2016年中国行政法年会综述

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B. 简述行政法的特点

行政法的特点：

行政法尚没有统一完整的实体行政法典，这是因为行政法涉及的社会领域十分广泛，内容纷繁丰富，行政关系复杂多变，因而难以制定一部全面而又完整的统一法典。

行政法散见于层次不同、名目繁多、种类不一、数量可观的各类法律、行政法规、地方性法规、规章以及其他规范性文件之中。

凡是涉及行政权力的规范性文件，均存在行政法规范。重要的综合性行政法律在我国和国外主要有：行政组织法、国家公务员法、行政处罚法、行政强制法、行政许可法、行政程序法、行政公开法、行政复议法、行政诉讼法、国家赔偿法等。

行政法涉及的领域十分广泛，内容十分丰富：由于现代行政权力的急剧膨胀，其活动领域已不限于外交如国防、治安、税收等领域，而是扩展到了社会生活的各个方面。因此，这就决定了各个领域所发生的社会关系均需要行政法调整，现代行政法适用的领域更加广泛，内容也更加丰富。

行政法具有很强的变动性，与其他部门法由于社会生活和行政关系复杂多变，因而作为行政关系调节器的行政法律规范也具有较强的变动性，需要经常进行废、改、立。

(2)2016年中国行政法年会综述扩展阅读：

现代国家，行政法扮演着至关重要的角色，因为它调整的主要是政府与公民之间的关系，指向的乃是行政权力的规范与约束，在国家的变迁中承担着促使传统“行政国”向现代“法治国”转型的功能。就中国而言，依法治国的核心环节，在于如何实现对强大的政府权力的依法治理。

对庞大的行政组织系统进行有效的规制。不同于其他邦联制国家，我国中央集权的行政体制格局，需要一部统一的法律为行政组织提供行为指引，这便是制定“行政基本法”的国情背景。

传统观点认为，行政法很难生成一部统一的法典，因为生活中的行政关系太过广泛多样且稳定性低，很难以一部法典进行格式化规范。这样的理由在改革开放的进程中更有说服力，政府主导的改革不仅让社会始终处在不断转型之中。

也让政府的行政权力和治理方式处在变换之中，从而让制定统一行政法典的努力更显徒劳。这样的认知突出反映在改革开放之初的立法转向上，学者们一开始也试图勾勒出类似《民法通则》一样的行政法典框架，但随后的改革与治理实践使得这一探索困难重重。

C. 柳砚涛的主要学术成果

1、《行政行为新理念》（山东人民出版社2008年2月版）（合著）
2、《行政给付研究》（山东人民出版社2006年8月版）（独著）
3、《行政法新论》（宁夏人民出版社1993年8月第一版）（二人合著）
4、《行政诉讼法教程》（山东大学出版社1989年7月第一版）（副主编）
5、《依法行政通论》（山东大学出版社1991年10月第一版）（撰稿人）
6、《中国宪法学》（山东教育出版社1994年2月第一版）（撰稿人）
7、《诉讼法词典》（中国检察出版社1992年7月第一版）（撰稿人）
8、《行政诉讼法条文释义》（山东大学出版社1989年7月第一版）（撰稿人）
9、《实用诉讼法》（山东大学出版社1990年8月第一版）（撰稿人）
10、《实用农业管理法》（光明日报出版社1990年9月第一版）（撰稿人）
11、《法学案例与评析》（济南出版社1992年7月第一版）（撰稿人）
12、《三·五普法知识手册》（山东画报出版社1996年11月第一版）（撰稿人）
13、《利剑与天平—法律》（中国华侨出版社1995年12月第一版）（撰稿人）
14、《中国法学家辞典》（中国劳动出版社1991年10月第一版）（编委）
15、《宪法基本权利新论》（北京大学出版社2004年版）（撰稿人）
16、《行政法的中国之路――应松年教授教授七秩华诞贺寿论文集》（中国政法大学出版社2005年12月版）（撰稿人）
17、《当代中国行政法的源流――王名扬教授九十华诞贺寿文集》（中国法制出版社2006年12月版）（撰稿人）
18、《中国行政法之回顾与展望》（中国政法大学出版社2006年12月版）（撰稿人）
19、《行政法词典》（山东大学出版社1989年11月第一版）（撰稿人） 1、《分类管理是我国人事制度改革的关键》，载《中国行政管理》1987年第4期，核心期刊；
2、《试论行政授权》，载《政法论坛》1987年第6期，核心期刊；
3、《省级人大及政府立法权限》，载《法学杂志》1988年第5期，核心期刊；
4、《美国的行政诉讼制度》，载《国外法学》1988年第6期，核心期刊；
5、《谈谈我国古代的行政立法》，载《中国行政管理》1988年第11期，核心期刊；
6、《论保障受处罚人基本权利原则》，载《法学》1997年第10期，核心期刊；
7、《行政立法中的不相抵触原则》，载《中国行政管理》1999年第11期，CSSCI期刊；
8、《论行政诉讼的证据要求》，载《山东大学学报》2000年第2期，核心期刊；
9、《论无效行政行为防卫权及其矫正机制》，载《行政法学研究》2003年第2期，被人大复印资料《宪法学、行政法学》2003年第5期全文转载，CSSCI期刊；
10、《行政行为公定力质疑》，载《山东大学学报》2003年第5期，被人大复印资料《宪法学、行政法学》2004年第1期全文转载，CSSCI期刊；
11、《论我国消费者利益的法律保护》，载《法学天地》1988年第2期；
12、《国家行政机构设置刍议》，载《政法学刊》1987年第3期；
13、《我国行政监察机关特点刍议》，载《中国监察》创刊号1988年第1期；
14、《关于经济行政案件处理中的几个问题》，载《山东法学》1987年第3期，核心期刊；
15、《试论省级人大和政府立法权限划分》，载《山东法学》1988年第1期，核心期刊；
16、《论完善我国的行政强制执行制度》，载《山东法学》1988年第4期，核心期刊；
17、《建议创立司法学》，载《湖南法学研究》1988年第2期；
18、《投诉，救济与国家》，载《外国法学译丛》1988年第3期；
19、《转变中的行政法》，载《外国法学译丛》1987年第3期；
20、《不管制与行政法》，载《外国法学译丛》1989年第1期；
21、《论我国消费者利益的法律综合保护》，载《消费者》1988年第4期；
22、《法国行政法中的行政责任原则》，载《外国法学研究》1987年第3期；
23、《律师担任政府法律顾问的若干问题》，载《律师与法》1988年第7期；
24、《完善行政执法责任制的几个问题》，载《北方论丛》1999年哲社综合版，核心期刊；
25、《行政诉讼证据制度若干问题探析》，载《法学论坛》2003年第1期，核心期刊；
26、《公职权初探》，载《法学论坛》2003年第4期，核心期刊；
27、《析行政处罚中的一事不再罚原则》，载《法制日报》2002年12月26日；
28、《公共行政视角下监督行政的新变化》，载《政法论丛》2004年第3期，核心期刊；
29、《公职权的涵义及法律属性》，载《理论学刊》2004年第4期，被人大复印资料《宪法学、行政法学》2004年第6期全文转载，核心期刊；
30、《公职权的涵义及构成要素》，载《济宁师范专科学校学报》2004年第1期；
31、《立法授权原则探析》，载《法学论坛》2004年第4期，核心期刊；
32、《病历档案管理与保护患者隐私权》，载《档案学通讯》2004年第4期，CSSCI期刊；
33、《〈行政许可法〉中值得探究的几个问题》，载《山东省青年干部学院学报》2004年第5期；
34、《无效行政行为防卫权及无效标准》，载《山东行政学院学报》2004年第6期；
35、《剖析两类典型的教育行政诉讼案件》，载《当代教育科学》2004年第17期；
36、《论公职权》，载杨海坤主编《宪法基本权利新论》，北京大学出版社2004年5月版；37、《论行政法对公民财产权的保护》，载《河南公安高等专科学校学报》2005年第1 期；
38、《行政权力权利化研究》，载《法学论坛》2005年第3期，核心期刊；
39、《行政相对人权利研究》，载《黑龙江政法管理干部学院学报》2005年第4期；
40《行政行为构成要素之检讨》，载《长春市委党校学报》2005年第4期；
41《准行政行为理论之检讨》，载《山东警察学院学报》2005年第4期；
42、《简评清末宪政》；载《齐鲁学刊》2005年第6期，核心期刊；
43、《析各类纠纷处理中的行政手段》，载《中国法制报》1987年6月15日；
44、《行政给付的性质界说》，载《东岳论丛》2006年第1期，核心期刊；
45、《浅析行政给付中的行政行为》，载《河南公安专科学校学报》2006年第1期；
46、《授权立法的正当性质疑》，载《文史哲》2006年第3期，CSSCI期刊；
47、《法律保留原则的发展趋势》，载《山东警察学院学报》2006年第1期；
48、《行政给付的功能》，载《行政与法》2006年第2期，核心期刊；
49、《行政受益权研究》，载《法学论坛》2006年第2期，核心期刊；
50、《授益行政的义务主体及义务属性》，载《政法论丛》2006年第2期；
51、《无权行政及其救济研究》，载《西南法学评论》第四卷第1－6页，吉林文史出版社2006年3月版；
52、《关于司法解释界限的理性思考》，载《长春市委党校学报》2006年第2期；
53、《法律保留原则的基础与走向》，载《上海法学研究》2006年第2期；
54、《行政权力权利化研究》，载《行政法的中国之路――应松年教授七十华诞贺寿论文集》，中国政法大学出版社2005年12月版；
55、《行政法的嬗变：由公法到公私法融合》，载《甘肃政法学院学报》2006年第6期，并被收入《行政法的源与流――王名扬教授九十华诞贺寿论文集》，CSSCI期刊；
56、《授权立法正当性缺陷的矫正机制》，载《河北法学》2006年第12期，CSSCI期刊；
57、《论行政行为的形式》，载《行政法学研究》2006年第4期，CSSCI期刊；
58、《论无权行政的法律界限》，载《国家行政学院学报》2007年第2期，CSSCI期刊；
59、《论“规定行政措施”的法律规制》，载《齐鲁学刊》2007年第3期，CSSCI期刊；
60、《时间的控权功能探析》，载《社会科学辑刊》2007年第3期，CSSCI期刊；
61、《论行政行为的补正》，载《山东大学学报》（哲社版）2007年第5期，CSSCI期刊；
62、《质疑“规定行政措施”》，载《行政法学研究》2007年第3期，CSSCI期刊；
63、《行政事实行为的功能及法制化探析》，载《中州学刊》2007年第6期，CSSCI期刊；
64、《国外行政执法档案公开制度评介》，载《理论探讨》2007年第2期，CSSCI期刊；
65、《行政法中的私法适用研究》，2005年中国法学会行政法学研究会年会论文，并被年会综述（载人大复印资料《宪法学、行政法学》2005年第2期）做观点介绍；
66、《电子政务发展中的几个法律问题》，2006年中国法学会行政法学研究会年会论文，载中国法学会行政法学研究会编：《行政管理体制改革的法律问题》，中国政法大学出版社2007年7月版，并被年会综述（载人大复印资料《宪法学、行政法学》2006年第3期）做观点介绍；
67、《论网络虚拟财产权的行政法保护》，2007年中国法学会行政法学研究会年会论文；
68、《行政法中适用私法应遵循的原则》，载《政法论丛》2007年第5期，核心期刊；
69、《“司法权威”与“学术权威”的竞存：由“专家意见书”的几点悖论引发的思考》，载《河南公安高等公安专科学校学报》2008年第1期；
70、《论行政行为的先定力》，载《河北法学》2008年第4期，CSSCI期刊； 1、《法学案例教学法研究》，山东大学项目，参加人，2001－2003年；
2、《构建和谐社会与优化行政执法环境》，司法部2005年“法制建设与法学理论研究”项目，项目编号为05SFB5005，独立承担；
3、《解读法的不可直接对抗性》，山东省教育厅2007年第三批科研发展计划项目，项目编号为S07WA03，独立承担；
4、《卫生执法的经济学分析》，山东大学校内交叉学科研究课题项目，主持人；
六、获奖情况：
1、《立法授权原则探析》（载《法学论坛》2004年第4期）获山东省第十五次法学优秀成果三等奖；
2、2007年中国法学会行政法学研究会年会论文《论对网络虚拟财产的行政法保护》获中国法学会2007年度行政法学优秀论文二等奖；
3、《行政权力权利化研究》（载《法学论坛》2005年第3期）获山东省第十六次法学优秀成果三等奖；
4、《和谐执法机制的内在机理》获山东省法学会行政法学研究会2007年度理论研讨会一等奖；
5、《行政给付研究》（山东人民出版社2006年8月版，独著）获山东省教育厅山东高等学校优秀科研成果奖人文社会科学类三等奖，证书编号2007R30082；

D. 中华人民共和国行政法大全的作品目录

一、行政法编
1.总类
中华人民共和国行政处罚法
(1996.3.1 7公布2009.8.2 7修正)
中华人民共和国行政许可法
(2003.8.2 7公布)
最高人民法院关于审理行政许可案件若干问题的规定
(2009.1 2.1 4公布)
中华人民共和国突发事件应对法
(2007.8.3 0公布)
中华人民共和国档案法
(1987.9.5 公布l996.7.5 修正)
中华人民共和国档案法实施办法
(1999.6.7 公布)
中华人民共和国保守国家秘密法
(1988.9.5 公布2010.4.2 9修订)
中华人民共和国政府信息公开条例
(2007.4.5 公布)
信访条例
(2005.1.1 0公布)
2.国防
中华人民共和国国防法
(1997.3.1 4公布2009.8.2 7修正)
中华人民共和国兵役法
(1984.5.3 1公布1998.1 2.2 9第一次修正2009.8.2 7第二次正)
民兵工作条例
(1990.1 2.2 4公布2011.1.8 修订)
征兵工作条例
(1985.1 0.2 4公布2001.9.5 修订)
中华人民共和国预备役军官法
(1995.5.1 0公布2010.8.2 8修正)
中华人民共和国现役军官法
(1988.9.5 公布1994.5.1 2第一次修正2000.1 2.2 8第二次修正)
中国人民解放军军官军衔条例
(1988.7.1 公布1994.5.1 2修正)
中国人民解放军文职人员条例
(2005.6.2 3公布)
中华人民共和国军事设施保护法
(1990.2.2 3公布)
中华人民共和国军事设施保护法实施办法
(2001.1.1 2公布)
中华人民共和国人民防空法
(1996.1 0.2 9公布2009.8.2 7修正)
中华人民共和国国防教育法
(2001.4.2 8公布)
中华人民共和国国防动员法
(2010.2.2 6公布)
3.外交
中华人民共和国驻外外交人员法
(2009.1 0.3 1公布
中华人民共和国外交特权与豁免条例
(1986.9.5 公布)
中华人民共和国领事特权与豁免条例
(1990.1 0.3 0公布)
中华人民共和国缔结条约程序法
(1990.1 2.2 8公布)
4.人事
中华人民共和国公务员法
(2005.4.2 7公布)
全国人民代表大会常务委员会关于批准《国务院关于安置老弱病残干部的暂行办法》的决议
(1978.5.2 4公布)
附:国务院关于安置老弱病残干部的暂行办法
全国人代表大会常务委员会关于批准《国务院关于老干部离职休养的暂行规定》的决议
(1980.9.2 9公布)
附:国务院关于老干部离职休养的暂行规定
中华人民共和国行政监察法
(1997.5.9 公布2010.6.2 5修正)
中华人民共和国行政监察法实施条例
(2004.9.1 7公布)
行政机关公务员处分条例
(2007.4.2 2公布)
5.民政
军人抚恤优待条例
……
二、行政程序法编

E. 行政法的行政立法

行政立法是有权的国家行政机关依照宪法和法律以及有权机关的授权，在自己的职权范围内制
定行政法规和行政规章的抽象行政活动。行政立法的涵义：行政立法是一种抽象的行政行为，其所针对的对象具有不特定性。行政立法是委托立法或叫准立法。行政立法是行政机关在职权范围内的行为，其主体是法定的，权限是有度的。行政立法必须依照法定程序进行。行政立法的结果包括行政法规和规章。在中国，行政立法大致有如下三点意义：第一，减轻立法的负担。第二，现代行政国家的需要。第三，“因地制宜”的需要。 在中国行政法学的框架下，存在着授权立法和职权立法的两分法。（1）授权立法。根据授权的来源不同，又可将授权立法分为以下三类：
a) 替代法律的授权立法。根据《中华人民共和国立法法》（2000年7月1日起施行，以下简称为《立法法》）第9条的规定，应当由中国人民代表大会及其常务委员会制定的法律事项，在尚未制定法律前，中国人大及其常委会可授权国务院根据实际需要，对其中的部分事项先制定行政法规，但是有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项除外。
b) 特别授权立法。例如《第七届中国人民代表大会第二次会议关于国务院提请审议授权深圳市制定深圳经济特区法规和规章的议案的决定》（1989年4月4日第七届中国人民代表大会第二次会议通过）。
c) 法条授权。即在制定的法律中专设一条规定国务院可以就有关问题制定行政法规。
（2）职权立法。职权立法是指行政机关根据宪法和组织法所进行的立法活动。建国以来特别是改革开放以来，中国政府制定了大量的行政法规，有力的促进了中国依法治国方略的实施。 (1) 国务院的行政立法权限：a) 为领导和管理各项行政工作制定和发布具有法律效力的规范性文件；
b) 尚未立法的事项先行制定行政法规；
c)宪法和法律规定范围内批准。
(2)国务院各部门的行政立法权限：
国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构，可以根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限范围内，制定规章。
(3)地方政府的行政立法权：
依据地方组织法和相关法律，深圳、汕头、珠海和厦门有地方规章的制定权。
(4) 特别行政区政府的行政立法权限：
制定行政政策，发布行政命令和制定行政法规并颁布执行。
4. 体制
行政立法体制是指一个国家的行政立法主体的设置及其立法权限的划分，是一个国家整个立法体制的一部分。中国行政立法主体设置：
(1)国务院立法（制定行政法规）
(2) 国务院各部、委立法（制定部门规章）
(3)国务院直属机构立法（制定部门规章）
(4)地方行政机关立法（制定地方行政规章）
(5) 特别行政区政府立法。
5. 行政立法的效力涵义：
（1）行政法规、规章的拘束力和强制执行力；
（2）适用力。根据2001年颁布的《行政法规制定程序条例》、《规章制定程序条例》的规定，行政法规、规章应当自公布之日起30日后施行；但是，涉及国家安全、外汇汇率、货币政策的确定以及公布后不立即施行将有碍行政法规、规章施行的，可以自公布之日起施行。

F. 行政执法存在的问题及其对策研究 的国内外研究情况综述或主要支撑理论

关于行政执法．

内容提要：行政从“管理”到“执法”的转变是我国二十多年经济体制改革和政治体制改革的产物，是我国从几千年的人治逐步走向法治的标志。行政的“执法”性质和“依法”特征是由国家实行市场经济、民主政治和法治国家的发展目标和治国方略所决定的。“行政执法”在不同的场合可能有不完全相同的涵义，但其实质是行政主体实施行政行为要有法律根据，是执行法律（人民的意志）而不是执行长官的意志，是受法律规范、制约而不是任意所为。在未来一个相当长的时间，我们必须继续推进行政执法改革。改革是全方位的，不仅涉及执法的方式、方法，而且涉及执法体制、执法范围、执法目标及执法主体与执法相对人的关系，是整个执法机制的转换。

关键词：行政执法、行政管理、行政行为、行政体制、行政执法机制

一、伟大的转变：从“管理”到“执法”

长期以来，人们一直将行政等同于管理。我国古书中所谓“召公、周公行政”，即指国家政务管理 1。《汉语大词典》对行政的释义有二：其一为“执掌国家政权，管理国家事务”；其二谓“机关、企业、团体等内部的管理工作” 2。可见，无论古今，行政均指管理，管理无论内外，均可谓之“行政”。在许多外国学者的著述和词典、辞典中 3，通常也将行政与管理等同，如德国学者平纳特在其所著《德国普通行政法》一书中说，“行政”一词常用于超出公法的其他地方，例如“家务管理”、“财产管理”等形式。这里提到的行政（作为行政法依归的行政），乃是国家机器及其组织的“公共行政”（公共管理） 4。原苏联行政法学者更是不仅将行政等同于管理，而且将行政法定义为“管理法” 5。

行政虽然长期以来一直被人们视同于管理，或谓公共管理、国家管理。但在西方资产阶级革命以前，行政通常指国家整个政务管理，是指管理整个国家事务，而在西方资产阶级革命以后，立法、行政、司法三权分立，行政则仅指除立法、司法以外的国家管理。西方许多传统的行政法学家都曾这样给行政下定义：所谓行政，乃除立法、司法以外的一类国家（及其他公权力主体）职能（作用、活动、行为） 6。至于作为行政的国家职能（作用、活动、行为）的实质和内容，则可归结为执行与管理。所谓执行，可包括执行法律、政策、命令、指示、决议、决定，等等。所谓管理，可包括组织、指挥、发布命令、禁令、实施许可、征收、进行监督、检查、对违规者给予处罚、强制，等等。

执行并不等于执法。执法在执行中的比重决定行政的性质。古代的行政虽然可界定为国家整个政务管理，但这是就广义的行政而言。在古代，同样存在狭义的行政，狭义行政不包括宏观决策，宏观决策是作为最高统治者国王（皇帝）的行为，而狭义行政则是国王之下的官僚机构执行国王的命令、指示，下级官僚机构执行上级官僚机构的命令、指示，对国家具体事务进行管理的活动。古代社会虽然也存在某些法律（一些国家的法律可能多一些，一些国家的法律可能少一些，却不可能存在完全无法律的国家），但是，数量无疑很少（主要是刑法），而且，古代一般没有由人民选举产生的，反映人民意志的专门立法机关（像我国这样的东方国家更是如此）。因此，古代官僚机构的行政主要是（或基本上是）执行最高统治者和上级官僚机构的命令、指示，而不是执行法律。即使其中有一星半点的执法因素，它也完全不能影响古代行政的整体性质。古代行政整体上只能是行政管理，而不可能是“行政执法”。

在现代，国家事务有了立法、行政、司法等的分权或分工。从理论上说，行政作为执行和管理，其执行主要应该是执行法律，其管理主要应该是依法实施法律。当然，除了法律以外，行政还要执行中央政府和上级政府制定的政策，执行本级行政机关所作的决议、决定，执行行政首长的命令、指示等。行政的职能和任务是多方面的。但不管有多少职能和任务，执法应该是现代行政的基本要素。但是，从事实层面说，由于各国的国情不同，民主法治的水平不同，执法在各国行政中所占的比重仍然是很不一样的。有的国家执政者重视法治，在各个方面、各个领域都制定了比较完善的法律，因此，这些国家的行政主要是执法，其行政管理实质即是行政执法。而在另外一些国家，执政者轻视法律，他们习惯于以政策代法、以命令代法、以言代法。这些国家虽有立法机关之设，但多只重其形式而并不寄希望它发挥多大作用。这些国家自然不可能有完备的法律，既使有一些这样那样的法律，也并不准备真正使之付诸实施。因此，这些国家的行政主要不是执法，而是执行领导人的命令、指示，执行执政者的政策。其行政的实质是依领导人、执政者的随心所欲，且往往是反复无常的意志管理社会，管理相对人，而不可能是行政执法。

我国在计划经济时代，国家机关也有立法机关、行政机关和司法机关之设，但作为立法机关的人民代表大会很少立法，甚至很少开会，很少制定和发布决议、决定。从而行政的基本职能和任务不是执法，不是执行人民代表机关的决议、决定，而是执行党的政策，执行政府的计划，执行领导人的指示，执行上级的命令等。行政的依据主要是红头文件和行政长官的指示、命令。直至七十年代末八十年代初，我国行政各领域（公安、工商、交通、城建、税务、海关、贸易、商检、环保、质监、计量、医药、卫生、文化、教育、科技、体育等）尚处于基本无法，甚至完全无法的状态，此时的行政还只是“管理”（行政管理），而不是“执法”（行政执法） 7尽管这个时期的行政管理与半个世纪或一个世纪以前的行政管理在内容和范围上已经有了很大的变化，但性质上并没有根本转变。我国行政从“管理”到“执法”的转变（即性质上的根本转变）是从八十年代中期开始的。1984年，当时的全国人大常委会委员长彭真同志在一次与新闻界人士的座谈会上明确提出我们国家要开始一个历史性的转变：“要从依靠政策办事逐步过渡到不仅依靠政策，还要建立、健全法制，依法办事” 8。此后，国家立法，特别是行政领域的立法，明显加快了步伐。1984年至1990制定的法律和重要行政法规就达几百件之多。其中：

涉及公安管理的有：《公民出入境管理法》、《外国人出入境管理法》、《集会游行示威法》、《保守国家秘密法》、《治安管理处罚条例》、《消防条例》、《居民身份证条例》、《道路交通管理条例》、《民用爆炸物品管理条例》等；
涉及工商、税务管理的有：《企业法人登记管理条例》、《广告管理条例》、《工商企业名称登记管理暂行规定》、《城乡个体工商户管理暂行条例》、《私营企业暂行条例》、《投机倒把行政处罚暂行条例》、《农业税条例》、《工商统一税条例》、《产品税条例》、《增值税条例》、《营业税条例》、《资源税条例》、《盐税条例》、《国营企业所得税条例》等；

涉及外经、外贸管理的有：《外资企业法》、《中外合作经营企业法》、《涉外经济合同法》、《进出口商品检验法》、《进口货物许可制度暂行条例》、《边境小额贸易暂行管理办法》、《技术引进合同管理条例》等；

涉及医药、卫生管理的有：《国境卫生检疫法》、《传染病防治法》、《药品管理法》、《公共场所卫生管理条例》、《医疗事故处理办法》、《学校卫生工作条例》、《化妆品卫生监督条例》、《麻醉药品管理办法》、《医疗用毒性药品管理办法》、《精神药品管理办法》、《放射性药品管理办法》等；

涉及海关管理的有：《海关法》、《关税条例》、《海关法行政处罚实施细则》、《海关工作人员使用武器和警械的规定》等；

涉及农业、林业管理的有：《草原法》、《森林法》、《渔业法》、《野生动物保护法》、《种子管理条例》、《家畜家禽防疫条例》、《兽药管理条例》、《森林防火条例》、《森林病虫害防治条例》等；

涉及土地、水、矿产资源管理的有：《土地管理法》、《水法》、《矿产资源法》、《河道管理条例》、《土地复垦规定》、《矿产资源勘查登记管理暂行办法》、《矿产资源监督管理暂行办法》等；

涉及城建、环保管理的有：《城市规划法》、《地名管理条例》、《环境保护法》、《水污染防治法》、《大气污染防治法》、《风景名胜区管理暂行条例》、《环境噪声污染防治条例》等；

涉及交通、邮电管理的有：《邮政法》、《水路运输管理条例》、《航道管理条例》、《公路管理条例》、《渔港水域交通安全管理条例》、《铁路运输安全保护条例》、《铁路交通检疫管理办法》、《民用机场管理暂行规定》、《国内航空运输旅客身体损害赔偿暂行规定》等；

涉及教育、科技、文化、体育管理的有：《教育法》、《高等教育管理职责暂行规定》、《普通高等学校设置暂行条例》、《扫除文盲工作条例》、《高等教育自学考试暂行条例》、《学校体育工作条例》、《幼儿园管理条例》、《广播电视设施保护条例》、《水下文物保护管理条例》、《关于严禁淫秽物品的规定》、《专利法》、《技术合同法》、《科学技术进步奖励条例》、《关于技术转让的暂行规定》、《关于进一步推进科技体制改革的若干规定》、《实验动物管理规定》、《国家体育锻炼标准施行办法》等；

涉及国防、外事管理的有：《兵役法》、《中国人民解放军军官军衔条例》、《中国人民解放军现役军官服役条例》、《军事设施保护条例》、《征兵工作条例》、《中国人民解放军现役士兵服役条例》、《外交特权与豁免条例》、《外国记者和外国常驻新闻机构管理条例》等。

至上世纪九十年代以后，我国进一步加快了行政法的立法步伐，不仅部门行政法逐步趋于完善，而且开始逐步制定和健全作为行政法基本体系架构支柱的基本法，如《行政诉讼法》、《行政复议法》、《行政处罚法》、《国家赔偿法》、《行政监察法》、《立法法》、《国务院组织法》、《地方组织法》以及即将出台和正在制定的《行政许可法》、《行政强制法》、《行政程序法》等。

作为行政法基本体系架构支柱的基本法不完全同于部门行政法。首先，部门行政法只适用于相应行政管理部门或领域，而行政基本法适用于所有或多个行政管理部门。如作为部门行政法的《治安管理处罚条例》只适用于公安管理的治安管理领域，而作为行政法基本法的《行政处罚法》则适用于所有行政管理部门（公安、工商、海关、税务、文化、教育、科技等）的行政处罚，作为行政法基本法的《行政程序法》更是不仅适用于所有行政管理部门的行政处罚，而且适用于所有行政管理部门的所有行政行为。其次，部门行政法通常只为各行政部门的行政管理提供法律依据，而行政基本法同时为整个行政法制监督、行政责任和行政救济提供法律依据，例如，《行政监察法》、《行政诉讼法》、《行政复议法》、《国家赔偿法》即为对行政行为的监督，对行政机关及其工作人员违法、失职行为责任的追究，对合法权益受到侵犯的行政相对人的救济提供了法律依据。第三，部门行政法为行政从“管理”转化为“执法”提供了直接的动力和条件，没有部门行政法，执法即失去了前提：相应部门，相应行政领域没有法，无法可执，则只能按政策办事，按长官指示办事，“管理”不可能转化成“执法”；而行政基本法则为部门行政法的健全、完善提供了动力和条件，因为行政复议、行政诉讼、国家赔偿启动了对各部门行政行为的合法性审查，如果某部门行政法不健全、完善，败诉，赔偿的压力就会促使该部门尽快去健全、完善该部门行政法，而《行政程序法》一类的行政基本法亦可以指导部门行政法的健全、完善。

改革开放二十多年来，我国各个行政管理部门和领域都已陆续出台了不少法律、法规和规章，虽然尚未达到健全、完善的程度，某些部门（如新闻、出版、结社等）可能还很不完善，但整体上应认为已初步实现了有法可依。就行政基本法而言，作为构成行政法体系的支柱的基干法律，现在大多数也已制定出来了，并且由这些法律设计的制度（如行政复议制度、行政诉讼制度等）也已陆续开始运作。因此，我国的行政在整体上应认为已初步实现了由“管理型”到“执法型”，由“人治型”到“法治型”的转变，“行政管理”在很大程度上已转化成了“行政执法

G. 沈开举的学术成就

1.《论信访在行政诉讼中的地位》，独撰，《法学杂志》1987年第四期；
2.《论行政法制监督与整顿机关干部作风》，独撰，《河南法学》1986年第四期；
3.《经济法实际上是经济行政法——兼论经济法与行政法的关系》，合著，《政法学报》1986年第一 期；
4.《论行政首长负责制》，独撰，《领导科学》1987年第五期；
5.《论我国行政监察制度的历史发展》，独撰，《河南监察》1986年第二期；
6.《我国行政诉讼研究综述》，独撰，《河南法学》1987年第三期；
7.《论行政强制措施》，独撰，《法学研究》1993年第二期；
8.《国家赔偿法比较研究》，合著，《郑州大学学报》1995年第四期；
9.《也谈行政授权——兼论与行政委托的区别》，独撰，《行政法学研究》1995年第三期；
10.《行政诉讼法与国家赔偿法衔接问题初探》，独撰，《行政法学研究》1995年第四期；
11.《论行政处罚法对我国行政民主的新发展》，独撰，《行政法学研究》1997年第一期；
12.《处罚法定——行政处罚的基本原则》，独撰，《法制日报》1995年10月12日第七版；
13.《中国行政诉讼的现状与问题》，独撰，《第二回东亚行政法年会文集》1998年汉城大学出版；
14.《行政强制措施与行政强制执行研究》，独撰，《海峡两岸行政法研讨会综述》1999年台湾国立政治大学出版；
15.《行政法部门划分和行政法学体系分类研究》，独撰，《郑州大学学报》1999年第二期；
16.《WTO与中国行政法治》，合著，《人民日报》2002年4月13日第六版；
17.《WTO与我国行政裁决公正性研究》，独撰，《中国法学》2002年第五期
18.《论行政实事行为》，合著，第一作者，《中国法学》2002年增刊；
19.《论行政复议立法中的若干技术问题》，独撰，《宪政论丛》2002年第三期；
20.《行政程序立法中实体与程序关系探析》，独撰，《宪政论丛》2002年第三期；
21.《行政机关解决民事纠纷研究》，合著，第一作者，《国务院法制办2003年依法行政理论研讨会文集》。
22.《行政上之损失补偿范围研究》，合著，第一作者，《宪政论丛》第4期；
23.《宪政视野下的城市房屋拆迁——一种立宪主义的视角》，合著，第一作者，《走向宪政》，法律出版社2005年版；
24、《论行政补偿的标准》，《河南社会科学》2005年第1期。
25、《中国大陆行政补偿法治及理论研究之发展》，载《修宪之后的中国行政法》，中国政法大学出版社2005年版。
26、《中国行政补偿体系之建构》，载《修宪之后的中国行政法》，中国政法大学出版社2005年版。 1.《交通行政法》，主编，司法部法学教材编辑部审定的高等学校法学教材，中国人事出版社1996年版；
2.《行政征收研究》，独著，人民出版社2001年版；
3.《国家赔偿法通论》，主编，中原农民出版社1995年版；
4.《行政处罚法通论》，主编，中国人民公安大学出版社1997年版；
5.《中国行政诉讼法通论》，参编，中国政法大学出版社1989年版；
6.《中国行政法教程》，第一副主编，河南大学出版社1989年版；
7.《警察法学》，第一副主编，法律出版社1991年版；
8.《治安管理处罚条例概论》，参编，河南人民出版社1988年版；
9.《行政法自学考试概论》，主编，西安交通大学出版社1992年版；
10.《行政诉讼法概论》，参编，法律出版社1989年版；
11.《中外行政诉讼辞典》，参编，东方出版社1989年版；
12.《行政诉讼实用教程》，副主编，内蒙古大学出版社1991年版；
13.《行政法知识手册》，参编，劳动人事出版社1990年版；
14.《宪法学教程》，参编，河南大学出版社1988年版；
15.《中国行政法学的新理念》，参编，中国方正出版社1999年版；
16.《行政法学教程》，参编，复旦大学出版社；
17.《行政法与行政诉讼法》，参编，21世纪高等院校法学系列基础教材.必修课，中国人民大学出版社2003年；
18.《行政责任研究》，合著，郑州大学出版社；
19.《中国行政许可法概论》，主编，青海人民出版社2003年版；
20.《行政实体法与行政程序法》（上下卷），主编，郑州大学出版社2004年版；
21.《中国当代行政法》，参编，中国方正出版社2004年版；
22.《行政补偿法研究》，主编，法律出版社2004年版。

H. 结合行政法两大基本原则,分析行政瑕疵有哪些表现

行政瑕疵表现有：
1．行政违法
2．行政失职
3．行政越权
4．行政滥用职权
5．事实依据错误
6．适法错误
7．程序违法
8．行政侵权
9．行政不当

一、行政违法形态界定

行政违法形态，即行政违法的具体表现形式。它是行政违法行为分类的具体化，如同民法上侵权行为形态一样，主要具有法定性、客观性和交叉性的特征。（注：参见王利明主编《民法·侵权行为法》，中国人民大学出版社1993年版，第238—240页。）由于行政违法形态的复杂性，立法和理论上对其往往有着不同的归类，各国也有不同的认识。例如，美国法律规定的行政违法形态主要有：（1 ）非法拒绝履行的或不当延误的机关行为；（2）独断专横、反复无常、 滥用自由裁量权或其他不合法的行为；（3）同宪法规定的权利、权力、 特权与豁免权相抵触；（4）超越法律规定的管辖范围、权力和限度， 缺少法律规定的权利；（5）没有遵守法律规定的程序；（6）没有可定案证据作依据；（7）没有事实根据。（注：参见《美国联邦行政程序法》第706条，见行政立法研究组编译《外国国家赔偿，行政程序，行政诉讼法规汇编》，中国政法大学出版社1994年版，第121—122页。）而在英国，法院判例产生的行政违法（越权行为）形态主要有：（1）违反自然公正原则；（2）程序上的越权；（3）实质上的越权包括超越管辖权的范围、不履行法定的义务、权力滥用以及记录中所表现的法律错误。（注：王名扬著《英国行政法》，中国政法大学出版社1987年版，第151—172页。）在日本，将各种违法性或不当性的行政行为称为行政行为的瑕疵，又将行政行为的瑕疵分为可撤销的行政行为与无效的行政行为。（注：（日）室井力主编《日本现代行政法》，中国政法大学出版社1995年版，第99—100页。）在德国，对有瑕疵的行政行为规定为：无效的行政行为、错误的行政行为、违法的行政行为。（注：参见《联邦德国行政程序法》，第42、44、45、46、47、48条，见《外国国家赔偿。行政程序。行政诉讼法规汇编》，中国政法大学出版社1994年版，第238—241页。）在我国，理论上对行政违法的表现形式的概括也是不相同的，如有人将行政违法分为实体上的行政违法（其主要表现形式有行政失职、行政越权、滥用职权）和程序上的行政违法（其主要表现形式有手续瑕疵、形式瑕疵），还有人则提出行政违法的表现形式主要有越权、滥用权力和侵权行为。（注：见张尚＠①主编《走出低谷的中国行政法学-中国行政法学综述与评价》，中国政法大学出版社1991年版，第308—309页。）另外，在理论上还有行政瑕疵的提法。（注：朱进、陆春阳：《试论行政瑕疵的后果及其承受》，《安徽律师》1993年第3期，第33页。 ）我国立法上有关于违法的具体行政行为的规定，《行政诉讼法》第54条和《行政复议条例》第42条对违法的具体行政行为作了明确的列举，但它们的规定是略有差异的：《行政诉讼法》规定的违法形态包括主要证据不足、适用法律（法规）错误、违反法定程序、超越职权、滥用职权、不履行法定职责等六种，而《行政复议条例》规定的行政违法或不当形态包括程序不足、违反法定程序、不履行法定职责（法律、法规和规章规定的职责）、主要事实不清、适用法律（包括法律、法规、规章和其他规范性文件）错误、超越职权、滥用职权、具体行政行为明显不当等。目前，人们大多以《行政诉讼法》的规定为准据来探讨行政违法的形态即表现形式。我们认为，对行政违法（或不当）形态的探讨，以这些规定为参照系还是可取的，但是又不宜完全局限于这些规定范围，因为这些规定本身尚存在一些欠缺：如这些规定只是关于具体行政行为违法的概括而不包括行政规范性文件创制行为以及行政合同行为的违法，区分行政违法的标准不一致（如违反法定程序的行为，是相对于违反实体规范的行为而言的，但《行政诉讼法》以及《行政复议条例》并未规定实体违法的表现形式）。有鉴于此，我们结合现行《行政诉讼法》及相关法律、法规的规定，并借鉴我国台湾学者洪家殷先生关于违法行政处分的具体形态划分，（注：洪家殷：《论违法行政处分-以其概念、原因与法律效果为中心》，《东吴法律学报》第八卷第二期，1995年3 月版。在台湾，行政处分概念类似于大陆的具体行政行为概念。所谓行政处分是指行政机关就公法上具体事件所为的决定或其他公权力措施而对外直接发生法律效果的单方行政行为（台湾行政程序法第86条），这一界定与最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的意见（试行）》对具体行政行为的司法解释相当接近。大陆地区关于具体行政行为的司法解释是“指国家行政机关和行政机关工作人员、法律法规授权的组织、行政机关委托的组织或者个人在行政管理活动中行使行政职权，针对特定的公民、法人或者其他组织，就特定的具体事项，作出的有关该公民、法人或者其他组织权利义务的单方行为。”）将行政违法区分为行政错误、行政越权、滥用职权、程序违法、内容违法等几种形态（或具体表现形式），当然每一形态中还可包括若干具体情形。

二、行政错误

关于行政错误，我们在此作一种扩大化的理解，即指行政行为在内容或形式上所表现出的错误。凡行政行为在事实认定上的错误、法律适用上的错误、文书记录上的错误（意思表示方面的错误）、意思形成方面的错误，皆属行政错误。行政错误又可分为下列具体情形：

（一）事实错误

行政行为的作出必须基于必要和适当的客观事实，即在作出行政行为前应明确地认定相关的事实。事实的存在及其正确认定，是行政行为能够成立的基本事实要件，是行政行为正确性和合法性的前提和基础。如果事实不清，或者认定事实错误，或者根本就不存在作出某种行政行为的事实，或者没有足够的证据证明事实，或者事实未经充分调查而确定，都应属于行政行为在事实方面的错误，从而影响到行政行为的合法性。对于事实不清、证据不足的行政行为，有关法律、法规明确规定其为违法行为并否认其法律效力（《行政复议条例》和《行政诉讼法》都有明文规定）；而且《行政处罚法》第30条更明确规定：“公民、法人或者其他组织违反行政行政管理秩序的行为，依法应当给予行政处罚的，行政机关必须查明事实；违法事实不清的，不得给予行政处罚。”当然事实是否清楚，是通过证据来证明的。如果没有充分、确凿的证据证明相关事实的客观存在以及准确性，即可认定行政行为不符合事实上的要求而构成行政违法。因此，《行政诉讼法》明确规定，对被诉的具体行政行为，被告应承担举证责任。在审判实践中，对于被告不提供或者不能提供证据，或者虽提供证据却缺乏主要证据，或者提供通过非法手段获取的证据的，都可归属于事实不符的情形。

事实错误的具体情形包括：第一，实际上不存在的事实或只是一种假想的事实；第二，未经调查取证或者未获取充足证据的；第三，事实认定错误的。认定事实的常见错误有对象认定错误、事实性质认定错误、事实真伪判断错误、事实的情节（如确定公民违法事实的程度）认定错误等。（注：参见姜明安主编《行政诉讼与行政执法的法律适用》一书中关于行政处罚的事实认定错误部分，人民法院出版社1995 年版， 第347—350页。）

（二）法律适用错误

《行政诉讼法》第54条第（二）项规定，具体行政行为适用法律、法规错误的，人民法院可以判决撤销或者部分撤销并可判决被告重作具体行政行为。法律适用错误这种违法形式，只能适用于具体行政行为以及行政合同行为的违法。关于法律适用错误，理论和实践部门的专家学者多有不同的界定，有人认为“适用法律、法规错误是指行政主体作出行政行为时，适用了不应该适用的法律、法规规范，或者没有适用应当适用的法律、法规规范。”（注：黄杰主编《行政诉讼法释论》，中国人民公安大学出版社1989年版，第118页。 ）另有人认为“实施具体行政行为违反了程序法规定，或者依据了不相适应的法律法规或条款，或者适用的法律法规或条款不是调整相应具体行政行为的法律法规或条款。”（注：罗豪才主编《中国司法审查制度》，北京大学出版社1993年版，第352页。）还有人认为“行政主体在作出具体行政行为时， 没有按法律、法规、规章的要求办事，错误地援引了法律、法规、规章。”（注：姜明安主编《行政诉讼与行政执法的法律适用》，人民法院出版社1995年版，第351页。）我们认为， 既然法律适用（行政管理活动中的法律适用而不包括法院的法律适用活动）是指行政主体将法律规定具体运用于各种特定的事件或者对象的活动，那么法律适用错误就应是指在法律适用活动中的依据法律错误（包括不同的法律法规以及不同的条款）、理解法律错误、法律适用与具体的相应事实不相一致以及规避应适用的法律规范。至于所适用的法律范围，人们大多认为（甚至《行政复议条例》也规定）不仅包括法律和法规，还包括规章以及具有普遍约束力的决定和命令（即其他规范性文件）。我们认为，在形式上仍应限定在《行政诉讼法》所规定的法律、法规两种形式上，不宜扩大。因为规章在行政诉讼中只能作为“参照”（并不能直接援引），对其他规范性文件人民法院则可以完全无视其规定，而且其他行政规范性文件本身必须符合法律或者法规，具体行政行为不可能完全离开法律、法规的规定而只适用行政规范性文件。对行政规范性文件的适用是否正确，判断的依据也必须是法律、法规的规定。因此，行政机关在法律适用上应与人民法院在行政诉讼中的法律适用相一致。否则，判断行政行为是否合法或合理公正就会有多个不同的标准，这样必然引起行政违法认定的混乱。

关于法律适用错误的具体情形，人们也往往有不同的归类，理论界众说纷纭。如有人将其概括为三个方面：一是适用法律法规性质错误；二是适用法律法规条款错误；三是适用法律法规对象错误。（注：罗豪才主编《中国司法审查制度》，北京大学出版社1993年版，第354—363页。）另有人认为它主要表现为下列情形：（1 ）适用规范性文件错误；（2）适用规范性文件的条文错误；（3）适用规范性文件的款、项、目错误；（4）适用法律概念错误或错误解释了法律概念。 （注：朱新力著《行政法基本原理》，浙江大学出版社1995年版，第253页。 ）对此，根据实践中的各种具体情形并借鉴有关学者的看法，（注：关于法律适用错误有人概括为十种形式，参见姜明安主编《行政诉讼与行政执法的法律适用》，第351—352页。）我们将法律适用错误归结为如下几种具体情形：

其一，应适用甲法却适用了乙法，如应适用《商标法》却适用了《药品管理法》；

其二，应适用效力层级高的法律规范却适用了效力层级低的法律规范；

其三，应适用此条款却适用了彼条款；

其四，应同时适用几部法律或法规的规定、或者应同时适用几项法律条款，却只适用了其中一部法律或法规规定或者某一项条款；或者应适用一项条款，却适用了几项不应适用的条款；

其五，适用了尚未生效的法律规范；

其六，适用了无权适用的法律规范；

其七，适用了已经被废止、撤销的法律、法规及其条文；

其八，应适用特别法却适用了一般法；

其九，规避应适用的法律条文；

其十，错误解释或理解法律规定；

其十一，法律的依据与事实不相符合，如对不具备法定条件的行为人准许其从事一定的活动。

（三）文书记录方面的错误

文书记录方面的错误，往往是指一种明显的错误，它是指行政主体主观上所欲表达的意思与文书记录实际表达的内容相冲突而且容易被明显地辩识，例如误写、误算、电脑错误等。因此，这类错误是意思表达方面的错误。对于这类错误行为，一般不将其作为行政违法看待，但它存在瑕疵，行政主体必须及时予以更正。如《联邦德国行政程序法》第42条规定：“行政机关可随时对行政行为中的书写错误，计算错误以及类似的明显错误进行更正。错误涉及当事人的合法权益的，得更正之；行政机关有权要求递呈需更正之文书。”（注：行政立法研究组编译《外国国家赔偿。行政程序。 行政诉讼法规汇编》， 中国政法大学出版社1994年版，第238页。）

（四）意思形成错误

意思形成错误，是指行政主体及其人员在主观意思（及其能力）方面不符合法律的规定或者存在欠缺而影响其真实意思从而致使行政行为违法。我国台湾学者洪家殷先生认为，有关意思形成的瑕疵方面主要有两种情形：一是合议制机关之组织及构成因未合乎法律上的规定，而影响其意思之决定并致使所作成之行政处分违法；二是作出行政处分的公务员在意思形成上有瑕疵。（注：洪家殷：《论违法行政处分-以其概念、原因与法律效果为中心》， 《东吴法律学报》第八卷第二期，1995年3月，第84页。）借鉴此种分法， 我们将意思形成错误分为两类：一类是行政机关（及其他行政组织）的意思构成错误；二类是行政公务人员的意思形成错误。

其一，行政机关的意思构成错误

行政机关的意思形成不符合法定的要求，如应回避的人仍参与作出行政决定、应由合议而决定的行为却只由首长一人决定。例如，《行政处罚法》第38条关于作出行政处罚决定的规定：对于一般行政处罚决定的作出，具体由行政机关负责人决定；但“对情节复杂或者重大违法行为给予较重的行政处罚，行政机关负责人应当集体讨论决定。”如果对情节复杂或者重大违法行为给予较重的行政处罚，非经行政机关负责人集体讨论决定的，则属于意思不符合法定条件而违法，这种处罚决定应无效或者撤销。

其二，行政公务人员意思形成错误

行政公务人员意思形成错误，即指公务人员作出行政行为时欠缺正常的意思能力，或者因受到诈欺、胁迫或收受贿赂而影响行政行为的作出，或者行政行为的作出是基于错误的意思（如重大疏忽）判断。从各国的立法及判例实践来看，对于这类因公务人员意思形成错误而作出的行政行为，并非都确定为行政违法行为而是区分各种具体情况予以区别对待。有的意思形成错误被认为是违法，有的意思形成错误则并不影响行政行为的合法性。公务人员意思形成错误主要有下列几种具体情形：

（1）行政行为基于错误的意思而作出。 对于此种情形是否违法不能一概而论，如在德国，一般只要客观上与现行法相一致即不影响行政行为的合法性。“在授益行政处分中，若其结果未违反强制规定，亦非为受益人或第三人所误导，则该错误基于信赖利益之保护，应不构成瑕疵之要件；惟在负担行政处分，因其同有损于公益及私益，所以应为得撤销。日本之通说主张，民法上有关错误之规定不能适用于行政处分，行政处分不得以其本身有错误为由，而视为无效或得撤销，只有于其内容系不可能或违法时，始以其内容为不可能或违法为理由，决定应为无效或得撤销，但原则上，仍依其所表示者发生效力。”（注：洪家殷：《论违法行政处分-以其概念、原因与法律效果为中心》，《东吴法律学报》第八卷第二期，1995年3月，第86页。）

（2）受到恶意诈欺、胁迫或收受贿赂而作出行政行为的。对此种情形，一般认为构成违法。（注：参见《联邦德国行政程序法》，第48页。）（3 ）公务人员丧失意思能力（如无意识或精神失常）而为行政行为的。对于此种情形，由于公务人员此时已不能代表所属机关或组织的意思，应将其认定为无效行为。

三、行政越权

关于行政越权，国内大多依《行政诉讼法》的规定而称之为“超越职权”。目前关于行政越权的认识，我们认为还存在如下欠缺：

其一，只将其视为一种违法的具体行政行为。在行政越权的概念界定上，从目前学者们和实践部门的专家的理解来看，大多将其限定于具体行政行为范围内。这些具有典型性的观点如：（1 ）行政越权是行政主体超越其法定行政职权（权限和权能）的违法具体行政行为；（注：朱新力：《论行政越权》，《法学研究》1996年第2期，第116页。）（2）超越职权，指行政机关的具体行政行为超出了法律、 法规规定的权力范围；（注：黄杰主编《行政诉讼法释论》，中国人民公安大学出版社1989年版，第119页。）（3）超越职权，是指行政机关及其工作人员、法律法规授权的组织或行政机关委托的组织所作出的具体行政行为超越了法律、法规规定的权限范围或授权、委托范围。（注：罗豪才主编《中国司法审查制度》，北京大学出版社1993年版，第388页。 ）我们认为，将行政越权这种违法形态仅限定在具体行政行为中，是不完全的。不仅具体行政行为存在越权之情况，而且行政立法行为（行政法规、规章的制定）及其他规范性文件的创制行为也存在超越职权的情形，如超越法定的立法权限范围、事务范围、超越授权范围等。这些情形同样属于违法行为并且也为行政越权的具体表现。

其二，将程序越权也视为行政越权。人们一般认为，行政越权不仅包括实体或内容上的越权，还包括程序上的越权，违反了法律规定的方式、步骤、期限等情况即属程序上的越权。（注：参见姜明安主编《行政诉讼与行政执法的法律适用》，人民法院出版社1995年版，第426 页；罗豪才主编《中国司法审查制度》，第392页。）我们认为， 越权是对权力及其界限的超越，它应是对实体权力或管辖权的超越，而对未按法定的程序实施行政行为的，将其归属于程序违法或方式违法更为妥当。

其三，将行政越权的主体只限定在行政主体或行政机关。从目前对行政越权的界定来看，各种观点都将其在主体方面作了限定，只限于行政主体或者行政机关。我们以为，无论何种组织或者人员，只要它们无权而行使或者行使超过法定的权力及其界限，皆应属于行政越权之范围。

鉴于上述分析，我们认为，行政越权是指行政机关及其公务人员超越法定的权力及其限度而作出了不属于自己行政职权范围的行政行为，或者非行政机关的组织及其人员在无法定授权或委托（或者超越授权或委托的范围）的情况下而越权行使行政（职）权的行为。关于行政越权的具体表现，可概括为如下几类：无权限、层级越权、事务越权、地域越权、内容越权、内部越权。

（一）无权限

无权限，是行政越权中的最严重违法形式，它是指越权的主体实施了根本就不具有的职权的行为，该类越权行为是一种当然无效的行为。这类无权限的越权行为可以形象地概括为“无权行使了有权”。在实践中，无权限的具体情形主要有：

其一，行政机关行使了非行政权力的行为。在行政机关与其他国家机关之间存在着国家权力的分工，行政机关不得行使司法权和立法机关及其他国家机关的权力，否则即表现为无权限。如无强制执行权的行政机关，对于需要强制执行的案件应当申请人民法院强制执行却自己强制执行的，就属于此种情形；又如对于刑事案件决定是否起诉或追究刑事责任的，属于人民法院和人民检察院的职权，而行政机关决定不予移送司法机关查处，则属超越了行政权范围而行使了司法权。

其二，其他国家机关越权行使了行政机关的行政权的行为。如人民法院行使了行政机关的行政处罚权也属“无权限”行为。

其三，内部行政机构行使了外部行政机关的职权。如行政机关的内部科、处、室及派出机构等直接以自己的名义（有法律、法规授权的除外）对外行使职权。

其四，行政机关以外的企业事业单位、社团体和其他组织或个人在无法律法规授权或行政机关依法委托的情况下行使了行政机关的职权。

其五，行政机关被撤销或由于被分解、合并，其行政职权已丧失或转移后，仍以原行政机关的名义行使原行政机关的职权。行政机关丧失作为行政主体的资格后，如仍以原行政机关的名义实施行政行为的，就造成了一种无权限的越权行为。

其六，受委托人的行政委托权限终了后，仍继续以委托行政机关的名义实施行政行为。

其七，党组织直接行使行政权或者与行政机关共同行使行政权。党的各级组织应依照党章的规定进行活动而无权对公民或组织行使国家行政管理权，否则即超越了行政机关的行政职权。

其八，行政机关工作人员在未任职前或免除职务后的时间内实施行政行为。

（二）层级越权

层级越权或称纵向越权，是指上下级行政机关之间上级或下级行使了另一方的行政职权。实践中，层级越权主要表现为两种具体情形：

其一，下级行政机关行使了上级行政机关的职权。此种情形可形象地概括为“小权行使了大权”，对此类行为属于越权并被认为违法，无论是在理论上还是在实践中都是没有异议的。

其二，上级行政机关行使了下级行政机关的职权。此种情形可形象地概括为“大权行使了小权”。对该类行为是否属于越权或违法行为，理论上有不同的观点。我们认为，原则上，上级行政机关行使了下级行政机关的法定职权，也应属于违法行为。从目前立法关于上下级行政机关职责权限的划分来看，表现为四种状况：一是立法明确规定职权属于上级行政机关；二是立法只规定职权属于该行政机关系统行使，并未区分上下级行政机关之间的职责权限范围；三是上下级职责权限划分不清；四是立法明确规定某种职权属于下级行政机关行使。我们认为，当上级行政机关行使了第四种情形（即属于下级行政机关行使的法定职权）的权力时，属于越权。虽然上级行政机关享有对下级行政机关的监督权，但并不能以此认为上级行政机关可以直接代行下级行政机关的职权。这是因为：上级监督权的存在旨在避免下级行政机关的违法或矫正其违法；下级行政机关并非上级行政机关的地域代表，其设置及其权限并非出自上级行政机关，而是来源于法律的规定；如果允许上级行政机关行使下级行政机关的职权，那么下级行政机关也就没有设置的必要；另外，将会妨碍到公民救济权的行使（上级行政机关是复议机关，而上级行政机关直接代行会使复议失去意义或者变得更加复杂）。当然，上级行政机关直接行使下级行政机关的职权，并非绝对排除。在一些特殊情况下，也可以承认它的合法性。例如在德国，依据下列理由上级行政机关可以行使下级行政机关的职权：（1）事实上或法律上之原因， 致下级行政机关难以行使权限；（2）上级行政机关的指令无从到达时；（3）或因情况急迫有由上级行政机关介入的必要。（注：参见洪家殷：《论违法行政处分-以其概念、原因与法律效果为中心》，《东吴法律学报》第八卷第二期，1995年3月，第29页注释。）

（三）事务越权

事务越权，即指行政机关行使职权或从事行政管理活动时，超越本机关的主管权限范围。在我国，法律按行政机关主管事项的不同性质来确定其行政职权范围，不同的部门有着不同的事务主管权限。如果一行政机关超越了本部门的主管范围而行使了应由其他行政机关行使的职权，则属于事务越权。事务越权又可称为“横向越权”。如吊销食品卫生许可证属于卫生部门的权力范围，工商行政机关却作出此种行为即属越权。在行政执法活动实践中，行政机关超越其主管权限的情况时有发生。

（四）地域越权

地域越权，即行政机关超越了其行政职权行使的空间范围。行政机关行使行政职权往往有着一定的地域限制，即其空间界限，行政机关只有在其管辖的空间范围内行使其行政职权才具有法律效力，否则即属超越地域管辖范围而应归入无效。这种越权一般发生在不同地区的两个职责相同的行政主体之间，如甲地的税务机关到乙地税务机关的管辖地域征收税费。

（五）内容越权

内容越权，主要是指行政机关在行使行政职权时，超越了法定的范围、程度等内容。内容越权的具体情形主要有：（1 ）超越法定的时间范围（并非指超越程序上的法定期限，此种情形属于程序违法，在此不予涉及）。例如，《渔港水域交通安全管理条例》规定，对违反该条例的行为渔政渔港监督管理机关可以扣留船长职务证书，但时间不得超过六个月。在此，六个月时间即为有效的时间的范围，否则就构成越权。（2）超越法定的裁量范围。 即行政机关不在其法定的裁量范围内选择或决定。超越法定的裁量范围包括超越法定的行为的种类（如公安机关在治安处罚中作出拘留、罚款和警告以外的处罚）、法定的数额幅度和对象适用范围等。（3）被授权组织超越法定的授权范围。法律、 法规授权的组织必须在法定的授权范围内行使，否则即为越权无效行为，这类越权行为所产生的法律后果应由该被授权组织承受。（4 ）受委托组织超越权限委托范围。受委托组织应当在委托行政机关所依法委托的权限范围内以委托行政机关的名义行使职权，超越委托权限范围的行为，也应属于越权行为。在实践中，受委托组织有三种情形：一是非属于行政机关系统的其他组织；二是属于委托行政机关系统的内部机构；三是其他行政机关（如在没有公安派出所的地方，县或市公安局可以将五十元以下的罚款或者警告委托乡政府行使）。人们一般认为，受委托组织自行超越委托权限范围的行为后果应由委托行政机关承受。我们认为，这种将该类越权情形都视为委托行政机关的越权行为是不适当的，而应区别不同的情形。对于行政机关的内部机构越权以其所属行政机关的名义作出行政行为的，其法律后果应由行政机关承受；至于非属于行政机关系统的受委托组织和其他行政机关的超越委托权限范围的行为应由它们自己承受。

（六）内部越权

内部越权，即行政机关（或被授权组织）的内部机构及其工作人员相互间逾越职权。人们一般忽视对此种越权行为的探讨

I. 行政执法最终价值目标和意义

[摘 要]21世纪,在实现法制文明化、现代化这一历史进程中,包含一项重要内容,即行政法制专现属代化。中国行政法制现代化是一个长期的工程,需要以完善的行政法律规范为基础。完善的标准在于:一是行政立法应满足社会的客观需要,反映新的经济关系,以实现行政法对经济发展的保障作用;二是行政法应体现和保障人民群众的民主权利,彰显民主、科学;三是行政法要协调好行政权与各种权力与权益的关系,在价值上达到社会公正理念。

[关键词]行政法;行政立法;社会公正

[中图分类号]D912.1 [文献标识码]A [文章编号]1000-8284(2003)06-0042-03

一、行政法的保障作用与经济发展同行

法是社会上层ㄖ