民事诉讼法是如何节约司法资源

㈠ 最高院法官解读新民诉解释如何处理执行程序中的四大疑难问题

文/赵晋山最高人民法院执行局综合管理室主任

葛洪涛 最高人民法院执行局综合管理室副主任
来源/《法律适用》2015年第4期

一、关于执行依据的明确性问题

启动执行程序，必须符合法定条件。1998年《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》（以下简称《执行规定》）第18条对执行案件的受理条件作了规定，其中第1款第4项对作为执行依据的生效法律文书提出了要求，该项规定：“申请执行的法律文书有给付内容，且执行标的和被执行人明确。”但是，司法实践中仍然存在一些执行依据不够明确的问题，其中既存在法律文书载明的权利义务主体不明确问题，也存在法律文书中的给付内容不明确的问题。

后一类问题更为突出，主要有两种情形：一是由于法律文书的制作机关未严格依据有关法律规定写明给付内容，导致法律文书主文存在瑕疵；二是由于有关实体法律规定不明确，导致据此作出的法律文书缺乏具体的给付内容。

第二种情形在实践中更为常见，最为典型的就是合同继续履行类法律文书。这类法律文书的主文一般都表述为“合同有效，继续履行”。之所以如此，主要缘于合同法第107条的规定。依据该条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

这类法律文书虽然符合有关实体法的规定，但由于其给付内容不明确，能否作为执行依据申请执行存在较大争议。比如实践中常见的继续履行合作开发合同的判决，如果判决主文仅笼统表述为“合同有效，继续履行”，一旦进入执行程序，由于此类合同履行周期长，新生问题多，执行人员将不得不判断当事人之间具体的义务与责任，补充合同条款，处理实体争议，显然不符合审执分离原则。如不允许对该类判决申请执行，又会造成生效法律文书确定的权利无法通过公权力实现的问题，合同法关于“合同继续履行”这一违约责任制度也难以得到落实。

针对上述问题，《解释》对执行依据的明确性问题进一步作出了规定。该规定明确了三个问题：一是作为执行依据的生效法律文书中应载明明确的权利义务主体；二是执行依据不仅要有给付内容，而且给付内容应当明确；三是针对实践中的突出问题，特别强调了继续履行类法律文书中应当明确继续履行的内容。对于该条规定，有如下几个问题值得讨论。

第一，确认和形成类法律文书能否执行？

理论上一般认为，确认判决和形成判决没有给付内容，不能作为执行依据。但在我国执行实践中，一些法院从解决实际问题出发，也允许对确认和形成类法律文书申请执行。比如，对于确认登记在被告名下的房产为原告所有的判决，根据执行法的一般理论，不具有执行力，不能申请执行，原告可直接持该判决申请变更登记。但由于我国登记制度及实际操作还不完善，一些房屋登记机构不受理当事人的变更申请，而是要求人民法院出具协助执行通知书。因此，在目前情况下，允许此类案件进入执行程序，让生效法律文书确定的权利人通过执行程序完成权属变更登记，有一定的合理性。

第二，执行依据不符合明确性要求的如何处理？

依据《执行规定》第18条的规定，如果执行依据不符合明确性要求的，在立案审查阶段即应裁定不予受理。但是对于已经进入执行程序的案件，如果发现执行依据内容不明确的如何处理，现行法律和司法解释没有明确规定。

从实践看，一些法院在执行依据不明确的情况下，并不是简单地驳回执行申请，而是先通过召集双方当事人协商或者征求执行依据作出机构的意见等方式确定执行内容，如果确实无法执行的，才裁定驳回执行申请或裁定终结执行程序。这种做法有利于减少当事人讼累，也有利于更为彻底地解决纠纷，值得参考借鉴。

第三，关于合同继续履行类法律文书内容的明确性问题

本条对合同继续履行类法律文书提出了“明确具体履行内容”的要求，据此，司法解释施行之后，无论是人民法院作出此类判决、裁定、调解书，抑或仲裁机构作出此类仲裁裁决，不能再仅仅将主文表述为：“合同有效，继续履行”，而是需要同时表明需要履行的具体内容。对此，有关法律文书的制作部门应引起足够重视。

值得注意的是，在本条起草过程中，曾经有观点提出，对于合同继续履行类法律文书，应区分法院判决和其他法律文书，对其是否可以作为执行依据作出不同规定。继续履行合同是合同法规定的法定违约责任承担方式，法律明确规定了不适宜判决继续履行合同的情形，所以应理解为法院在作出此类判决之际，都对成本与收益进行了权衡，是法院认为其他违约责任不足于弥补当事人损害情况下的判断，原则上应当具有执行力，这一点在具体案件中已经被最高人民法院审判委员会所确认。

但诸如调解书等其他法律文书的形成机制与判决显然存在较大差别。调解书系对于双方当事人达成的调解协议的确认，法院在审查中通常并不涉及对合同履行成本、其他违约责任是否足以弥补当事人损失等因素的权衡。违约责任的主要形式应为损害赔偿，继续履行作为一种国家以强制力保障的违约责任承担方式，应该具有严格的标准与补充性。赋予确认合同继续履行的调解书这种效力，并不符合立法目的。司法解释最终虽然未采纳该种意见，但其所提出的有关问题，值得进一步深入讨论。

二、关于特定物的执行问题

《最高人民法院关于适用<<SPAN style="BOX-SIZING: border-box !important; PADDING-BOTTOM: 0px; FONT-STYLE: normal; MARGIN: 0px; PADDING-LEFT: 0px; PADDING-RIGHT: 0px; FONT-FAMILY: 宋体; MAX-WIDTH: 100%; WORD-WRAP: break-word !important; PADDING-TOP: 0px">中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》（以下简称“92意见”）第284条规定：“执行的标的物为特定物的，应执行原物。原物确已不存在的，可折价赔偿。”《执行规定》第57条进一步明确规定：“生效法律文书确定被执行人交付特定标的物的，应当执行原物。原物被隐匿或非法转移的，人民法院有权责令其交出。原物确已变质、损坏或灭失的，应当裁定折价赔偿或按标的物的价值强制执行被执行人的其他财产。”

上述规定确立了执行程序中特定物执行不能时的折价赔偿制度。该制度的优点是，在交付特定物执行出现客观不能时，直接在执行程序中直接转为赔偿执行，有利于提高效率，尽快实现债权。

但这种做法也面临诸多问题：折价赔偿涉及实体法上的判断，执行程序中直接认定，超出了执行机构应有的职权范围，违反“审执分离”的原则。不仅如此，执行中直接确定赔偿数额，当事人缺乏充分的程序保障，不符合正当程序原则，也容易引发新的纠纷。在交付特定物的执行中，将特定物毁损或灭失后的损害赔偿导入到诉讼，既是审执分离的要求，也是审执衔接的体现。

基于上述考虑，《解释》第494条将“92意见”第284条修改为：“执行标的物为特定物的，应当执行原物。原物确已毁损或者灭失的，经双方当事人同意，可以折价赔偿。双方当事人对折价赔偿不能协商一致的，人民法院应当终结执行程序。申请执行人可以另行起诉。”这一规定，既坚持了实体问题通过诉讼解决的基本思路，同时，也允许在当事人协商一致的情况下折价赔偿，能够较好地兼顾“审执分离”原则与快速处理纠纷原则的平衡，避免当事人讼累，节约司法资源。

三、关于对到期债权的执行问题

关于对到期债权的执行，“92意见”第300条规定：“被执行人不能清偿债务，但对第三人享有到期债权的，人民法院可依申请执行人的申请，通知该第三人向申请执行人履行债务。该第三人对债务没有异议但又在通知指定的期限内不履行的，人民法院可以强制执行。《执行规定》第61-69条对到期债权执行制度作了进一步细化。

到期债权执行制度的两大突出问题

司法实践中普遍反映，对到期债权执行制度存在两个突出问题：第一个问题是第三人借异议权逃避债务。根据《执行规定》第63条的规定，第三人在履行通知指定的期间内提出异议的，人民法院不得对第三人强制执行，对提出的异议不进行审查。第三人一经提出异议，履行到期债权通知保全债权的效力即告消灭。实践中，经常有第三人借此逃避执行。

第二个问题是第三人对已经生效法律文书确定的债权仍然提出债权不存在的异议。第三人与被执行人之间的债权，如果已经过生效法律文书确认，被执行人显然不应再对其予以否定。但是由于《执行规定》第63条规定了执行法院不审查第三人异议的原则，导致第三人异议给执行造成困难。

到期债权执行制度的存废之争

针对实践中的问题，最初条文设计是在原条文基础上增加两项内容：一是增加对债权执行与债权人代为诉讼之间的衔接，规定“第三人对于其债务提出异议，申请执行人认为第三人异议不能成立的，可以在15日内依照《合同法》第73条的规定提起诉讼，逾期不提起诉讼的，冻结债权的裁定丧失效力。”二是增加规定“第三人所欠被执行人的债务已被生效法律文书所确定的，第三人不得提出债务不存在的异议。”

但是在司法解释论证过程中，关于对到期债权执行制度的存废出现了较大争议。

一种意见认为，“92意见”关于第三人债权执行制度的规定存在法律上障碍，应予删除。主要理由如下：

第一，合同具有相对性，突破合同的相对性要具有正当的理由；
第二，该条规定是在《合同法》生效之前规定的，1999年生效的《合同法》规定了代位权诉讼制度，用以解决债权人为保全自己的债权而对于次债务人的代位权利，合同代位权的行使，有明确的法定条件，只有符合条件时，才可以行使；
第三，债权人代位权的行使必须通过诉讼的方式进行，而不宜在执行中进行；
第四，在执行程序中直接对到期债权进行执行，无法保护次债务人的其他债权人的合法权益。

第二种意见认为，对第三人债权执行制度应在保留的基础上予以完善，具体应当完善与代位诉讼制度的衔接、禁止第三人否定生效法律文书确定债权的存在等内容。主要理由为：

第一，该制度以第三人不提出异议为前提，并未突破合同的相对性；
第二，该制度的确立与完善，恰恰是为了与合同法中代位权制度相配合，共同实现保全债权的目的；
第三，大陆法系国家与地区大都规定了此项制度。

在讨论的过程中，上述两种意见相互影响，最终形成的《解释》第501条，实际上是两种意见的折衷，即在第二种意见的基础上，吸收了第一种意见关于保护利害关系人的内容。

相关权利人如何保护

关于如何保护相关权利人，也存在不同意见。一种观点认为，应该赋予利害关系人与第三人同等的异议权，规定利害关系人提出异议的，人民法院不得强制执行该债权。理由是如果通过代位权诉讼途径实现对第三人的债权，则第三人的其他债权人也能够通过加入诉讼的方式来维护自身权益。

另一种意见认为，相关权利人应通过案外人异议之诉的途径进行权利救济。理由是，第一，法律规定了相关权利人权益的救济途径。对第三人到期债权执行制度中，第三人的地位特殊，应予以特殊保护。但是该制度中其他相关权利人，与其他执行程序中的相关权利人并无不同，不能享受特殊保护，而应通过《民事诉讼法》第225条“执行异议”、第227条“案外人异议”、参与分配制度、破产制度等予以平等保护。第二，如果规定相关权利人与第三人相同的异议权，实质上就架空了该制度。《解释》最终采纳了第二种意见。

理解和适用《解释》第501条规定，应当正确把握对债权执行的制度精神，既要促进申请执行人生效法律文书确定债权的实现，也要注意保护次债务人、相关利害关系人的合法权益。具体而言，应注意如下问题：

第一，可以作为执行标的的债权仅限于到期债权，这一点与一些国家和地区可以将未到期债权作为执行标的不同。

第二，冻结该债权需要作出裁定。原司法解释中对于债权的执行使用履行到期债权通知书，本条明确规定冻结债权需要作出裁定，从而一方面与查封、扣押动产、不动产等的的法律文书保持一致，另一方面也使冻结债权的执行程序更为规范。

第三，人民法院可以通知第三人向被执行人履行，第三人对其与被执行人之间的债权债务关系提出异议的，执行法院不得继续执行该债权，可以由申请执行人通过代位诉讼寻求救济。

第四，如果利害关系人对该到期债权有异议的，比如主张是该到期债权的真实权利人，可以按照《民事诉讼法》第227条的规定进行救济。需要注意的是，本条的利害关系人就是《民事诉讼法》第227条所规定的案外人。

第五，对生效法律文书确定的到期债权，第三人不能予以否认。这里只是规定当事人不能否认生效法律文书确定的债权，但是如果第三人在法律文书作出后已经履行了该债务的，则有权提出债务已履行的异议。

对于到期债权执行制度，由于执行标的是具有相对性的债权，涉及到次债务人的权利保护问题，理论构成与程序操作都非常复杂。德国、日本、韩国及我国台湾地区对此都用了大量条文予以规定。我国现行司法解释对债权执行制度的规定还不够完善，导致该制度难以发挥应有的作用，有必要进一步加强理论研究与实践调研，争取早日出台专门的司法解释，对此项制度作出更加系统、详细的规定。

四、关于执行程序与破产制度的衔接

执行程序与破产程序的定位差异及司法现状

执行程序与破产程序均为强制实现债权人权利的程序，但二者有不同的功能定位：执行程序旨在对特定债权实现个别清偿，是对债务人个别财产实施的个别执行；破产程序旨在对全部债权实现整体清偿，是对债务人全部财产实施的概括执行。

在执行程序中，当债务人出现破产原因时，如果仍由在先申请的债权人优先受偿，将会导致在后申请的债权人得不到清偿，从而有违公平原则以及债权的平等性。在这种情况下，比较合理的做法是将执行程序转入破产程序，以确保债务人的财产在同一顺位的债权人之间公平分配。

然而，从我国当前的司法实践看，相当一批资不抵债的执行案件难以正常转入破产程序，许多本应通过破产程序清理的债权债务迟迟停留在执行程序中，执行积案因此居高不下。《企业破产法》实施以来，全国法院受理破产案件数连年低迷，2013年全国法院受理破产案件数不足2000件，反映了破产法在现实中运行不畅、功能难以发挥的困境。

上述问题的产生有多方面原因，从法律制度上看主要原因有二：一是破产程序的启动程序仅限于当事人申请，执行转破产的途径不畅；二是依据《执行规定》第96条的规定，参与分配制度在例外情形下可以适用于企业法人，加之该规定在实践中经常被扩大适用，在后申请执行的债权人有机会在执行程序中按比例受偿，并将未取得执行依据的普通债权人排除于执行程序之外，因而往往不愿意启动相对复杂的破产程序。

《解释》关于执行转破产制度和限制参与分配对企业法人适用制度

针对上述问题，司法解释修改过程中，理论界和实务界普遍呼吁建立执行程序与破产程序有效衔接的制度。《解释》充分吸收了这些意见和建议，用4个条文（第513-516条）对该问题作了规定。其中主要是包括执行转破产制度和限制参与分配对企业法人适用制度。

执行转破产制度

依据《解释》第513条的规定，执行中作为被执行人的企业法人符合企业破产法第2条第1款规定情形的，执行法院经申请执行人之一或被执行人同意，应当裁定中止执行并将执行案件相关材料移送被执行入住所地法院。

该条规定的根本目的是在当事人申请之外，增加启动破产程序的新途径。司法解释最初的设想是建立“强制移送破产”制度，规定执行法院对于符合破产条件的被执行人，可以直接移送破产管辖法院进入破产程序。但是由于破产法只规定了债权人申请与债务人申请两种破产程序启动方式，该方案缺乏明确的法律依据，最终未被采纳。

依据本条规定，在被执行人符合破产条件的情况下，执行法院如果要移送破产，必须征得申请执行人之一或被执行人同意，当事人不同意的，执行法院不能径行移送。此外，依据《解释》第514条的规定，执行法院移送案件材料并不当然启动破产程序，最终是否受理破产案件还要由被执行人住所地法院审查决定。为防止审查受理程序过分迟延，《解释》明确规定有关法院应在收到材料之日起30日作出是否受理破产案件的裁定，并通知执行法院。《解释》第515条则区分不同情形规定了破产案件受理与否及宣告破产对执行程序的影响：人民法院裁定受理破产、裁定宣告破产的，执行法院应当分别解除保全措施、终结执行；不受理破产案件的，执行法院应当恢复执行。

参与分配对于企业法人的限制适用

如前所述，依据《执行规定》第96条的规定，“未经清理或清算而撤销、注销或歇业”的企业法人，可以成为参与分配制度的适用主体。从实践看，本条规定的适用范围相当广泛，主要原因是：第一，本条中的“歇业”并非规范的法律概念，对于资不抵债的企业法人来说容易适用；第二，当事人申请破产动力不足，当地政府基于各种现实考虑也不愿让企业破产，破产程序启动存在现实困难；第三，执行法院从公平保护债权人角度考虑，同时为了减少申诉上访压力，往往难以坚持按照采取执行措施的顺序实现债权。参与分配制度对企业法人的例外适用及实践中的扩大化，无疑是导致破产程序无法充分发挥作用的一个重要原因。

为解决这一问题，《解释》第516条规定，当事人不同意移送破产或者被执行人住所地人民法院不受理破产案件的，执行法院就执行变价所得财产，在扣除执行费用及清偿优先受偿的债权后，对于普通债权，按照财产保全和执行中查封、扣押、冻结财产的先后顺序清偿。

据此，对于不能进入破产程序的企业法人，执行中要贯彻“优先原则”，按照采取执行措施的先后顺序实现债权。这一规定可以“倒逼”申请采取执行措施在后的债权人申请启动破产程序，有效解决破产程序启动难的问题。

执行程序与破产程序衔接制度是《解释》中新增加的一项重要制度，旨在缓解执行积案与破产法运行不畅两个实践中的问题。但是破产程序运行不畅的原因纷繁复杂，增设该项新制度虽然会解决一定问题，但也绝非灵丹妙药，而且该项制度本身在实际操作中也可能会面临诸多困难，尤其是当案件难以进入破产程序，执行法院必须适用第516条对普通债权适用优先原则时，会面临非常大的压力。

对此，要加强执行法院与破产法院的衔接配合，一方面，执行法院应当充分认识到破产程序的功能，引导当事人同意后移送破产，对于不能进入破产程序的案件，依法适用《解释》第516条规定执行，以实现制度的倒逼功能。另一方面，破产法院对于执行法院移送的案件，经审查符合破产条件的，也要排除来自各方的影响，依法受理。对于有关部门基于社会稳定等原因干预破产的案件，要积极进行沟通协调，充分争取有关部门的支持配合。今后则有必要进一步细化和完善执行和破产法律制度，进一步理顺执行程序与破产程序之间的关系，从而使执行程序和破产程序能够更好的各司其职，各尽其用，不仅使债权得到实现，而且使债权公平、高效的得到实现。

㈡ 高分悬赏！！简述最新施行的《民事诉讼法》在结构和内容上与原来文本有哪些大的变动

亮点一：细化再审事项明确权利

1991年的《民事诉讼法》规定了5项可以申请再审的事由，《决定》将其具体化为13项，包括：有新的证据，足以推翻原判决、裁定的；原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的；原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的；原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的；对审理案件需要的证据，当事人因客观原因不能自行收集，书面申请法院调查收集，法院未调查收集的；原判决、裁定适用法律确有错误的；违反法律规定，管辖错误的；审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避的；无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼或者应当参加诉讼的当事人，因不能归责于本人或者其诉讼代理人的事由，未参加诉讼的；违反法律规定，剥夺当事人辩论权利的；未经传票传唤，缺席判决的；原判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求的；据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更的。此外还增加一款，“对违反法定程序可能影响案件正确判决、裁定的情形，或者审判人员在审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的，人民法院应当再审。”

亮点二：提高法院审级减少质疑

1991年的《民事诉讼法》规定，当事人申诉可以有两种选择：向原审法院或上一级法院提起。而《决定》明确规定当事人申诉只有一种选择：向原审法院的上一级法院提起。

亮点三：明确相关期限减轻讼累

1991年的《民事诉讼法》对于再审的一些期限如审查时间等并没有规定，而《决定》明确规定，法院应当自收到再审申请书之日起三个月内审查，作出再审或驳回申请的裁定。有特殊情况需要延长的，须由本院院长批准。
此外还规定，法院应当自收到再审申请书之日起五日内将再审申请书副本发送对方当事人。对方当事人应当自收到再审申请书副本之日起十五日内提交书面意见。

亮点四：延长申诉期限着力纠错

1991年的《民事诉讼法》规定，当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后二年内提出。《决定》在此基础上又做了一个例外规定，即“二年后据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更，以及发现审判人员在审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的，（当事人）自知道或者应当知道之日起三个月内提出”。

【解读】

应该说，对于当事人而言，用二年的时间去发现一个案件的错误，在时间上应该足够了。但是在司法实践中，有的再审事由确实是在二年之后发现或出现的，如果拘泥于“二年内”的规定，就不能申请再审，这不利于保护当事人的权利，因此需要针对一些特殊情况作出例外规定以适当延长申请再审的期间。
《决定》正是抛弃了原有规定一刀切的做法，作出了两类情况的例外规定：一是二年后据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更的，二是二年后发现审判人员在审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的。这两种例外都是合情合理的：就法律文书被撤销或变更而言，首先，这不是当事人所能掌控或预料的；其次，在此期间，当事人也不存在怠于行使申诉权利的情形，所以不能以期限规定来惩罚或督促当事人；再次，既然法律文书都已经被撤销或变更了，说明原来的判决或裁定是有问题的，如果还不允许当事人申诉，不合情理。
就法官在审理中的有违公正或廉洁的行为而言，主要是因为这些行为大都具有一定的隐蔽性，有的可能在几年之后才会被发现，因此在发现后理应赋予当事人申诉权。不过，值得注意的是，这两种例外情形也是有时间限制的，即当事人必须“自知道或者应当知道之日起三个月内提出”，否则视为弃权。

亮点五：完善检察监督加强救济

1991年的《民事诉讼法》规定了检察院应当提起抗诉的4种情形，《决定》将其修改的与当事人可以申请再审的事由一致，即将4种情形细化为13种情形，并加上另外一款规定。1991年的《民事诉讼法》对于检察院抗诉后法院多长时间内裁定再审没有规定，《决定》明确规定，“人民检察院提出抗诉的案件，接受抗诉的人民法院应当自收到抗诉书之日起三十日内作出再审的裁定”。

举措一 协助执行单位负责人拒不协助可拘留

1991年的《民事诉讼法》规定对于有义务协助调查、执行但拒不履行义务的单位，可以对其主要负责人或者直接责任人员予以罚款，还可以向监察机关或者有关机关提出予以纪律处分的司法建议。《决定》在此基础上又增加了一条强制措施，即法院可以对其主要负责人或者直接责任人员予以拘留。

【解读】

执行难不是法院一家的问题，仅靠法院单打独斗是不行的，需要其他部门的配合与协助。比方说，查询、冻结或划拨被执行人的账户资金就需要银行等金融机构的配合。但是1991年的《民事诉讼法》对于协助执行单位不履行协助义务的情况，仅仅规定法院可以对单位及其主要负责人或者直接责任人员进行罚款，强制措施单一，震慑力度不够，致使司法实践中屡屡出现协助单位拒绝协助的情况。而《决定》增加了拘留这一强制措施，相比于单纯的罚款，从对身外之物的处罚转到了对人身自由的拘束，震慑和控制力度更大，从而有利于促使有关单位积极履行协助执行义务。

举措二 “老赖”被罚额度提高至10倍

1991年的《民事诉讼法》规定对个人的罚款金额，为人民币一千元以下。对单位的罚款金额，为人民币一千元以上三万元以下。《决定》将金额提高了十倍，即对个人的罚款金额，为人民币一万元以下。对单位的罚款金额，为人民币一万元以上30万元以下。

【解读】

罚款作为被执行人不履行义务的违法成本，对于执行程序的顺利进行无疑有着重大的意义。但问题是原有的罚款额度是在16年前制定的，随着时间的推移，罚款额度过低难以发挥有效作用的缺点逐渐暴露，使得司法实践中不少被执行人宁愿被罚款也要转移、隐匿财产以逃避债务拒绝履行。《决定》将罚款额度提高10倍，既考虑了我国经济社会发展的实际情况，也考虑了对被执行人的震慑力度，加大了赖账行为的违法成本，可以使罚款的效果得到充分发挥。值得一提的是，这一罚款额度对于协助执行人同样适用。

举措三 被执行财产所在地法院可管辖

1991年的《民事诉讼法》规定：“发生法律效力的民事判决、裁定，以及刑事判决、裁定中的财产部分，由第一审人民法院执行。”《决定》在此基础上又增加了一家执行法院，即与第一审人民法院同级的被执行的财产所在地人民法院。

【解读】

对于执行管辖，1991年的《民事诉讼法》仅仅规定了第一审法院有资格管辖，不是很符合效率和效益原则，因为有些案件（比方指定管辖的案件）中被执行人的财产或住所均不在第一审法院辖区内，这就需要到异地执行。而异地执行，尤其是跨省市执行，不仅会浪费大量的司法资源，往往还会受到地方保护主义的干扰，严重的还会遭遇暴力抗法。
为了解决这一问题，1991年的《民事诉讼法》规定了委托执行制度，但由于司法实践中往往将委托执行的案件仍视为原执行法院的案件，致使被委托法院积极性不高，执行效果不佳。而《决定》增加的被执行财产所在地法院弥补了这一不足，通常情况下，就给付金钱或交付财产的案件而言，被执行财产所在地法院更方便采取执行措施，更容易掌握被执行人财产的变动情况，也更有利于节约执行成本。这样一来，债权人就可以根据具体情况选择执行法院，体现了一定的灵活性，将更有利于债权的实现。此外，《决定》明确了被执行财产所在地法院要与第一审法院同级，使得实际操作中更容易准确确定执行法院。

举措四 当事人和利害关系人可提出执行异议

1991年的《民事诉讼法》仅仅规定了案外人执行异议制度，《决定》不仅对案外人执行异议制度进行了完善，明确了相关期限，增加了一条处理方式，即“与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼”，还专门增加了当事人和利害关系人执行异议制度：“当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议。当事人、利害关系人提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定撤销或者改正；理由不成立的，裁定驳回。当事人、利害关系人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议。”

【解读】

由于各种因素的影响，执行中难免会出现执行人员违法执行、不当执行、拖延执行、消极执行以及执行错误等现象，为此就需要提供程序上的执行救济。
根据原有规定，只有案外人可以提出执行异议，当事人、利害关系人只能通过申诉等渠道向法院反映问题，由于缺乏明确的程序，法院对这些问题的处理有时显得比较随意，导致当事人和利害关系人在合法权益受到侵害时，难以及时、充分地得到救济。
而《决定》明确赋予当事人和利害关系人对违法执行行为提出异议的权利，明确规定了异议的处理程序和期限，同时考虑到异议由原执行法院处理难免受到多种因素的干扰，还赋予了向上一级法院申请复议的权利。这无疑是一个巨大的进步，填补了民事诉讼法中对违法执行进行程序救济的法律空白，标志着我国执行救济法律制度发展到了一个新的水平。
同时，《决定》对案外人执行异议制度的完善也值得称道，明确的期限规定使得司法实践中更具有可操作性，而赋予案外人通过诉讼维护自己实体权益的权利也更具合理性。对案外人而言，与原判决、裁定无关的异议涉及自身的实体权利义务，另行提起诉讼可以更加积极主动地维护自己的权益；对法院而言，可以保障争议双方进行充分的言词辩论以查明案情，而且由于诉讼不必与原来的案件纠缠在一起也可以更好地梳理矛盾，解决纠纷。

举措五 六个月内未执行的可变更执行法院

1991年的《民事诉讼法》对于当事人如何如应对法院拖延执行的情况缺乏规定，《决定》对此予以了规定，即“人民法院自收到申请执行书之日起超过六个月未执行的，申请执行人可以向上一级人民法院申请执行。上一级人民法院经审查，可以责令原人民法院在一定期限内执行，也可以决定由本院执行或者指令其他人民法院执行。”

【解读】

当前执行难的原因有很多，其中一个就是地方和部门保护主义的干扰。特别是在对本地的被执行人比如企业等地方纳税或用工大户进行执行时，地方党委政府为了本地的经济发展、社会稳定或职工就业，难免会以批条子、打招呼等方式对法院执行工作进行干扰，而当前法院在人财物方面都受制于地方，再加上地缘关系形成的“熟人社会”，在面对这些情形时执行法院往往处于一个十分尴尬或无奈的境地，致使出现拖延执行、消极执行、变通执行、折扣执行等种种不合规定的情况。

由于当前这种地方和部门保护主义以及“熟人社会”的大环境难以一时改变，因此摆脱当前执行困境的最好办法就是变更执行法院以尽量减少或排除出这种大环境的干扰。虽然根据原规定，上级法院可以提级执行或指定执行，但是目前执行实践中的提级执行或指定执行等做法，主要是由上级法院依职权决定，具有被动性和不敏感性，申请执行人虽然能通过申诉等渠道提出要求，但并不必然启动相应程序，而且由于缺乏明确法律规定以及各种现实因素的影响，上级法院对一些受干扰的案件往往难以及时提级或指定执行。一般情况下，申请执行人对自己的权益最为关心，对案件的执行情况有最切身的体会，更具主动性和敏感性，因此在出现拖延执行等异常情况时，有必要赋予其申请变更执行法院的权利。而《决定》的修改显然符合这一理念，不仅明确赋予申请执行人向上一级法院申请变更执行法院的权利，还详细规定了申请变更执行法院的条件以及上一级法院的处理程序。（未完待续）

提要

■1991年的《民事诉讼法》规定对于有义务协助调查、执行但拒不履行义务的单位，可以对其主要负责人或者直接责任人员予以罚款，《决定》增加了拘留这一强制措施，相比于单纯的罚款，震慑和控制力度更大。
■《决定》将罚款额度提高10倍，既考虑了我国经济社会发展的实际情况，也考虑了对被执行人的震慑力度，加大了赖账行为的违法成本，可以使罚款的效果得到充分发挥。
■1991年的《民事诉讼法》规定，“发生法律效力的民事判决、裁定，以及刑事判决、裁定中的财产部分，由第一审人民法院执行”。《决定》在此基础上又增加了一家执行法院，即与第一审人民法院同级的被执行的财产所在地人民法院。
■《决定》明确赋予当事人和利害关系人对违法执行行为提出异议的权利，明确规定了异议的处理程序和期限，同时考虑到异议由原执行法院处理难免受到多种因素的干扰，还赋予了向上一级法院申请复议的权利。
■《决定》不仅明确赋予申请执行人向上一级法院申请变更执行法院的权利，还详细规定了申请变更执行法院的条件以及上一级法院的处理程序。

举措六 两级高院可设立执行机构

1991年的《民事诉讼法》仅规定“基层人民法院、中级人民法院根据需要，可以设立执行机构。”而《决定》将其扩展为“人民法院根据需要可以设立执行机构”。
【解读】
由于考虑到绝大部分执行案件都集中在基层法院和中级法院以及精简机构的需要，1991年的《民事诉讼法》仅仅规定基层法院和中级法院可以设立执行机构。但是从现有情况看，高级法院和最高法院也担负着一定的判决或裁定执行工作，另外高级法院和最高法院也负责着对下级法院执行工作的管理和监督，而在其中设立执行机构，有利于执行工作的指导、监督和协调，有利于执行工作的整体部署，有利于缓解“执行难”问题。
此外，就实际情况来看，高级法院和最高法院也大都根据中央的有关文件精神设立了执行机构，只是还没有法律上的正式名分而已。因此，《决定》将设立执行机构的职权扩展到所有法院，不仅考虑到了高级法院和最高法院设立执行机构的现实必要性，也给已设的执行机构一个名正言顺的法律名分，对于完善执行机构，加强执行工作和推进执行机构改革具有重要的意义。

举措七 申请执行的期限延长为二年

1991年的《民事诉讼法》规定，“申请执行的期限，双方或者一方当事人是公民的为一年，双方是法人或者其他组织的为六个月”。而《决定》统一规定为“申请执行的期限为二年”，而且明确“申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定”。

举措八 特殊情况下可立即强制执行

1991年的《民事诉讼法》规定，“执行员接到申请执行书或者移交执行书，应当向被执行人发出执行通知，责令其在指定的期间履行，逾期不履行的，强制执行”。《决定》在此基础上增加了一个补充规定，即“被执行人不履行法律文书确定的义务，并有可能隐匿、转移财产的，执行员可以立即采取强制执行措施”。

举措九 未如期履行义务须报告个人财产

1991年的《民事诉讼法》对于被执行人是否需要报告个人财产没有规定，《决定》则增设了财产报告制度：“被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务，应当报告当前以及收到执行通知之日前一年的财产情况。被执行人拒绝报告或者虚假报告的，人民法院可以根据情节轻重对被执行人或者其法定代理人、有关单位的主要负责人或者直接责任人员予以罚款、拘留。”
举措十 被执行人不履行义务可被曝光

1991年的《民事诉讼法》规定了一些促使当事人履行判决裁定的措施，如支付迟延履行金。《决定》在此基础上又加大了对于被执行人不履行义务的威慑力度：“被执行人不履行法律文书确定的义务的，人民法院可以对其采取或者通知有关单位协助采取限制出境，在征信系统记录、通过媒体公布不履行义务信息以及法律规定的其他措施。”

㈢ 民事诉讼法问题2：

相关复依据：

（1）《最高人民法制院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十七条：“ 经当事人申请，人民法院可以组织当事人在开庭审理前交换证据。

人民法院对于证据较多或者复杂疑难的案件，应当组织当事人在答辩期届满后、开庭审理前交换证据。”

（2）第三十八条：“交换证据的时间可以由当事人协商一致并经人民法院认可，也可以由人民法院指定。
人民法院组织当事人交换证据的，交换证据之日举证期限届满。当事人申请延期举证经人民法院准许的，证据交换日相应顺延”。

（3）第三十九条：“证据交换应当在审判人员的主持下进行。
在证据交换的过程中，审判人员对当事人无异议的事实、证据应当记录在卷；对有异议的证据，按照需要证明的事实分类记录在卷，并记载异议的理由。通过证据交换，确定双方当事人争议的主要问题”。

（4）第四十条：“当事人收到对方交换的证据后提出反驳并提出新证据的，人民法院应当通知当事人在指定的时间进行交换。
证据交换一般不超过两次。但重大、疑难和案情特别复杂的案件，人民法院认为确有必要再次进行证据交换的除外。”

㈣ 民事诉讼法第五十八条是不是必须要求社区推荐诉讼代理人

一般也是了解法律的人，不专业，还不如申请法律援助

民事诉讼法
第五十八条 委托代理人
当事人、法定代理人可以委托一至二人作为诉讼代理人。下列人员可以被委托为诉讼代理人：
(一)律师、基层法律服务工作者;
(二)当事人的近亲属或者工作人员;
(三)当事人所在社区、单位以及有关社会团体推荐的公民。

㈤ 关于《民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的理解

新《民事诉讼法》第170条释义
第一百七十条 第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
条文主旨
本条是关于对上诉案件进行判决、裁定的规定。
立法背景
本次修订民事诉讼法的决定对本条作了修改。本次修改民事诉讼法的决定对本条作了以下几个方面的修改：
一是修改前的条文仅对原判决的分别处理作了明确规定，对原裁定如何处理未做明确规定，仅规定了第二审人民法院对不服第一审人民法院裁定的上诉案件的处理，一律使用裁定。实践中，法院对原裁定的处理都是参考对原判决分别处理的条文进行处理。在理发过程中，有意见认为，应在民事诉讼法中明确第二审人民法院对裁决分别处理的情况，使人民法院在处理原判决、裁定时都能有法可依。因此，本次修改民事诉讼法的决定增加了对原裁定如何处理的修改。
二是对第一款第二、三项作了修改。修改前的民事诉讼法规定，原判决适用法律错误的，依法改判；认定事实错误或者认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。修改后的民事诉讼法对事实错误区分情况，如果原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；如果原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；人民法院过多地将案件发回一审人民法院重审，既增加当事人的诉讼成本，又影响审判效率。本次修改以减少第二审人民法院将案件发回原审人民法院重审为原则。在第二审人民法院能查清事实改判的情况下，由第二审人民法院直接查清事实后改判；在基本事实不清，第二审人民法院查清事实有困难，发回一审人民法院查清更有利于的情况下，才发回原审人民法院重审。
三是对第一款第四项作了修改。修改前的民事诉讼法仅规定原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。修改后的民事诉讼法规定原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。一方面对违反法定程序的情形进行了限定，必须是遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的情况，第二审人民法院才可以发回原审人民法院重审；另一方面删除可能影响案件正确判决的较为弹性的裁量空间。
四是增加第二款的规定，原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。修改前的民事诉讼法对不服第一审判决的上诉，仅规定了三种处理原则，即维持原判、改判以及发回重审，没有规定发回重审的次数。由于法律对于发回重审的次数没有规定，导致有的地方一个案件多次发回重审，既增加了当事人的诉讼负担，又影响了审判效率和司法公正的实现。为了能在法定的时间内结案，解决案件久拖不决的问题，提高诉讼效率，保障当事人权益，此次民事诉讼法修改过程中，对发回重审的条件和次数作了限制。即第二审人民法院对于不服原审人民法院对发回重审的案件作出判决后又提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
条文解读
根据本条的规定，第二审人民法院对于上诉案件，应当根据不同的情形，做不同的处理：
一、以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。驳回上诉，以原判决、裁定的正确合法为根据，原判决、裁定正确合法，上诉理由不成立，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原审判决、裁定的法律效力。对判决的上诉，原判决认定事实清楚，适用法律正确的，第二审人民法院以判决方式驳回上诉，维持原判决；对裁定上诉的，原裁定认定事实清楚，适用法律正确的，第二审人民法院以裁定方式驳回上诉，维持原裁定。
二、以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。原判决、裁定认定事实或适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。改判、撤销或者变更出现在以下几种情况下，一是认定事实错误，二是适用法律错误，三是认定事实和适用法律都存在错误的。第二审人民法院直接以判决、裁定方式对原判决、裁定进行改判、撤销或者变更。对判决的上诉，认定事实或适用法律错误的，第二审人民法院以判决方式直接改判。对裁定的上诉，认定事实或适用法律错误的，第二审人民法院以裁定方式撤销或者变更。
三、查清事实后改判。原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。首先，本项应与本款第二项结合起来理解，在一般事实不清的情况下，第二审人民法院应直接查清事实后改判，只有在基本事实不清的情况下，第二审人民法院才可以考虑在查清事实后改判和发回重审之间选择。基本事实是指案件的关键事实，可能影响案件最终判决的事实。其次，在原判决认定基本事实不清的情况下，为节约司法资源、提高司法效率，第二审人民法院如果能够直接查清事实后改判的，应当首先考虑查清事实后改判。在由原审人民法院审理更方便于查清基本事实的情况下，才考虑将案件发回原审法院重审。
四、发回重审。为提高诉讼效率，保障当事人的诉讼权利，其他国家和地区也对发回重审作出限制。2002年德国联邦司法部对民事诉讼法进行了改革，改革的内容之一是限制发回重审，规定发回重审应由当事人申请。改革前，二审法院对一审判决一是依法改判，二是发回重审，比如二审发现一审应调取的证据没调取，通常会发回重审。德国立法者认为发回重审应是例外，因为发回重审会导致时间和经济成本增加。改革后规定，发回重审以当事人申请为条件，当事人没有申请发回重审的，应由二审直接改判。本次修改民事诉讼法的决定也对发回重审的条件和次数作了限制。根据本条第一款第三项、第四项的规定，对于原判决认定基本事实不清的，可以发回原审人民法院重审，也可以查清事实后改判。对于原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。此外，本条第二款规定，原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。重新审理不是对原判决的简单更正，二是要严格按照一审程序重新审一遍，并且要另行组成合议庭审理。这样规定的目的就是要人民法院严肃认真对待，保证合法，正确的审判。发回重审的，由于原审人民法院仍按一审程序进行审理，因此所作判决、裁定仍是第一审的判决、裁定，当事人对重审案件的判决、裁定，可以上诉，对此类案件，第二审人民法院不得以任何理由再次发回重审。
相关规定
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第181条、第183条、第189条、第192条，《最高人民法院关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第38条、第39条。
（全国人大常委会法制工作委员会民法室）

㈥ 关于民事诉讼法调解制度的几个问题急急急

1、调解制度植根于我国几千年的传统法律文化和近现代司法实践之中，被国际司法界誉为“东方经验”。民事调解是人民法院行使审判权的重要方式，是我国重要的诉讼制度之一。民事调解不仅为争议当事人重新架设起交流的平台，化干戈为玉帛，真正消除矛盾，而且在我国追求和谐社会、全面协调发展的背景下，也已经体现出了其应有的价值。

一、我国民事调解制度的渊源与发展。

研究我国民事调解制度要从古代中国的“调处息讼”开始。中国古代法律传统的一种主要价值观念是“无讼”，几千年的封建中国在儒家思想的统治下，“和为贵”成为中国传统文化的特征，而“无讼”就一直是统治者们所追求的目标。在“无讼”的理想理念支配下，一方面，地方官员作为裁判官，主要运用道德教化解决法律纠纷，以收到息纷止争的效果；另一方面，在老百姓中，“贱讼”、“厌讼”、“耻讼”的观念也可以说也是根深蒂固，所谓“屈死不告状”正是这种观念的极端体现。对诉讼的厌弃和排斥，使“调处”在古代中国成了非常重要的解决纠纷方式。有学者指出，“如果说无讼是中国古代政治与法制建设的价值取向，那么调处则是实现息讼无讼的重要手段之一。这在中国古代是由来已久的，不仅积累了丰富的经验，而且形成了整套的制度，是世界法制史上少有的”。

我国古代调处大致可分为官府调处与民间调处两种类型，官府调处指州县等地方官主持的调处息讼活动，而民间调处多由乡邻、族长等依宗族组织的力量进行。各种形式的调处尽管有主持人员和效力上的差异，但有一点是相通的，那就是“纠纷解决的着眼点并不是确定或维护什么人的权利，而是要辩明善恶，平息纷争，重新恢复理想的和谐：一种按照道德原则组织起来的秩序”。可见，调解在我国历史上不应从新中国的建立开始算起。在我国古代法律传统中，“偏重调解”的观念是源远流长的，这种观念是从对追求一种和谐的自然秩序开始的。调处息讼就在这种观念和制度的双重支撑下持续数千年，直到现在还旺盛不衰。一位美国学者就我国的调解制度深刻指出，“直到进入20世纪之际，司法外的调解仍是占主导地位的解决纠纷的方法。儒家哲学的宗旨、中国社会的结构以及帝国政府机构运转方式的共同作用导致了对这种解决纠纷方式的特殊偏爱”。建国以后，调解制度继续受到国家的重视。1958年，毛泽东根据正确处理人民内部矛盾的理论，结合民事审判工作实践，提出了民事审判工作的“十二字基本方针”：“调查研究、调解为主、就地解决”。1964年，这一方针又近一步发展为“依靠群众、调查研究、就地解决、调解为主”的“十六字方针”。 “十二字方针”和“十六字方针”，二者的指导思想都在大力提倡尽可能地以调解方式审结民事案件。在当时社会生活高度政治化、法律控制手段极为薄弱的历史背景下，强调调解的做法适应了形势的需要，取得了很好的社会效果。因此，调解为主的审判方式不仅在国内深入人心，在国际上也被不少人誉为“东方经验”。

二、我国现行民事调解制度的诉讼价值。

（一）传统法律文化的价值影响：

我国传统的法律文化仍将继续影响现代社会人们的思想、行为选择和制度建构，几千年来人们对儒家学说的尊崇以及人治社会中对法治的漠视，造成了人们“厌讼”的心理，不愿意“对簿公堂”，尤其被诉一方常会有一种强烈的屈辱感和愤怒感，往往是“一代官司几代仇”。调解结案可以减轻诉讼双方当事人尤其是被告一方当事人的心理负担，促成当事人双方之间的和谐团结，使当事人更容易达到服判息讼的心理平衡，所以在民事案件处理中，人们更愿意接受“双赢”的调解结果，从而收到良好的社会效果。

（二）效率和公正的价值要求：

1、民事调解的诉讼价值就在于它的非程序化，方式灵活多样，既省时省力，又能高效、简捷、快速实现诉讼之目的，有利于节约司法资源，提高诉讼效率，产生比较高的诉讼效益。

2、民事调解的正义性并不亚于判决，由于调解协议是在诉讼进行过程中在法律程序的保证下，双方互相了解对方优势劣势及对判决结果预测的基础上达成的，一般情况下都是比较接近公正判决结果的。迟来的正义为非正义，司法资源耗费过大而得来的正义更不能称为真正的正义，因此，在调解中产生的快捷高效的正义是不逊于判决所带来的正义。此外，基层人民法院处在审判工作的第一线，最接近广大人民群众，且调解的多为事实清楚、权利义务关系明确的简单民事案件，民事调解就成为解决此类案件的最佳选择。因为，简单的民事案件，当事人之间的争议不大，无须经过严格的程序来查明事实，评判权利义务关系，分清各自责任，完全可以由当事人自己协商解决。另一方面，基层法院一般都积累了非常丰富的调解经验，能通过认真细致的教育疏导，耐心地做当事人的工作，使当事人互谅互让，增强团结，使法、理、情高度融合，最终达到诉讼的预期目的。

3、民事调解一直深受广大办案法官的喜好。以这种方式审结的案件，无需烦琐的举证、质证和认证程序，不需要严格的划分权利和责任，也不需要机械地适用法律作出裁判，而且调解结案的民事调解书不用写裁决理由，生效民事调解书不能上诉，再审的可能性也很小，出现差错案的几率极低，这些都使民事调解对法官来说风险更小。因此，与民事判决相比，民事调解是一种收益更大而风险较小的案件处理方式。

4、我国目前正处于社会主义市场经济初级阶段，审判实践中新情况、新问题不断出现，近年来虽然立法不断完善，但仍然存在立法滞后的大量矛盾，无法可依或法律界定不明的情况大量出现，因此，当事人通过对自身利益的取舍达成调解意见仍不失为解决纠纷的一条有效途径。因为双方当事人系对自身利益进行权衡下达成调解，而一般情况下只要没有违反法律禁止性规定，调解协议就可确认，从而避免了无法引用具体法条的尴尬。而调解过程中，双方当事人对自身利益及对方行为的评判权衡，又可为今后解决此类问题的立法提供司法实践中的经验和意见，无疑可以促进法制建设。我国社会主义市场经济的建立和发展也需要调解制度，同时也为调解制度地存在提供了物质基础。市场经济是法治经济，它要求法律确认市场主体独立自主地行使自己的权利，而调解能确认并尊重当事人的意志自由，赋予当事人合意解决其纠纷的权利，正是顺应了市场经济发展的内在要求；同时市场经济又是效率经济，每个市场主体都要以高效地追求利益最大化作为自己的出发点和归宿，而调解正是以效率作为价值取向的一种解决纠纷的制度设计。由此可见，市场经济为现代调解制度提供了生存的土壤和环境，同时调解制度也推动和促进了市场经济的健康有序的发展。

三、我国目前民事调解制度的基本程序及内容。

2004年8月，最高人民法院根据《民事诉讼法》中关于民事调解的规定和审判实践经验，对民事调解工作又作出了新的司法解释――《关于审理涉及人民调解协议民事案件的若干规定》（以下简称《若干规定》），已于2004年11月1日起施行。该司法解释共计24条，程序及内容涉及调解范围、调解启动、调解方式、调解组织、调解协议内容、和解协议和调解协议的确认、调解书和执行等方面。

（一）民事调解的适用范围：

民事调解，是指人民法院在审理民事案件程序中，在审判人员的主持下，对诉讼各方进行疏导规劝，促使其就民事争议通过自愿协商，达成协议的活动，是人民法院审结案件的一种重要方式。民事调解是《民事诉讼法》的一项基本原则，根据我国《民事诉讼法》第9条、第155条，《民诉意见》第201条的规定，民事调解适用第一审普通程序、简易程序，第二审程序和审判监督程序。《若干规定》第2条用列举和概括的方式，规定了除6类案件不适用调解外，其他案件均可以调解。这6类案件是：特别程序、督促程序、公示催告程序、破产还债程序案件，婚姻关系、身份关系确认案件，以及其他依案件性质不能进行调解的民事案件。《民事诉讼法》对民事诉讼调解的规定过于原则，导致人民法院在调解案件范围上过于模糊，使人民法院未能充分发挥调解的作用。司法解释对此予以明确，规定哪类案件可以调解，哪类案件不能调解，使民事调解更加具有针对性，既减少了盲目调解，又提高了调解效率，符合《民事诉讼法》的立法本义。

（二）民事调解程序的启动：

根据《民事诉讼法》及《若干规定》的有关规定，调解应贯穿于审判活动的全过程，民事调解包括庭前调解、庭中调解和庭后调解。答辩期满前的调解有两种启动方式，一是当事人申请调解的，可以立即进入调解程序；二是由法官主动征得各方当事人同意也可以进行调解。在答辩期满后的程序中，禁止法官依职权开始调解程序。因为调解开始只能依赖于当事人的意愿，而不能由法院依职权开始，是否以调解方式解决纠纷是当事人的诉讼权利，应完全由当事人自由选择决定。在调解过程中，法官的地位和作用是比较特殊的。法官具有双重身份：他既是调解的主持人，又是案件的裁判者。因为，如果一旦由法官提出调解方案，都会给当事人形成一种必须接受调解，否则就会在判决中吃亏的压力；由于法官操纵着审判大权，有时当事人因害怕得罪法官而难以拒绝法官提出的方案，违心地与对方当事人达成协议。因此，法官在调解过程中应尽量引导当事人自由协商，促使当事人自主达成调解协议。对于双方有争议的问题，法官应从法律的角度予以分析和说明，避免掺有主观的个人感情色彩。调解过程中，法官应自觉摆正自己的位置，克服和避免二种倾向：一是以“压”促调，法官以“调解不成就判，判决结果还不如调”等警告性语言胁迫当事人；二是以“拖”促调，反复调解，对案件久拖不决，当事人不达成调解协议决不罢休。上述两种情况都是违反当事人的自愿原则的。

（三）民事调解期限：

及时调解是人民法院实现“公正与效率”目标的一项具体要求，为了实现这一要求，尽快解决民事纠纷，稳定社会秩序，《民事诉讼法》对一审普通程序、简易程序，二审程序，再审程序期限都作了明确规定。由于审限的制约，庭前调解一般不能拖延太久，调解不成就应当立即进入审判程序。如果长时间进行调解，案件就不能在法定期间内审结，影响了审判人员的调解积极性。

《若干规定》第6条规定：“在答辩期满前人民法院对案件进行调解，适用普通程序的案件在当事人同意调解之日起15天内，适用简易程序的案件在当事人同意调解之日起7天内未达成调解协议的，经各方当事人同意，可以继续调解。延长的调解期间不计入审限。”《若干规定》从有利于促成当事人调解的前提出发，同时又能保证案件不超过法定期限，规定了两种期间不计入审理期限：一是双方当事人申请庭外和解的期间。当事人在庭外通过协商自行解决纠纷，诉讼进程应由当事人把握，法院不应进行干涉。二是在答辩期满前调解不成，各方当事人同意继续调解的，延长的调解期间不计入审限。《若干规定》规定了两种期间不计入审理期限，是为了使当事人有更多的时间和机会对争议的事项通过协商的方式解决，这样更有利于化解矛盾，解决纠纷。

（四）主持民事调解的主体：

《民事诉讼法》第86条、第87条规定民事调解由审判员主持，《若干规定》对主持调解的主体范围有所扩大，即人民法院邀请的单位或个人除可以协助人民法院调解案件外，经各方当事人同意，人民法院可以委托他们对案件进行调解。达成调解协议后，由人民法院确认调解协议的效力。

人民法院审理民事案件有两种组织形式：一种是独任制法庭；一种是合议制法庭。《民事诉讼法》第86条、第87条规定人民法院调解案件，可以由审判员一人主持，也可以由合议庭主持。在适用独任制法庭审判案件的情况下，调解案件由独任审判员一人主持；在合议制法庭审判案件的情形下，在调解程序中，审判员只是主持调解人，结果由当事人自己决定，因此，为节约审判资源，提高审判效率，调解可以由审判员一人主持，如果因案情需要，也可以由合议庭全体人员主持。

《若干规定》规定，人民法院在调解程序中，可以邀请与当事人有特定关系或者与案件有一定联系的企事业单位、社会团体或者其他组织，和具有专门知识、特定社会经验、与当事人有特定关系并有利于促成调解的个人协助调解。如当事人所在单位有威信、明事理的负责人、同事，村（居）委会成员、人民调解员、司法助理员（法律服务所所长），专家、学者，亲朋好友等。他们当中有的人与当事人工作、生活、学习在一起，对情况比较熟悉，对纠纷比较了解；有的人在某个方面具有专门知识或技能，具有一定的威望。由他们协助人民法院做调解工作，有利于对当事人进行思想教育和疏导工作，顺利解决当事人之间的争议。这是人民法院调解吸收人民群众广泛参与，借助社会力量促成调解成功的行之有效的方式。

《若干规定》还规定，经各方当事人同意，人民法院可以委托上述单位或者个人对案件进行调解，达成调解协议后，人民法院应当依法予以确认。由有关单位或者个人主持对案件进行调解，须具备三个要件：一是须经各方当事人一致同意，包括参与诉讼的原告、被告和第三人。二是须经人民法院委托。三是对当事人达成的调解协议，人民法院应当依法予以审查，只要调解协议不违反法律、行政法规禁止性规定，不损害国家利益、社会利益、集体利益和他人利益，人民法院就应当确认其效力。

（五）和解协议的确认及调解协议的效力：

1、和解协议的确认：

《民事诉讼法》第51条规定，双方当事人可以自行和解。自行和解是民事诉讼双方当事人通过协商，对双方争议的事项自行达成和解协议，以解决纠纷的一种活动。自行和解分为庭上和解和庭外和解。庭上和解是指在诉讼进行中，双方当事人在审判人员在场参与下达成的和解。庭外和解是指在法庭以外，在没有审判人员参与下，双方当事人自行达成的和解协议。《若干规定》第4条规定“当事人在诉讼过程中自行达成和解协议的，人民法院可以根据当事人的申请依法确认和解协议制作调解书”，从而改变了过去当事人在诉讼程序中自行和解只能选择撤回起诉的单一模式。《民诉意见》第191条对二审程序中当事人和解作了规定：“当事人在二审中达成和解协议的，人民法院可以根据当事人的请求，对双方达成的和解协议进行审查并制作调解书送达当事人；因和解而申请撤诉，经审查符合撤诉条件的，人民法院应予准许。”该规定应是指庭上和解，且仅适用于二审程序，对一审程序中当事人和解不能适用。

和解协议虽在一定程度上对当事人有约束力，但不具有强制执行力，一方不履行义务，另一方不能申请人民法院强制执行，只能向人民法院重新起诉。而通过法院确认的和解协议或以和解协议制作的调解书，则具有强制执行力，一方不履行义务，另一方当事人可申请人民法院强制执行。

2、调解协议的效力：

《民事诉讼法》第90条规定“下列案件调解达成协议，人民法院可以不制作调解书：……；（四）其他不需要制作调解书的案件。对不需要制作调解书的协议，应当记入笔录，由双方当事人、审判人员、书记员签名或盖章后，即具有法律效力。”《若干规定》第13条规定：“根据民事诉讼法第九十条第一款第（四）项规定，当事人各方同意在调解协议上签名或者盖章后生效，经人民法院审查确认后，应当记入笔录或者将协议附卷，并由当事人、审判人员、书记员签名或者盖章后即具有法律效力。当事人请求制作调解书的，人民法院应当制作调解书送交当事人。当事人拒收调解书的，不影响调解协议的效力。一方不履行调解协议的，另一方可以持调解书向人民法院申请执行。”

《民事诉讼法》第90条的立法目的是减少诉讼环节，节约诉讼成本，提高诉讼效率。当事人之间的争议经调解达成协议，可约定调解协议具有法律效力，而无须人民法院制作调解书进行确认，以充分尊重当事人的意思自治。

依照《民事诉讼法》及相关司法解释的规定，在当事人约定签收调解书后生效的情况下，若一方当事人不签收调解书，则调解书不发生效力。若对调解内容既不享有权利又不承担义务的当事人不签收调解书而影响调解书的效力，则会损害其他当事人的权益。所以，《若干规定》规定：“对调解书的内容既不享有权利又不承担义务的当事人不签收调解书的，不影响调解书的效力。”

（六）民事调解书的效力：

调解书是指依据当事人达成的和解协议由法院所制作的调解文书在法律上的拘束力。民事诉讼法规定，通过调解达成协议的，人民法院应当制作调解书或对不需要制作调解书的协议，应当记入笔录。生效的调解书和调解笔录，在法律上具有同等的效力。

1、确定当事人间民事法律关系的效力：�

人民法院的调解书送达当事人或调解笔录生效后，表明双方当事人对曾经发生争议的民事法律关系已经取得共识并得到法律的确认，原先争议的法律关系演变为无争议的法律关系，权利方应依法行使权利，义务方应依法履行义务，双方当事人从此不得对此法律关系再发生争议。这是法院调解书在实体法上的效力。

2、结束诉讼的效力：

当事人的调解协议是自愿达成的，人民法院根据调解协议制作的调解书和调解笔录，则是在法律上对当事人调解协议的确认。因此，人民法院的调解书送达当事人和调解笔录依法生效后，当事人之间的民事权益争议，在法律上已最终解决，当事人不得以同一事实和理由向人民法院再行起诉，这是法院调解在程序法上的效力。调解书和特定的调解笔录依法生效后，其法律效力同法院生效判决书一样，当事人即丧失了上诉权。当事人如对法院的调解书和调解笔录有异议，也不能提起上诉。调解协议是双方当事人根据自愿、合法的原则，经过充分协商达成的，并在调解书送达前和调解笔录依法生效前，还允许双方当事人反悔。所以对生效的调解书和调解笔录，在法律上不存在当事人上诉的问题。

（七）民事调解书的执行力：

调解协议的内容是当事人认真思考的结果，是双方当事人自愿达成的，当事人应当按照调解书的内容全面、及时履行中自己的义务。在司法实践中，一般情况下当事人都能自觉履行，但也有少数当事人不守信用，拒不履行调解协议确定的义务，于是就发生强制执行问题。依照法律规定，若调解书有给付内容的，一方当事人又不履行确定的义务，权利人有权向人民法院申请强制执行。

根据司法实践经验，现将几种提高民事调解书自动履行率的常用方法归纳如下：

1、义务人提供担保法：

义务人提供担保法是指当事人协议时，在不违反法律规定的前提下，约定由承担义务一方提供相应的保证履约的财物或保证人进行担保，在达成协议后，促使当事人对民事调解书自动履行，有效保证享受权利一方的权益的实现。《若干规定》第9条规定：“调解协议内容超出诉讼请求的，人民法院可以准许。”第11条规定：“调解协议约定一方提供担保或者案外人同意为当事人提供担保的，人民法院应当准许。案外人提供担保的，人民法院制作调解书应当列明担保人，并将调解书送交担保人。担保人不签收调解书的，不影响调解书生效。”这些规定为民事调解适用担保法提供了法律依据。该方法的优越性在于，在调解书生效后，义务人一般会积极主动地履行义务，否则其提供担保的财产就要被执行或为其提供担保的保证人将要为其承担担保责任；另外，即便义务人不依约履行，也因为有财物或保证人的担保而使权利人的权益在申请强制执行后得以及时高效的实现，也解决了法院执行难的问题。

2、给义务人附条件法：

给义务人附条件法，即在当事人达成的协议中约定，如果义务人不按约履行义务，则权利人放弃的权利义务人仍应履行给付义务。这种方法，同样可以促使义务人自动履行义务，因为，义务人会考虑到如不履行，则要多付出一定的款额和费用；即便在义务人不自动履行义务的情况下，此法也可以切实地维护权利人的权益。

3、增加义务人责任法：

增加义务人责任法，即在当事人达成的协议中约定，如果义务人不依约履行义务，则要向权利人支付一定数额的款额的方法。这里的款额不受义务人实际对权利人所负义务的限制，它可以超过实际给付义务而增加给付，具有违约惩罚的性质。《若干规定》第10条规定：“人民法院对于调解协议约定一方不履行协议应当承担民事责任的，应予准许。”该规定也为适用该方法提供了法律依据。适用这种方法，同样会增加义务人履行义务的积极性和责任心，因为，如义务人不履行协议，其就应当考虑到会给自己增加负担；相对于权利人而言，即便义务人不依约履行，自己的合法权益也不会受损。

4、自证履约能力法：

此法是指在协议中义务人保证自已在约定的范围内有履约能力，以便在其不自动履约而被法院强制执行无效时，得以采用拒不履行生效法律文书之刑罚罪责追究其责任。因为有了此法，在司法机关对其适用刑罚追究责任之前，除非义务人有足够证据证明其因自然灾害、意外事故等客观原因而确实导致履行能力丧失或大大降低外，均可认定其有履行能力而拒不履行，解决了对义务人是否属有能力而拒不履行取证难的问题。此法还使义务人有面临刑罚处罚的威慑和恐惧感，于是，往往并不需要真的走到追究刑事责任这一步，即可更有效地制约和促使义务人自觉主动地履行义务。

四、结语：

党的十六届四中全会提出了构建社会主义和谐社会的命题，建设一个民主法治、公平正义、诚信友爱、充满活力的社会主义和谐社会，必须贯彻落实科学发展观，建立积极的社会稳定与协调机制，认真解决经济社会发展中出现的矛盾和问题。民事调解作为我国人民法院长期适用的一项解决纠纷的诉讼制度，对于消除当事人之间的对抗情绪，彻底解决纠纷有着不可替代的作用。在构建和谐社会的新形势下，如何提高调解工作的能力和水平，更好地发挥调解对于社会矛盾的定纷止争作用，是人民法院不断思考和探索的问题。

调解事关千家万户，事关社会稳定的大局。在调解过程中，要时时、处处为人民群众着想，无论是庭前调解、庭中调解还是庭后调解，都要坚持做到依法调解，以情调解，以理调解，力求实现当事人最大程度的认可和满意，做到案结事了。调解涉及面广，离不开有关部门的协调与配合，各级人民法院要不断拓宽调解的途径，加强与案件有关人员及单位的联系与沟通，形成调解合力，相互协作与配合，共同做好调解工作，体现最佳的司法效果。

参考文献：

〔1〕张晋藩：《中国法律的传统与近代转型》，法律出版社。

〔2〕梁志平：《寻求自然秩序中的和谐》，中国政法大学出版社。

〔3〕[美]罗伯特·F·尤特：《中国法律纠纷的解决》，周红译。

〔4〕李荣棣、唐德华：《试论我国民事诉讼中的调解》，载《法学研究》。

〔5〕湖南省高级人民法院民一庭、研究室：《重构诉讼调解制度的理念、原则与机制》。

〔6〕中国法官协会调研组：《关于基层法院调解工作的调查报告》，人民法院报，2004年7月24日第3版。

〔7〕郑建刚：《法院调解中正义的实现》。

㈦ 新旧民事诉讼法对比亮点是什么

此次民诉法修改主要内容包括以下几个方面：完善调解与诉讼相衔接的机制；进一步保障当事人的诉讼权利；完善当事人举证制度；完善简易程序；强化法律监督；完善审判监督程序；完善执行程序等。
1、证人费用由败诉方当事人负担
新修改的民诉法规定，证人因履行出庭作证义务而支出的交通、住宿、就餐等必要费用以及误工损失，由败诉一方当事人负担。当事人申请证人作证的，由该当事人先行垫付；当事人没有申请，人民法院通知证人作证的，由人民法院先行垫付。
新修改的民诉法还规定，经人民法院通知，证人应当出庭作证。有下列情形之一的，经人民法院许可，可以通过书面证言、视听传输技术或者视听资料等方式作证：因健康原因不能出庭的；因路途遥远，交通不便不能出庭的；因自然灾害等不可抗力不能出庭的；其他有正当理由不能出庭的。
2、增加专家出庭参与诉讼的规定 新修改的民诉法增加规定，当事人可以申请人民法院通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见或者专业问题提出意见。 这样规定的考虑是，医疗事故、环境污染和知识产权等案件，专业性强，为了查明事实，分清是非，维护当事人的合法权益，在庭审过程中需要专家提供专业意见。
3、明确二审程序开庭审理的条件
新修改的民诉法进一步明确了第二审程序开庭审理的条件。
现行民事诉讼法对第二审民事案件是否必须开庭审理规定得不够清晰，实践中有许多民事案件在第二审程序中未经开庭书面裁判，为此，应当进一步明确第二审程序开庭审理的条件。
新修改的民诉法将现行民事诉讼法有关规定修改为：第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。
4、与仲裁法的有关规定相互衔接
新修改的民诉法统一了人民法院对申请撤销和不予执行仲裁裁决的审查标准。 现行民诉法规定了不予执行仲裁裁决的审查条件，其中规定“认定事实的主要证据不足的”，“适用法律确有错误的”。仲裁法规定了申请撤销仲裁裁决的审查条件，其中规定“裁决所根据的证据是伪造的”，“对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的”。人民法院对不予执行仲裁裁决申请的审查比撤销仲裁裁决申请的审查更为宽泛，不尽合理，为此，应当根据我国仲裁的实际情况，统一审查标准。
新修改的民诉法根据仲裁法的有关规定作出了相应修改。 5、增加对案外被侵害人救济程序
新修改的民诉法还增加了对案外被侵害人的救济程序。
6、增加对恶意诉讼惩罚措施
当前，当事人通过恶意诉讼等手段，侵害案外人合法权益的情况时有发生。对恶意诉讼，除应当适用妨害民事诉讼的强制措施给予拘留、罚款或者依法追究刑事责任外，还应当在民诉法中增加对案外被侵害人的救济渠道。 为此，新修改的民诉法关于第三人的规定中增加规定，因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼。人民法院经审理，诉讼请求成立的，应当改变或者撤销原判决、裁定、调解书；诉讼请求不成立的，驳回诉讼请求。
7、小标的案件，一审终审
新民诉法第一百六十二条 基层人民法院和它派出的法庭审理符合本法第一百五十七条第一款规定的简单的民事案件，标的额为各省、自治区、直辖市上年度就业人员年平均工资30%以下的，实行一审终审。
现行民诉法对于民事诉讼案件统一实行二审终审制，也就是说当事人不服一审判决，均有权向上一级法院提起二审，在二审审判终结前一审判决并不生效。但在司法实践中，个别当事人为拖延审判时间，延长最终法院执行期限，对一审认定事实清楚、适用法律正确的判决依然无故提出上诉，一个简单的案子有时能拖延一年甚至更长；另一方面，如简单的侵权、借款、租赁纠纷案件等，权利人苦于诉讼时间太长，权利得不到及时救济而放弃诉讼，进而通过一些非正常的甚至是违法手段行使“私利救济”，反而造成了更大的损失。
针对上述情况，新民诉法对于小标的额、适用简易程序审理的一审案件，增设“一审终审”制度，有助于减少当事人的诉累，节约司法资源，使公平正义得以及时实现。 8、当事人选择法院，应选“与争议有实际联系的地点”
新民诉法第三十四条 合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。
现行民诉法已经确立了“约定管辖”制度，即当事人可以通过约定，来选择合同或财产纠纷案件将来起诉时所管辖的法院。新民诉法在现行民诉法规定的“被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地”5类“固定”约定管辖地之外，增加了“与争议有实际联系的地点”，使得原来5类“固定”管辖地变成了实际联系地的列举，在实际中使得约定管辖更加灵活。另外，将约定管辖案件的范围，由原来仅适用于“合同纠纷案件”，扩大到了“合同或者其他财产纠纷案件”。
在适用约定管辖时，需要注意的是，首先不能违反级别管辖和专属管辖的规定。第二，约定的地点不能与争议没有任何实际联系。
例如：在石家庄居住的一个老人向邻居借款5万元并出具借条，双方不能在借条上约定争议由石家庄中院或者河北省高院管辖，那样就违反了“级别管辖”的规定。两个邻居也不能约定与借款没有任何联系的北京法院管辖。但如果老人的儿子还向邻居提供了连带还款保证，儿子住在北京市朝阳区，则北京市朝阳区就成为了与借款争议有实际联系的地点，该区人民法院可以作为约定管辖的法院