刑事诉讼法哲学

⑴ 法律事务是什么专业类别

法律事务是属于法学类专业的。

拓展资料：

法律事务就是与法律相关的事务；或者需要法律知识处理的事务。主要有法官、检察官、律师、公司或者政府法律事务人员等工作。

主要课程：

思想修养、法律基础、形势与政策、中国论文建设、 哲学、体育、英语、法学理论基础、宪法学、 中国法制史、刑法学、司法鉴定、 刑事诉讼法、民法学、 婚姻法、经济法、涉外诉讼法、民事诉讼法、 行政法、行政诉讼法等。

业务培养目标：本专业培养系统掌握法学知识，熟悉我国法律和党的相关政策，能在国家机关、企事业单位和社会团体、特别是能在立法机关、行政机关、监察机关、检察机关、审判机关、仲裁机构和 法律服务机构从事法律工作的高级专门人才。业务培养要求：本专业学生主要学习法学的基本理论和基本知识，受到法学思维和法律实务的基本训练，具有运用法学理论和方法分析问题和运用法律管理事务与决问题的基本能力。

⑵ 法学类包括哪些专业

一、法学类所有专业
法学类共包含7个专业，名单分别为知识产权专业、法学专业、监狱学专业、信用风险管理与法律防控专业、国际经贸规则专业、司法警察学专业、社区矫正专业。
法学类 知识产权
法学
监狱学
信用风险管理与法律防控
国际经贸规则
司法警察学
社区矫正
二、法学类专业介绍
法学类专业学生熟悉我国法律和党的相关政策，了解法学的基本理论和基本知识，受到法学思维和法律实务的基本训练，具有运用法学理论和方法分析问题和运用法律管理事务与解决问题的基本能力。
三、全国法学专业大学排名
序号 学校名称 评估结果
1 中国人民大学 A+
2 中国政法大学 A+
3 北京大学 A
4 清华大学 A
5 华东政法大学 A
6 武汉大学 A
7 西南政法大学 A
8 对外经济贸易大学 A-
9 吉林大学 A-
10 上海交通大学 A-
11 南京大学 A-
12 浙江大学 A-
13 厦门大学 A-
14 中南财经政法大学 A-
15 北京航空航天大学 B+
16 北京师范大学 B+
17 南开大学 B+
18 辽宁大学 B+
19 复旦大学 B+
20 苏州大学 B+
21 南京师范大学 B+
22 山东大学 B+
23 湘潭大学 B+
24 中南大学 B+
25 中山大学 B+
26 四川大学 B+
27 重庆大学 B+
28 西北政法大学 B+
29 中央财经大学 B
30 中国人民公安大学 B
31 大连海事大学 B
32 黑龙江大学 B
33 同济大学 B
34 上海财经大学 B
35 安徽大学 B
36 江西财经大学 B
37 中国海洋大学 B
38 郑州大学 B
39 湖南大学 B
40 湖南师范大学 B
41 海南大学 B
42 西南财经大学 B
43 烟台大学 B
44 中央民族大学 B-
45 浙江工商大学 B-
46 福州大学 B-
47 河南大学 B-
48 华中科技大学 B-

⑶ 刑诉与宪法的关系

研究刑诉法学的人通常有一种困惑：在维护程序法实施的过程中，为什么可以排除一个非法所得的有罪证据，甚至不惜放纵犯罪？这个问题的实质是为了排除非法证据，导致实体法得不到实施。但是，程序法难道天然具有优越性和正当性吗？为了实现程序法，就可以牺牲实体法吗？举个例子，前几年有个很哄动的杜培武案件，暴露了很多问题。其中最大的一个问题是刑讯逼供问题。杜培武在接受云南昆明中级法院审判时，两次提出受过刑讯逼供，要求法院排除非法所得的口供。在法庭上，杜培武和律师配合得非常默契，第一次当庭向法庭解开衣服，展示了身上的累累伤疤，舆论哗然，法庭休庭。辩护律师不失时机地要求法庭调查刑讯逼供有没有发生，如果发生了，口供就要排除。休庭两个月之后，案件恢复开庭。这次杜培武穿了件风衣，法庭开庭轮到他发言时，他从腰里抽出了血衣，也就是一件血肉模糊的衬衫，并当庭指称这是警察刑讯逼供所造成的，要求对血衣进行DNA检验。这种情况下，法官说这个问题跟本案关系不大，控辩双方不必纠缠此事了。这个案子尽管一审、二审都判被告人有罪，但最后证明是个冤案，真正凶手被抓到，刑讯逼供的两个警察也最终被判刑。这个案子给我们的印象是什么？或许，云南昆明中级法院的法官们在讨论这个案子时，可能会说：难道因为你受到了酷刑，法院就要放纵你的犯罪行为吗？这个问题的实质就是刚才提到的为了维护程序法尊严可以排除一个证据，导致放纵犯罪，乃至破坏实体法吗？或许，这个问题永远没有答案。毕竟，刑法、刑诉法孰优孰劣，说不清楚。有时候刑法价值更高，比如一个杀人越货，激起民愤的罪犯，不处死刑，说不过去。但有时候程序法非常重要，所以很难说清孰优孰劣。

今天中国刑诉法为什么被任意践踏，原因大体有三个：一是刑诉程序缺乏权利的含量，从罗马法以来，西方一直有这样一个谚语：没有权利（right）就没有程序，程序的生命在于权利，没有权利作内涵，程序就是一堆技术规则。如果没有公民的权利保障作为它的内涵，刑诉法就和家用电器的说明书差不多，如果刑诉法成为使用说明书，也就不称其为法律。所以，程序的背后是公民的权利。这是一个基本的观点，但我们现在很多程序没有把权利包容进来。二是中国的程序法往往强调的是诉讼规则的形式，而忽略了程序的实质价值。很多程序一看就属于一种技术性的步骤、方式，甚至流于一系列带有实用性的手续而已。一句话，我们的程序缺乏它的价值含量。尤其是公正的含量。第三，我们程序之所以被人们质问为什么不能被违反，就在于没有违反后的法律责任的规定。违反了刑法，后果是刑罚，再笨的统治者也知道，刑法不能写这样的条文：严禁杀人，严禁放火，严禁没用。过去刘邦和项羽争天下，刘邦比项羽提前进咸阳，有著名的约法三章：“杀人者死”。四个字虽然很原始，但具备了刑法的基本要素，“杀人者”，犯罪构成也，“死”，刑罚也。刘邦没有下过诸如“严禁杀人”之类的命令，因为他知道“严禁杀人”只是口号，对于制止杀人行为没有用处。我们过去经常说的要坚决贯彻计划生育方针，写在大墙上，如果你违反了怎么办，没有法律后果。所以再拙劣的立法者也知道刑事责任要有刑罚条款，整个刑法理论就是犯罪和刑罚理论的结合。相反，如果查看整部刑事诉讼法，你会发现其中充满了大量的口号和宣言式的规定，如“严禁刑讯逼供”，“证人必须出庭作证”，“被告人有权获得辩护”，等等。但问题的关键在于刑讯逼供发生了怎么办？证人该出庭不出庭怎么办？辩护权被剥夺怎么办？对于这些问题，刑事诉讼法没有做出任何明确的规定。因此，从法律的逻辑构成来看，整部刑事诉讼法所缺乏的恰恰是制裁性规则或法律后果之规定。

其实，在刑事诉讼程序的背后，存在着一系列的公民权利要素。而各种形态不同的程序性违法行为，无论是超期羁押、刑讯逼供、侵犯律师权利的行为还是损害公正审判的行为，其实只不过是一种特殊的公共侵权行为，也就是警察、检察官、法官任意侵害嫌疑人、被告人基本权利的行为。这些程序性违法行为所侵犯的有的属于一般意义上的公民权利，有的则直接践踏了公民的宪法性权利。中国宪法第37条至第40条规定了一系列的公民人身权利，如人格尊严不受侵犯，人身自由不受任意限制，享有通信秘密和自由以及住宅秘密，享有不受任意搜查和扣押的自由等。可以想象，对于公民所享有的这些宪法性权利，其他公民个人或许会加以限制，甚至可能实施严重的侵害行为。但是，这些权利的最大侵害者可能不是一般的公民，而是拥有各种公共权力的国家机构。尤其是在刑事诉讼中，警察、检察官的侦查行为，尤其是在侦查过程中所享有的剥夺人身自由的强制措施和强制性侦查行为，则更有可能对这些宪法性权利造成严重的威胁和侵犯。因为很简单，侦查机关的拘留、逮捕行为经常是对公民人身自由的最大威胁，警察的搜查、扣押、窃听行为则是对公民住宅秘密、通信秘密乃至个人隐私的最大侵犯，而那种秘密的羁押性讯问则足以构成对公民人格尊严的严重侵犯！假如对警察、检察官的侦查权和起诉全部作出有效的制约，那么，公民的上述宪法性权利遭受任意践踏的可能性就将永远存在，刑事诉讼中的公共侵权行为乃至宪法性侵权行为发生的几率就将永远很大！

正因为如此，刑事诉讼法作为实践中的“人权法”和宪法的“适用法”，就需要对嫌疑人、被告人的宪法性权利作出较为完善的保护，并在这些宪法性权利遭受侵犯之时提供充足的司法救济。到了这一境界，我们就可以说刑事诉讼程序并不是简单的技术性手续，而带有明确的权利含量和价值要素；警察、检察官、法官为诉讼程序的行为也不仅仅属于一种形式上的违法，而带有明显的公共侵权甚至宪法性侵权性质。所以，对于应否为了排除一个非法证据而不牺放纵犯罪这一问题，我们不妨将其变换为这样的问题：难道为了打击犯罪可以破坏宪法吗？难道为了一个案件的侦破能侵犯一个公民的宪法权利吗？如果前一个问题可以转化为后两个问题，那么刑事诉讼法就将具有坚实的法律基础了。但是非常不幸，我国现行的刑事诉讼法还基本上属于一种依附于刑法的技术规则体系，不仅没有太多的权利含量，而且更与宪法的保障法的形象相差甚远，而根本无法为公民的宪法性权利提供有效的救济途径。

那么，刑诉法和宪法究竟存在什么样的关系呢？

第一，刑诉法是动态的宪法，是活的人权法，这是我的一个基本观点。过去搞宪法的人忽略了部门法，以为宪法学主要应研究各种国家公共权力的配置问题，如立法、司法与行政权力之间的关系，中央与地方的关系等。这些研究当然是非常有意义，也是很有必要展开的。但是，宪法还有一大块极为重要的领域，那就是公共权力与个人权利的关系问题，尤其是在公共权力机构侵犯、剥夺个人权利的场合，前者究竟应受到什么样的限制问题。对于这一领域，西方学者通常称其为“人权法”。但考虑到侵犯人权最严重的行为往往来自公共权力机构，因此，这种人权法其实就是宪法的有机组成部分。

从这一角度来看，刑事诉讼法和行政法恰恰就是规范国家公共权力与个人权利关系的法律，属于宪法意义上的人权法。这是因为，对公民的宪法权利侵犯最严重的是发生在行政法和刑诉法领域，行政法中的行政处罚，刑诉法中的侦查权滥用，最终侵犯的是公民的宪法权。任意搜查，随意拘留、逮捕、羁押最终侵犯宪法规定的公民的自由。到今天为止，我们讨论超期羁押问题还停留在一种技术层次之上。其实，超期羁押的本质应当是违法羁押，也就是警察、检察官的未决羁押行为侵犯了嫌疑人、被告人的宪法性权利。但是，刑事诉讼法学者却很少从宪法角度考察这个问题，往往把他当作一个技术问题。有的法官很可能会这样说，超期羁押有什么了不起，我超期羁押嫌疑人三四个月，却办成了一个案件，处罚了一个犯罪人，社会效应明显，这种超期羁押又有什么不对呢？正是没有宪法作为刑事诉讼法的支撑，作为诉讼程序的坚实基础，也由于没有一个完整的人权法把宪法和刑法连接起来，我们今天的刑诉法就只能处于可有可无，侵犯之后也不会有什么法律后果的状态。当前，中国刑事诉讼法学正面临一系列难以解决的理论难题，如为什么要救济被告人、嫌疑人的权利，为什么要制裁程序性的违法，为什么刑讯逼供得来的口供要排除，等等。其实，答案很简单：这些程序性违法行为侵犯了公民的宪法权利，侵犯了宪法秩序，破坏了法治的基础，因此不能容忍为了打击个案中的犯罪，而破坏宪法。宪法作为根本大法，是国家法治的基础，不容破坏。所以刑诉法是动态的宪法，是人权法。

第二，刑诉法中规定的大量的权利直接可以转化为宪法权利。美国联邦宪法前十条修正案被成为Bills of Rights，权利法案规定的近二十项权利都属于公民在受到国家的刑事指控是所享有的基本权利，如获得保释、陪审团审判、迅速审判、获得辩护等权利。甚至在美国，刑事诉讼可以直接被称为宪法性刑事诉讼（constitutional criminal procere）。我去年在耶鲁大学法学院访问的时候，发现原来美国的刑事诉讼法在很大程度上不是一个单纯的部门法，而是美国宪法的分支。甚至就连排除规则这一看起来纯属刑事诉讼制度的问题，还被视为极为重要的宪法问题。相比之下，中国的刑诉法到目前为止，大量的被告人权利都没有被转化成宪法权利，譬如获得中立法庭审判的权利，获得与证人对质的机会，提出本方证人和证据的权利，任何人不得被迫自证其罪的权利，任何人因一个行为不受双重追诉等等，都还只是被视为纯粹的刑事诉讼权利或者“刑事诉讼原则”，而与宪法性权利没有任何实质性联系。结果，这些权利既称不上宪法性权利，也无法获得有效的司法救济。比如说公正审判的权利。公正审判号称所有人权的中介和桥梁，又被称为诉权。在人权法上，诉权被称为第一人权。愿意作比较法研究的同学可以看看德国基本法第一章和中国宪法第二章，两者都规定了公民的基本权利，甚至有些权利在中国宪法中还列举得更为详细。但德国基本法有两条是中国宪法所不具备的：一是所规定的公民权利被侵犯时，必须有法律明文规定的授权；二是在国家公共权力机构侵犯公民权利时，必须在法律规定的幅度范围内进行。这两项规定也就是公法中著名的法定原则和成比例原则，罪刑法定和罪刑相适应原则即是该原则在刑法中的体现。然而，中国宪法中没有这一原则，中国宪法被认为是写着人民权利的美妙的一张纸，但是没有一个能变成活生生的可救济的权利。三、四年前我国的宪法学者还在讨论宪法是调整公民的还是调整国家权力的，还在争论宪法的基础。因为82宪法还规定“任何人、组织不得侵犯公民人身自由”，这似乎表明公民个人的行为也是宪法所规范的对象。但我们认为，宪法所防范的对象不是个人和组织，而是国家公权力，是对公权力的警惕和约束。宪法既要调整公权力和公权力的关系，也要规范公权力和私权利的关系。国家公权力对公民的侵犯是最大的威胁。然而，我国宪法并没有对公共权力对私权利侵犯时所要遵循的法定原则和比例性原则，做出任何规定。

当然，按照德国基本法的规定，所有的公民权利一旦受到国家公共权力的侵犯，任何被侵权者都有权向中立的司法机构申请一个中立的司法救济，获得公正听审的机会。对于这一诉权条款，我国宪法也没有做出规定。可想而知，对于国家公共权力机构剥夺公民权利的行为，我们既没有从实体上限制公共权力的范围和界限，也没有从程序上约束公权力的行使过程和方式。在这种情况下，私权利还能得到维护吗？显然不可能。所以结论是一旦刑诉中被告人的权利不能上升到宪法权利，它必将成为无本之木，没有根基，难以获得宪法的救济，难以获得充分的尊重。我们将难以回答那个永恒的难题——难道为了维护嫌疑人的基本权利可以放纵他的犯罪吗？对于这个问题，任何人都回答不了。

第三，宪法必须具有可诉性，违反了宪法，必须转化成诉讼程序，作为裁判的基础，否则宪法就是一纸宣言。违宪审查大体包括两大类：一类是对公权力与公权力之间的纠纷裁决。在一个法治国家，所有的政治、宗教、社会问题都可以转化成法律问题。第二类是解决公权力与私权利之间的纠纷问题。这种情况发生在公民在普通的司法救济用尽之后，还应获得将案件诉诸宪法裁判机构的机会。一个完备的成熟的法治国家应该允许公民把侵犯其宪法权利的行为告到最高法院、宪法法院。而没有违宪审查，所有的宪法性权利都难以获得最后的司法救济。

二、走出认识论误区，引入价值理论

下面讲第二个问题，走出认识论误区，引入价值理论。今天刑诉法学者经常跟刑法学者在一起讨论问题。我们惊讶地发现：最保守的法学者不在刑法界，而在刑诉法学界，刑诉法学界至今还有人坚持实事求是、发现真相、不枉不纵这些认识论意义上的概念。14世纪法国有一位臭名昭著的调查法官，经常对嫌疑人实施残酷的刑讯逼供行为，他的名言就是“为了真相不惜一切代价”。中国刑诉法经常表达一个观念：实事求是，不枉不纵，有错必纠。这让我想起16世纪西班牙的宗教裁判所实行的令人恐怖的死亡戮尸制度。这就是实事求是，有错必纠的古代版本，确实是血淋淋的，充满的残酷和不人道。可以想象，假如一味地坚持有错必纠原则，那我们还要不要遵守追诉时效制度？时效制度的存在强调的是刑法的人道和对国家刑罚的节制。但追诉时效制度实际在倡导“事实不能求是”，因为既然事后发现了真正的犯罪人，那么仅仅因为法定的追诉期限已经过去就不再追究刑事责任，这岂不违背有错必纠原则吗？看来，我们却有必要对实事求是、有错必纠这一认识论上的原则作义深入地反思。

实事求是、有错必纠作为一种政治原则和哲学话语，本来与法学理论是没有什么关系的。但是，法学家一旦将对它不恰当地引入诉讼法学中来，甚至奉其为诉讼程序和证据法的“理论基础”，我们认为就有必要对其进行深入地反思了。

第一，为达到一种理想的诉讼结果，刑事诉讼的程序和过程将不得不被忽略。从哲学认识论上说，任何活动都有一个理想的目标，没有达到即为失败，而所有为实现这一目标而设置的手段、过程都处于附属的地位。结果，凡是有助于发现真相的行为都是可取的和正当的，凡是妨碍发现真相的行为都是不正当和不可取的。但从古罗马以来，几乎所有诉讼制度的改革似乎都与保障案件事实真相的发现没有关系，甚至不少诉讼原则和制度设计都是妨碍发现真相的。如沉默权，等于让被告人拥有了反侦查权；证据排除规则，等于将大量有助于发现事实真相的证据弃置不用；证人作证豁免制度，等于允许特定的证人因为亲属和职业关系而拒绝提供证据。举个例子，过去论证辩护制度，有些法学者认为，辩护制度体现了辩证唯物主义认识论的对立统一规律，控辩双方最后达到高度统一。但众所周知，律师辩护辩的最高境界是无罪辩护，辩方就是找对被告人有利的事实，让被告人逃脱法网，那么辩护律师的职责究竟是发现真相，还是掩盖真相？实际上，确切地说，辩护制度存在的基础不是发现真相，而是保护被告人的利益。但这个利益往往和真相直接相违背。所以，几乎所有文明的辩护制度没有一个是以发现真相为直接目标的。

古罗马有两句证据法的谚语，一是“谁主张，谁举证”。从诉讼法的角度来说，主张者诉讼能力太差，在民事诉讼里有理打不赢官司太正常了。但若从认识论角度说，“有理打不赢官司”，就显得太不符合情理了。二是“凡是在法庭上有证据支持的视为存在和真实”，“没有证据支持的视为不存在”。那么什么叫真相？有证据支持的才是真相，否则就不是真相。但这句话违反哲学认识论的基本原理啊。按照认识论的基本原理，真相是客观存在的，不以人的意志为转移。但这是哲学的概念，不能运用到诉讼之中。现实中证据不足，不敢判无罪，要发回重审。河北承德曾发生过四个农民抢劫、杀害出租车司机的案件，1994年发案，一审法院判处死刑后，河北高院连续三次发挥重申，并在最后一次发回重审时提出暗示，希望一审法院做“留有余地的判决”。承德中院心领神会，判决两个死刑，一个死缓，一个无期，疑罪从有。可见，为发现真相而进行的无休止的刑事追诉活动破坏了程序的正义，破坏了程序的文明，导致很多现代的诉讼制度规则无法引入到我国的三大诉讼法中。可以这么说，今天中国证据立法的最大理论障碍就是认识论，就是实事求是，发现真相这套理念。这是一种哲学上的完美主义，使得理想的结果代替了文明的办案过程。毕竟，几乎所有文明的诉讼制度都是无助于发现真相，甚至是妨碍发现真相的，这种真相所掩盖的是国家打击犯罪的随意性，掩盖了国家刑罚权的恣意滥用的实际情况。

第二，在认识论的影响下，诉讼中的证明活动需要达到不切实际的最高标准，结果导致诉讼证明活动根本不存在可操作的证明标准。对于证明标准，我国三大诉讼法都有“事实清楚”、“证据充分”的表述。去年我在耶鲁法学院向美国学者和学生介绍中国刑诉法，对于这句话感到很难翻译。The fact is clear？the evidence is enough？这是证明标准吗？这只能是一个抽象的理想目标。这种证明标准定得太高，已经高到不要标准的地步，在英语中，目标叫goal，标准是standard，两者不是一个概念，不能混同，否则等于没有标准。所以中国行诉讼法将证明标准定得太高，实际导致实践中不存在汾河可操作的标准。

到目前为止，关于客观真实，法律真实的问题，很多人在讨论，得不到解决的原因就是没有摆脱这套理论的影响。让我们感到悲哀的是很多年轻的学者忘记了法律科学寻求的是正义的科学，而非真相之科学，仍然用认识论这套理论看问题。认识论损害的是正义。大体说来，真相是客观事实，属于认识论范畴，正义、公正是价值论的范畴，两者强调的重点不同。最理想状态是发现真相，实现正义，但经常碰到的是真相发现不了，怎么办，是不是要无限的发现真相，允许检察院无限的撤诉，当然不能。很多人对真相和正义的关系有误会，一是为了发现真相损害过程，往往实现不了正义，导致非正义。我自己深有体会，发现真相最好的武器是什么，就是尽量获取被告人的有罪供述。可以说，获取口供是发现真相的捷径。但是真相的目标即使已经实现，但假若获得真相的手段不合法、不公正，则司法的正义就仍将遭到损害。另外，正义的实现往往不以真相为前提，正义即使在没有真相时也要实现，这是诉讼法的真谛，是程序意识的表现。

由于时间关系，现在对这个问题作个总结。认识论这套话语在今天的中国已经丧失了正当性，成了我们诉讼制度改革，建立证据规则理论的障碍。我们今天司法改革有两大障碍，一是来自体制上的，二是观念上的。摆脱了认识论，需要引入一套新的理论，我称之为过程理论，程序正义理论是它的部分，非全部。研究司法程序的人应当有个过程意识，我们的诉讼活动首先出现在我们面前的是过程，是过程的正义，不是结果的正义，结果产生于过程之中，不能脱离正当的过程而产生，这是区别法治与人治的最大区别。美国一个前任大法官道格拉斯说过一句名言：迄今为止，区分法治与专横的人治最大的区别就在于程序。英国法律史学家梅因曾说过，人类进步的标志在于“从身份到契约”。我向梅因更多的是就私法领域而说的。其实，在公法领域中，迄今为止人类进步的最大标志是“从结果到过程”，也就是从对结果和结论的关注走向对过程和程序的关注。即使关注结果的正义也要从过程中产生，不能绕开公正的过程产生结论。但坚持认识论的学者眼里只有结果，忽略了正当的法律过程。恰恰是正当的法律过程、程序的正义、公正的审判决定了法治与人治社会的区别。这也是刑诉法和宪法联系更紧密的原因，它保障的是所有公民面对公权力践踏宪法权利，为权利而斗争的途径和机会。最后，不管是研究证据规则，还是三大诉讼及违宪审查，要有基本的价值观念，要把诉讼活动视为两个过程：一个是法律价值实现和选择过程，一个是实现法律本身的过程。不能用真相代替价值选择。认识论解决不了这个问题。另外诉讼是实现法律的过程，我们的二审程序名存实亡，流于形式，原因在于把它视为继续发现真相的活动，二审应该走向法律审。最近司法改革一个动向要建立法律审，建立第三审，死刑复核也吸收到第三审中去，这已达成共识，要在全国构建最高院的六大分院，华东区放在上海。第三审为法律审，双方开庭辩论，事实问题不再讨论。统一适用法律，确定标准，保障法律统一实施。所以上诉审更多应该走向法律审而非事实审。这是中国司法改革的唯一途径，首先要克服的是认识论，走出认识论的误区，引入价值理论，过程的正义，引入法律的救济。

三、诉讼形态的回归

下面讲第三个问题，诉讼形态的回归。今天的刑事诉讼本质上不是诉讼，大量的现象表明我国的侦查程序、审查起诉程序乃至审判程序至今没有建立完备的诉讼形态，还停留在一种行政治罪的方式。下面界定一下什么是诉讼。民事诉讼是诉讼之母，是所有诉讼程序的渊源，诉讼活动本质上有两个特征，一是要有中立的第三方，否则就是赤裸裸的行政治罪活动。民事诉讼中没有中立第三方，就不是诉讼，可能是一个和解活动，如私了。没有代表国家来审判的第三方，是仲裁。要有代表国家行使裁判权的第三方，这是诉讼第一个本质特征。二是要有控辩双方平等地对抗，否则也不是诉讼。在行政处罚活动中，警察处罚一个人，没有平等可言，我处罚，你被处罚。当然在西方国家，行政处罚也发生了变化，如美国微软被指控违反联邦反不正当竞争法，据说最近已经调解结案，微软免除了被一分为三的命运，但交出了巨额的赔偿。这个过程是美国联邦司法部到联邦法院告微软，而非直接进行处罚。当然这是一个新型的可被称为“行政契约”的制度，你违反契约，我告你，是通过一种诉讼的方式进行。如果微软案件发生在中国，那将是另外一幅图像：国家工商总局一纸通告将微软公司一分为三，然后比尔·盖茨提起“民告官”式的行政诉讼。但此时微软已经不存在了。但在美国，联邦司法部告微软，在此过程中，他仍然运作存在，Windows XP照样能研制出来。．．．．．．

⑷ 我国刑事诉讼法的改革是更多的是要借鉴大陆法系还是英美法系的邢讼法制度

您好。
其次，从比较法角度上考察，西方国家的证据补强规则与我国基本证据规则相接近，但两者的规定却有一定的差别。从继承关系上看，证据补强规则并不能推导出孤证不能定案。

1、从传承上看，在美国等英美法系国家，一般规定对于被告人在法庭上的自愿自白（即口供），不需要补强证据，直接可以作为认定被告人有罪的证据使用；而对于法庭外的自白则需要进行补强。在大陆法系国家，则一般要求无论是法庭上的自白还是法庭外的自白，都需要补强证据。[3]我国刑事诉讼法实际上是继承了大陆法系的相关规定。而大陆法系中并没有规定孤证不能定罪的规则，也没人认为能从证据补强规则中推导出该规则。

2、从证据补强的原因来看，不管是大陆法系还是英美法系，虽然证据补强规则具体规定有所差别，但是规定证据补强规则的原因基本相同，都是考虑到被告人的身心容易受到审讯人员的强制，其口供的可信性较低，所以需要其他证据给予补强，以担保口供的真实性。而其他证据则不存在着这方面的原因，因此一般不要求进行特殊的补强。

3、从英美法系和大陆法系对证据补强作不同要求的原因来看，两者的规定之所以有差别，与其庭审制度有一定的关系。英美法系国家中, 审判制度程序复杂,定罪相对来说较为困难,庭审效率不高，但其庭审的对抗性强，被告人的防御非常充分,在法庭上作出供述的自愿性能够得到充分保证，因此在法庭上仅有供述也能定罪,没有必要再另行通过特别规则予以保护，在一定程度上也缓解庭审效率低下的问题。如美国的诉辩交易制度，检察官只要得到了被告人自白，不需要其他证据就可以进行辩诉交易，法官只要认定被告人自白是自愿作出的，就能不需要其他证据就可以采纳辩诉交易协议并作出判决，快速地解决了近90%的刑事案件，大大提高了诉讼效率。[4]而大陆法系的庭审程序相对来说更注重于探明事实真相，法官在法庭上有主动调查的倾向，其中立性没有英美法系法官超然，整个诉讼程序相对简约而有效率，控诉有力，但被告人防御能力相对不足，因此就有必要对被告人的口供，包括在法庭上的口供，进行特殊的制约，以加强对被告人权利的保护，从而减少冤案发生的可能性。

我国1996年刑事诉讼法修改，在很多方面借鉴了英美法系的做法，特别是庭审制度改革，呈从职权式转为抗辩式的倾向。刑事诉讼法第四十六条规定仅针对被告人口供，被告人是审判阶段的特殊称谓，而在其他法条中，都是同时使用犯罪嫌疑人、被告人的，因此从字面上理解，应当是特指被告人口供需要补强。但实践中，该条文并不仅仅在审判阶段使用，在侦查和审查起诉阶段一样运用。笔者认为这种做法，一方面是因为审判起着指导侦查和审查起诉方向的作用，侦查和审查起诉工作必然要考虑法院能否作有罪判决的情况；另一方面，虽然在条文上对庭审方式做出了改革，但从实际效果上来看，我国的庭审对抗性不但跟英美法系差距很大，就是跟大陆法系比也远不如，因此适用大陆法系的证据补强制度更符合我国的司法实际。

我国司法实践中存在的诸多误区导致了定罪量刑的相对困难，究其原因固然有司法实践和理论脱节的因素，但其根源还是来自于我国刑事诉讼证据的证明标准。

诚然，我国证据制度对形式合法性要求比不上西方国家，但是对证据真实性的追求却并非如此。根据我国刑事诉讼法第四十六条、第一百三十七条第一项、第一百四十一条、第一百六十二条第一款、第一百八十九条第三款等条文的规定，足以说明我国的刑事诉讼的证明标准是证据确实充分。要求定案的证据确实充分，这无疑是十分正确的，是一个哲学意义上的真理。但是“确实充分”应当说只是一个一般性、总体性、政策性要求，而不是具有规范意义的、具有操作性的法律要求。[9]

为解决缺乏标准性和操作性的问题，司法实践中人们不得不提出一些具体的、比较具有可操作性的要求和标准。不管是持“客观真实说”还是持“法律真实说”观点，学术界比较一致认可的，可以作为我国证据标准是“排他性”标准，即从证据的调查和运用上要排除一切矛盾，从运用证据对案件事实所得出的结论上，本结论必须是排除其他一切可能，而且是本案惟一的结论。有学者认为，排他性证明标准对证据确实、充分的要求明确、具体。理由是:(1)作为定案根据的每一个证据必须具备客观性、关联性和合法性；(2)根据认识论的矛盾法则，全案的证据经过排列、组合、分析之后，必须是排除了一切矛盾，而达到每一个证据的前后一致，证据与证据之间一致，全案证据同案件的发生、发展的过程和结果一致，形成一个完整的证明体系；(3)作为证明对象的案件事实、情节均有相应的一定数量的证据加以证明；(4)全案证据所得出的结论是本案惟一的结论(具有排他性) 。[10]笔者赞同此观点，“排他性”证明标准强调绝对意义上的排他性，即排除其他一切可能性而得出唯一的结论。

不管是法律条文规定的证据确实充分的证明标准，还是理论界归纳的“排他性”标准，均体现了我国在对待证明标准强调了对客观真实（真理）的孜孜追求。而西方国家的刑事诉讼证明标准则更侧重于作为标准基本要求——实用性。

在西方国家，证明标准有“高度盖然性”、“排除合理怀疑”、“建立内心确信”等几种主张[11], 其中最为重要的就是“排除合理怀疑”。“排除合理怀疑”证明标准最早产生于18、19世纪的英美法系国家。除“排除合理怀疑”的表述以外, 西方国家证明标准还有“建立内心确信”。这是法德等大陆法系国家著名的证据法原则“自由心证”的基本内容。可以说内心确信, 就是刑事证明标准的正面表述。应当说“排除合理怀疑”与“建立内心确信”二者有明显的同一性,突出表现在二者之间相互依存的关系。建立内心确信, 就意味着排除合理怀疑, 反之亦然，一是证实主义，一是证伪主义。因此可以说, 二者只是一个标准的两个方面或者说是一项标准的两种操作性表述。由于英美法原则的普遍化以及英美证据标准可能更具操作性, 应当说,“排除合理怀疑”作为证据标准具有普遍性趋势。但不管是建立内心确信还是排除合理怀疑，都认为证据证明只能达到“最大程度的盖然性”，至于这种盖然性有多高，如果对这一标准进行量化，通说是在90%左右。正如英国《大不列颠网络全书》所称：“由于取得证据的方法有显著不同和区别，证据只能产生程度不同的盖然性，而不会有哲学上的绝对真理的意义。”[12]

相比较而言，我国学者普遍认为，我国刑事诉讼中的“排他性”标准的要求要比西方国家的排除合理怀疑标准和内心确信标准要高，而非更低。排除合理怀疑与相对真实论紧密关联，以此表述证明标准，虽然比“客观真实”、“证据确实充分”等提法更为准确和更具可操作性，但在语义与语感上，显出证明标准与证明要求的一种下降。[13]也有学者认为，虽然与西方国家一样, 我们也认为诉讼中认识的案件事实与客观发生的案件事实通常是有差别的，但我们主张的排他性证明标准比西方国家的排除合理怀疑的证明标准更加严格。在现有的证明体系被打破之前，现有的证据内部必须环环相扣,形成一个严密的证明体系, 足以排除其他一切可能性，也就是要求法官和陪审员在主观上达到完全确信的程度,而不能满足于仅达到90 % 的可能性。[14]换句话说，我国的排他性证明标准，是在证据确实充分这一原则的要求下，排除其他一切可能，最终达到百分之百的相信，而西方国家的证明标准则不要求裁判者达到完全的确信,即并非要求排除一切可能的怀疑,而仅要求此种被排除的怀疑,必须能够说出理由,摆出道理,经得起理性论证,而不是无故置疑,吹毛求疵。

笔者认为，从希望能减少冤案、错案的角度出发，适度提高证明标准虽然有现实必要性，但当然这样美好的愿望，在现实中能否实现，那是很值得商榷的。毕竟个人的认识能力只能达到一定程度，并不可能在任何时候都能达到全知全觉，这是客观现实，并不是你希望能达到就能达到的。当然，这更是一个价值选择的问题。证明标准的提高必然导致很多案件因为达不到该标准而使很多嫌疑人被作无罪处理，而另一方面，因为证明标准的提高，而减少的冤案、错案则是微乎其微的。所以这是一个利益权衡的结果。这一次，我们与其他制度的出发点正好相反，与西方国家相比，我们选择了侧重保护人权，而西方国家侧重了打击犯罪。

根源于证据确实充分要求的排他性标准，在实践中主要体现为证据间的相互印证性、不矛盾性、证据锁链的闭合性、结论的唯一性和排他性。这些证明方法、手段因为其本身要求的相对严格性，所以这也是实践中我们在办理具体案件中对证据认定事实的要求更加严格的根源所在。

一个国家选择被告人是否拥有沉默权，是一个利益衡量、价值选择的过程，是以极少数犯罪嫌疑人、被告人的人权有可能被侵犯为代价，换取更加有效的打击犯罪，最终保护了大多数人不受犯罪的侵害；还是宁愿放纵很多犯罪，使人们忍受可能更多的犯罪侵害，而来保护极少数犯罪嫌疑人、被告人的人权不受侵犯。因此，沉默权制度是现代法制发展的必然方向。

一国的证据制度的选择同样也是如此。沉默权之所以能够根植于西方法律制度之中且能够有序地实施，除了依赖于西方价值观念和诉讼理念支撑外，还有一系列配套的诉讼制度，得以保证刑事诉讼在被告人“不开口”的情况下，依然可以有效、顺利地进行。我国与西方国家不同，在打击犯罪与保护人权平衡之间，用的是更加严厉的证据实体（即真实性）适用规则和标准的方式。而西方国家则普遍采取使用加强证据形式合法性等直接保护人权的方式，比如沉默权制度、非法证据排除制度、直接言词原则等等，而对证据实体认定则在承认人的认识能力有限的前提下，进行了适度的放宽，从而有利于定罪。这是两种不同的防止冤案发生的制度设计，都有其合理性。我们不可能也不合适在引进沉默权制度等来保护犯罪嫌疑人、被告人人权制度的同时，继续采用严格证据实体适用规则和标准。这样的话，天平将完全倾向了保护人权一边，平衡会将被打破，导致犯罪打击不力的后果，我们只能二者相权选其一。

沉默权制度体现了人只能是目的、不能将人当作手段的现代民权主义刑法思想，已经被绝大多数国家所采纳，并被《公民权利和政治权利国际公约》规定为不可保留的七项最基本人权之一。我国于1998年参加了该公约，批准该公约并付诸执行是履行国家承诺的必然要求，有助于体现我国信守承诺的国际形象。随着我国经济社会的发展，以人为本的理念也逐渐深入人心，使引进沉默权制度具有了一定的思想基础。相对来说，沉默权制度的合理性远超过其局限性，这也是被大多数国家认可的根本原因之一。而通过前文的分析，我国的证据实务中严格把握证据事实认定关，却具有很明显的不合理性；相对更为严厉的证明标准，则有违特定人在某个时期对个别事物认识是有限的这一客观事实，具有明显的理想主义色彩，现实操作性差。所以，选择沉默权制度相比较更具有合理性，也是我国法治发展和与国际接轨的必然。我国如选择引进保护犯罪嫌疑人、被告人人权的沉默权制度，就要求我们不能坚持原有较为严厉的认定事实的证据制度，应该对证据制度进行一定改造。

1、降低证明标准，把证据确实充分改为排除合理怀疑。无论是学界归纳的排他性标准还是实务中严格的把握事实认定的做法，其根源均在于证据确实充分这一哲学意义的、不具有现实操作性的、理想主义的证据标准。将证明标准从百分之百的确信降低到90%的高度盖然性，有利于维持因引进沉默权而被打破了的打击犯罪与保护犯罪嫌疑人、被告人人权之间的重新平衡。

2、改变审查证据主要方式，从审查与庭前书面证据间的相互印证性、不矛盾性、证据锁链的闭合性、结论的唯一性和排他性等方面转变到由亲历而感受真实性上来。在笔者看来，对于被告人口供证据价值的不同定位，将直接影响人们对于沉默权的态度。如果一项诉讼制度不能摆脱对口供证据的迷恋和依附，那么这个诉讼制度对于沉默权制度必然产生天然的恐惧和排斥。事实上，接受、确立沉默权制度后，完全可以通过证据制度的设置来降低口供证据的价值及对口供证据的不恰当期待，以改变依赖口供办案的习惯做法。

3、完善证人出庭作证制度。在立法方面应当完善证人（包括警察、鉴定人）出庭作证制度：（1）建立强制性的证人出庭作证制度。对因特殊原因（非主观原因）不能出庭作证的例外情形，要列举的方式严格加以限制，并明确规定证人非因法定事由拒不出庭作证是一种危害社会的违法行为，应视其情节应给予相应的制裁；（2）建立和完善证人及其家属保护制度和司法救济制度。对证人及其家属在证人出庭时的人身权利和应享有的各种权益予以保障，特别是要规定对直接或变相打击报复出庭证人的行为人，不论处于何种诉讼阶段，均应当给予经济、行政或法律的严厉制裁；（3）明确证人作证经济损失补偿制度和奖励制度。对于履行出庭作证义务的证人，应根据公平、合理的原则对因作证支出的费用和误工费给予经济补偿，明确规定出庭作证的补偿标准及实施办法，由专职部门（法院）进行管理和分配，对积极作证的证人给予一定的荣誉和物质奖励。

4、健全证据补强规则。明确补强的对象、补强范围、补强内容等。对此可以借鉴日本刑事诉讼法的相关规定以及以此为参考的我国民事诉讼法司法解释确立的民事诉讼证据补强制度，对刑事证据补强规则可作如下规定：（1）犯罪事实的认定必须有补强证据,而非犯罪事实,如前科、没收、追征事由等无须补强;（2）对于犯罪构成客观要件事实的认定,必须具备补强证据;（3）在犯罪事实中被告人与犯罪人同一的认定不需要补强证据;（4）犯罪构成要件中的主观要素,如故意、过失的认定也不需要补强证据;（5）对于非犯罪构成的事实,即犯罪阻却事由不存在的认定,也不需要补强证据。 及时收集证据能使律师更加充分地了解案件情况并有效发挥辩护职能。联合国《关于律师作用的基本原则》第21条规定:“主管当局有义务确保律师能有充分的时间查阅当局所拥有或管理的有关资料、档案的文件,以便律师能向当事人提供有效的法律协助。”

在英美法系当事人主义诉讼结构之下,辩护方与控诉方都是诉讼当事人,鉴于控诉方与辩护方实际力量的不平衡,英美法系国家普遍赋予辩护方充分的诉讼权利,并对侦查行为进行了一定限制,辩护方与控诉方都有独立收集证据的权利。在美国,被告人的律师帮助权被作为宪法性权利规定于《联邦宪法第六修正案》和各州的宪法中,调查取证权是律师的基本权利之一。在“双轨”制侦查模式下,双方分别进行侦查,都可以调查案情和收集证据。由于双方侦查能力对比悬殊,辩护方的调查往往只是控诉方调查的补充,其主要方式有:自行调查、②预审程序中的证据开示、③申请法院调取(保全)的证据、④特定侦查行为(如讯问犯罪嫌疑人)时律师在场。在英国,辩护方在侦查阶段获取证据的方式主要有:证据开示制度、律师的调查取证权、⑤卷宗材料的阅卷权[ 1 ]。

在大陆法系传统职权主义诉讼结构下,侦查职能由控诉方行使,辩护方与控诉方的诉讼地位并不完全平等。辩护方如认为存在证明被告无罪或罪轻的证据,只能请求侦控机关收集,而不能自行收集。随着程序正义观念的深入,职权主义诉讼结构在大多数国家逐渐被修正,这不同程度地强化了辩护方获取证据的权利[ 2 ] 。例如,《日本刑事诉讼法》规定侦查阶段辩护方获得证据的主要方式有:“询问证人及鉴定人时的在场权”(第157—159、170条)、“申请证据保全的请求权”(第179条) ;在法国预审程序中,律师可以在场听取预审法官对犯罪嫌疑人的讯问,辩护方可以向预审法官申请并参与司法鉴定、请求预审法官询问证人以及进行新的调查,预审法官拒绝的,辩护方可请求上诉法院起诉审查庭复议[ 3 ] ;《德国刑事诉讼法典》第163条a规定了被指控者请求收集与其有利的证据的权利;辩护人也可以公民身份收集案件信息[ 4 ] ,辩护人可以勘验犯罪现场、询问证人、制作私人鉴定报告、请求被追诉者的亲友行使证言拒绝权等[ 5 ] ;意大利法律规定在初期侦查期间,被调查者可以要求法官调取证言、进行鉴定或者司法实验、组织辨认[ 6 ] , 2000年12月7 日颁布的法律还确立了辩护方侦查的规则[ 7 ]。

⑸ 论述未经人民法院依法判决不得确定有罪原则

中华人民共和来国刑事诉自讼法第十二条 未经人民法院依法判决,对任何人都不得确定有罪。
本条规定：“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。”这是本法吸收无罪推定原则的合理部分，规定的一项刑事诉讼基本原则。
本法将未经法院依法判决，对任何人都不得确定有罪规定为刑事诉讼的基本原则，具有重大的理论意义和实践意义。在古今中外的刑事诉讼历史上，关于犯罪嫌疑人、被告人地位的认识，有“有罪推定”和“无罪推定”两种理论。“有罪推定”理论是一种封建的、专制的理论观点，早已被社会抛弃。“无罪推定”虽然有其合理因素和进步意义，但由于它把犯罪嫌疑人、被告人硬性推定为无罪，有其局限性，难以为司法实践所接受，既然推定是无罪的人，在刑事诉讼中又要对犯罪嫌疑人、被告人采取强制措施，这种冲突和矛盾的事实是无法解释的。本条确立了“未经法院依法判决，不得确定任何人有罪”的原则，既最大限度地吸收了“无罪推定”理论的合理因素和进步意义，又避免了它本身存在的不可克服的局限性，是一种实事求是的哲学观。这项原则的确立，标志着我国刑事诉讼理论已逐渐成熟，它反映了我国刑事诉讼更加尊重人权、保护人权。

⑹ 刑事诉讼价值是什么

刑来事诉讼价值包括两自个方面的内容，一是指刑事诉讼法的工具性价值，二是指刑事诉讼法自身价值。刑事诉讼法的工具性价值涉及到刑事诉讼法与刑法的关系问题。
随着研究的深入，人们逐渐认识到刑事诉讼法除具有工具性价值以外，其还具有自身的内在价值。
我们认为，刑事诉讼的价值目标应当是"公正优先，兼顾效率"。这是因为：刑事诉讼作为分配权利义务，并据以解决纠纷创造合作关系的活生生的程序，其存在的前提，便是人类社会的公正秩序受到了犯罪行为的破坏，国家设立刑罚权的目的就是为恢复被破坏的正义。为了保证刑罚权的实现不演变成为赤裸裸的国家报复，必须对国家追诉犯罪的行为予以程序规范，以保证国家刑罚权实施的公正性。因而刑事司法程序的设计和程序权利与义务的分配都应以公正为价值趋向。但是，在我们充分关注公正价值目标的同时，也不应忽略刑事司法对效率的追求。

⑺ 中南财经政法大学的刑事诉讼法专业好不好想考研究生

客观的来说，该专业作为全校重点专业之一，师资力量还是很雄厚的，而且中南财经政法大学法学在社会上的影响力也还不错，毕竟是全国五法之一。这个方向的话在中南财经政法大学也算选择人数比较多的一个，所以想报考的话是个不错的选择。另外也可以考虑中国政法大学，更高目标的话可以去中国人大。

中南财经政法大学（Zhongnan University of Economics and Law）是中华人民共和国教育部直属的一所以经济学、法学、管理学为主干 ，兼涵哲学、文学、史学、理学、工学、艺术学等九大学科门类的全国重点大学，是国家“211工程”、“985工程优势学科创新平台”重点建设院校，入选“教育部人文社科重点研究基地”、“国家建设高水平大学公派研究生项目”、“卓越法律人才教育培养计划”，是中国大陆地区第七所AMBA、CFA协会认证院校 ，是教育部表彰的“全国毕业生就业典型经验高校” ，由教育部、财政部和湖北省人民政府三方共同建设。
学校源于1948年以邓小平为第一书记的中共中央中原局创建、并由陈毅担任筹委会主任的中原大学。2000年，原隶属于中华人民共和国财政部的中南财经大学和原隶属于中华人民共和国司法部的中南政法学院共同组建成为中南财经政法大学。半个多世纪的风雨洗礼与薪火相传，学校秉持“博文明理·厚德济世”之校训，传承“希贤希圣·不舍昼夜”之精神，励精图治，严谨治学，为国家经济建设和社会发展培养了数以万计的专业人才。
2015年1月，中国校友会网最新发布《2015年中国大学评价研究报告》，中南财经政法大学再次入选2015年中国一流行业特色研究型大学，荣膺“中国五星级大学”美誉。

⑻ 试述无罪推定原则(结合我国刑事诉讼法相关原则）

无罪推定（presumption of innocence），又可称为无罪类推（与有罪类推相对应），简单地说是指任何人在未经依法判决有罪之前，应视其无罪。除以上内容外，无罪推定还包括：被告人不负有证明自己无罪的义务，被告人提供证明有利于自己的证据的行为是行使辩护权的行为，不能因为被告人没有或不能证明自己无罪而认定被告人有罪。
无罪推定原则是现代法治国家刑事司法通行的一项重要原则，是国际公约确认和保护的基本人权，也是联合国在刑事司法领域制定和推行的最低限度标准之一。
1996年3月第一次修正后的《中华人民共和国刑事诉讼法》第12条明确规定：“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪”。虽然该规定中没有出现“推定”或“假定”无罪的规范性表述，但却含有无罪推定的精神。同时，在该法第162条第（3）项中还相应规定了罪疑从无原则，即：“证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。”具体体现在以下几个方面：
1、被追诉者在被起诉前处于犯罪嫌疑人的地位，被起诉后则处于被告人的地位，从而避免将其视为“有罪者”、“人犯”或“罪犯”。
2、在法庭审判过程中，公诉人负有提出证据证明被告人有罪的责任，被告人不承担证明自己有罪或无罪的义务。
3、疑罪从无，即公诉人不能提出确实充分的证据证实被告人的罪行，法庭经过庭审和补充性调查也不能查明被告人有罪的事实，那么就只能判定被告人无罪。

⑼ 从刑事诉讼法治透视反对自证有罪原则 是怎么回事

一方面，惯用演绎法的权威主义法哲学派（注：这里所说的权威主义法哲学派和自由主义法哲学派两种“理想化类型”，只是在某种理论上的抽象设想和夸张化的“观念”或“模式”。在实际政治生活及意识形态中以及社会人类学中，并不存在上述纯粹的绝对化的形式。而是在法庭审判中，立法以及警察的职权行为中常常呈现出对两种模式的倾向性。）教条式地推断：所谓法律是被强加于所有法律主体之上的一系列实体性规则。这一传统观念将法律程序充其量看作是实施实体法的辅助性工具，而实体法，正如大陆法系一直强调法律的实体方面一样，则是国家专政权力机构发出的不容置疑的指令。（注：在这里需要对法律的实体方面和程序方面并列的观点从程序法的价值上作进一步解释。第一，不要把程序规范与实体规范之间最显著的区别误认作是理所当然的和不证自明的事；第二，问题在于法律是如何通过实体与程序两种规范而实现的，而不是仅通过其中某种规范单独实现的；第三，问题的焦点在于对法律在社会关系中真正的职能作出较之通常的假定更深入和恰当的认识。）正如凯尔森所言：法律的职能是对社会生活中人们相互之间的对抗性关系所导致的非正常的、不合逻辑的、无理性的无秩序的结果所实施的强制性命令。（注：参见凯尔森（kelsen）：《纯粹理论的法律》，加州大学出版社，1976年版。）

另一方面，一向具有探索精神的自由主义法哲学派（注：参见昂格（ynger）：《知识和政治》，纽约自由出版社，1974年版，第63—144页。）从不墨守成规，他们以归纳法合乎实际地认为：所谓法律是为了解决各种冲突而使用的救济手段。（注：译者注：自由法哲学派，是对当时盛行于欧洲大陆的概念法学和司法中的形而上学的反叛，其观点的主要特征是：成文法并非法的唯一渊源，重视社会现实中的活法的作用，主张扩大法官的自由裁量权，允许法官依据正义原则加惯例自由地创制法律规则。）自由主义法哲学派对法律职能的解释，在某种意义上似乎少了些妄想而多了些生机。它把以和平方式解决冲突作为法律的首要目的，而把当前的实体性规则作为诉讼程序次要的铺垫。程序法追随实体规范的同时，也在反作用并检验实体法，以及创造性地或反其道地运用之。只有在这种法律传统中，霍姆斯法官才可能公然声称：“法律的生命不在于其逻辑性，而在于其经验性！”然而，程序法的功效不仅于此，其最核心的也是最易被人们忽视的职能在于：规范和限制国家公共权力的运用。从这一意义上可以认为，程序法具有非依赖于实体法的独立价值。

这里有一个简单的问题是，就法律传统而言，两种法哲学（注：也可以说“两种刑事诉讼模式”。）相比较哪一种更为正确和合理，也就是说哪一种更能充分地体现法律的职能所在。笔者认为：刑事诉讼法作为公法的一个分支，并不具有法律的典型意义。因为从起源来看，所有法律都源于私人冲突。（注：gumplowitz.dp.cit，n.11. ）私人冲突才是典型的法律关系。所有的实体法从形成之时起，其职能取向就是为了阻止违反契约等私人冲突的发生和补救民事侵权等行为造成的后果，法的公共职能实质上是从这些原始职能中派生出来的。 （注：参见 von bar：《罗马刑法史》（波士顿1916）。虽然von bar 对此未能专门地说明，但书中显示出罗马帝王，特别是奥古斯都大帝对已建树起的私法概念和制度结构进行开拓，并以惩处判国罪为开端在其私法中强行植入刑罚功能。而在此之后很长的历史时期，在中世纪一些国家的法律中，人身伤害等行为仍被规定为民事侵权行为。具体内容参见h ·伯尔曼（berman）：《西方法律传统的变革》（哈佛大学出版社，1983年）。而国家的强制力，作为国家机器的基本要素和维护社会安定的必要武器，并非随着国家产生就具有法律的职能。确切地说，只有当国家在法庭审判的对抗性诉讼过程中，作为一个在程序上与罪犯平等的当事人出现时，它的强制约束力才能具有法律职能。在历史上，英国的大宪章（1215年）和贝卡利亚的《犯罪与刑罚》（1764年）（注：切萨里·贝卡利亚：《犯罪与刑罚》（bobbs—merill出版有限公司，纽约，1965年）。） 是这一认识发展的里程碑。显而易见，受大宪章等国家宪法调整的民主国家制定的刑法典和刑事诉讼法典与专制国家的刑法典与刑事诉讼法典相比，虽然在表面上存在某些相似之处，但本质上是截然不同的。在民主国家里，刑事诉讼必然通过对抗性司法程序进行，国家在原则上处于原告的地位，面对法官和陪审团接受审判；而在专制国家里，整个刑事诉讼程序，只是由国家一手操纵的镇压工具-一个所谓裁决私人冲突的欺骗性赝品罢了。

为了更简单地回答这个理想化问题，我们可以进行如下两种假设，它们分别代表纠问式和对抗式刑事诉讼模式的极端化情形。首先，让我们假设，在一种极端化纠问式模式中，法律是权力至上和万能的上帝主持正义的工具，那么主持正义所依据的实体性规则就代表了一种“绝对道德”，而程序仅仅是执行这些道德规则的工具。显然，上帝对人间的一切事实都能够直接感知和认识，认定事实对于无所不知的神圣权威简直是易如反掌，他在转瞬之间就可以判明其中的错综复杂并作出裁决，用代表着“绝对道德”的规则对违反正义的行为进行惩罚。所以，在上帝的裁决过程中，任何形式的程序都显得多余。其次，与以上极端化的纠问式模式相反，我们可以假设一种更接近人类的境况来反映对抗式模式。在斐济岛或巴布亚新几内亚的原始森林里生活着原始共同体，其社会成员之间时常发生冲突。共同体通过让冲突双方进行角斗来解决争端。事实上，此处正义的裁判就取决于体力的强弱。因为这种“人与人之间的争斗”使社会的群体关系转变成为个体之间的关系，所以必须用一些“规则”对个体的行为加以约束。

国家及其诉讼制度自其产生之时就是为了禁止借助武力解决个人冲突。（注：罗马《12铜表法》（leges odecim tabularum）第一条规则是：“如果你被传唤出庭，你必须去！”该条款基本的法律含义是：（1）所有冲突应通过合法程序加以解决；（2）禁止采用“自助”，被告人必须出庭经过审判后才能定罪和处罚，这已成为当今社会一个重要的程序规则，不允许有例外。帕舒坎尼斯在其著名的论著《法律与马克思主义》（ink links，伦敦出版社，1978年，第166页）中，对罗马法这一规则做了生动的分析。然而，他所引证的龚普洛维奇（gumplowitz）著述《公民权利和社会主义》（innsbruck，1881）中的论断（p145， n，16）：“所有的法律都产生于个人间的争纷”，这是我们最初的前提之一。作为平等（无武力）的当事人间的对抗程序的民事诉讼是解决社会争端的原本方式。而刑事诉讼则是从民事诉讼这种形式中演化出来的。）禁止使用武力解决冲突这一规则在职能方面的重要性是显而易见的，证明这一点也并非难事。首先，假设国家不复存在，这一规则也被破坏殆尽，社会上的武力就会四处泛滥，出现混乱的无政府主义；其次，假设任何冲突都诉诸武力这一社会倒退方式来解决的话，法律程序就会成为多余之物。上述两点也反过来说明了国家必须集中控制武力的使用，同时，国家必须制定法律，并依法通过司法裁判来解决冲突，以替代以武力解决冲突。

从某种意义上讲，司法公正作为武力的替代品，意味着一种新的价值观念开始控制社会，与之相关的是智能、创造力、道德规范等价值观念。而任意地使用武力解决冲突将可能使社会文明的发展毁于一旦，所有这些价值观念都会被战争和无政府的混乱所湮灭。换言之，法律本质并不是一系列得到正面认可的规则，或法哲学家致力去建立其他定义。反之，法律的本质是否定的。它仅仅是为了防止武力的使用。法律就是以“公正”一词所蕴涵的逻辑的力量去代替武力的逻辑。然而，关键并不在于公正的逻辑，因为即使法律毫无逻辑和正义可言，它也会执行其社会职能。（注：参见凯尔森，op.cit.n.3.）福科（foucault ）说国家或世界的和平仅仅是连续宣战的结果。法律，在一定意义上，相当于对社会上那些诉诸武力解决问题的人宣战。国家制定出对武力有威慑力的各项刑事法律，以法律为武器，象持着德莫克利斯的剑一样向社会上的任何冲突宣战。

可以看到，自然的争斗是程序和实体的有机合成，如：战争、原始竞技等，在程序和实体规则之间没有人为的分隔。对于自然争斗而言，所谓的程序就是战斗或运动本身，而判断输赢的实体标准也是竞技的一部分。

但是国家的建立，自然争斗的替代者-法律程序的产生，使自然争斗被杜绝。冲突的解决分化为两方面：程序和实体。比如：谁是最好的网球选手，事实上不再是由打比赛决定（禁止自助），而是由人为的仲裁来决定。这些人为的仲裁包括特殊的裁决程序和程序中所使用的实体标准，如，速度、灵活性、耐力等。
当然，一定会有人谴责：“法律并非体育比赛。”但说话的人并未考虑这里的问题不在于事实是否是“体育比赛”。从认识论的观点来看，任何的冲突和争斗本质上都相当于一场“体育比赛”。在这种富有试验性的比赛中，当事人双方都各持胜券在握的假定相互对峙、争斗。
从某种程度上准确地说，在法理学中，将法律隐喻作“体育比赛”是有一定的根据的。霍姆斯的基本自由假定认为：法律的首要职能是取代以下各种对抗性关系中的“试验性方法”（武力），包括个人当事人之间（以私法取代），以及不同的主权国家之间（以国际公法取代）的对抗性关系中的“试验性方法”（武力）。

在用法律取代武力解决冲突的某些场合下，我们可以看到程序作用的优势（协商、调解、裁决、外交谈判）与实体意义的消弱（公正、道德等）。当然，对于解决国际间冲突的实体法标准的缺失，其原由很简单，因为在冲突双方之外没有第三国（超主权国家）来强行维持和平（实体法标准的代理）。

上述内容表明：首先，程序的第一性和实体的第二性；其次，法律的首要职能在于达到程序性的和谐，相比之下，逻辑和实体正义的成分处于第二位；第三，事实上，诉讼程序并非“体育比赛”，而是以自主的法理实体逻辑通过程序取代了比赛中的武力试验逻辑。以公正的逻辑代替武力的逻辑是法律本质的全部所在。其维护社会安定的实体功效是根据在诉讼中排除武力的程度而定的，也就是说，只有武力被排除在程序之外，程序才是合法的。

因此，在遵循这一首要规则的基础上，替代武力解决冲突的各种法律程序随之产生。而从诉讼程序中衍生出的实体规则（由此也产生了人们对实体“正义”的错觉）则居第三位。给人们以“正义的观念”的实体规则，也就是我们通常所说的“法律”，实质上，它是人们在运用逻辑方法解决冲突的长期司法程序中的经验积累。
随着文明的发展，国家作为禁止诉诸武力的保证人和武力的垄断者，同时它又是法律程序中的当事人。就事实上来看，国家似乎可以随心所欲地使用武力，但在法律上，为了维护正当的程序，国家必须杜绝使用武力。由此，国家才需要程序法来防止自己成为强权压服者，而反对自证有罪原则便成为制约司法专横的武器。

⑽ 刑事诉讼法程序价值

程序性正义：认为有三种程序正义。
1． 纯粹的程序正义：
不存在关于结果正当与否的任何标准，一切取决于程序要件的满足，只要游戏规则公正，且被严格守，无论结果如何，都被认为是公正的。如赌博。
2． 完全的程序正义：
存在结果正当与否的独立标准，并且合理的程序总是导致正当的结果。如分蛋糕理论。
3． 不完全的程序正义：
无论程序怎样设计，都可能出现不公正的结果。如刑事诉讼。我们的任务是设计合理的程序，一方面使案件事实通过该程序进能尽可能地查明，另一方面即使事实难以查明，只要该程序本身公正且被严格遵守，控辩双方仍都可以接受。案件事实查明（实体真实实现）之艰难，要求严格遵循合理之程序以消解败诉者的不满，同时使判决得到公众的接受，使法院获得信赖和权威。
这样，程序就具有了两方面的价值，一是外在价值，即功利价值，作为手段、工具的价值。表现为通过程序惩罚犯罪、释放无辜。一是内在价值，即程序本身是不是善的、理性的，是不是尊重了个体的基本人格尊严。程序正义主要指的就是程序是内在价值。
一旦确立程序规则，就应当遵守，否则应负不利后果（程序法也是法，应当遵守）。美国的《量刑阶段》，我国的重实体轻程序。
“诉讼法乃实体法发展之母体”。早期英国采取“诉讼方式”的程序、罗马法中的“诉权”理论、现在法官实际上的解释法律创制法律都说明程序法具有实体法形成之功能。
事诉讼：私力救济、血亲复仇——国家介入（从消极到积极，从自诉到公诉，由国家暴力取代个人暴力）。
刑事诉讼法：限制国家权力，保障公民权利。与宪法联系最紧密。犯罪是个别的、特殊的，而国家的暴政，国家对个人权利的干预和侵犯却可能是有组织的、大规模的，不仅背后有国家资源的支持，还难以救济。因此自由主义哲学认为，国家权力的滥用才是最可怕的。宁可遭受犯罪的侵害，也不愿遭受国家的暴政。由此有非法证据排除规则、陪审团制度。