特殊地域管辖，主要涉及涉外合同纠纷和其他财产权益纠纷的管辖。因合同纠纷或者其他涉外财产权益纠纷，对在我国领域内没有住所的被告提起的诉讼，根据《民事诉讼法》第243条规定，应按下列几种情况确定管辖法院：
1.合同在我国领域内签订或者履行的，由合同签订地或者履行地人民法院管辖。
2.侵权行为或者损害结果发生在我国领域内，由侵权行为地或者结果地人民法院管辖。
3.当事人双方争讼的财产在我国领域内，由诉讼标的物所在地人民法院管辖。
4.被告在我国领域内有可供扣押的财产的，由被告可供扣押的财产所在地人民法院管辖。
采用“可供扣押财产地”行使管辖权时，人民法院应当查实有关财产确实是被申请人所有的财产。独资公司、合作合资公司中的股权、知识产权以及到期债权都属于可供扣押的财产。
5.被告在我国领域内设有代表机构的，由代表机构所在地人民法院管辖。
（三）协议管辖协议管辖，是指某些涉外民事案件由双方当事人协商约定由某个国家的某个法院对案件行使管辖权。协议管辖包括明示协议管辖和默示协议管辖。协议管辖是国际经济贸易中普遍运用的一种管辖制度。这一制度充分尊重双方当事人的意愿，当事人可以选择任何一方所在国
根据我国《民事诉讼法》第246条规定，属于我国人民法院专属管辖的涉外民事案件有：
1.在我国履行的中外合资经营企业合同纠纷；
2.在我国履行的中外合作经营企业合同纠纷；
3.在我国履行的中外合作勘探开发自然资源合同纠纷。
此外，根据国际私法的理论和实践，下列情形发生的案件，也应当专属人民法院管辖：其一，因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖；其二，因港口作业中发生纠纷提起的诉讼，由港口所在地人民法院管辖。而因继承遗产纠纷提起的诉讼，情形比较复杂，一般不作为专属管辖对待。