南博方行政法书评
㈠ 杨建顺的代表作品
论文类:
《论“服务型政府”在行政法上的定位》,载《河南省政法管理干部学院学报》2009年第1期
《论经济规制立法的正统性》,载《法学家》2008年第5期
《导读:拓展和创新行政法学研究的阶梯》,载王名扬著《法国行政法》,北京大学出版社,2007年12月版
《计划行政的本质特征与政府的职能定位》,载《中国人民大学学报》2007年第3期;摘录转载于人大复印报刊资料《公共行政》2007年第10期
《论政府职能转变与建设和谐社会》,载中国法学会行政法学研究会编《行政管理体制改革的法律问题》(中国法学会行政法学研究会2006年年会论文集,中国政法大学出版社,2007年7月版
《论城市创新中的市民参与》,载《法学杂志》2007年第3期(总第166期);收录入北京市法学会编《走进法治——纪念改革开放三十年》,2008年7月
《论根治腐败的制度支撑》,载《河南省政法管理干部学院学报》2007年第3期
《论行政评价机制与参与型行政》,载《北方法学》创刊号,2007年1月
《论政府职能转变的目标及其制度支撑》,载《中国法学》2006年第6期(中国社会科学引文数据库(CSSCI)收录2006年)
《论构建和谐社会中城管执法的作用》,载《法学家》2006年第2期(中国社会科学引文数据库(CSSCI)收录2006年)
《新世纪中国行政法与行政法学发展分析——放权、分权和收权、集权的立法政策学视角》,载《河南省政法管理干部学院学报》2006年第4期;全文转载于人大复印报刊资料《宪法学、行政法学》2007年第3期
《建立和完善国家科研项目监理制度》,载《人民法院报》2006年4月17日
《论行政复议——我国行政复议的现状与课题》,载《人大法律评论》2004年卷,中国人民大学出版社,2005年11月版
《行政诉讼的类型与我国行政诉讼制度改革的视角》,载《河南省政法管理干部学院学报》2005年第4期;全文转载于人大复印报刊资料《诉讼法学、司法制度》2005年第 11期
《行政诉讼法修改的视点和方向》,载《人民法院报》2005年6月20日;全文转载于人大复印报刊资料《诉讼法学、司法制度》2005年第8期
《论行政诉讼判决的既判力》,载《中国人民大学学报》2005年第5期;全文转载于人大复印报刊资料《诉讼法学、司法制度》2005年第 12期(中国社会科学引文数据库(CSSCI)收录2005年)
《论房屋拆迁中政府的职能——以公共利益与个体利益的衡量和保障为中心》,载《法律适用》2005年第5期
《论产品质量保障、消费者维权与政府职能定位》,载应松年教授贺寿文集编辑委员会编《行政法的中国之路》,中国政法大学出版社,2005年12月版
《论基层政府法治建设的定位及其发展方向》,载《南阳师范学院学报(社会科学版)》,2005年第11期;全文转载于人大复印报刊资料《宪法学、行政法学》2006年第 3期
《高校教师聘任制与维权、救济机制》,载《中国教工》2005年第3期
《公共利益辨析与行政法政策学》,载《浙江学刊》2005年第1期;中国人民大学复印报刊资料《宪法学?行政法学》2005年第5期全文转载(中国社会科学引文数据库(CSSCI)收录2005年)
《行政裁量的运作及其监督》,载《法学研究》2004年第1期;全文收入中国法制出版社编《宪法与行政法论文选萃》,中国法制出版社,2004年12月版;全文收入法苑精萃编辑委员会编《中国行政法学精萃(2005年卷)》,高等教育出版社,2005年11月版(被中国社会科学引文数据库(CSSCI)收录2004年)
《行政立法过程的民主参与和利益表达》,载《法商研究》2004年第3期(被中国社会科学引文数据库(CSSCI)收录2004年)
《论行政裁量与司法审查——兼及行政自我拘束原则的理论根据》,载《法商研究》2003年第1期 ;《中国社会科学文摘》2003年第5期予以摘录;被收入周国均主编《中国法学文丛?行政法行政诉讼法卷》,中国人民公安大学出版社,2004年4月版;被收入法苑精萃编辑委员会编《中国行政法学精萃(2004年卷)》,高等教育出版社,2004年11月版(被中国社会科学引文数据库(CSSCI)收录2003年)
《公共选择理论与司法权的界限》,载《法学论坛》2003年第3期
《论危机管理中的权力配置与责任机制》,载《法学家》2003年第4期;《中国社会科学文摘》2003年第6期予以摘编刊载(被中国社会科学引文数据库(CSSCI)收录2003年)
《行政许可的合理化与相对人的权益保障》,载孙琬钟、江必新主编《行政管理相对人的权益保护》,人民法院出版社,2003年6月版
《论政策制定的程序化、法制化和民主化》,载《政府法制建设》2003年第5期
《明确法律定位,建立健全教师奖惩和救济机制》,载《中国高等教育》2003年第17期(被中国社会科学引文数据库(CSSCI)收录2003年)
《日本行政执行制度研究》,载《法学家》2002年第4期;人大复印报刊资料《宪法学、行政法学》2003年第1期全文转载
《关于行政执行权力配置的思考》,载《人民法院报》,2002年8月12日;人大复印报刊资料《宪法学、行政法学》2002年第6期全文转载
《教师聘任制与教师的地位——以高等学校教师为中心》,载《中国教育法制评论》第1辑,教育科学出版社,2002年7月版
《行政程序立法的构想与反思》,载《法学论坛》2002年第6期;人大复印报刊资料《宪法学、行政法学》2003年第2期全文转载
《论政府职能的转变与行政许可的原则》,载《法制建设》2002年第2期
《论劳动教养的目的及政府和社会的责任》,载张绍彦、陈兴良、储怀植主编《理性与秩序——中国劳动教养制度研究》,法律出版社,2002年8月版
《政务公开和参与型行政》,载杨解君编《行政契约与政府信息公开——2001年海峡两岸行政法学术研讨会实录》,东南大学出版社,2002年6月版
《行政强制中的和解——三环家具城案的启示》,载《南通师范学院学报(哲学社会科学版)》2002年第1期;人大复印报刊资料《宪法学、行政法学》2002年第4期全文转载
《日本国会议员选举制度与宪政建设》,载王晓民主编《议会制度及立法理论与实践纵横》,华夏出版社,2002年1月版
《关于依法行政观念的十个问题》,载《岳麓法学评论》第二卷,2001年11月
《行政诉讼与司法能动性——刘燕文诉北京大学(学位评定委员会)案的启示》,载《法学前沿》第4期,法律出版社, 2001年2月版
《论行政诉讼判决的拘束力》,载《人民法院报》,2001年9月17日
《宪政与法治行政的课题——宪法与行政法学领域的“现代性”问题研究》,载《人大法律评论》2001年第一辑,中国人民大学出版社,2001年10月版;北京市第一中级人民法院《法官论坛》2003年第3期、第4期予以全文连载
《日本的行政法治之路》,载应松年、袁曙宏主编《走向法治政府——依法行政理论研究与实证调查》,法律出版社,2001年5月版
《论完善行政监督制约机制》,载《人大法律评论》第二辑,中国人民大学出版社,2000年11月版
《行政诉讼的界限与行政法学研究的课题》,载《行政法学研究》第28期,1999年12月
《中国行政法和行政法学20年的回顾与展望》,载《法学家》1999年第1?2期;人大复印报刊资料《宪法学?行政法学》1999年第3期转载
《日本行政法的概念、对象和范围》,载 《外国法译评》1998年第3期
《关于行政法的特点》,载《法制与社会发展》第3期,1998年6月;人大复印报刊资料《宪法学?行政法学》1998年第4期转载;《法制建设》1999年第1~3期连载
《日本行政处罚的理论与问题》,载《法学家》第39期, 1996年12月
《规制行政与行政责任》,载《中国法学》1996年第2期
《日本宪法诉讼理论与实践发展述评》,载《法学家》第32期, 1995年10月
《关于行政行为理论与问题的研究》,载《行政法学研究》第11期,1995年9月;人大书报复印资料《宪法学、行政法学》 年 第 期全文转载
《关于社会主义的自我完善》,载《兰州学刊》第79期,1994年8月;人大复印报刊资料《社会主义研究》1994年第12期全文转载
《大胆借鉴、勇于创新、建立完整系统的行政法体系》,载《行政法学研究》第7期,1994年7月
《中国公务员制度论考》(日文,博士论文要旨), 载日本《一桥论丛》108卷5号,1992年11月
《中国国情与公务员制度的导入》(日文),载日本《一桥研究》第17卷第2号, 1992年7月
《中国国家公务员制度的展开与课题》(日文),载日本《一桥研究》第14卷第3号, 1989年10月
《行政诉讼中和解的法理》(上、下)(日译汉,[日]南博方著),载《环球法律评论》2001年春季号(2001年3月);冬季号(2001年11月)
《日本行政法的现状与课题》(日译汉,[日]南博方著),载《行政法学研究》第13期,1996年10月;人大复印报刊资料《宪法学?行政法学》1996年第4期全文转载
《中国的行政机构改革》(汉译日,董成美著), 载日本《一桥研究》15卷1号, 1990年4月
迄今共发表论文(译文)200余篇
著作类:
《比较行政法——给付行政的法原理及实证性研究》(主编),中国人民大学出版社,2008年12月版
《行政法Ⅰ[第四版]行政法总论》(独译,[日]盐野宏著),北京大学出版社,2008年11月版
《行政法Ⅱ[第四版]行政救济法》(独译,[日]盐野宏著),北京大学出版社,2008年11月版
《行政法Ⅲ[第三版]行政组织法》(独译,[日]盐野宏著),北京大学出版社,2008年11月版
《法科学生读本 迈入法学之门》(合著),中国人民大学出版社,2008年1月版
《法科学生读本 法学进阶之路》(合著),中国人民大学出版社,2008年1月版
《行政规制与权利保障》(独著),中国人民大学出版社,2007年8月版
《比较行政法——方法、规制与程序》(主编),中国人民大学出版社,2007年8月版
《行政法与行政诉讼法教学参考书》(合主编,第一主编),中国人民大学出版社,2003年6月版
《日本国会》(独编著),华夏出版社,2002年1月版
《行政法》(独译,[日]盐野宏著,姜明安审校),法律出版社,1999年4月版
《比较行政法》(合编著,副主编,撰稿人),中国人民大学出版社,1998年12月版
《日本行政法通论》(独著),中国法制出版社,1998年11月版
《行政法专题研究》(合著,第二作者),中国人民大学出版社,1998年9月版
《政处罚实务全书》(副主编), 中国计量出版社,1996年5月版
《日本行政法》(合译,第一译者,[日]南博方著),中国人民大学出版社,1988年8月版
迄今共参加编写各类教材20余部
代表性项目
《给付行政法原理与民生行政研究》(08AFX003)(国家社会科学基金项目重点课题 2008年)
《我国社会保障法律制度研究》(A0803)(中国法学会部级法学研究课题重大课题 2008年)
《北京地方旅游法规范体系研究》(北京市旅游局委托研究课题,2008年)
《北京城市建设管理法律体系现状研究》(北京政府法制研究会委托项目 2008年)
《我国邮政行政复议制度研究》(中国人事科学研究院委托项目 2008年)
《我国邮政行政复议的配套制度和相关制度研究》(中国人事科学研究院委托项目 2008年)
《知识产权重大问题研究》(北京市知识产权保护协会委托项目 2008年)
《政府信息公开制度的模式研究》(国务院法制办、信息办委托项目 2006年)
《外国专业人才引进与管理立法研究》(国家外国专家局项目 2004年)
《国家科研项目监理的法学研究》(国家高技术研究发展计划军口管理中心863项目2003年)
《规划法制化问题研究》(国家计委发展规划研究项目 2003年)
《政府规制与行政许可》(01SFB2028)(司法部“法治建设与法学理论研究部级科研项目” 2001年)
《亚洲开发银行“行政许可”课题研究》(国务院法制办委托研究 2000年)
《市场经济法律体系中政府规制责任》(999-328004)(国家教育部资助年轻优秀教师基金项目 1997年)
《日本法律制度研究》(96JBY820006)(国家教育部博士点基金项目 1996年)
㈡ 求行政法相关书籍的电子版
【电子书】2020年众合法考客观题专题精讲行政法-李佳 链接: https://pan..com/s/1cU7VGAhyuwrJb2HPdXg6Fw
《行政法(第6版)》是日本著名行政法学家南博方先生历经二十余载精雕细作之力作。全书共15章,总括了行政法的主要领域,描绘了日本行政法和行政法学体系。《行政法(第6版)》既注重对传统行政法学体系和经典理论的承继.亦强调对现代行政法实践和行政法学理论研究成果的充分运用,大量引用判例,并结合近年来日本行政领域和司法领域的一系列改革,对行政过程各个阶段的相关行政法问题进行了精到的诠释,提示了行政法教材建设的方向。
㈢ 求行政法法条全文!word文档或者txt格式都行,我要打印!谢谢~~
新修订的行政诉讼法字数太多,这里放不下,给你链接可以回免费下载。答
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㈣ 急求!!!!!!!《行政法学》学习心得
通过参加**县人大法律培训班学习,我对法律条文由表面理解到深层次内涵的深刻领悟,有了质的变化。对照所学的知识,结合本职工作,联系到执政为民、依法办事上,真正觉得法律对一个基层干部来说,既是护心镜,又是当家宝。
——领悟学法的重要性
普法教育已经开展了十几个年头,随着法律知识的不断普及,公民法律意识的明显增强,各级干部依法行政,依法管理的自觉性不断提高,维护了社会稳定,促进了经济发展。联系自身工作经历,我认为,法律知识的匮乏,法律运用的不完善,法律制度的不健全,极大程度地阻碍着经济发展,引发着各种矛盾。无论在工作方式上,还是在决策领域上,总是习惯于运用行政手段去管理经济和社会事务,而不善于运用法律手段。虽然认识到学法的重要性,但知识准备不足;虽然对法的公正价值有了认识,但树立信心不足;虽然有了一定的法律知识,但依法办事的能力低下。随着公民法制观念的普遍增强,领导干部的思想、言行,毫无掩饰地接受着群众的裁判。所以说,作为基层的一把手、大当家,不仅要自己学好、用好法律知识,还必须引导群众学好法律知识,运用法律去沟通思想、交融感情、理顺工作、维护正义、实现和谐、谋求发展。尤其是在飞速发展的经济社会,穷富悬殊的差异,急功近利的贪欲打破了心态平衡,盲目的发展,使土地、水资源、森林、能源等出现了严重的生态赤字,私欲的膨胀占据了法律的位置。当我面对愚昧的做法,面对贪婪的纠缠,面对苛刻的质疑,面对办一件事得不到理解,面对办一个企业是如此艰难时,深深感到:法律意识淡薄和执法的苍白,是那样毫不留情地阻碍着发展。因此,这一个多月的法律知识学习,对我是个很大的鞭策,更是一个很大的收获。我不仅一扫缺少法律知识带来的困惑和迷惘,更收获了增长法律知识带来的巨大财富。所以说,学法重要,用法必然,执法关键。
——坚持学法的自觉性
作为一名基层领导,在日常生活中加强法律法规学习,不断增强法律意识和法制观念,提高自身法律素质和依法行政的能力和水平,是关系到广大人民群众的切身利益和党委政府在人民群众心目中形象的大事。我深深体会到,当人大代表要学好《代表法》;搞行政事务要学好《公务员法》、《行政许可法》;抓生产要学好《农业法》、《土地法》;植树造林要学好《森林法》;项目引进要学好《环保法》;优生优育要学好《计生法》;调解纠纷、维护稳定要学好《民法》和《刑法》,如此等等,每一项工作都涉及到法律法规。要学深学透,靠上级安排不行,必须形成自觉的、有序的、重点的学习风气和习惯,只有不断学习,不断充实,不断领悟,依法履行职责的观念才能得到增强,自身法律素质才能明显提高。
——提升用法的技巧性
学法的目的是为了更好地用法。通过从书本学到实践学,我深深感到,只有把学习法律知识与依法办事紧密结合,与管理工作紧密结合,与群众关心的热点问题紧密结合,在涉及经济建设、社会发展重大问题决策时,才能做到充分论证,依法决策,才能运用法律手段解决改革、发展、稳定中出现的新情况、新问题。如何去用法?我认为:
一是思想上绷紧“一根弦”。计划办什么事,首先要在思想上打问号,符合法律的就去预谋、策划;计划说什么话,先想想群众愿不愿听,听了是什么反映,会有什么效果和后果,用换位思路反复去想,自己先和自己过不去,直到说出来公平、公正、依法为止。
二是工作中穿好“二根线”。作为书记、镇长一肩挑,又是一名人大代表,必须扑下身子,深入基层,从群众的角度去审视问题,以发自内心的真情与群众沟通交流。在今年“七一”煤矿60万吨甲醇项目征地补偿的问题上,群众一时不能理解,我就坚持“换位思考”,除亲自接待来访群众外,多次走田间、进农户、坐坑头,讲《土地法》,讲国家征地补偿政策,一次讲不通多次讲,口头讲不清用书本,一条条打印出来,发到群众手中,经过反复宣传、讲解,群众解除了疑虑,最终达成了合法、合情、合理的占地补偿协议。通过这件事,我深深感到自己有法律知识还不够,还必须让群众有法律意识。群众和国家这二根线,针眼再小也得穿过去,并成一根线。
三是决策上把好“三道关”。我始终认为为民办事、办民谋利,必须依法执政、依法决策。面对虒亭“地大、物稀、财薄、民困”的现状,也曾想放“三把火”烧个通红,砍“三板斧”来个痛快,强建基础,调产增收,招商引资,开发旅游一步到位。想法是好的,但做起来不易。在不断的强化法律意识上,我明白了一个道理,符合实际,体现民意,只要是依法决策,再硬的石头也去啃。我体会到,要想办成一件大事,还必须把握好“三道关”。即:
——法律关。法律是准绳,法律至上、法律至尊、法律至贵;学法律充实自己心中有数,用法律保护群众深得民心,依法律办事得心应手。
——公开关。公开是依法行政的窗口。近年来,国家补偿政策多,农民实惠大,但要把握不好,就会造成不稳定因素和违法事件发生,把各项补偿政策、标准公布于众,接受广大群众的监督,才能保一方稳定。
——行政关。依法行政是政府工作最有效的行为。干部在工作中的每个具体的行为都能反映政府的形象。在具体工作中,作为领导、班子,必须做学法榜样,当用法先锋,行法定职权。行政权的运用,最经常、最广泛、最密切地关系着社会公共利益和公民个人利益。学习法律知识,树立法制观念,崇尚法制权威,是实现依法行政,公正司法,克服以言代法、以权执法的有效途径。
㈤ 行政立法的本质看是一种什么行为
我国不少人以为“依法行政”就是“行政法治”,实则不然。“依法行政”与“行政法治”也许在字面上可将两者解释为涵义相同,但实际上它们产生的社会影响却颇为不同。“依法行政”的口号促进了我国国家行政管理由“政策行政”、“指示行政”向法制行政(而非法治行政)的转变,对于引导国家、社会尤其是政府机关及其公务员重视发挥法在国家行政中的作用,对于基本结束我国国家行政管理活动无法可依的状态起到了积极作用,另一方面它的消极作用随着改革开放的深入也日渐暴露出来:由于我国行政机关享有庞大的立法权,因此,依法行政(不管学者如何解释)给予行政机关的第一感受不过是行政方式的变化,即由依政策、上级指示命令行政为主转化为依法行政为主,这对于缓解以往行政的封闭性和不确定性是一大进步,然而,如果把依法行政理解为一种行政方式,则依法行政并非只是民主和法治社会的特有现象,专制社会一样可以实行依法行政,历史上也不乏其例。这样看来,依法行政与法治行政就没有必然联系,喊出依法行政的口号对于增强政府官员的法治意识,加深他们对法治的理解,提高他们遵守国家宪法和法律以及尊重公民权利自由的自觉性的作用便十分有限。有人也许会说依法行政不是中国的发明创造,它也是西方行政法的一项原则,这个观点是有疑问的。依法行政的英文是administration according to the law ,其中law 的涵义在西方国家比较明确,虽然也有人对law作宽泛的理解,但通常只有国会制定的成文法(statute law)或者法院判例形成的普通法(common law)才可以称为law,[37]行政机关制定的法一般称为regulation和rule,用词上的区分是很清楚的,administration according to the law 不会让人产生“依行政机关所定之法行政”的歧见,而中文“依法行政”中的“法”涵义却十分广泛,包括行政机关制定的法律规则在内,打个比方说,假使法律和地方性法规对行政管理问题全无规定,国家行政所依据的法律规范均由行政机关自己制定并负责执行,至少在字面上也还是符合“依法行政”的要求的,但administration according to the law在字面上就可将这种情况排除。西方国家不是不允许行政机关立法,而是要求行政机关制定法律规则的活动必须在administration according to the law的原则下进行。因此,administration according to the law 与法治行政原则关于法律至上的要求是一致的,而中文中的“依法行政”却没有能够将法律至上的精神突出出来。它在词义上不能使政府官员立刻想到“法律至上”,相反,却促使行政机关加强了自己的立法活动以及利用立法巩固和拓展地方和部门利益。据此,我们认为,“依法行政”与“行政法治”不是两个等价的概念,前者有利于提倡和加强行政法制建设,但未突出指明行政法制建设的法治方向,在我国行政法体系已经基本形成,行政法需要进一步深化对行政权的规范和约束的现实条件下,可以说依法行政这一“提法”的历史使命已经完成,应当更新为“行政法治”或“法治行政”。
依法行政是国家行政管理活动服从独立于行政机关之外的法律的最高权威的一种状态。其具体内容不十分确定,学者之间的看法有所不同。
十九世纪末二十世纪初的英国著名学者A. V. 戴西认为英国的法治包括三点内容:(1)政府没有专横的自由裁量权。所有的人除非依法审明破坏法律,不受民事或刑事处分;(2)法律平等。官吏执行职务的行为与私人行为一样,受同一法院管辖,适用同一法律原则;(3)公民的权利不是来源于宪法,而是由普通法院的判例所形成。[27] 戴西法治思想的前两点直接涉及政府行政行为,尽管戴西的观点后来受到不少批评,但其对于当代英国行政法的影响仍然很大。表现在:(1)戴西认为行政自由裁量权是专横的,反对给予行政机关自由裁量权,这一观点显然过于保守,但是英国以及其他英美法系国家的法律对行政自由裁量权的约束与大陆法系国家相比仍然是比较严格的,一切行政行为必须经过法律授权,授权的条件和标准比大陆法系国家具体、明确,不象一些大陆法系国家那样允许行政机关在无明确法律依据的情况下依职权自主立法;(2)戴西认为政府机关与私人之间的纠纷必须与私人之间的纠纷一样由普通法院管辖,适用同样的普通法规则的观点已经落后于当代英国行政法的某些发展变化,例如,二战以后英国设立了不少行政裁判所处理行政机关与公民、组织之间的法律纠纷,但是,当事人如不服行政裁判所的裁决有依法向普通法院上诉的权利,即使成文法没有规定当事人可向普通法院上诉,普通法院仍依普通法享有对行政行为的司法审查权。在法律规则的适用上,虽然适用普通法以外的特殊法律规则(由成文法规定)的情形有所增多,但适用普通法仍然是原则。戴西关于英国法治构成要素的理论中没有涉及法律本身应当具备的标准和内容,当代英国的法治理论认为法治原则不仅要求政府的活动遵守法律,而且还要求法律必须符合一定标准,即要求政府遵守尊重公民自由和权利的法律。[28] 美国法学家对于行政法治的理解与英国法学家相似,认为法治就是法律至上,尤其强调公民有权在普通法院提起对政府机关的行政诉讼是行政法治不可或缺的内容。一位美国法学家在其著作中写道:“对于法律至上来说,再没有什么东西比一切公民有权对政府官员在普通法院中提起诉讼更重要的了。”[29] 除此之外,美国非常重视要求行政机关遵守正当法律程序,重视行政行为的公开性,为此,美国建立了居于世界领先地位的行政公开制度,这是美国行政法治的特色。法国行政法治则具有三个方面的特点:(1)在普通法院之外建立独立的行政法院系统行使对行政行为的审查权;(2)行政法是在私法以外独立存在的法律体系,而在英美法系国家,行政活动原则上适用和私人活动相同的法律;(3)行政法的重要原则由行政法院的判例产生。[30] 日本著名法学家南博方认为行政法治原则包括三点内容:(1)法律的保留。要求行政活动必须有国会制定的法律根据。至于是否要求一切行政行为都须有法律依据,日本学者观点不一,南博方的观点是无论侵益行政还是授益行政,在行政享有首次性法律适用权时,便应该有法律依据,这也是多数日本学者所持有的看法;(2)法律的优先。要求一切行政活动都不得违反法律,且行政措施不得在事实上废止、变更法律;(3)司法审查。要求行政法上的一切纠纷均服从司法法院审判的统制。[31] 还有一些日本学者把现代日本行政法治的基本原则概括为以下四点:(1)行政权依宪法的规定而存在,不承认行政权在宪法规定之外享有任何自由活动的空间;(2)行政活动的目标是实现由国会制定的法律所体现的国民意志,不允许法律对行政机关给予一般性的空白授权;(3)法律以及基于法律的行政活动都直接接受宪法的约束;(4)为保障国民的人权,要求扩大和强化司法权。
㈥ 行政法的红皮书是哪个编写的
作者简介:
作者简介及本书(第二、三版)编写分工
(以撰写章节先后为序)姜明安北京大学法学院教授、博士研究生导师,任北京大学宪法与行政法研究中心主任、中国法学会行政法学研究会副会长、中国监察学会常务理事。主要著作有:《行政法学》(山西人民出版社1985年版)、《行政法概论》(北京大学出版社1986年版)、《行政法与行政诉讼》(中国卓越出版公司1990年版)、《行政诉讼法学》(北京大学出版社1993年版)、《行政执法研究》(合著,北京大学出版社2004年版);主要论文有:《论行政自由裁量权及其法律控制》(载《法学研究》1993年第1期)、《行政的现代化与行政程序制度》(载《中外法学》1998年第1期)、《新世纪行政法发展的走向》(载《中国法学》2002年第1期)、《行政的“疆域”与行政法的功能》(载《求是学刊》2002年第3期)、《公众参与与行政法治》(载《中国法学》2004年第2期)等。
撰写本书第1—10章,负责全书的审稿、统稿。
叶必丰法学博士,上海交通大学法学院教授、博士研究生导师,任中国法学会行政法学研究会副会长。主要著作有:《行政法学》(武汉大学出版社1996年初版、2003年修订版)、《行政法的人文精神》(湖北人民出版社1999年版)、《应申请行政行为判解》(武汉大学出版社2000年版)、《行政行为的效力研究》(中国人民大学出版社2002年版)、《行政规范研究》(合著,法律出版社2002年版);主要论文有:《论行政行为的公定力》(载《法学研究》1995年第5期)、《行政行为确定力研究》(载《中国法学》1996年第3期)、《现代行政行为的理念》(载《法律科学》1999年第6期)、《行政规范法律地位的制度论证》(载《中国法学》2003年第5期)等。
撰写本书第11—13章。
杨建顺法学博士,中国人民大学法学院教授、博士研究生导师,任中国法学会行政法学研究会副会长。1980年考入中国人民大学法律系,1982年赴日留学,1986年毕业于筑波大学,获社会科学学士学位;1988年获一桥大学法学硕士学位;1992年获一桥大学法学博士学位。1993年回国后任教于中国人民大学法学院。主要著作有:《日本行政法通论》(中国法制出版社1998年版)等,译著有:《日本行政法》(南博方著,合译,中国人民大学出版社1988年版)、《行政法》(盐野宏著,法律出版社1999年版)等;主要论文有:《规制行政与行政责任》(载《中国法学》1996年第2期)、《论行政法的特点》(载《法制与社会发展》1998年第3期)和《行政裁量的运作及其监督》(载《法学研究》2004年第1期)等。
撰写本书第14—15章。
章剑生浙江大学法学院教授。主要著作有:《行政程序法学原理》(中国政法大学出版社1994年版)、《行政程序法比较研究》(杭州大学出版社1997年版)、《行政诉讼法基本理论》(中国人事出版社1998年版)、《行政监督研究》(人民出版社2001年版)、《行政程序法基本理论》(法律出版社2003年版);主要论文有:《判决重作具体行政行为》(载《法学研究》1996年第6期)、《行政行为说明理由》(载《法学研究》1998年第3期)、《有关行政诉讼受案范围的几个理论问题探讨》(载《中国法学》1998年第2期)、《现代行政诉讼的成因与功能分析》(载《中国法学》2001年第1期)、《现代行政法基本原则之重构》(载《中国法学》2003年第3期)等。
撰写本书第16—17、19—22章。
于安清华大学公共管理学院法学教授,任中国法学会世界贸易组织法研究会副会长,中国法学会行政法学研究会常务理事,中国行政管理学会政策科学研究会理事,司法部国家司法考试命题委员会委员。主要著作有:《外商投资特许权项目协议与行政合同法》(法律出版社1998年版)、《德国行政法》(清华大学出版社1999年版)、《WTO协定国内实施读本》(中国法制出版社2000年版)、《政府采购制度的发展与立法》(中国法制出版社2001年版)、《降低政府规制——经济全球化时代的行政法》(法律出版社2003年版);主要论文有:《WTO协定的国内实施问题》(载《中国法学》2000年第3期)、《WTO政府采购协定的几个问题》(载《中国法学》2001年第2期)、《加入世贸组织与政府职能转变的法律问题》(载《求是》2002年第24期)、《中国对反倾销措施的司法审查》(载《中国社会科学》2003年第2期)、《制定紧急状态法的基本问题》(载《法学杂志》2004年第4期)等。
撰写本书第18章。
王宝明国家行政学院法学教研部教授,任中国法学会行政法学研究会常务理事,中国法学会青少年法学研究会常务理事,北京大学宪法与行政法研究中心客座研究员,中国人民大学宪法行政法研究中心研究员,美国斯拉丘斯大学法学院访问学者。主要著作有:《行政程序与行政诉讼》(河北人民出版社1987年版)、《行政法学论纲》(警官教育出版社1993年版)、《抽象行政行为的司法审查》(合著,人民法院出版社2003年版)、《行政法与行政诉讼法》(中国城市出版社2003年版)、《全面推进依法行政实施纲要读本》(合著,国家行政学院出版社2004年版)等;主要论文有:《行政立法评述》(载《国家行政学院学报》2000年第3期)、《美国行政机关与美国宪法实施的监督》(载《行政法学研究》2001年第1期)、《行政程序立法论纲》(载《天津行政学院学报》2002年第4期)、《中国公务员立法的合理取向》(载《国家行政学院学报》2003年第3期)、《行政许可法的实施与政府的因应》(载《天津行政学院学报》2004年第2期)等。
撰写本书第23、28、31—32章。
江必新法学博士,湖南省高级人民法院院长,中国政法大学兼职教授、博士研究生导师,中国法学会行政法学研究会副会长。主要著作有:《行政诉讼法疑难问题探讨》(北京师范学院出版社1991年版)、《国家赔偿法原理》(中国人民公安大学出版社1994年版)、《中国行政诉讼制度之发展》(金城出版社2001年版)、《WTO与行政法治》(中国人民公安大学出版社2002年版)、《WTO与司法审查》(人民法院出版社2002年版);主要论文有:《论行政诉讼中的司法变更权》(载《法学研究》1988年第6期)、《国家赔偿法价值论》(载《法学杂志》1994年第4期)、《司法解释对行政法学理论的发展》(载《中国法学》2001年第4期)、《先地方后中央:中国行政程序立法的一种思路》(载《现代法学》2003年第2期)、《紧急状态与行政法治》(载《法学研究》2004年第2期)等。
撰写本书第24、30章。
刘恒经济学博士,中山大学法学院院长、教授、博士研究生导师,任中国法学会行政法学研究会常务理事、广东省行政法学研究会总干事。主要著作有:《公安行政复议导论》(中山大学出版社1992年版)、《行政救济制度研究》(法律出版社1998年版)、《外资并购行为与政府规制》(法律出版社2000年版)、《政府信息公开制度》(中国社会科学出版社2004年版)、《行政行为法律适用判解》(武汉大学出版社2004年版)。主要论文有:《试论香港特别行政区的行政权》(载《法商研究》1995年第2期)、《论行政立法权》(载《法学评论》1995年第4期)、《行政诉权面临的若干问题及对策》(载《学术研究》1997年第1期)、《略论外资并购中国企业的法律规制途径》(载《现代法学》1998年第2期)、《政府信息公开立法问题探析》(载《中山大学学报》2001年第6期)等。
撰写本书第25—27、29章。
湛中乐法学博士,北京大学法学院副教授、中国法学会行政法学研究会常务理事、北京大学宪法与行政法研究中心研究员、国家行政学院行政法研究中心研究员、中国行政管理学会政策科学研究会理事。主要著作有:《环境行政法》(主编,中国人事出版社1993年版)、《公安行政法》(主编,中国人事出版社1994年版)、《高等教育与行政诉讼》(北京大学出版社2002年版)、《法治国家与行政法治》(中国政法大学出版社2002年版)、《权利保障与权力制约》(法律出版社2003年版);主要论文有:《论行政法规、行政规章以外的其他规范性文件》(载《中国法学》1992年第2期)、《论完善我国的行政立法程序》(载《中国法学》1994年第3期)、《行政法上的比例原则及其司法运用》(载《行政法学研究》2002年第5期)、《中国加入WTO与行政审批制度改革》(载《中外法学》2003年第2期)、《行政过程论》(载《行政法论丛》第7卷,法律出版社2004年版)等。
撰写本书第33、37—38章。
薛刚凌法学博士,中国政法大学法学院教授、博士研究生导师,任国务院行政审批制度改革专家组委员、中国法学会行政法学研究会常务理事、中国行政管理学会政策科学研究会理事、北京大学宪法与行政法研究中心客座研究员。主要著作有:《国家赔偿法教程》(中国政法大学出版社1997年版)、《行政诉权研究》(华文出版社1999年版)、《变迁时代的行政法思考》(学苑出版社2002年版)、《行政组织法研究》(合著,法律出版社2002年版);主要论文有:《行政主体之再思考》(载《中国法学》2001年第2期)、《行政诉讼制度的改革与完善》(载《政法论坛》2003年第2期)等。
撰写本书第34—36章。
㈦ 行政强制执行引言
一、行政强制执行的概念
行政强制执行是指公民、法人或其他组织不履行行政机关依法所作行政处理决定中规定的义务,有关国家机关依法强制其履行义务或达到与履行义务相同状态的行为。
1.行政强制执行以公民、法人或其他组织不履行行政义务为前提,在一般情况下,这种不履行还必须有不履行的故意。不履行行政义务有两种情况,一种是从事法律所禁止的行为,如在规定不得建筑住宅的土地上建立住宅;另一种是,不履行规定必须履行的义务,如应纳税而不纳。两种情况都属行政强制执行的范围。
2.行政强制执行的目的在于强迫公民、法人或其他组织履行行政义务。因此,强制执行应以行政义务为限,不能超过当事人所承担的行政义务范围。
3.义务人拒不履行行政法上的义务,是行政强制执行的前提,但该义务产生的依据,即行政强制执行的基础是什么?历史上曾经长期存在争论。大陆法系国家早期曾主张包括行政处理决定和行政法律规定两类,近期行政强制执行的趋势,倾向于仅以行政处理决定为根据,不再以法律规定为直接依据。
4.行政强制执行的主体是行政机关还是司法机关,两大法系有重要区别,其源在于对于行政强制执行权的性质的认识,普通法系国家从来把行政强制执行权看成是司法权的一部分。行政机关当然无权实施行政强制执行,但大陆法系中很多国家则历来将行政强制执行权看成是行政权的一部分,由行政机关自行执行。不同的是,德奥等国早期曾将行政强制执行看成是行政权的组成部分,无须法律特别规定;近期则有重大变化,行政机关是否有行政强制执行权,尚须法律特别规定,这是顺应民主潮流和保护公民合法权益观念日益发展的必然趋势。(注:二战前德日行政法学者均肯定行政处分具有公定力、拘束力、确定力及执行力。因此。行政处分权当然包括命令权与执行权。行政强制执行无须根据法律之特别规定。如19世纪时普鲁士学者安休斯(G.Anschiite)、
布伦诺(K.Brunner)均持此说。其后德国著名行政法学家奥托·麦耶尔(Otto
mayer)进一步予以发展,认为行政权依法发动之命令,原则上即应包括强制执行力。“警察所下之命令乃国家之行为,其与某人对债务人所做之请求截然不同。用强制之方法以求(命令目的之)实现乃当然之理”。
日本著名行政法学家美浓部达吉也持此说:“基于公权力之国家意思,其本身既已具备执行力,吾人应认为直接强制可不待法律之特别规定,该行政官署当然有权予以执行。”(《日本行政法》上,1936年版,第336页)。
二战后,随着民主的发展,这种观点受到责难,西德著名行政法学家佛鲁斯特霍弗(FrnstForsthoff
)在分析了行政权与公民的关系后,认为“无例外的,应固守一个原则,即行政权仅能在具体之情况下且为法律所承认者,方得行使强制手段。”此后,德国学者一般都认为,应把行政的命令权与实现命令之强制执行权视为各自独立,互不牵连的行政行为,两者都须有其法规上之根据,这才符合行政法上最基本的原则——依法行政。
日本田中二郎教授也持上述见解:“行政强制,不问其为行政上之强制或行政上之即时强制,均因以人民之身体及财产之侵害为其内容,因此近代法治国家若须执行行政强制则非有法律上之根据不可。……下令与强制为各别之行为。”(《行政法总论》1965年第380页),
当前日本学者大都持此说。)
我国关于行政强制权的归属,已由长期实践形成制度,并在《行政诉讼法》、《行政处罚法》中加以规定,大致可归纳为:以申请人民法院强制执行为原则,以行政机关自行强制执行为例外的基本制度。
二、行政强制执行与民事强制执行和行政处罚的区别
(一)行政强制执行与民事强制执行
行政强制执行与民事强制执行,作为强制执行,有许多共同处,对某些国家来说,行政强制执行与民事强制执行并无实质区别,它们都是司法权的一部分,如美国。对另一些国家而言,虽然行政强制执行与民事强制执行是分开的,但行政强制执行在内容与方式上也都是从民事强制执行仿效而来,如德国。从我国具体情况看,行政强制执行与民事强制执行的区别在于:
(1)从执行主体看,
我国行政强制执行的主体在一般情况下为人民法院;但在法律规定的情况下,也可以是行政机关。这与民事强制执行的主体只能是司法机关不同。
(2)从执行依据看,行政强制执行的依据是行政处理决定,
即使在由司法机关强制执行的情况下,其执行依据也是行政处理决定。而民事强制执行的依据是已经生效的人民法院或仲裁机关的判决、裁定或调解等法律文书。
(3)从执行对象看,行政强制执行的对象比较广泛,可以是物,也可以是行为和人身。而民事强制的对象仅限于物。
(4)从执行结果看,行政强制执行不存在执行和解,
只能强迫义务人履行义务;民事强制执行则可以执行和解。(注:应松年主编:《行政行为法》,人民出版社出版,第525—526页。)
(二)行政强制执行与行政处罚的区别
行政强制执行与行政处罚的共同点在于,都是因当事人不履行法定义务所引起的。但当事人不履行法定义务有两种情况,一种是,此法定义务非履行不可,由此引起行政强制执行,如纳税,当事人不履行纳税义务的,必须强迫当事人履行;另一种情况是,此义务已不可能再履行,故只能给予行政处罚,使其记取教训,以后必须履行义务。如违反交通规则,闯红灯,此时只能科以罚款,使其以后遵守交通规则,不可能强制执行。从性质上说,行政处罚是对不履行义务的当事人科处新的义务,而行政强制执行则是要对不履行义务的当事人强迫其履行原来的义务。这是行政强制执行与行政处罚的一般分界线。当然,行政强制执行中的代执行和执行罚也有科以新的义务的内容,但这种科以新的义务的目的,仍是为了履行原行政义务,并不以科以新的义务为结束。这是法律在设定处罚还是强制时必须注意的。实践中,也有以处罚代替强制执行的,即以处罚代替当事人必须履行义务的情况,如有些地方对农民侵占集体土地建房,行政机关不是申请人民法院强制拆除,而是以收取罚款结案,这实际上将起到怂恿违法的作用,是不可取的。
此外,行政处罚的种类和行政强制执行的种类很不相同。行政处罚主要运用警告、罚款、没收财物、吊销许可证和执照,责令停产停业以及行政拘留等手段;行政强制执行则采取代执行、执行罚、强制征收以及直接强制等手段。由于行政处罚都是一次的承担义务,因而在行政处罚难于执行时,尚需以行政强制执行为后盾。
三、对目前有关行政强制执行定义的辨析
我国行政法学著作中大都有行政强制执行的章节和定义,粗看似大同小异,细加分析,可以发现一些理论上存在的问题。现先摘录几条有代表性的定义,再加分析,也许将有助于我们对行政强制执行的理解。
(1)“在行政法律关系中,当事人不履行其行政法上的义务时,国家行政机关可以采取法定的强制手段强制当事人履行其义务,这就是行政法上的强制执行,是一种具体的行政行为。又叫做行政执行。”(注:王珉灿主编:《行政法概要》,法律出版社1983年6月第1
版,第125页。)
(2)“强制执行行为指由于被管理者抵制行政机关的合法行为,不履行行政机关提出的合法要求,行政机关采取强制措施消除被管理者的抵制,迫使其履行的行政行为。”(注:姜明安:《行政法学》,山西人民出版社1985年8月版,第298—299页。)
(3)“行政强制,也叫行政强制执行,
是国家对拒绝履行行政法规定的义务的当事人,或其有关实物标的依法实施强制措施,以促使某项义务的履行;或者为了公共利益而对特定的人或物实施强制手段,以限制某项权利的行使。”(注:张焕光等:《行政法基本知识》,山西人民出版社1986年3月版,第155页。)
(4
)“行政强制执行是行政机关在国家行政管理中对不履行法定义务的当事人用强制措施强制当事人履行义务的行政行为。”(注:应松年、朱维究:《行政法总论》,工人出版社1985年12月版,第298
页。)
(5)“行政强制执行,
是国家行政机关对违反行政法律文件规定的义务的当事人采取的行政法上的强制措施,由国家行政机关负责执行。行政强制执行,是一种具体的、针对特定的人而采取的行政措施,又叫做行政执行。”(注:张尚@①:《行政法教程》,中央广播电视大学出版社1988年7月版,第171页。)
(6
)“行政强制执行指行政机关或行政机关申请人民法院强制拒不履行行政法义务的公民、法人或其他组织履行其义务的行为。”(注:罗豪才主编:《中国行政法讲义》,人民法院出版社1991年出版,第139页。)
(7
)“行政强制执行是指行政管理相对一方当事人不履行其义务时,行政机关以强制方式促使其履行,或实现与履行有同一状态的行政行为,通常简称为行政执行。”(注:张尚@①主编:《行政法学》,北京大学出版社1991年3月版,第232—233页。)
(8)“行政强制执行,是指公民、
法人或其他组织(行政管理相对人)拒不履行行政法义务,有关国家机关依法采取必要的强制措施,迫使公民、法人或其他组织履行义务或实现与履行义务相同的状态的行政执行行为。”(注:应松年主编:《行政行为法》,人民出版社1992年12月版,第52页。)
(9)“行政强制执行,可简称为行政执行或行政强制,
是指相对人负有法定义务,拒不履行,由行政机关依法采取强制措施,迫使其履行义务或者由他人代为履行以达到同样目的的具体行政行为。”(注:王连昌主编:《行政法学》,中国政法大学出版社1994年3月版,第225页。)
这些定义的共同点都指出行政强制执行以公民、法人或其他组织不履行法定义务为前提。行政强制执行的目的在于强迫当事人履行法定义务。这无疑是正确的,但这些定义又存在着许多差异,而这些差异实际上反映了我们对行政强制执行理解的不准确。
(1)将行政强制执行等同于行政强制。实际上行政强制的概念较行政强制执行为宽。它包括行政强制执行、行政强制措施和行政即时强制等。
(2)将行政强制执行等同于强制措施,
但这两者在一般情况下并不完全相同。行政强制执行是对不履行法定义务的当事人,强迫其履行义务。行政强制措施一般是为了保全证据或制止违法。有时,采取强制措施的目的正是为了保证以后的强制执行。当然,在某些情况下,行政强制措施也可能作为行政强制执行的一个前奏阶段出现,从而使两者难以区分。
(3)将行政强制执行与行政执行相等同。如上述所述,
这种观点在早期德奥等国比较流行,但二战以后这种观点和做法都已被摒弃,因为它有放纵行政专横的可能,不利于保护公民的合法权益。新中国成立后,虽然长期来没有理论加以明确阐述,但实践的做法是确定的:将行政执行与行政强制执行分开,行政执法机关有权作出行政处理决定,但一般都没有强制执行权,只有在法律有明确授权的情况下,该行政机关才具有法律规定范围内的强制执行权,可以在作出处理决定后,依照法定程序进行行政强制执行。
毫无疑问,行政处理决定是具有执行力的,但执行力并不意味着行政机关自己可以强制执行。将行政处理决定权与行政强制执行权分离,将行政处理决定权与行政处罚权分离,这是现代行政法,也是我国行政法制建设发展的必然趋势。
(4)将行政强制执行称为行政行为或具体行政行为。
强制执行行为在行政机关依法自行强制执行时,当然可以称为行政行为或具体行政行为,但在申请人民法院强制执行,经法院审查同意,下令强制执行时,它就是司法强制,不应再称为行政行为或具体行政行为。
(5)一般行政强制执行的定义中,大都未明确指出行政强制执行的根据应为行政处理决定,不应直接依据法律执行。
四、外国行政强制执行制度简介
行政强制执行,作为一项法律制度,起始于西方,由于不同的历史文化背景,西方行政强制执行制度大致形成三种模式,即美国模式、德奥模式和法国模式。
(一)美国模式
美国模式的特点是,行政机关在相对一方不履行行政义务时,原则上不能自己采取强制执行手段,只能向法院提起民事诉讼,请求法院以命令促使履行,相对一方如果不履行法院命令,法院将以藐视法庭罪,处以罚金或拘禁,这就是“藐视法庭程序(Contempt
proceedings)”,当然,作为诉讼,被告方也同时可以就行政机关的强制执行决定是否合法进行争论,因而其本身又是一次救济程序。此外,它也并不妨害相对一方在不服行政处理决定时,根据特别法或行政程序法的规定,向法院请求司法审查。
另外,有下列四种情况,有即时强制必要的,行政机关可以不经由行政上的诉讼程序,或事前的司法承认而自行执行:(1
)对负有缴纳国税义务财产的查封与扣押;(2)对外国人驱逐出境;(3)对妨害卫生的行为的排除;(4)妨害安全秩序之排除。(注:
城仲模:《行政法之基础理论》,三民书局1988年8月第5版,第227—228页。)
美国强制执行的理论基础在于,按照美国三权分立的特点,为有效控制行政行为,防止行政权的滥用,这种对公民极易造成损害的行政强制执行权从来属于司法权而非行政权,这是理解美国模式的关键所在。
(二)法国模式
为确保行政义务之履行,法国采用由司法机关对义务违反者施加刑罚的办法。依靠义务人对刑罚的恐惧以促使其自动履行。这种刑罚与一般刑罚不同,称为行政刑罚。但刑罚与行政罚只在法律有规定时才适用,如果法律对于某项行政义务的不履行没有规定处罚,或者情况紧急,需要即时强制时,行政机关也可使用强制力量直接执行行政处理决定所规定的义务,称为依职权执行或强制执行。
但必须符合下列条件:(1)法律有明文规定;(2)情况紧急;(3)法律无明文规定,也无紧急情况,但法律也没有规定其他执行方法时,强制执行是最后的执行方法。如果有其他方法就不能适用强制执行;(4
)当事人表示反抗或有明显的恶意。强制执行的方式,一为代执行。(注:王名扬:《法国行政法》,中国政法大学出版社出版,第169页。
城仲模:《行政法之基础理论》,三民书局1988年8月第5版,第228页。)
(三)德奥模式
1953年联邦德国颁布行政强制执行法,共4章22条。(注:见《联邦德国行政强制执行法》(1953年4月27日),朱林译,
《行政法学研究》1996年第4期。)主要内容是:
(1)行政强制执行包括金钱给付义务及行为的忍受、不作为义务的强制。但金钱给付义务的强制,适用其他单行法。(2
)行政强制执行原则上应以先有行政机关作出的行政行为(行政处理决定)为前提。直接根据法律就采取行政强制执行的做法已被摒弃。但即时强制可无须预先的行政行为。(3)行政强制执行机关,
原则上为作出行政行为的行政机关,也可部分或全部委托下级行政机关代为执行。(4
)执行方法为:代执行、执行罚和直接强制。代执行只能由执行机关委托第三人完成,费用由义务人承担。代执行或执行罚不能达到目的或难以实行的,执行机关可直接强制。强制方法必须与其目的保持适当比例。决定强制方法时,应尽可能考虑当事人和公众受到最少侵害。(5
)行政强制执行必须以书面方法作出告诫,告诫应附履行期限,明确执行方式。需义务人承担费用的,应在告诫中列出预定费用数额。执行罚应告知确定的金额。告诫必须送达。(6
)义务人在代执行或直接强制过程中反抗时,可对其采取强力,依行政机关请求,警察须提供职务协助。执行达到目的后,立即停止。(7)执行罚未获缴纳时,
根据执行机关的申请,行政法院在经听证后,可裁定命令代偿强制执行,一日以上,两星期以下。(8)对强制执行的行政行为,应有法律救济。
奥国行政强制执行法公布于1925年,共13条,(注:城仲模:《行政法之基础理论》,三民书局1988年8月第5版,第367—370页。)主要内容有:
(1)行政强制执行由县级及其上级国家行政官署负责执行。(2)行政强制执行的原则:①应以最轻微之方法达到强制执行之目的;②金钱给付的强制以不影响被执行人最低限度之生活及不妨害法定瞻养义务之履行为限。(3)强制方法有代执行、执行罚、直接强制。
负有忍受、作为或不作为义务又不能代执行者,可由执行机关科处罚金,或将其人收押,以强制其履行。直接强制须以先有执行处分为前提,可不经告诫程序。(4)临时处分(假处分),当事人确有行政义务存在,
或不能确定时,执行机关为保全义务之履行,得为临时处分。但以义务人有自行处分其财产或串通第三者以其他方法逃避义务之履行,有妨害执行或使执行有困难者为限。(5)行政救济。
(四)日本强制执行制度之发展
日本于1900年师承普鲁士法制,颁布了行政执行法和行政执行法施行令。
第二次世界大战后,日本对此作了总结,认为罚锾之强制作用较为间接,效果低微;直接强制曾被行政机关滥用,造成对公民基本权利之空前侵害,因而于1948年公布《行政代执行法》,共7条,(注:
城仲模:《行政法之基础理论》,三民书局1988年8月第5版,第365页。)据此,行政机关一般只享有代执行的强制执行权。
除代执行法外,日本其他法律中尚有关于执行罚、直接强制与强制征收的规定。(注:南博方:《日本行政法》,杨建顺、周作彩译,中国人民大学出版社出版,第90—91页。)
五、我国行政强制执行的基本制度
我国行政强制执行的基本制度是:以申请人民法院强制执行为原则,以行政机关强制执行为例外。(注:对此作出明确规定的法律是《行政诉讼法》,该法第66条规定:“公民、法人或其他组织对于具体行政行为在法定期限内不提起诉讼又不履行的,行政机关可以申请人民法院强制执行,或者依法强制执行”。在行政机关强制执行前有“依法”两字,说明行政机关的强制执行权只有法律特别授予时才具有。)
(一)以申请人民法院强制执行为原则
行政强制执行权原则上属于法院,行政机关在公民、法人或其他组织不履行行政机关依法作出的行政处理决定中规定的义务时,如法律没有授予其强制执行的权力,就都需申请人民法院强制执行。申请人民法院强制执行,不是向人民法院提起诉讼,这与国外不同。申请不是诉讼,不需要经过诉讼程序。申请比诉讼效率较高,这是适应行政管理要求的。但申请也不是可有可无的程序,申请如经法院批准、同意,原行政强制决定就成为司法强制决定,法院可以运用其司法强制执行权,强迫当事人履行义务。因此,行政机关提出申请以后,法院必须认真进行审查,不仅要作形式审查,还要作实质性审查。对行政机关的申请,经审查合法,将由法院实施司法强制;经审查不合法,退回行政机关,不予执行。
申请人民法院强制执行是否必须有法律法规的规定?否则人民法院将不予受理?
在行政诉讼法实施以前,行政机关如要申请人民法院强制执行,必须有法律法规的规定。规章无权作此规定。制定行政诉讼法时曾考虑到这一因素,如仍坚持必须有法律法规的规定,则大量根据规章作出的具体行政行为,将失去强制执行的后盾而变成一句空话。在目前情况下,这将给行政管理带来难以估计的后果。因此,《行政诉讼法》第66条特别规定:“公民、法人或其他组织对具体行政行为在法定期限内不提起诉讼又不履行的,行政机关可以申请人民法院强制执行,或者依法强制执行。”据此,凡属行政机关所作具体行政行为,公民、法人或其他组织既不履行义务又不起诉的,行政机关就可以申请人民法院强制执行,无须以法律、法规规定为限。至于能否执行,还需人民法院审查。这是我国基本法律中第一次作出的关于行政强制执行的一般性规定。在行政诉讼法实施以后,应该已经不存在申请执行必须有法律法规规定的限制。
行政机关向人民法院提出申请强制执行后,人民法院应在多长期限内给予答复?人民法院如不同意强制执行,行政机关是否可以再向上一级法院申诉?上级法院应在多长时期内答复?执行费用应如何计算等问题,由于至今没有统一规定,以至常常发生矛盾,需要作出规定。
(二)以行政机关自行强制执行为例外
例外的根据就是法律,由法律明确规定由哪一级政府或哪一行政机关部门享有哪一种行政强制执行权,不能超越。没有法律特别规定的,行政机关就不享有行政强制执行权。
从我国已有法律规定的情况看,法律授权行政机关享有强制执行权的,大致有下列几种情形:
(1)属于各部门专业范围内的强制执行,一般由法律规定,
专项授权给主管行政机关,如:关于人身权的,有强制传唤、强制拘留(《治安管理处罚条例》)、强制履行(《兵役法》)等。属于财产和其他权利的,如滞纳金(《国营企业调节税征收办法》)、强制收兑(《违反外汇管理处罚施行细则》)、强制许可(《专利法》)等。(2
)属于各行政机关普遍需要的,如强制划拨、强制拍卖财产,原则上都需申请人民法院强制执行,法律只授予少数几个行政机关,如税务(《税收征管条例》)、海关、审计等。(3)一项特别的财产权,
即拆迁房屋、退回土地等,由于这是涉及公民的“命根子”,需特别慎重。原则上都应申请人民法院强制执行。但是,《城市房屋拆迁管理条例》第15条规定,强制拆迁既可以由县级以上人民政府责成有关部门强制拆迁,也可由房屋拆迁主管部门申请人民法院强制拆迁。(注:《国务院公报》1991年第568页。)
《行政处罚法》第51条第2款规定:“根据法律规定,将查封、
扣押的财物拍卖或将冻结的存款划拨抵交罚款”,可见,强制拍卖或强制划拨,都必须由法律规定。法规规定无效。也就是说,按照《行政处罚法》规定,强制拍卖或强制划拨的设定权属于法律,其他规范,如法规等无权设定。这是一项一般性规定,不仅对不缴纳罚款的适用,其精神也同样适用于其他情况。
必须强调的是,法律明确规定行政机关拥有何种强制执行权,从积极方面说,意味着法律的授权;从消极方面说,也意味着行政机关不享有其他种类的行政强制执行权。
六、我国行政强制执行的形成和特点
与英美和德奥比较而言,我国行政强制执行具有自己的特点,英美法系将强制执行作为司法权的一部分,全部权力归司法机关。这种作法有利于防止行政专横,保护公民的合法权益,但不利于提高行政效率。德奥模式将强制执行权交给行政机关,在早期时,把行政机关的行政命令权和强制执行权合一,无须法律特别规定;近代则将两者分开,行政命令权不再包括行政强制执行权。行政机关享有的行政强制执行权,必须由法律规定。这种作法有利于提高行政效率,但在防止行政专横、防止损害人民合法权益方面,似嫌不足。我国行政强制执行制度是在总结各国行政强制执行制度历史经验的基础上,根据我国实际情况形成的。
1.以申请人民法院的强制执行为原则,表明强制执行权原则上属于法院。第一,多一道法院的审查,将有利于减少错误,有利于保护公民合法权益;第二,用“申请”而不用“诉讼”,将有利于提高行政效率。
2.以行政机关自行强制执行为例外。第一,所谓例外就是法律规定的例外,法律规定某一事项可由某一行政机关强制执行时,该行政机关才有某一事项的强制执行权。第二,从已有立法的情况看,只有那些属于专业性、技术性较强的强制执行事项,法律才授予行政机关。对带有普遍性的强制执行权,如强制划拨、强制拍卖财产等,控制极严,法律只授权个别行政机关。
可见,我国已经形成的强制执行制度,借鉴和吸取了各国经验中的有益成分,这是适合中国国情的。
从我国已经形成的强制执行制度,可以十分明显地看出,行政强制执行是国家机关对不履行行政义务者所采取的强制手段。行政强制执行的“行政”二字,并不意味着强制执行权属于行政机关,而是实现行政权的手段。行政机关有权作出初步行政决定,但无权自行强制执行,除非法律有特别授权。行政强制执行权与行政决定权是分离的,决不能把行政强制执行权看成是行政权的自然组成部分。这表明我国在行政强制执行权的设定上,考虑到这一权力的行使,将直接关系公民的权益,因而采取十分谨慎的态度。同时,应该说,这也是我国社会主义民主发展的重要标志。认识这一点至关重要,因为至今仍有很多人误以为既然有权作出行政决定,就有权强制执行;有些法院的同志则认为行政强制执行是行政机关的事,与法院无关,法院至多只是履行一下审查的手续。由此在实践中产生各种问题。
但是,由于我国对行政强制执行尚未统一立法,因而上述所谓我国的强制执行制度,只是粗线条的概括,实践中还存在一些问题。
1.哪些情况的强制执行权可授予行政机关,标准不明确。
行政强制执行权原则上归法院行使,但在某些情况下,由法律授权行政机关行使,标准是什么?并无法律明确规定。有人对此作了归纳,认为划分法院与行政机关执行权力的标准有下述几种观点:(1
)以执行标的为划分标准;(2)以法律后果严重程度划分;(3)以案件影响大小为标准。凡在该地区影响大的,由法院执行,一般的由行政机关执行;(注:许崇德、皮纯协主编:《新中国行政法学研究综述》,法律出版社出版,第378—379
页。)(4)以对相对人权益影响的大小为标准;(5
)以案件执行的难度为标准。(注:马生安:《论我国行政强制执行的模式选择及其程序设定》,《行政法学研究》1997年第3
期第21页。)本文作者在前面论述行政强制执行时,实际上也作了划分,从形式看,凡法律授权行政机关的,由行政机关执行,法律没有授权的,全部由法院执行。法律授权的标准是:专业性、技术
㈧ 急求~ 答案~~ 行政法与行政诉讼法
一、甲区工商局的查封行为属于具体行政行为中的行政强制措施;
二、李某如果不服甲区工商局的处罚决定,应当向某市工商局或者甲区人民政府申请行政复议;
三、申请人在申请行政复议时,规范性文件附带审查的,复议机关对该规定有权处理的,应当在30内依法处理;无权处理的,应当在7日内按照法定程序转送有权处理的行政机关依法处理,有权处理的行政机关应当在60内依法处理。处理期间,中止对具体行政行为的审查;
四、行政复议机关应当对被申请人作出的具体行政行为进行审查,提出意见,经行政复议机关的负责人同意或者集体讨论通过后,按照下列规定作出行政复议决定:
(一)具体行政行为认定事实清楚,证据确凿,适用依据正确,程序合法,内容适当的,决定维持;
(二)具体行政行为有下列情形之一的,决定撤销、变更或者确认该具体行政行为违法;决定撤销或者确认该具体行政行为违法的,可以责令被申请人在一定期限内重新作出具体行政行为:
1.主要事实不清、证据不足的;
2.适用依据错误的;
3.违反法定程序的;
4.超越或者滥用职权的;
5.具体行政行为明显不当的。
(三)被申请人不按照本法第二十三条的规定提出书面答复、提交当初作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料的,视为该具体行政行为没有证据、依据,决定撤销该具体行政行为;
五、对此罚款,当地工商部门可以直接强制执行。可以采取查封、扣押、冻结、划拨李某的银行账户或者财产等,但被采取强制措施的财产数额应该与标的数额大致相等。
㈨ 行政合同的主体有没有可能是行政机关与行政机关,如果有请举例
问题的缘起
基于现代国家职能与角色的转变及公众对行政民主化期望的要求而使得合同作为一种有效的管理国家事务
的方式已成为现代国家所具有的一个普遍的、日趋增长的现象,这在行政法学界已达成共识。而行政合同的魅
力无非是权力因素与契约精神的有效结合:一方面它是行政主体与相对人通过相互交流与沟通而达成的协议,
因而留给相对人发挥积极性与主动性的余地;另一方面作为签约一方的行政主体仍保持其原有公权力的身份,
因而又能保证实现其行政目的。但正如民主与效率的矛盾一样,使行政合同产生如此效能的权力因素与契约精
神在这里恰恰形成“悖论”,贯穿在行政合同中的契约精神旨在通过权力与权利关系的重新配置,让公民享有
更多的机会来参与国家行政活动,从而实现行政的民主化与效益性。但这同时是以行政目的将难以实现为代价
的,因为“假如行政合同完全适用私法规则……那么我们可以想象,具有自利倾向的‘经济人’,在合同中会
怎样地追逐个体利益而置公共的利益于不顾。”〔1〕可另一方面由于权力天然具有的侵略与扩张的本能, 如
果它的行使没有合理有效的定位又会走向问题的反面——行政合同异化为行政命令。因而,行政合同效能之实
现又是建立在这样一个假设基础之上的:行政主体会合理有效地行使自己的权力。可事实上——由于“行政公
益与公务员私益的相对分离足以导致行政自由裁量权的异化,即这种权力会走向法律赋予它的本初目的之反面
。”〔2〕那么, 这种在合同中出现的权力因素其含义与性质是什么呢?它的行使定位在何处?又应如何对其
加以必要的限制?本文的论述均围绕上述问题展开。
一、行政主体在行政合同中特权的含义与性质
目前,中国行政法学界部分学者通过对行政合同内容与效力的考察或对合同精神理解而认为行政合同主体
双方权利义务对等或地位在本质上平等——这或许是对行政民主化的一种期望,但正如日本学者和田英夫所说
的:“行政契约最终要附带条件,而且必然在行政法上受到修正、加工和改变,从而与私法契约相区别。”〔
3 〕即使因政府与公民都适用私法规则而素以平等自居的英国人也通过判例的形式得出“契约不能束缚行政机
关自由裁量权”之结论。因而,行政合同中的权力因素是确实存在的。不过,本文不想立即给这种权力因素下
个定义,而是先通过对行政合同产生的社会经济基础及权力因素来源的理性分析来阐明这种特权的内涵与性质
。
(一)行政合同产生的社会经济基础
“企图回到纯粹的自由放任政策,使国家缩减到仅执行收税员、警察和披戴甲胄的护卫之类的老的最小限
度的职能,实际上是拒绝整个现代文明的趋势。”〔4〕较之近代国家而言, 现代国家已深入到社会经济生活
的方方面面,包括管理、监督和直接参与经济活动,从传统的奉行“不干预的政府是最好的政府”转而变为介
入社会各方面关系的国家。现代国家的职能变化与角色演变最深层次的原因是人与自然关系及人与人关系的复
杂化,“一个社会中权力的总量取决于该社会中相互影响的关系——即一个人或集团的行为导致另一个人或集
团的行为变化的那种关系——的数量和强度。”〔5 〕国家对社会经济管理的深化及范围的扩大,势必将更多
的经济关系包括合同关系纳入公法的调整范围,从而使得国家的意志渗入合同领域。私法领域中的“意志自治
原则”或“契约自由原则”的衰落正是这一现象的体现。契约自由——“其流弊使经济上的强者利用契约为欺
压弱者的工具,或以契约自由为掩护而产生影响社会公序良俗的情事。”〔6 〕而现代国家的主要职能是实现
社会公共利益,因而传统的唯当事人意志的合同不得不建立在公平观念和国家政策的基础之上。行政合同正是
在这样一种社会基础上作为政府对经济进行干预的一种形式而出现,是国家的普遍意志渗入合同领域的结果,
从更直接的意义上说则是行政权力扩张的结果。因此,不难理解附合合同〔7 〕的普遍化与标准合同或一般合
同条款的普遍运用在现代已成为一种趋势。
(二)权力因素的来源
那么行政合同中的权力因素是基于何种理由而存在的呢?这是因为现代社会需要的不只是安全与秩序,还
包括更重要的实质性公平,它要求权力中立于社会利益以便克服国家权力与个体自由的偏颇,“行政既然与国
家权力——社会的公共权威有密切的关联,那它的性质也派生于社会的公共权威的性质变化而变化。”〔8 〕
合同中的权力因素正是基于社会公共利益而存在,日本行政法学者南博方先生认为“若契约的延续将严重危害
公共利益时,则应给行政主体以单方解约权。”〔9 〕我国台湾著名行政法学者张载宇先生也主张:若为公共
利益之需要,“行政机关得以单方面意思表示而撤销,利害关系人不得以撤销权相对抗。”〔10〕由此可见,
基于现代政府之目的不仅是安全与秩序,还包括普遍的社会福利和公共服务,而这正是行政合同中权力因素存
在的根源。
(三)特权的含义与性质
“特权”(privilege)一词通常在否定意义上使用, 如:任何组织或个人都不得有超越宪法和法律的特
权。(《中华人民共和国宪法》第五条)实际上,“特权”有超越(法律)的特权和(法律)许可的特权〔11
〕之分。本文所称“特权”即为法律许可的特权。
通过前文对行政合同产生的社会经济基础及权力因素来源的分析,行政主体在行政合同中特权的含义与性
质已大致明朗,它的定义也可概括为:在行政法上确认的或在行政合同条款中规定的,作为签约一方的行政主
体为实现公共利益之目的而享有的不同于普通合同中规定的双方当事人权利义务对等关系而存在的对合同单行使公权力的强制性权力。在此定义基础上必须明确以下几点:
1.由于合同经常以当事人权利义务对等形式而存在,而在此作为合同一方的行政主体却保持其原有公权力
的身份,因而冠以“特”字。
2.必须明确行政合同在作为政府干预经济手段的同时又是与相对人一方经合意而致的协议,因而,行政主
体的身份是双重的——公共权力的拥有者与一般合同的当事人,特权只有在订立或执行合同过程中遇公共利益
障碍时才出现。
4.特权在本质上是一种强制性权力,因而它的行使必需以合同条款规定或行政法所确认的为限。
二、行政主体在行政合同中特权的内容
(一)国外行政法对特权内容的有关规定
行政合同被誉为是法国行政法一大创造,其对行政主体享有的特权也作了较为完整的规定:①基于合同当
事人必须得到政府信任,行政主体享有选择合同相对一方并要求其本人履行义务权;②基于行政主体是公共利
益判断者,享有对合同的指挥权,包括对合同履行的监督控制权和对具体执行措施指挥权;③出于公共利益需
要以补偿对方为前提的单方变更合同权;④因情势变更,以补偿对方为前提的单方解约权;⑤对方当事人违反
合同的制裁权,这种制裁权包括金钱制裁、强制手段(如代执行)、解除合同(当事人有严重过错,不给当事
人任何补偿)。英国人把行政合同看作是民事行为,但出于实际需要,政府通过在合同中具体规定特权的方式
(如在某些条款中规定政府享有单方变更权、单方解约权)要求行政主体在订立合同时遵守。在英国行政法史
上曾出现这样的情况:如果契约的义务与行政机关法定权力义务相冲突,契约效力如何?1921年高等法院王座
分院在对安菲特莱特案件的审理判决中宣布该合同无效,从而得出“契约不能束缚行政机关自由裁量权”的结
论。〔12〕德国是较早用法律构建行政合同制度的国家,从其有关行政合同的法律规定来看“德国法既不存在
着任何法国法中强制执行合同的措施……也没像法国法那样赋予行政机关无论在什么时候认为变更合同的条款
是公共利益必需的,则享有变更合同条款的普通权力。”〔13〕在德国,变更合同标的的条件受到法律严格控
制,然而“如果撤销一个合同对于防止或消除某种对社会的一般福利的严重危害是必须的,那么在任何时候,
则授予作为合同当事人一方的行政机关最终地撤销合同的权力和单方面的解除合同的权力。”〔14〕日本、台
湾行政法也有类似于法、德式的规定,本文不再赘述。
(二)几点启示
1.由于行政机关所承担的是社会公共事务的管理职能,因而必须赋予其一定特权。这可从法国、英国、德
国行政法所规定的行政主体可单方行使解约权或撤销权的条款中看出。
2.公共利益优于个人利益的观点已为各国普遍接受。
3.特权的多寡是各国依本国国情而作出的立法选择,孰优孰劣难以定论。法国既有完整的行政合同法律制
度,又有系统的行政契约理论,这同他们具有明确的公法、私法以及实行双轨制的审判制度有关。在法国行政
机关可签定两种合同:一类是私法上合同,如购买办公用品的购买合同,这类合同受私法调整由普通法院管辖
;另一类是公法上合同,如公共工程承包合同,这类合同受公法调整由行政法院管辖。但在英国法律中没有明
确的公私法划分,英国人把行政合同看作民事行为,适用私法规则,因而也不难理解英国人是如此忌讳合同中
存在的权力因素,而德国人可以看作是介于英法两国之间的一种做法。
(三)我国行政合同中特权内容的立法设想
当前,我国行政法学界对行政主体在行政合同中特权内容的规定主要有以下几种观点:①行政主体单方面
选择行政相对人而与之签订行政合同,在合同履行过程中享有监督权或指挥权;根据公共需要,在情势变更时
可单方面变更或解除合同;享有对对方的制裁权;〔15〕②有权要求合同对方履行义务;享有对合同指挥权、
单方面变更合同权及制裁权;〔16〕③行政主体只在合同范围、合同原则、合同订立标准上有决定权。〔17〕
中共十四大报告指出:市场经济下“政府的职能,主要是统筹规划、掌握政策、信息引导、组织协调、提
供服务和检查监督。”《全民所有制工业企业转换经营机制条例》第四十条规定“按照政企职责分开的原则,
政府依法对企业进行协调、监督和管理,为企业提供服务。”应该说中共十四大报告和《全民所有制工业企业
转换经营机制条例》为我们研究行政合同提供了理论与法律上的依据,鉴于目前统一合同法正在起草过程中,
因此加强对行政合同中特权内容的研究极具现实意义。那么,应如何确定行政主体在行政合同中特权的具体内
容呢?笔者认为,至少还需要考虑以下4个因素:
1.与传统计划经济模式相适应的行政权力一体化运行方式;
2.企事业单位与公民缺少社会责任感,习惯于唯命是从;
3.人际关系网特别复杂;
4.公民法律意识较为薄弱。
因此全面照搬法国理论,可能导致传统体制中计划经济某些弊端复发而仿照英、德理论唯恐难以实现保障
公共利益之目的。本文基于上述4个因素考虑并借鉴法、英、德等国的立法经验认为:在我国, 行政主体在行
政合同中特权应作如下规定:
1.对合同标的享有决定权。在普通合同中,其标的是经当事人双方合意而定,但在行政合同中,由于行政
主体是公共利益判断者,因而,合同的原则、范畴及标准的订立只能由行政主体决定,相对人无权对合同标的
产生实质性影响。但合同动议之发出,须出于公共利益之需要,不得出于私利之考虑,如搞创收,等等。
2.否决合法招标权。即行政主体在签订行政合同时,对第一次中标人不满意时,可进行第二次招标,而其
他签约方式(邀请发价、直接协商)都可以为行政合同签约时采用。此项规定既体现了公平竞争原则又符合同当事人必须得到政府特别信任之要求。
3.单方解约或变更合同标的权。此项规定对于保障公共利益提供了最后的“防线”,但它的行使必须以公
共利益为前提。
4.仿照英国法做法,在合同条款中或在行政法中,依合同内容与种类规定如法国法中大小不一的特权。如
在国家订货合同中可以规定行政主体享有履行合同的指挥权与监督权,但在土地承包合同中就不必规定发包方
享有此种权力。
三、行政主体在行政合同中特权的控制
(一)控权之必要性
“不受制约的权力却极易由于其反复无常而漠视正义与安全的要求,这种反复无常使法律无法衡量不同人
的行为的法律后果。”〔18〕行政主体在行政合同中如何合理行使特权是基于对以下2 个因素之初步考虑。
1.行政合同与行政命令或行政指导相比最大的优点是由于它是一种富有弹性的管理方式,既给相对人以发
挥积极性的余地又可保证行政主体实现管理职能的要求,但这种效能的实现是建立在行政主体能合理行使特权
的假设基础上的,而它的代价是行政合同可能异化为行政命令。
2.公共利益优先是行政主体享有特权的出发点,但“正当”、“必要”、“公德”、“公序良俗”等词本
身就是一些措词模糊的概念。“尽管行政自由裁量标准的模糊化在一定程度上是必要的,但不难断言由此带来
的权力滥用”。〔19〕
(二)控权模式的选择
在对权力行为的控制方面,法律力所能及的方法有两种:一是着眼于行政行为的结果,通过详细的实体规
则来实现对权力的控制;另一种是着眼于权力行为的过程,确定程序来控制权力。“自由的历史基本上是奉行
程序保障的历史”(〔美〕F·福兰克福特)〔20 〕对于行政合同中特权的控制,本文认为除以责任制约、权
力制约、权利制约等着眼于行为结果的方式外,尤应导入程序制约模式,但对于程序控权机制的演进、功效、
意义在这里不想赘述〔21〕,本文旨在通过如何设计合理的具体程序来达到行政主体在行政合同中行使特权时
既体现效率又保障合同相对方的权益,从而实现行政合同应有之目的。
(三)正当程序之设计
1.行政主体作为公共利益判断者享有对合同标的的决定权无可厚非,但为确保行政合同标的之可行性,行
政主体在作出决定时应当进行可行性论证:即须给有关专家、学者或涉及合同标的利害关系人口头或书面陈述
意见的机会,以供行政主体决定时参照。如行政主体决定签定一个在沿江建筑公路为标的的合同,则应当给沿
江渔民提供陈述意见之机会。
2.行政主体否决合法中标人时,本文认为应履行如下程序:说明理由,向被否决的中标人阐明其不适合承
担此合同履行者之限制条件,以书面材料向其表明另有履行此合同者之优势;听取对方意见,允许被否决的合
法中标人表明对行政主体所作决定的看法;遵循公开与公平原则,听取被否决的合法中标人与行政主体另行指
定的合同履行者之间的辩论。
3.因公共利益之需要行政主体单方行使变更合同标的或解除合同权时除应当履行说明理由,听取对方意见
两项义务外,还应当履行先行告知义务。行政主体作为公共利益判断者,掌握大量人力、物力及信息资料,完
全有能力预见社会的需要,先行通知合同的相对一方可以避免其财力的浪费。
4.行政主体认为相对人不适当履行或不履行合同规定的义务而行使制裁权时,首先应当以书面或口头形式
催告当事人,并应给予一定期限从而使其有申请补救的机会;当催告无效,行政主体以书面形式出制裁决定时
,必须先通知合同相对方当事人到场,听取其意见,给予申辩机会,并且应当允许其聘请代理人,向其说明作
出制裁之理由并出示有关书面、文字材料作为证据。合同相对一方当事人对制裁不服时,应当给予其合理期限
向上级行政机关申请复议或向法院提起诉讼。
“对行政机关而言,遵守程序会耗费一定的时间和金钱,但如果这能减少行政机构运转中的摩擦也是值得
的。因为程序促进了公正,减少了公众怨苦,其作用是促进而非阻碍了效率。”〔22〕以程序制约特权只是本
文一种尝试,有待进一步的发展与完善。
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