美国民事诉讼法的历史

『壹』 英法美德日任意一国的民事诉讼主要特点 三千字左右，要有资料的出处

美国民事诉讼程序与美国文化

美国民事诉讼程序的基本特征有四：（1）民事陪审制；（2）当事人主导的审前调查；（3）审判和听审过程中的消极的法官；（4）在专门事项方面获取和使用专家意见的独特方法。我认为，一定的民事诉讼程序生成于一定的历史文化背景。以下主要就基本特征的前三个方面进行介绍。
1．民事陪审制。
民事陪审制最早可以追溯到古希腊和古罗马，对苏格拉底的审判可以说是古代使用陪审制的典范。[1]近代陪审制起源于9世纪早期的法兰克王国，最早体现于政治制度方面，国王把这种方法作为其了解统治情况的基本渠道，后来才具有司法的性质。但是作为一种成型的司法制度，起源于英国，并在亨利二世（1154——1189）时期普遍应用土地诉讼中。民事陪审制在英国近代的命运并不太好，除欺诈案等少数案件以外，一般的民事案件禁止使用陪审团。[2]墙里开花墙外香，在英国确立的陪审制，在大西洋彼岸的美国却得到了长足的发展，并成为其民事诉讼制度的一个基本特征。在美国的民事诉讼中广泛的保留、使用着陪审制，这一点在其他国家是不可想象的，要求陪审团审判的权利，在美国是公民享有的一项神圣的权利。它作为1792年批准的权利法案第7修正案被写进了联邦宪法，1938年的联邦民事诉讼规则进一步作了具体明晰的规定，它提醒生活在美国的所有人们“要求陪审团审判的权利正如宪法第7修正案宣称的一样，也如美国的其他标志和象征一样，它必须作为双方当事人的神圣不可侵犯的权利，并受到广泛的尊重与保护。”另外要求陪审团审判的权利，也广泛地适用各州的民事诉讼程序，作为各州民事诉讼制度的不可分割的组成部分。各州甚至以宪法规定了公民的这一权利，在州的范围内实现了要求陪审团审判权利的宪法化。例如1777年的纽约州宪法认为要求陪审团审判的权利，将永远保留，神圣不可侵犯。
相反，陪审制却与大陆法系国家的诉讼制度、文化观念格格不入。当然在大陆法系国家并不是没有萌发过使用或移植陪审制的冲动，而且这种冲动也在一定程度上付诸实践。法国大革命以后，普遍采用了陪审制；德国1848年革命爆发以后，德意志各个公国几乎全部采用了陪审制。但是大陆法系国家采用的陪审制几乎是昙花一现，不久就夭折了。德国1877年的《法院组织法》明确限制了陪审制使用的范围，第二次世界大战以后，《法院组织法》进一步明确了参审制，彻底否认了陪审制的使用。在大陆法系的人们和学者看来，真正令人吃惊的是一群门外汉组成陪审团，并作为一种临时裁判者裁决案件，其作出的决定脱离了正规诉讼机制的监督，这种决定的科学性和客观、公正性值得怀疑。[3]
可以看出美国人对民事陪审制的喜好，深深地根植于核心价值观，根植于其平等、自由、放任的文化观。陪审制体现了美国文化中的平等精神。一方面所有的公民都有可能成为陪审员，陪审员名单不的由官方确定，而是从选民资格名单中临时确定。另一方面所有陪审员在审理案件的过程中享有平等的表决权，这种权力不因为其社会地位、教育程度、民族、种族而受到影响。同时陪审制给予法律的门外汉较大的认定事实的权力，这一权力甚至高于法官。当然法官有权对陪审团进行监督和指导，法官有可能推翻陪审团的裁判，法官也可以当事人提交的证据已达到明显清楚（prima facie cases）或者使当事人的主张明显不能成立，而拒绝将案件提交陪审团审判；也可以案件属于法律问题为理由，直接作出裁判。但是法官的权力受到限制，法官不适当地影响、干预和诱导陪审团，是上诉审法院废弃原判决的重要理由。
民事陪审团同样是民主的，是民主参与政治的具体化，它允许普通的公民个人对国家事务和社会事务直接进行管理。例如陪审团可以在具体的案件中决定，企业是否按照合理、安全的方式生产产品，并要在案件中确立一些在其他国家可能为成文法规定的安全标准、责任承担方式、归责原则等。陪审员不仅解决具体的纠纷，还为国家立法，为社会立法，承担着广泛的立法职能。陪审员意识到了这一点，因此一般的公民对充当陪审员有较大的热情和积极性。美国法学会近期发表的一篇文章说，“象以前一样，12个陪审员照例表现出日渐高涨的热情，甚至欢呼着去强制美国的一些基础机构，如政府、商务团体、私人团体等改变他们以往的运作方式。”[4]尽管陪审团是作为国家司法权的一个组成部分，但它表现出某些反对国家权力的特点。具体表现在：其一陪审员与法官在民事诉讼中各有不同的权限，法官不能不当干预陪审团的工作，陪审团享有较大的独立性。其二陪审团行使权力的方式与一般国家权力机关不同，它可以一定程度上忽视法律，并在超越法律的情况下作出裁判。同时陪审团裁判案件不需要具体的论证，陪审团的判决历来被当作上帝的声音。
陪审制与美国人的个人主义观念的联系不是特别明显，而且从某种意义上说，它是反个人主义的。因为陪审团需要集体作出决定，陪审团的组成人数有12人或6人之分，陪审员作出裁决依靠的是团结一致，只要有一个人不合作，就有可能使整个审判归于无效。法院也必须解散陪审团，并组成新的陪审团重新审判。尽管美国许多州正在探索以陪审团的多数通过代替陪审团的一致通过，但目前陪审团一致通过仍然是其作出有效裁决的普遍适用的条件。同时尽管美国人一般愿意充当陪审员，有参加司法程序的热情，但是值得注意的是，在美国充当陪审员不是作为权利规定的，相反它被规定为公民的不可推卸的义务。因此，其从根本上具有非自愿的特点和反个人主义的倾向。但是潜在于陪审制之中的个人主义在和当事人主义结合的情况下就会表现出来。由于公民个人拥有的自由、财富掌握在自己手中，陪审团被视作这些权利的包神，而他们采用的保护方法与法官、政府官员的方法迥然不同。

2．当事人主导的证据收集和审前发现程序。
除民事陪审制之外，美国文化中的个人主义、平等主义和反政府的放任主义也在民事诉讼程序的其他方面表现出来。当事人主导的审前发现程序和证据收集程序，即反映了美国文化的上述特点。在美国民事诉讼程序规则赋予当事人及其律师在法庭外自主收集证据的权利，而且这种权利的行使一般情况下不需要法院的帮助，在特定的情况下，如果对方当事人不予积极的配合或者拒绝，当事人可以寻求法院的帮助和支持。当事人可以使用多种方法从他方当事人及其证人或专家证人处获取证据，这些方法主要有：（1）口头录取证言；（2）书面录取证言；（3）向对方当事人提出质问书；（4）要求提供书证和物证；（5）身体和精神检查；（6）要求对方当事人自认。[5]发现程序在美国民事诉讼中的地位极其重要，可以说没有发现程序即没有现代美国的民事诉讼，美国的民事诉讼的现代化与发现程序的引入和完善密不可分。“如果没有发现程序和质询程序美国人就不能审理案件，发现程序是他的沐浴，质询程序是其早餐。”[6]法官一般不会介入发现程序，只有基于当事人的要求，法院才有可能介入该程序。但自从70年代以来，发现程序的问题越来越突出，对发现程序的批评也日渐尖锐。[7]主要的批评在于法院对发现程序的监督过于软弱，对当事人及其律师从他方当事人或者第三人处获取证据缺少必要的限制。这种状况既造成了诉讼迟延，同时也导致当事人诉讼负担的增加。鉴于这些批评，自80年代以来，美国联邦民事诉讼规则经过多次修改，逐渐开始对当事人发现证据的次数进行限制，增加了法官对发现程序的监督与管理。各州也在同时修改其程序规则，力求实现发现程序的公正与效率的协调。
大陆法系国家的民事诉讼中不存在和美国一样的发现程序，大陆法系国家民事诉讼的立法和理论中也存在审前准备这样的概念，但是这一概念与美国的pretrial相比，无论在意义上还是在内容方面都有本质的差别。这种差别主要表现于两点：其一，大陆法系国家的民事审前程序不是由当事人及其律师主持，而是由法官主持。“同时与英美法系的准备程序原则上由当事人自行运作不一样，德国和日本的法官自始至终主持、控制准备程序的进行。”[8]其二大陆法系国家民事审前程序与审判程序之间的界限不明显。在德国和日本都可以开庭的方式收集证据和整理争点，德国民事诉讼法上称为“早期第一次期日方式”，而日本的“准备性口头辩论”[9]与德国早期第一次期日方式相对应。虽然民事诉讼法把审前开庭的期日称为早期期日，把最终法庭审理的时间称为主要期日，但两者之间的区别不明显，两种开庭的任务和方式也很难看出有实质性的差别。
美国审前程序与大陆法系国家审前程序存在差别的原因，一般认为是大陆法系国家不存在和英美法系国家一样的集中审理制度。诚然，证据提供组织上的不同可以追溯到普通法中的陪审团的历史角色。当普通的民众放下自己的工作，走进法院审理案件，并作出最终的裁判时，集中的、一次性的审理是必须的。而以审判工作为己任的职业法官，就没有集中审理的紧迫感和心理压力，他在其任何一个工作时间阶段都可以审理案件。当事人提供证据也没有阶段上的限定性和时间上的紧迫性，受突袭的一方可以在以后的程序中提出证据予以反驳。当事人不仅在一审阶段可以提出新证据，而且在二审阶段也可以提出新证据。[10]因此大陆法系国家的程序框架中就很少有准备程序的空间和地位，而审前发现程序对美国的民事诉讼来说是必须的。
但是观念上的不同比以上列举的原因更加根本。大陆法系的学者对发现程序深恶痛绝，不仅因为他们认为发现程序可有可无，而且他们认为仅仅由于当事人涉入诉讼，就许可对方私自向其收集证据、调查事实是不妥当的。[11]在大陆法系国家强制当事人或者证人提供证据被看作是国家和政府的职能，不能由私人当事人分割或独享。发现程序之所以被反对，就是因为它允许当事人行使本属于国家司法机关的权力，分割了司法权。按照大陆法系的普遍观点，询问证人应当在法院而不是在律师的办公室内进行。“美国律师试图将宣誓作证传播到大陆法系国家的努力，将在这些国家里被视为对国家司法特权的侵犯，因此宣誓作证在许多欧洲国家是被禁止的。”[12]
另外值得注意，美国的发现程序也不同于其他以集中审理为主要特征的普通法系国家。象陪审制一样，美国当事人主导的发现程序最早也产生于英国。[13]强制发现证据的权利是由英国高等法院确立的。[14]但是该制度在美国被改革成为独特的实践形式，它包含一系列当事人获取证据的方法。这种状况在英国或其他地方是无法找到的，结果，甚至对于普通法系其他国家的律师来讲，美国的发现程序实践也走得有些过头。美国与英国审前准备程序的主要区别在于开示的范围不同。在英国，审前证据开示程序的范围，被严格限制在与对方当事人提出或者主张的事实相关的事实方面；同时一般情况下也不允许当事人强制地从对方当事人或者第三人处获取证据。“如果在这些相关的事实之外，当事人还有其他的事实或证据能够证明其请求或者主张，则当事人就无权要求开示这些相关的事实，或者以这些事实为基础证明其案件事实。”[15]近年来英国的民事诉讼程序改革进一步限制了文件发现程序，而且美国式的宣誓作证在英国也行不通的。在英国只有在法庭作出命令的情况下，才可以在法庭之外录取口头证言，而且这种方法也被限制在证人确实不能到庭的案件中。[16]
美国的审前准备程序充分体现了美国文化的核心价值观。首先它是平等的。在发现程序中，法律给予了双方当事人均等的、从对方当事人或第三人处发现证据的机会。即使是案件中的弱势一方也有机会从对方获取证据。例如在产品质量侵权案件中，受侵害的消费者就可以通过发现程序得到生产者不恰当地降低生产成本的证据，从而有利其合法权益的保护。但是值得注意的是，审前程序所反映的平等是美国式的平等，它给当事人提供平等的机会，而不是相等的结果。这种状况会在造成当事人之间的实质上的平等，并损害司法正义。当事人推动发现程序，采用发现方法，同样意味着当事人诉讼成本的增加。特别地由于开示证据的工作非常具体和专业，必须由当事人的律师完成，当事人自己无法完成如此庞大、复杂的工作。《紧急费用法》要求律师预先垫付诉讼费用，这在一定程度上缓和了发现程序的消极方面。但是仍有相当数量的当事人，其发现手段极其有限，他们不得不忍受对方当事人不断实施的证据发现所带来的诉讼负担。这种现象在由职业法官主持证据调查的国家是不太可能遇到的。
其次当事人主导的发现程序也表现了美国文化中的民主观念和放任主义思想。对于美国人而言，程序制度允许当事人或者其律师在法庭之外实施实质性的诉讼权力，而不是相反由法官实施这一权力并无不当。发现程序与个人主义之间的关系则相对复杂。一方面发现程序反映了竞争性的个人主义，它允许律师发明和实施其认为的最好发现的计划，以调查收集证据，并实施特定的、具体的诉讼，除了受到程序规则的宽泛的限制以外，他们很少受到限制。但从被发现的当事人或证人的角度来看，对方当事人的这种窥探式的侵入，恰恰是对他们自我领域的侵犯。要求人身损害赔偿的原告必须接受被告选定的医生的医学检查，否则原告就必须面临诉讼被驳回的风险。而且当事人必须为自己对立的对方当事人准备案件以对抗自己的观念，也与对抗制有一定的不协调，因为对抗制以另外的方式阐释：“每个人都是为自己存在的”。[17]发现程序强调一方当事人享有发现证据的权力同时，并不鼓励其反对对方当事人，更不鼓励其侵犯对方的合法权益。因为在任何一个案件的发现程序中，任何一方当事人都有可能处在发现和被发现的位置，双方的地位是可以互换的。从这样角度出发，发现程序既有利于双方当事人的行动，也限制其行动。在这一深层意义上发现程序规则与美国的个人主义是一致的。

3．法官的角色。
与大陆法系法官在诉讼中扮演积极的角色不同，美国的法官在整个诉讼过程中一直保持消极的角色，1999年英国民事诉讼规则实施之前，英美法系国家的法官的消极性都非常明显。[18]在美国的审判中，律师决定向法庭主张那些事实，提交什么证据，也是由律师对当事人和证人进行询问，并以此主导诉讼的进行[19]在大陆法系国家法官负责证据的收集和提供、调查，这一点可以从作为大陆法系国家典型代表的德国民事诉讼制度中反映出来。在德国法官负有查明争点的义务，这一义务使得法官深深地介入到诉讼的进行之中。在法庭按照对合适的、可适用的法律的理解推进诉讼的过程中，它不断地检查案件，提出问题确定当事人存在争议和不存在争议的领域，法官同时要对当事人主张的事实、证据的提供以及需要由证据证明的事项的意义等进行释明。……法庭通过建议当事人巩固自己的主张、观点，通过建议当事人变更和扩大其主张以及其证据提供，通过建议当事人采取其他的方法，引导当事人。法庭并有可能在诉讼中建议当事人采取某些具体的诉讼方法。[20]法庭根据当事人的要求决定是否传唤特定的证人，并命令证人出席法庭或者命令当事人提交书证。[21]
普通法系和大陆法系审判程序的一个显著的差异是询问证人的方法不同，在大陆法系的民事诉讼中一律由或者主要是由法官询问证人。即使许可律师提出问题，甚至在意大利由法官对证人的询问首先由律师草拟，但由律师采取的强有力的交叉询问是不存在的。[22]而且在大陆法系的某些国家法院可以在当事人不提出请求的情况下，依职权主动地传唤证人。因此，在美国民事诉讼中，律师所扮演的询问和交叉询问证人的重要角色，在大陆法系国家完全转移到了法官的身上。
当然近年来美国民事诉讼规则的变化，力图提升法院与当事人关系中的法官的角色。“管理型法官”的整个概念集中在法官享有的权力或者说负有的责任，这些权力表现为法官有权将案件排除于诉讼程序之外，有权在可能的情况下促进案件的解决，最保守地看来，他必须承担加速审判流程的义务。正是基于这种变化，许多人认为两大法系呈现出趋同的趋势。[23]但是关键的区别仍然存在，在美国的民事诉讼中依然由律师，而不是由法官负责证据的收集和提供，也是由律师负责选定证人和负责对证人进行交叉询问。虽然美国法官在社会生活中享有带有仪式化或者象征意义的崇高地位，但是在具体的诉讼过程中他们的权力并不太大。同时在美国本身就比较软弱的裁判者的权力，还要有法官和陪审团共同分享，法官也在与陪审团分享权力的过程中接受陪审团的制约。
我们所探讨的法官地位的消极性，主要是限定于法院与当事人的关系、法院的审判权与当事人诉权的关系范围。超出这一范围，本文所得出的结论就丧失了其基础。例如在法官与制定法的关系方面，结论就恰恰相反。美国的法官享有广泛的权力，法官可以通过对具体案件的审理创制法律。普通法是由法官创造起来的，……立法机关仅起一种辅助的作用。在美国，法官还有权决定立法是否违宪，是否有效，并享有广泛的解释法律的权力。而大陆法系国家的法官“酷似一种专门的工匠，除了特殊的案件以外，他出席法庭仅是为了解决各种争讼事实，从现存的法律规定中寻觅显而易见的法律后果。他的作用仅仅在于找到这个正确的法律条款，把条款与事实联系起来，并对从法律条款与事实结合中会自动产生的解决办法赋予法律意义。”[24]

程序实践非常明显地体现了文化的特征，并无不打上文化的烙印。我们正在进行民事诉讼制度改革，实践部门正在进行民事审判方式改革的探索，理论界则正在对民事诉讼法的修改与完善摇旗呐喊。民事诉讼法的修改也好，民事审判方式的探索也罢，都不可否认我们的民事诉讼制度正在面临一个现代化的过程和重大抉择。这一现代化的过程，与我们正在进行的政治、经济的现代化相适应。因此可以说现代化是社会系统工程的现代化，不可能舍弃法律制度的现代化。
我们民事诉讼制度和司法制度现代化面临的首要的问题是目标定位问题。各国国家的现代化都是在其历史、文化基础上的现代化，不可能有完全割断自身历史的现代化。因此现代化只能是各个国家自身的现代化，现代化在任何意义上都不能称为是西方化。法律制度的现代化和民事诉讼制度的现代化也必须以各国自身的文化为基础，唯有此才是我们改革的定位、坐标和参照。

参考文献：
[1] 具体可参见李昌道，董茂云：“陪审制度比较研究”，载《比较法研究》，2003年第1期，第57页。
[2] 在我国有学者分析认为英国陪审制衰落的原因主要有以下几点：（1）资产阶级革命胜利以后，原来资产阶级为争取同盟军而提出的思想和口号，以没有现实的合理性和存在的基础；（2）案件增多，诉讼爆炸，而由陪审团审理案件，不能提高诉讼效率，相反在一定程度上成为诉讼迟延的原因；（3）随着科技的发展，出现了许多新型案件，这些案件的审理需要案件的裁判者具有相应的专门知识。参见李昌道等：“陪审制度比较研究”，第61页。当然这种分析有一定的合理性，同时也有一定的局限性，他无法说明陪审制在美国为什么具有强大的生命力。
[3] See,Mirjan R. Damaska,The Faces of Justice and State Authority ,p219--220(1986).
[4] Curriden,“12名陪审员的权力”，载《美国法学会杂志》，2000年，8月，第36页。
[5] 参见汤维建：《美国民事司法制度与民事诉讼程序》，中国法制出版社，2001年版，第435——441页。
[6] John Lew, The Daily Deal, May 15,2001,p5.
[7] “更少的发现——改革的共识”，载《诉讼评论》，第15卷，1996年，第267——268页。
[8] 王亚新著：《社会变革中的民事诉讼》，中国法制出版社，北京，2001年版，第86页。
[9] 除准备性的口头辩论之外，日本民事诉讼法还规定了另外两种审前准备方法。其一是辩论准备程序，主要适用于不宜公开审理的案件和当事人双方希望直接面谈的案件；其二是书面准备程序主要适用于当事人无法直接见面或者不能亲自出席法庭的案件。参见中村英郎著：《新民事诉讼法讲义》，陈刚等译，法律出版社，2001年版，第191——192页。
[10] 与英美法系不同，大陆法系国家第二审上诉一般都是事实审，上诉法院的法官，可以对原一审法院认定的事实进行审查。当然这种审查方法因各个国家制度不同，而有一定的差异。有的采用复审制，有的采用续审制，有的采用事后审查制度。而英美法系国家对于适用陪审制的案件，二审上诉一般不能就事实问题再行审查，二审法院只能就法律的适用、证据规则和程序规则的适用进行审查。具体可参见常怡主编：《比较民事诉讼法学》，中国政法大学出版社，北京，2003年版；陈朴生：“比较刑事证据法序说”，载刁荣华主编：《比较刑事诉讼法各论》，台北，台北汉林出版社，1984年版。
[11] Rudlf B. Schlesinger, Hans W. Baade, Peter E. Herzog, and Edward M. Wise, Comparative Law,69-75(6th ed.1998)
[12] See,Mirjan R. Damaska,The Faces of Justice and State Authority ,p67(1986).
[13] See, Jack I.H. Jacob, The Fabric of English Civil Jusitce,93-94(1987); Robert Wyness Millar, Civil Procere of the Trial Court in Historical Perspectve,201-228.(1952).
[14] See,Mirjan R. Damaska,The Faces of Justice and State Authority ,p221.(1986).
[15][美] See, Jack I.H. Jacob, The Fabric of English Civil Jusitce,99(1987).
[16] 具体可参见《英国民事诉讼规则》第34条（8）款，（1）一方当事人可以申请法院签发命令，要求在审理程序前对证人进行询问。（2）给予本条之规定，根据法院的上述命令，提供证据的人即为“宣誓证人”，所调取的证据为“笔录证言”。《英国民事诉讼规则》，徐昕译，中国法制出版社，北京，2001年版，第172页。
[17] See, Jack I.H. Jacob, The Fabric of English Civil Jusitce,691，695(1987).
[18]美国修改后的联邦民事诉讼规则，于1999年4月实施，根据1999年的民事诉讼规则白皮书，消极的法官以成为历史，相反确立了积极的法官。他们的主要任务是在诉讼的早期阶段负责诉讼，并以一种我们在这种司法体制下以前没有见到过的方式管理诉讼。
[19] Otto G.Obermaier, “律师的书架”，载《纽约法律杂志》，1992年，12月1日，第2页。
[20] 按照Kaplan和Clermont的观点，德国和欧洲临国的程序法根植于给予法官强有力的权力将有助于发现事实的思想，法官有权或者说有义务询问、告知、鼓励和劝告当事人、当事人的律师以及证人，以获取事实真相。, Kaplan&Clermont,International Encyclopedia of Comparative Law(1984).p1472.
[21] 同上注，第1232——1233页。
[22] 值得注意的是日本在战后受美国法的影响，采取了交叉询问的方法。具体的顺序是先由申请证据的当事人进行主询问，再由对方当事人进行反询问。不过在日本的民事诉讼中，审判长在当事人之间的交叉询问完毕以后，还可以进行补充性的询问，并在其认为必要时随时亲自进行询问或者在主询问的过程中，准许对方当事人进行询问。参见兼子一，竹下守夫著：《日本民事诉讼法》，白绿铉译，法律出版社，北京，1996年版，第119页。
[23] [美]Adrian A.S. Zuckerman,“危机的司法：比较法视角下民事诉讼程序制度改革”，载Adrian A.S. Zuckerman主编：《危机中的民事司法》，1999年版，第47页。
[24] 约翰 梅利曼著：《大陆法系》，顾培东译，西南政法大学印行，1983年，第39页。

『贰』 西方两大法系的形成及主要影响他们的区别与各自的利弊

大陆法系
（一）大陆法系的形成
1．什么是大陆法系 大陆法系又称罗马法系、成文法系、民法法系或罗马—日耳曼法系（因为它的历史渊源是罗马法和日耳曼法，此外还有教会法、商法和城市法）。它是资本主义国家中历史悠久、分布广泛、影响深远的法系。它以欧洲大陆的法国和德国为代表，在罗马法的基础上，融合其他法律成分，逐渐发展为世界性的法律体系。在大陆法系内部，各个国家和地区的法律制度的情况不尽相同，大体上有两个分支——以法国民法典为代表的拉丁分支和以德国民法典为代表的日耳曼分支。
2．大陆法系的形成以罗马法为基础
（1）在罗马全盛时期，罗马统治者以武力扩大其版图，强行适用罗马法，被征服地区的居民也因罗马法的发达和完备而自愿采用罗马法，使罗马法成为“商品生产者社会的第一个世界性法律”。
（2）日耳曼人入侵罗马后，日耳曼法采取属人主义原则，使罗马法得以保存。日耳曼人建立的国家编纂的法典受罗马法影响。公元9世纪，随着封建制度的发展，法律的属人主义不再适用，罗马法与日耳曼法融合。
（3）12世纪后，罗马法复兴运动兴起，罗马法研究同社会实际需要相结合，成为西欧大陆国家具有权威的补充法律。经过改造和发展的罗马法成了欧洲的普通法，具有共同的特征和法律传统，从而奠定了大陆法系的基础。
（4）资产阶级革命取得胜利，西欧许多国家的资本主义制度确立并巩固以后，适应资本主义经济、政治、文化的发展以及国家之间的交往，这些国家的法律制度相互间的联系和共同特征获得进一步发展。首先在法国，以资产阶级革命为动力，在古典自然法学和理性主义思潮的指导下，在罗马法的直接影响下，开创了制定有完整体系的成文法的模式。法国法典成为欧洲大陆各国建立自己的法律制度的楷模，标志着近代意义上大陆法系的模式的确立。随后在德国，在继承罗马法、研究和吸收法国立法经验的基础上，制定了一系列法典。德国法典成为资本主义从自由经济到垄断经济发展的时代的典型代表。
（5）由于以法国和德国为代表的大陆法适应了整个资本主义社会的需要，并且由于它采用了严格的成文法形式易于传播，所以19世纪、20世纪后，大陆法系越过欧洲，传遍世界。
（二）大陆法系的特点
1．在法律的历史渊源上，大陆法系是在罗马法的直接影响下发展起来的，大陆法系不仅继承了罗马法成文法典的传统，而且采纳了罗马法的体系、概念和术语。如《法国民法典》以《法学阶梯》为蓝本，《德国民法典》以《学说汇纂》为模式。
2．在法律形式上，大陆法系国家一般不存在判例法，对重要的部门法制定了法典，并辅之以单行法规，构成较为完整的成文法体系。资产阶级启蒙思想家鼓吹的自然法思想和理性主义是大陆法系国家实行法典化的原因之一，1791年法国宪法中的“人权宣言”就明确宣布，每个人的自然权利只有成文法才能加以确定。以法国革命为代表的欧洲大陆国家的资产阶级革命的彻底性，在法律上的表现就是开展大规模的法典化运动。立法与司法的严格区分，要求法典必须完整、清晰、逻辑严密。法典一经颁行，法官必须忠实执行，同类问题的旧法即丧失效力。法典化的成文法体系包括：宪法、行政法、民法、商法、刑法、民事诉讼法、刑事诉讼法。
3．在法官的作用上，大陆法系要求法官遵从法律明文办理案件，没有立法权。大陆法系国家的立法和司法分工明确，强调制定法的权威，制定法的效力优先于其他法律渊源，而且将全部法律划分为公法和私法两类，法律体系完整，概念明确。法官只能严格执行法律规定，不得擅自创造法律、违背立法精神。
4．大陆法系一般采取法院系统的双轨制，重视实体法与程序法的区分。大陆法系一般采用普通法院与行政法院分离的双轨制，法官经考试后由政府任命，严格区分实体法与程序法，一般采用纠问式诉讼方式。
5．在法律推理形式和方法上，采取演绎法。由于司法权受到重大限制，法律只能由代议制的立法机关制定，法官只能运用既定的法律判案，因此，在大陆法系国家，法官的作用在于从现存的法律规定中找到适用的法律条款，将其与事实相联系，推论出必然的结果。
法国近代法的体系是在拿破仑时期确立的，它不仅为后来法国资本主义的发展奠定了基础，而且对近代西方的法律制度产生了重大影响。 法国是近代颁布宪法最多的国家，《人权宣言》确立了一系列资产阶级法制原则。 法国是西方国家中行政法产生最早，也是最发达的国家。 1804年《法国民法典》贯彻
了资产阶级民法的基本原则， 它的出现标志着大陆法系的形成，是继罗马法之后民法发展的里程碑。1810年《法国刑法典》是近代第一部刑法典， 体现了资产阶级的刑法原则。 法国的诉讼法奠定了大陆法系诉讼制度的基础。 法国法是大陆法系的代表， 在世界法制史上占有重要地位。
（一） 法国法律制度的形成和发展
1． 封建法律制度的形成和发展
法国封建制时期的法律制度，一般指9世纪上半叶到18 世纪下半叶持续近1000年的法兰西王国时期的全部法律。 其起始时间的标志， 是公元843年法兰克查理曼王国的分裂
至1789年法国资产阶级大革命的爆发。在法国封建制法形成和发展中， 历经三个阶段， 即
公元9世纪至13世纪以习惯法为主时期、公元13世纪至16 世纪习惯法成文化时期和公元16 世纪至18 世纪王室立法成为主要的法律渊源时期，它为近代法国资产阶级法律制度的形成与发展奠定了基础。

2．资产阶级法律制度的建立
法国资产阶级革命胜利后， 基本摧毁了封建制度。 由于法国革命具有彻底性，有一整套成熟的思想理论做指导， 所以， 革命后建立起来的法律制度比较系统和完备， 较典型地反映了资产阶级的利益， 对其他资本主义国家法律制度的建立和发展具有重大影响。 1799 年拿破仑发动政变上台执政， 在拿破仑统治时期， 为了肯定资产阶级革命胜利的成果， 维护私有财产制度， 巩固资产阶级统治，消除法律不统一的现象， 拿破仑亲自领导了大规模的立法活动，编纂了一系列法典。 它们是： 1804年《法国民法典》、 1806年《民事诉讼法典》、 1807年《商业法典》、 1808年《刑事诉讼法典》 和 1810年《刑法典》。 这五部法典连同法国宪法， 一起构成法国“六法”体系。法国六法的产生标志着法国资产阶级法律体系的形成， 它把近代法国的立法活动推向高峰。需要指出的是， 民法典和商法典的制定， 不仅使法国有了第一部民法、 商法， 而且为大陆法系的许多国家提供了民商法分立的立法模式。
英美法系：
一、英美法系的概念

英美法系又称普通法系，是指以英国中世纪以来的法律，特别是以它的普通法为基础，发展起来的法律制度的体系。普通法是与衡平法、教会法、习惯法和制定法相对应的概念，由于其中的普通法对整个法律制度的影响最大，所以，英美法系又称为普通法系。美国的法律源于英国传统，但从19世纪后期开始独立发展，已经对世界的法律产生了很大的影响。英美法系的分布范围主要包括英国（苏格兰除外）、美国（路易丝安那州除外）、加拿大（魁北克除外）、澳大利亚、新西兰、印度、巴基斯坦、新加坡、南非等国和中国的香港。英国法传统的传播主要是通过殖民扩展实现的。
二、英美法系的沿革
（一）英国法的历史沿革
1、普通法的形成
（1）盎格如-撒克逊法：英国从公元5世纪到1066年由盎格如-撒克逊人控制，当时实行的法律多为习惯法，对英国法律的影响很小。
（2）普通法的起源：1066年诺曼公爵征服英国后，为了巩固自己的统治，实行土地分封制度和中央集权制度。其中御前会议就是中央集权统治的重要机构。这个机构是由国王亲信、主教和贵族参加的议事机构。主要协助国王处理立法、行政和司法等方面的事务，后来，处理司法事务的机构逐渐独立出来，到亨利三世时期，御前会议已经建立了三个王室高等法院，分别为财务法院、普通诉讼法院和王座法院，处理直接涉及王室利益的重大案件。由于诺曼人以前没有自己的法律，因此，他们的法律就是通过这些法院的判决形成的，即判例法。这些判决对地方法院的判决具有约束力。随着王室法院管辖范围和影响的扩大。其判例对全国的法律就形成了重大的影响。王室法院的判例法就是适用于英国的普通法。主要是针对各地的习惯法来讲的。在王室法院出现之后的时间里，存在着王室法院和地方法院、教会法院并存的局面。地方法院（包括郡法院和白户法院）主要适用习惯法，教会法院主要适用教会法，主要管辖婚姻、家庭、继承、通奸。三者的冲突是不可避免的。而王室法院通过发布诉讼开始令的方式来扩大自己的影响。所谓诉讼开始令即原告可以请求国王主持正义，然后通过英王的大臣发布令状，令状的内容是要求各郡的郡长负责命令被告满足原告的要求或在王室法院接受审判。

2、衡平法的兴起

导致衡平法兴起的根源是普通法院的令状制和机械的诉讼程序越来越不适应现实的需要，特别是资本主义生产关系发展的需要。很多人转而请求枢密院和国会主持正义，这些纠纷由枢密院中负责司法事务的大臣来处理。在1474年，枢密院大臣首次以自己的名誉作出判决。随着案件的不断增加。该机构终于独立出来，成为和王室法院并列的衡平法院。衡平法院在审理案件时适用和普通法院完全不同的法律规则。由此发展起来的法律成为衡平法。所以，衡平法的兴起主要是适应了资本主义生产关系的要求。同时，也是英王加强统治的措施，英王欲利用衡平法院制约普通法院。

3、制定法的必要补充

另外，需要专门指出的是，在英国，除了普通法和衡平法之外，制定法也得到一定的发展，最典型的是爱德华一世时期的《大宪章》和三个《威斯敏斯特条例》。以及亨利8世时期的《地产收益权法》。

4、资产阶级革命和普通法传统的正式形成

随着资产阶级革命的胜利，为了适应资本主义的发展需要，英国的法律进行了改革，主要表现为：（1）普通法和衡平法的冲突、妥协和统一。大革命前夕普通法和衡平法的斗争是国会和君主斗争的表现。随着革命的胜利，普通法和衡平法又相互妥协，协调发展。到1873年和1875年随着两个《司法法》的颁布，普通法院和衡平法院合并，但普通法和衡平法并存的局面一直持续。（2）对教会法院管辖权的限制，1857年，取消了教会法院对世俗案件的管辖权，成立离婚法院和遗嘱检验法院。（3）制定法大量出现。包括公法方面的法律，如《权利法案》、《王位继承法》、《人身保护法》、《统一诉讼程序法》、《普通法诉讼程序法》、《公司法》、《合伙法》、《票据法》、《货物销售法》、《侵犯人身法》、《盗窃法》等等。制定法的增加标志着议会地位的上升。这种趋势一直延续到现在。需要注意的是这些制定法都是单行法。

（二）美国法的历史沿革

1、殖民地时期的法律

从1607年到1776年。在殖民地早期，即17世纪，英国法对北美殖民地的影响比较小，当时适用的法律主要是殖民地当地的粗糙的法律。但到了18世纪，英国加强了对北美殖民地的控制，通过强制手段推行英国的法律。同时，熟悉英国法的人也越来越多，这对英国法在北美的传播起到了很大的作用。

2、美国法传统的形成

1776年，美国独立后，开始有了自己的法律。到19世纪，美国的普通法传统终于确立。最根本的原因是美国人是英国的移民，语言相通，传统相通。而且英国法在殖民地时期已经对美国法产生了一定的影响。在加上法律学说的传播。美国最终接受了普通法的传统。但，美国的法律也表现出不同于英国法的一些特点。如采用了成文宪法，制定法占有更大的比例。路易丝安那州保留了民法传统。简化了诉讼程序，取消了普通法法院和衡平法院的区分。美国独立战争后，其法律日益脱离英国法，成为普通法系中一个独立的分支。

三、英美法系法律制度的主要特点

（一）在法律的思维方式和运作方式上，英美法系运用的是区别技术（distinguishing technique）。这一方法的模式可以归纳为：1、运用归纳方法对前例中的法律事实进行归纳；2、运用归纳方法对待判案例的法律事实进行归纳；3、将两个案例中的法律事实划分为实质性事实和非实质性事实；4、运用比较的方法分析两个案例中的实质性事实是否相同或相似。5、找出前例中所包含的规则或原则。6、如果两个案例中的实质性要件相同或相似，则根据遵循先例的原则，前例中包含的规则或原则可以适用于待判案例。在对待先例的问题上有三种做法：1、遵循先例；一般来讲，下级法院应当遵循上级法院的判例，上诉法院还要遵循自己以前的判例。2、推翻先例，在美国的联邦最高法院和各州最高法院有权推翻自己以前的判决。3、避开先例；主要适用于下级法院不愿适用某一先例但有不愿公开推翻它时，可以以前后两个案例在实质性事实上存在区别为由而避开这一先例。

（二）在法律的形式上，判例法占有重要地位，从传统上讲，英美法系的判例法占主导地位，但从19世纪到现在，其制定法也不断增加，但是制定法仍然受判例法解释的制约。判例法一般是指高级法院的判决中所确立的法律原则或规则。这种原则或规则对以后的判决具有约束力或影响力。判例法也是成文法，由于这些规则是法官在审理案件时创立的，因此，又称为法官法（judge-made law）。

除了判例法之外，英美法系国家还有一定数量的制定法，同时，还有一些法典。如美国的《统一商法典》、美国宪法等。但和大陆法系比较起来，它的制定法和法典还是很少的，而且对法律制度的影响远没有判例法大。

在判例法和制定法的关系上，是一种相互作用、相互制约的关系。制定法可以改变判例法，同时，制定法在适用的过程中，通过法官的解释，判例法又可以修正制定法，如果这种解释过分偏离了立法者的意图，又会被立法者以制定法的形式予以改变。

（三）在法律的分类方面，英美法系没有严格的部门法概念，即没有系统性、逻辑性很强的法律分类，他们的法律分类比较偏重实用。其原因有以下几点：1、英美法系从一开始就十分重视令状和诉讼的形式，这种诉讼形式的划分本身就缺乏逻辑性和系统性，因此就阻碍了英国法学家对法律分类的科学研究。2、英美法系重判例法，而反对法典编纂，判例法偏重实践经验，而忽视抽象的概括和理论探讨。3、英美法系在法院的设置上分为普通法院和衡平法院，普通法和衡平法的划分从政治的角度看是国会和国王争夺权利的表现，从法律技术的角度看是衡平法对普通法缺陷的修改和补充，衡平法是以普通法为基础的。他的说明价值在于指出了一般正义和个别正义的冲突和矛盾。而没有普通法院和行政法院的区分。因此，对涉及政治权力的案件和普通私人案件在处理时没有明显的区分。这也阻碍了对法律的分类，尤其是难以形成公法和私法观念。4、在英美法系的发展过程中，起主要推动作用的是法官和律师。而且其教育方式也是以学徒制为主，这就决定了他们更加关系具体案件。而轻视抽象理论意义上的法律分类。另外，像前面所提到的，英美法系有悠久的划分普通法和衡平法的传统，尽管在他们那里目前已经没有普通法法院和衡平法院的划分，但普通法和衡平法的区分仍然保留到现在。

（四）在法学教育方面， 英美法系主要是美国将法学教育定位于职业教育，学生入学前已取得一个学士学位，教学方法是判例教学法，重视培养学生的实际操作能力。毕业后授予法律博士学位（J，D），而且各学校有较大的自主权，不受教育行政机关的制约。在英国，大学的法学教育和大陆法系有些相似，也偏重于系统讲授，但大学毕业从事律师职业前要经过律师学院或律师协会的培训，而这时的教育主要是职业教育，仍然受学徒制教育传统的影响。

（五）在法律职业方面。职业流动性大，法官尤其是联邦法院的法官一般都是来自律师。而且律师在政治上非常活跃。法官和律师的社会地位也比大陆法系高。
两大法系在法律历史传统方面或者也可以说是它们两者在宏观方面的差别：

1、从法律渊源传统来看，大陆法系具有制定法的传统，制定法为其主要法律渊源，判例一般不被作为正式法律渊源（除行政案件外），对法院审判无约束力；而英美法系具有判例传统，判例法为其正式法律渊源，即上级法院的判例对下级法院在审理类似案件时有约束力。

2、从法典编纂传统来看，大陆法系的一些基本法律一般采用系统的法典形式。而英美法系一般不倾向法典形式，其制定法一般是单行的法律和法规。当代英美法系虽然学习借鉴了大陆法系制定法传统，但也大都是对其判例的汇集和修订。

3、从法律结构传统来看，大陆法系的基本结构在公法和私法的分类基础上建立的，传统意义上的公法指宪法、行政法、刑法以及诉讼法；私法主要是指民法和商法，英美法系的基本结构是在普通法和衡平法的分类基础上建立的。从历史上看，普通法代表立法机关（协会）的法律，衡平法主要代表审判机关（法官）的法律（判例法），衡平法是对普通法的补充规则。

4、从法律适用传统来看，大陆法系的法官在确定事实以后首先考虑制定法的规定，而且十分重视法律解释，以求制定法的完整性和适用性；英美法系法官在确定事实之后，首先考虑的是以往类似案件的判例，将本案与判例加以比较，从中找到本案的法律规则或原则，这种判例运用方法又称为"区别技术"。

5、从诉讼程序传统来看，两大法系也存在一些传统的差别，如大陆法系倾向于职权主义，即法官在诉讼中起积极的作用，英美法系倾向于当事人主义，即控辩双方对抗式辩论，法官的作用是消极中立的。

6、从职业教育传统来看，大陆法系在律师和法官的职业教育方面突出法学理论，所以大陆法系自古罗马以来就有"法学家法"的称号；而英美法系的职业教育注重处理案件的实际能力，比如律师的职业教育主要通过协会进行，被称为"师徒关系"式的教育。

『叁』 民事送达制度的美国民事送达制度

美国是一个联邦制国家，在美国，各州根据本州宪法制定各自的民事诉讼法，所以美国至今没有一部全国统一的民事诉讼法，但长期以来，美国绝大多数州实行英美法系的当事人主义传统的诉讼制度，各州的民事诉讼程序和制度朝着统一的方面发展，尤其是1997年1月6日修正的《美国联邦地区法院民事诉讼程序规则》有力地推动了各州诉讼制度的统一，该《程序规则》确立的送达制度大致如下：
1．立法体例：采当事人主义（adversary.system）送达原则由当事人完成，法院非因原告请求，或原告以海员或贫穷者诉讼救助身份起诉，不承担送达义务，送达制度不单列章节，涉外和普通送达合并规制。
2．送达人：当事人是当然的送达人，送达可以由年满18周岁以上的非当事人进行。法院送达，由法院指定美国联邦法警总长或副总长或法院特别委任的官员进行。送达事务由法院书记官负责管理。原告可以请求被告放弃送达传唤令状。
3．送达方式：直接送达（personal service）当事人或法院指定的人将诉讼文书直接交与受送达人或代理人。
邮寄送达（service by mail）：用挂号或其它保险方式将诉讼文书邮寄给受送达人，自交邮之时为送达完成。
留置送达：将诉讼文书留置于受送达人住所或经常居住地，交与其同住的、年龄适当且具有判断能力的人，即视为送达。对美国司法辖区外的受送达人送达，在不违背受送达人所在国法律情况下，除采用上述方式送达外，还可以根据《海牙送达公约》规定的方式送达，以及在任何一个具有一般管辖权的外国法院进行诉讼所采用的该国法律规定的方式送达。
4．送达证明及诉讼文书的提交：送达被放弃，送达人免予提交送达证明。否则应提交送达证明，若送达是联邦法警总长或副总长之外的人完成的，该人还应当就送达提交宣誓陈述书（affidavit）,送达证明书和送达起诉状之后所有诉讼文件都必须在合理的期限内向法院提交，提交可以采用电子手段。

『肆』 简述民法法系的历史发展

民法法系的渊源可以追溯到罗马法。其中，东罗马帝国皇帝查士丁尼于6世纪主持编纂的《国法大全》是现代欧陆法系极为重要的来源；此外，欧洲中世纪的教会法、日尔曼法和商人法也对欧陆法系的产生有一定影响。
12世纪（相传为1135年），在意大利北部发现了因战乱而佚失数百年的《国法大全》抄本，学者们在意大利的博洛尼亚大学对《国法大全》进行考订和注释，形成了欧陆法系法学中最早的“注释法学派”。由于《国法大全》的内容比当时欧洲大陆的许多法律更加先进，因此很快在欧洲大陆掀起了研究罗马法、适用罗马法的高潮，史称“罗马法复兴”，与“文艺复兴”、“宗教改革”并称为“欧洲三大思想运动”（由于这三个词的开头字母都是R，因此又简称“3R运动”）。“罗马法复兴”的结果是欧洲大陆的法律基本上都以罗马法为仿效对象，进而形成了民法法系的雏形。
以今天的眼光来看，《国法大全》的内容基本上属于民法（以及民事诉讼法），因此民法至今仍然是整个欧陆法系的基础。在欧陆法系国家，民法典是市民社会中规范私权利的基本法，而宪法典则是政治国家中规范公权力的基本法，两者的重要性是相当的。相对而言，英美法系中也有规范市民社会中私权利的法律，但多以单行法、特别法的形式出现，通常不存在体系化的民法典。

『伍』 美国法律的民法

美国民法包括的范围很广，除若干州有单独的民法典外，一般包括许多有关契约、侵权、财产、继承和婚姻家庭方面的制定法和判例，统称为私法。多数州援照英国旧法，胎儿即享有民事权利能力，但应为其设财产管理人。多数州规定年满18岁的公民即享有行为能力，未及此年龄者可就生活必需订立契约，成年时可单方加以解除。

一、契约法

主要是判例法。19世纪末才开始制定某些统一的成文法，主要是商业方面。例如，适用于37州的《统一买卖法》(1906)，适用于各州的《统一流通票据法》(1896)。20世纪50年代，有关契约的制定法陆续增加，其中最重要的是《统一商法典》(第2篇)和《消费者信贷保护法》(1968)等。美国没有分章罗列各种契约关系的契约法，只有关于契约订立、解除、无效和契约的内容、形式等一般原则的规定；不过，在部分法典内有专门适用于某种契约，如保险、代理、承揽等的特殊规定。美国重视必须以书面形式订立的契约与不必一定以书面形式订立的契约的区分。前者包括超过500美元的买卖契约、不动产契约、履行期限超过一年的契约、承诺在儿女结婚时转移财产的契约，以及遗产管理人承诺以自己财产支付死者债务的契约等；不过，买卖契约可以以部分履行或收受作为成立的依据，不动产契约可以以买受人的进行修缮、迁入或支付部分房价作为成立的依据。不以书面形式订立的契约必须有契约成因，即以交易为内容，因而无偿赠与虽可在事实上履行，却不能作为契约成因，不产生请求权。与英国法不同，美国承认有利于第三者的契约的效力，该第三者有请求履行的权利。

二、侵权法

沿袭自英国法，即民事侵权行为的受害人得提起损害赔偿之诉。美国关于侵权的成文规定主要见诸州法，联邦并无统一立法。故意侵权行为除保留英国法原有的伤害、侵占财产、非法拘禁等外，增加了一些新项目，如干预隐私(窃听、擅自使用他人照片等)以及生产危险商品等。过失侵权必须过失与损害有因果关系才负赔偿责任，过失又必须是有违照管义务，其大小视行为人专业资格而定。例如工程建筑师的义务高于建筑工人。如受害人也有过失，即比较其大小，双方分担责任，相应减少赔偿额。在违反契约造成损害时，受害人可提起违约之诉或侵权之诉，一般多选择后者，因为侵权赔偿包括无形的损害在内。美国目前的侵权诉讼求偿程序复杂，诉讼往往旷日持久，耗费巨大，不利于收入微薄者。有的州为简化诉讼，已开始实行所谓无过失责任，即不必证明行为人有过失，亦能获得损害赔偿。

三、财产法

是美国法中较复杂的法律之一。来源于英国封建时期地产法的一些概念与原则，与现代资本主义的一些财产原则相结合，所有权、抵押权、典质权和留置权等又相交错，形成比较复杂的法律规定。与英国法相比较，其地产购置的登记程序比较复杂，产权的取得往往需要经过许多法律手续，因而，出现了产权保险制度。担保利益包括不动产抵押和动产典质。多数州规定承押人只对抵押物享有担保利益，而抵押人仍享有法定产权；但有少数州规定，法定产权在抵押期间归承押人所有，在全部清偿后产权方归还抵押人。美国还规定有营建和修理留置权，在债务人未清偿以前，营建人或修理人对财产享有担保利益。

四、继承法

是美国法中比较发达的一部分。规定有严格的遗产管理制度：动产在分配给继承人以前，必须交由遗产管理人管理；不动产在理论上可直接移交继承人，但实际上也经过一段管理。管理人的指定、权限和报酬等都有详细规定。不动产的继承依财产所在地法，动产的继承依被继承人最后住所地法，因而遗产处理往往涉及不同州的法律。法定继承的顺序和份额，有些州作了明确的规定。不少州还规定从遗产中给配偶和子女保留住房或一笔最低限度的抚养金，不在清偿遗产债务之列。遗嘱继承的程序较为严格，多数州规定需有三人见证，本人签字，经法院登记才有效。配偶间的财产有单独财产、共同财产和合营财产之别，各州法律规定不尽相同，在继承时往往发生复杂的法律问题。

五、婚姻法

或称家事法，各州有其不同规定。目前多数州规定废除所谓“普通法婚姻”；而且不承认婚约的法律拘束力。各州一般都列举可以要求离婚的理由。原来实行一方过失原则，1970年加利福尼亚州颁布新离婚法以后，许多州陆续仿效，改采感情破裂原则，进一步扩大了离婚的可能。离婚管辖比较复杂。各州对离婚前的住所要件规定不一，财产处理原则也不尽一致，所以在不同州起诉，结果往往相异。而且,离婚诉讼一般为属事管辖，而扶养诉讼则为属人管辖，所以往往不能同案解决，并经常需要在不同的州审决。

六、残疾人法

《美国残疾人法案》（Americans with Disabilities Act，简称ADA）于1990年7月26号签署生效。这项立法被视为保护残障美国人民权的一个重大胜利，在使用社会服务设施，出入公共场所和就业等方面给残疾人提供了更大的便利条件。残疾人法案因而改变了千百万人的生活。

七、民事诉讼法

民事诉讼程序 与英国法无多大区别，采取辩论制，独任审理，部分诉讼、特别是侵权诉讼等由陪审团裁断，法官作判决。 刑事诉讼程序与英国法差别较多，举其大者有：①被告人诉讼权利的保障上升为宪法原则。②若干州保留大陪审团审查重 罪起诉的制度。②非法取得的证据不得采纳。④认可并大规模使用所谓“答辩交易”(Plea bargaining)方式。

『陆』 谈谈美国法对英国法的继承

一、美国法的历史沿革

美国法与英国法存在着很深的历史渊源关系，从一开始就被打上了英国法的烙印，是在继承和改造英国法的基础上形成的独具特色的法律体系。它的发展大致可分为四个时期。

1.殖民地时期的美国法

殖民地时期，英国战胜其他列强后，殖民地各地相继使用英国普通法。但是18世纪中期以前，各殖民地实行的法律还是比较原始和简陋的，有的殖民地甚至以《圣经》作为判案的依据。英国法并没能在北美取得支配地位。随着英殖民者对殖民地压迫的加深以及殖民地社会条件的变化，特别是《英国法释义》的出版，英国法得到普及。到18世纪中期，英国普通法在北美殖民地取得了支配地位。

2.独立战争后的美国法

这段时期，是美国法的形成时期。以英国法为基础，参照欧洲大陆的法律文献形成了独具一格的美国法。1830年之后，《美国法释义》的问世以及各种美国法专著的出现，标志着美国法对英国法批判吸收并走上独立发展的道路。

3.南北战争后的美国法

这是美国法的改革与发展时期，在此期间，美国法进行的民主化改革，法律体系逐步完善。具体体现在：废除奴隶制的宪法修正案正式生效；在财产法方面确立了土地的自由转让制度；对繁琐的诉讼程序实行了改革；建立了富有美国特色的判例法理论；法学教育中心从律师事务所转到法学院校；各州法律出现统一化趋势。

4.现代美国法

与进入垄断资本主义时期的政治经济集中相适应，美国的法律较19世纪末以前有了较大变化：

(1)制定法大量增加，法律的系统化明显加强。1923年成立法学会，之后陆续出版了《法律重述》、《美国法律汇编》(或称《美国法典》)等重要法律文献。

(2)由于以总统为首的行政机关权力的扩大，行政命令的作用和地位日益显著。

(3)国家干预经济的立法大量颁布。如“新政”时期颁布了一系列整顿工业、银行、农业以及劳工的法律等，反垄断法成为新的法律部门。

二、美国法的渊源

1.制定法

美国的联邦和各州都有制定法。

联邦的制定法包括联邦宪法和联邦法律。《联邦宪法》第一条第八款明文列举了联邦的立法范围，国会的立法权称作“明示权”。从形式上看，“明示权”是有限的。但是通过1819年的“麦卡洛克诉马里兰州”案确认了“默示权”的理论，使联邦国会获得了从宪法“明示权”引伸出的立法权，从而扩大了联邦中央的权力。联邦法律的效力遵守“后法取消前法”的原则，即联邦法律或在联邦权力下缔结的条约，不享有任何超过以后与它抵触的联邦立法的地位。

各州的制定法包括各州的宪法和法律，《联邦宪法》第十条修正案规定：宪法未授予合众国或未禁止各州行使的权力，皆由各州保留。据此，各州享有联邦宪法所规定的联邦立法范围之外的立法权。

2.普通法

美国以英国普通法作为建立新法律的基础。美国建国后接受英国普通法的传统，有一个发展过程。美国独立战争后，曾出现过政治上反对英国、法律上排斥英国普通法的情况，有些州明文禁止继续适用英国法院的判例。虽然由于经济、文化等诸多因素，美国最终还是选择英国普通法作为美国建立新法律的基础。但是，美国各州采用普通法都根据各自的需要做了补充和修改，而非全盘照搬。正如约瑟夫·斯托里大法官在“范内斯诉帕卡德”案的判例中指出的：“英国的普通法并不是全部都可以作为美国的普通法，我们祖先把英国普通法的一般原则带过来，并且以此作为他们生来就有的权利，但是他们只带来并采用了适合他们情况的那一部分。”在美国并没有一套联邦统一的普通法规则，各州的普通法自成体系。

3.衡平法

美国独立以前，首先在英王的直辖区和特许殖民地采用了英国的衡平法。由于北美各州没有建立教会法院，一些在英国由教会法院管辖的案件也由衡平法院管辖。美国独立之后，联邦和各州都相继采用衡平法。为了适应资本主义生产关系的发展，统一法律制度，美国对于衡平法的司法程序作了较大的改革。1789年的《司法条例》规定，衡平法上的案件统一由联邦法院兼管，不另设衡平法院。1848年，纽约州颁布的《民事诉讼法典》废除了普通法与衡平法在诉讼形式上的区别。此后，其他各州也作了类似规定。1938年，美国国会颁布了《联邦民事诉讼程序法》统一了美国法律的诉讼程序。现在，在绝大部分州，衡平法上的案件统一由联邦法院兼管，不另设衡平法院，仅有亚拉巴马、阿肯色、特拉华、密西西比和田纳西5个州设有单独的衡平法院。

三、美国宪法

(一)宪法的制定

美国独立战争后发表《独立宣言》。此后，各州相继制定州宪法，联合成同盟并通过《邦联条例》，成立了邦联政府。但这个政府不是一个完整统一的政府，不能适应美国资产阶级的需要。为此，1787年邦联国会遨请各州代表在费城召开秘密会议，修改《邦联条例》并越权起草了宪法。该会议后来被称为制宪会议。1789年3月4日，美国第一届联邦国会开幕，正式宣布联邦宪法生效。1789年4月30日，根据宪法成立了以华盛顿为总统的第一届联邦政府。

(二)宪法的主要内容与修正案

1.1787年联邦宪法的主要内容

1787年联邦宪法由序言和7条本文组成。根据联邦法院解释，序言虽在宪法全文中，但不是宪法的部分，在审判活动中不能被引用。《宪法》的主要内容包括：立法权、行政权、司法权、授予各州的权力、宪法修正案提出和通过的程序、强调宪法和根据宪法制定的法律以及缔结的条约是“全国最高法律”、宪法本身的批准问题。宪法确立了分权原则、制衡原则和限权政府原则等。

2.宪法修正案

1787年美国宪法自生效以来，经过了200多年的发展，至今仍然有效。200多年来，宪法内容和制度有了很大变化，但《宪法》第五条所规定的严格的宪法修改程序始终未变，正因为如此，美国宪法被称为“刚性宪法”。

宪法修正案是美国宪法规定的惟一正式改变宪法的形式。根据《宪法》第五条的规定，宪法修正案由国会在两院各有2／3议员认为必要时提出，或由应2／3州议会的请求而召开的制定会议提出，不论哪种方式提出的修正案，都须经3／4州议会或 3／4州制宪会议的批准方能成为宪法的一部分而发生效力。

自1787年宪法制定以来，美国共有修正案29条(第29条为修正案提案)，至1995年为止，前26条修正案已经各州批准而生效。其中具有重大影响的是关于公民权利的宪法前10条修正案(即“权利法案”)。前10条修正案的主要内容是：国会不得制定限制公民言论、出版自由，或剥夺公民和平集会和请愿的权利的法案；公民的人身、住宅、文件和财产不受无理搜查和扣押的权利不得侵犯；无论何人不得因同一犯罪行为而两次遭受生命或身体的危害，不得在任何刑事案件中被迫自证其罪；不经正当法律程序，不得被剥夺生命、自由和财产。此外，具有重大影响的还有南北战争后关于废除奴隶制承认黑人选举权的修正案，20世纪以降关于扩大选举权、男女享受平等权利的修正案。

宪法修正案是美国宪法的重要组成部分，代表了美国宪法制度的基本发展方向。

四、美国的司法制度

(一)美国双轨制的法院组织

美国有两套法院组织系统：联邦法院组织系统与州法院组织系统。

1.联邦法院组织系统

联邦法院包括联邦最高法院、联邦上诉法院和联邦地区法院。

(1)联邦最高法院。是联邦法院系统中的最高审级，它于1790年设立，最初由1名首席法官和5名法官共6人组成，以后有过几次调整，最后固定为由1名首席法官和8名法官共9人组成。最高法院法官由总统提名，经参议院同意后任命，终身任职，不经国会弹劾不得被免职。最高法院审理的案件主要有：涉外的以及某一州为当事人的初审案件；对州最高法院判决不服又涉及到联邦法律问题以及对联邦上诉法院判决不服的上诉案；对联邦上诉法院或州最高法院判决不服，经特别申请，最高法院法官投票表决获准，以最高法院调卷令的形式移送的案件。除初审案件外，最高法院只就案件涉及的法律问题进行审查。联邦最高法院的判决对全国一切法院均有约束力。

(2)联邦上诉法院。又称巡回上诉法院，是联邦法院系统的第二审法院。1869年，根据国会法令，美国13个州划分为三个巡回区，各巡回区设一巡回法院。受理下级法院的上诉案。上诉法院在案件审理时也只就法律问题进行审查，不对事实部分进行审理。美国现有13个上诉法院。上诉法院法官由最高法院首席法官提名，总统任命，终身任职，法官人数视工作需要而定。这13个上诉法院中，设在华盛顿的联邦上诉法院只受理与联邦事务有关的上诉案，如联邦税务法院、联邦索赔法院的上诉案以及专利商标局这类独立机构的准司法裁决的上诉案。实际上它是专门法院的上诉法院。

(3)联邦地区法院。是联邦法院系统的基层法院和一般民刑案的初审法院。地区法院法官由最高法院首席法官提名，总统任命，终身任职。法院审理实行陪审制。除一般民刑案件外，还审理涉及美国宪法和法律及联邦政府为一方当事人的案件。美国现有联邦地区法院98个。此外，还设有专门法院，如税务法院、破产法院、联邦索赔法院等。

2.州法院组织系统

美国州法院的设置，由州法律自行规定，因而各州法院体制名称不尽相同。州法院系统大致有州基层法院、州上诉法院和州最高法院三级。有的州只设初审和上诉审两级。除宪法规定的或国会根据宪法授权规定的联邦法院管辖范围外，大部分民刑案件都由州法院管辖。对联邦法院和州法院拥有共同管辖权的案件，原告有权决定在联邦法院起诉还是在州法院起诉。州最高法院还对所在州的宪法和法律享有解释权。

(二)美国联邦最高法院的司法审查权

指联邦最高法院通过司法程序，审查和裁决立法和行政是否违宪的司法制度。始于1803年的“马布里诉麦迪逊”案，确立的司法审查的宪法原则是：宪法是最高法律，一切其他法律不得与宪法相抵触；联邦最高法院在审理案件时，有权裁定所涉及的法律或法律的某项规定是否违反宪法；经联邦最高法院裁定违宪的法律或法律规定，不再具有法律效力。

司法审查作为一种权力和制度，它以资产阶级的分权、制衡和法治原则为基础，它在维护资产阶级民主制度，在调整联邦和州的矛盾冲突，调整行政、立法、司法三机关的关系的过程中发挥过重要作用。

五、英美法系的形成与特点

(一)英美法系的形成

英美法系又称普通法系、英国法系或判例法系，是以英国普通法为基础建立起来的世界性法律体系，与大陆法系并称当今世界两大法系。它是伴随着英国的对外殖民扩张而逐渐形成的。到19世纪，英国成为名符其实的“日不落帝国”时，英美法系也最终形成了。

(二)英美法系的特点

1.以判例法为主要法律渊源。各国受英国法的影响，法律渊源一般都分为普通法、衡平法和制定法。其中判例法的地位都很高。

2.以日尔曼法为历史渊源。普通法系的核心——英国法，是在较为纯粹的日尔曼法一一盎格鲁·撒克逊法的基础上发展起来的。

3.法官对法律的发展所起的作用举足轻重。判例法是在法官的长期审判实践中逐渐创立出来的，法官的判决本身具有立法的意义，普通法系素有“法官造法”之称。

4.以归纳为主的推理方法。法官和律师在适用法律时，通过对存在于大量判例中的法律原则进行抽象概括归纳比较，然后才能将其最适当地运用到具体案件中去。

5.不严格划分公法和私法。

(三)美国法的特点和历史地位

1.美国法的特点

其一，以判例法为主要表现形式。在判例实践中实行“遵循先例”原则，在审判风格上采用归纳的推理方式，强调程序的重要性。

其二，法律体系庞杂。联邦和各州自成法律体系，美国联邦和各州都有独立的立法机关和司法系统。

其三，封建因素较少。这是因为北美大陆原本就不存在封建制度，在引入英国法时对其中明显的封建因素没有采用。

其四，浓厚的种族歧视色彩。

2.美国法的历史地位

美国法是在批判吸收英国法的基础上建立的适合美国国情的具有美国特色的法律制度，在英美法系中占有重要地位。体现在：(1)美国创立了对宪法产生深刻影响的近代宪政思想和制度，制定了世界第一部资产阶级成文宪法，奠定了资产阶级宪法的基本格局，并对整个近代时期的宪法实践发生了深刻影响。(2)创造了立法和司法的双轨制，这种体制及其运作为中央和地方关系的协调提供了经脸。(3)美国刑法率先创造了缓刑制度，并将教育观念和人道主义观念引入刑法的改革。(4)最早建立了反垄断法规。

美国法在继承普通法与建立本国法的过程中出现出较强的批判和创新精神。当然，美国法也存有一些消极的内容，像一些反民主立法诸如反劳工立法和种族歧视性立法等。

『柒』 禁令的英美法系和大陆法系的诉前临时措施制度

知识产权诉前临时措施制度起源于英国，均是通过判例法确认的救济措施，主要包括中间禁令、诉前财产保全和诉前证据保全三种。这三种措施中国的诉前临时措施制度基本上是相对应的。禁令在英国历史上是由衡平法院发展出来的一种由法院以自由裁量给予的救济，其目的在于弥补普通法法院所给与的法律救济的不足。它包括中间禁令和终局禁令。一项经单方程序作出的中间禁令一般仅持续一个星期左右时间，直到双方听证再决定是否继续该项禁令，如是否需要持续到正式庭审。
美国法律将禁令视为一种“非常的法律救济”，即，是一种必须严格依据法律才能给予当事人的救济。在美国，禁令一般包括临时限制令（TRO / temporary retraining order) 、初步禁令（preliminary injunction）和永久性禁令（permanent injunction）。《美国民事诉讼法》第65条规定了前两种中间禁令。临时限制令（TRO）一般在单方程序中作出并且仅在一个非常有限的时间内有效，如10天左右，直到双方到场进行全面审查听证。临时限制令可以仅凭单方申请而作出。初步禁令（preliminary injunction）的持续有效时间较长但仍然不是终局性的。
《法国新民事诉讼法典》第484条至第492条是关于“临时裁定”（Ordonnance de référé）的一般规定，第808至811条是关于法国大审法院（Grand d‘Instance）临时裁定的内容。它规定，应一方当事人的请求，另一方当事人到场或对其传唤后，法律赋予并非受理本诉讼的法官立即采取某种必要措施的权力。“为防止即将发生的损失，或者为制止明显非法的扰乱，大审法院院长得始终紧急规定采取保全措施，或者规定采取必需的恢复原状措施”。但是“在所有紧急情况下，大审法院院长得紧急命令采取不会遇到严重争议的任何措施”。这就是所谓“裁定命令的措施不得触犯重大的争端”的原则。可见临时裁定程序中的法官的权力是很有限的。原则上他不得就权利存在与否作出裁决，因此有人称之为“浮薄”的管辖权。第812条规定，大审法院院长在法律有专门规定的情况下得依申请受理。由于案情要求，不能经对席审理而采取紧急措施时，大审法院院长得依申请作出裁定，采取任何紧急措施。《法国知识产权法典》对知识产权案件中的临时措施制度也作出了规定。例如，第716—6 规定，受理侵权诉讼的法庭庭长得依紧急诉讼程序临时禁止被告继续被指控的侵权行为，并判逾期罚款或者判令为继续其行为提供担保以赔偿商标所有人或专用权受益人的损失。要求禁止令或被告提供担保的，只有在实质诉讼可能成立并且在商标所有人或专用权受益人得知侵权事实短时间内起诉的方予准许。法官可要求原告提供担保供其败诉时以赔偿被告之损失。第716—7规定，注册申请人、注册商标所有人或专用权受益人得依大审法庭应请求开具的命令，要求任何执达员在他指定的专家配合下，或者对他认为非法标有、销售、提供的商品或服务作详细笔录并扣押少量样品，或者进行实际扣押。法庭庭长可要求申请实际扣押者提供担保以供其败诉后赔偿被告损失。自扣押之日起15天内扣押申请人没有提起民事或刑事诉讼的，扣押自动失效，并且不影响他人可能提出的损害赔偿要求。
在德国法律中，行为保全的内容内含于假处分（einstweilige Verfugung）中。《德国民事诉讼法》第940条规定，因避免重大损害或防止急迫的强暴行为，或因其他原因，对于有争执的法律关系，特别是继续性的法律关系，有必要规定其暂时状态时，可以实施假处分。假处分的具体内容由本案法院自由裁量，它包括但不限于命令对方当事人为一定行为或禁止对方当事人为一定行为，并且原则上不因对方当事人的反担保而撤销。在紧迫的情形下，可以不经言辞辩论作出裁决。德国民事诉讼法关于假处分规定的一个显著特点在与它强调假处分程序的独立性。虽然假处分是在第八编强制执行中规定的，但它并非执行程序，而是简化了的加速判决程序，其诉讼标的是要求担保之权利，而非债权本身，假处分的请求并不中断债权本身的诉讼时效，假处分的裁决也对本案主诉程序也没有任何的拘束力。

『捌』 国外有民事纠纷调解吗

国外有民事纠纷调解，各个国家的诉讼和解制度 有所区别：
（一）美国的积极和解
在美国，大约90%以上的民事案件在审前程序中以和解解决，真正进入到审判程序的不到10%。但是，如此高的和解率长期以来并非法官积极介入的结果，而是当事人的律师之间协商的产物。1938年美国联邦民事诉讼规则制定之时，美国法官在和解程序中扮演的是“消极”仲裁人的形象。为了克服发现程序的滥用等导致的诉讼延迟、费用过高等弊端，1983年《美国联邦民事诉讼规则》第16条第1款第5项规定：“审理前会议的目的之一是促进案件的和解，法院可以要求当事人或者其代理人出席审理前会议或者通过电话达成协议，以便使争议可能以和解的方式解决。”[1]这条的修改使法官在诉讼和解中的作用予以重新定位，它标志着美国由司法消极主义向司法积极主义的转化。法官不仅要为当事人提供一种机会或者对话渠道，更有可能成为调解人主动进行调解。实务中很多法官也认为在审前会议中由法官主导，积极促进和解才是对付案件数量增加和诉讼迟延的最好方法。
（二）英国的申请“合意判决”
英国的诉讼和解与美国有许多相通之处。英国的民事诉讼中，当事人达成的和解协议并不当然具备强制执行力。要获得此种效力，必须申请“合意判决”。申请“合意判决”方式有两种：一是当事人之间达成和解协议的可以申请法院将和解事项记录在法院的裁决上，这种裁决具有强制执行的效力。二是当事人向法院申请制作“Tomlin”裁定。[2]英美两国诉讼上和解性质为私法行为，故和解协议如有瑕疵，可援用无效或可撤销予以救济。
（三）德国的劝告和解
诉讼和解制度是德国一项重要诉讼制度。1877年民事诉讼法典规定了起诉前的任意和解，1924年改为强制和解。现行德国民事诉讼法第279条规定，不管诉讼到何程度，法院应该注意使诉讼或者各个争点得到和解解决。在诉讼中劝告和解成为德国法官的一项重要职责。法官劝试和解在审理程序中进行，属“调审合一”模式。在德国，法官的和解劝告是在公开的法庭上于双方当事人对席时进行的，这可以看作是对诉讼和解予以程序保障的表征。从法院在诉讼和解的作用上看，德国的诉讼和解可谓是“法官主导型”。
（四）法国的劝试和解
法国的立法非常重视诉讼和解。1935年法国修改民事诉讼法时，首次将法官劝试和解规定其中。现行民事诉讼法典规定，对当事人劝试和解是法官的职责；当事人在诉讼程序中的任何时候均可自行和解或者在法官主导下和解；法官在认为有利的时间与地点均得试行和解等。总之，法国诉讼和解的理念与德国基本一致。但是法国的法官对诉讼和解则采取消极态度。
（五）日本的尝试和解
日本新民事诉讼法第89条规定：“法院不管诉讼进行到任何程度，都可以尝试和解或者使受命法官尝试和解”。法官为实现和解积极地进行周旋工作。日本诉讼和解是诉讼程序的一部分，具有和诉讼程序判决相同的效力。在其成立程序上若存在和再审相同的瑕疵，可以依再审之诉要求撤销。
从上述各国关于诉讼和解制度的立法来看，诉讼和解的发展经历了由消极的法官介入到积极的法官介入。加强法官的职权作用成为诉讼和解制度的一大亮点。尤其是采取当事人主义诉讼模式的美国也在不断调整法官在诉讼中的职权。这说明了在两大法系的不断发展与融合中，都认识到了法官在诉讼中的作用是不可或缺的。绝对的当事人主义或绝对的职权主义对于解决民事纠纷起不到有效的作用。因此我们必须在当事人与法官之间寻求一个平衡点，正确配置他们之间的权利。

『玖』 大陆法系与英美法系关于民诉法的区别

大陆法系民事诉讼体制和英美法系民事诉讼体制的一般性差异可以说是历史过程的差异，而某些差异在孕育各自法系的母体中就已经存在，因此追溯两大法系的源头，在源流中比较分析两大法系的差异，找到彼此不同的“遗传基因”，有助于从历史发展的角度认识和把握两大法系民事诉讼体制、民事诉讼理论的本质和内核。

众所周知，大陆法系的源头是古代罗马法，而英美法系则起源于日耳曼法。因此，大陆法系民事诉讼体制和英美法系民事诉讼体制中也分别存在着罗马法和日耳曼法的“基因”。不仅大陆法系民事诉讼体制的基本构架可以从罗马法中寻找到雏形。而且，大陆法系民事诉讼理论的大多数基本概念也都能从罗马法中寻到自己的根。例如，诉权、诉讼标的、证明责任、既判力、诉讼当事人、反诉等等。在大陆法系各国，对从事法学研究的学者来讲，言必称“罗马”就是十分自然的事。同样，英美法系民事诉讼基本模式、民事诉讼操作原则以及民事诉讼的观念都表现出日尔曼的血统。

公元前五世纪，罗马法最初的法律形态——十二铜表法诞生。以后，罗马法随着罗马帝国的扩张而不断得到发展。到公元五世纪，罗马法经东罗马皇帝查士丁尼安之手，形成了集罗马法之大成的罗马法大会（corpus iuris civils）。尽管以后因罗马帝国的消亡， 罗马法大全也随之暂时消失，但罗马法大全毕竟是人类法文化的精灵，因而不会真正消失。到十二世纪，经过注释法学派的注释而得到复活。前后注释法学派对罗马法的注释使罗马法能适应时代的需要，并具有其具体适用性。另一方面，在意大利，当时宗教十分兴盛，教会势力发展迅速。随之，为了规制教徒的教会法也应运而生。教会在有了独自的立法权以后，便将原来的罗马法作为教会法的主体，并通过在实际中加以运用，使之更加合理化。最终形成独自的法律体系即罗马加伦法（Romanisch —Kanonisches—Eecht）。由于教会势力的不断扩张，在宗教领域里实施的罗马法便也扩张到世俗裁判领域。在德国十二世纪以前， 由于存在着各个部落，而各部落都有自己独立的经济圈和势力范围。所以，存在着各自不同的法律规范。但随着经济圈的不断扩大，商业贸易的范围也超出了各自部落的领域。这就要求有一部超越部落界限的统一的法律规范，即适用于所有日尔曼人的法律。这使罗马法的再生有了经济基础。加之当时德国皇帝接受了神圣罗马皇帝的称号，自称是罗马帝国的继承人，使罗马法的推行就有了精神基础。

十四、十五世纪期间，德国已经完成对罗马的继承。这个时期，德国所继承的罗马法不再是罗马法大全，还包括在教会法的影响下，通过后期注释法学派的注释而具有适用性的罗马法。1495年德意志帝国设立最高法院，并规定了最高法院的诉讼规则，该规则基本反映了罗马法中的诉讼原则。这些诉讼规则最终形成了德意志帝国普通法组成部分的民事诉讼法，也称为普通法民事诉讼法。不过，德国此时的普通法民事诉讼规范只是基本反映了罗马法的诉讼规则，还不能说是已经全面罗马法化，其中仍然保留了不少日尔曼法的要素。尽管后来德国普通法民事诉讼法随德意志帝国三十年战争而走上衰退的道路，但该民事诉讼法对以后德国近代民事诉讼法的形成具有很大的影响。十九世纪前半期，德国处于地方分权时期，除了当时的普通法民事诉讼法外，各州还分别制定了各自的诉讼法典。但分久必合，十九世纪中期德国再一次走向统一。法律的制定自然也要适应这种政治上的要求。1862年德国集中了当时法学界的所有精英人物，花了15年的时间，制定了在世界民事诉讼法发展史上也可以称为里程碑的近代民事诉讼法典——德国民事诉讼法。现在被视为历史的旧德国民事诉讼法与19年后诞生的德国民法典一起共同使罗马法精神得到了发扬光大。

在法国圣路易统治时代（1226—1270），罗马法也进入了法国，并对法国近代和现代民事诉讼体制的育成起了一定的作用，法国对罗马法的吸收主要是通过加伦诉讼法来实现的。而加伦诉讼法自身也吸收了罗马法中与当时社会相适应的那一部分诉讼规范。实际上，从某种意义上讲，加伦诉讼法可以说是经过加工的罗马诉讼法。当时，由于圣路易国王反感教会行使裁判权，因而不希望在国王所管辖的裁判所中采用教会的诉讼程序。国王便创造了一种特殊的诉讼程序。但这种诉讼程序因过于繁琐而被社会所排斥。在这种状况下，研究罗马法的法学家们提出废除特别诉讼法，直接导人加伦诉讼法。的确，在法国以后民事诉讼法的发展过程中，罗马法中的诉讼原则和诉讼理论被部分地保留下来。例如，罗马法中的请求权、诉讼的分类、本权诉讼和占有诉讼的区别、恢复原状之诉等等。

当然，法国对罗马法的继承远远不如德国，因为法国不象德国那样处于各部落割据的状态。虽然法国也并非高度统一，但法国王权的确立使法国的法律相对比较统一。因此，对罗马法继承的愿望就不象德国那样强烈。在诉讼制度方面，法国把罗马诉讼中的一部分引进了法国，并与法国原有的习惯法混合在一起，构成了独有的诉讼法体系。当时，法国的诉讼法学者更多地是把罗马法当做纯学术上的研究对象，而不是考虑是否全面地继承罗马法，正是因为法国没有全面继承罗马法，所以，法国法在大陆法系的地位也就不如德国法。法国法在世界范围的影响也不如德国法那样大。法国法尽管属于罗马法系，但不是罗马法系的代表和主流。在法国诉讼法中还遗留有部分日尔曼法的因素。 除了德国、法国，罗马法也为意大利、奥地利等国所继承，其民事诉讼体制具有罗马法“血统”。

尽管二十世纪初原苏联社会主义国家的建立改变了原法律体系的性质，但原法律体系的基本框架和某些形式特征并没有改变，就民事诉讼体制的外貌特征和基本结构而言，依然还保留着罗马法的形态。十分巧合的是所有二十世纪初期和中期建立的社会主义国家全都处于大陆法系的法律文化圈子内，也都没有因为其社会性质的变异而改变其内存的罗马法因素。从这个意义上讲，所谓社会主义法系如果按照大陆法系和英美法系的分类方法和根据，则可以把所有社会主义国家的法律纳入大陆法系之中。

在法律的表现形式和结构上，与大陆法系完全不同的英美法系虽然与日尔曼没有地理上的联系，但却与古代日尔曼法有着血缘关系——英美法系直接发端于日尔曼法。由于日尔曼法在其历史在发展中背离了本土政治、经济的需要，而丧失了在德国的进一步发展、生存的内在条件，只能作为分解了的片断而存在于欧洲大陆各国的法律之中，民事诉讼领域也不例外。

历史的发展常常富有戏剧性。日尔曼法尽管没有在本土上继续生存和延伸，但却在异国他乡生根和发展。民族的迁移将带来文化的异动。随着日尔曼各部落跨过英吉利海峡，入侵英伦三岛的同时，也把日尔曼法带到了英国。1051年罗曼王朝的建立使日尔曼法的进一步发展具有了政治基础。因罗曼民族也属于日尔曼民族的一个分支，当时国王威廉为了长期统治的需要，一方面，表示遵守原来的习惯法。另一方面，为了加强和维护中央集权，便设置了与地方领主的法院相对抗的最高司法机关和地方巡回法院。从十二世纪到十三世纪，统治者把符合自己利益的习惯法的一部分与日尔曼法予以结合，形成了统一的英国判例法——普通法（common law）。不用说普通法的主要成分是日尔曼法。[5]以后由于英国对美国的殖民统治，使英国法在美国植根，并在美国得到进一步发展，最终形成了与大陆法系区别对应的另一大法系——英美法系。

在民事诉讼方面，大陆法系与英美法系表现出诸多不同。在民事诉讼程序所依据的规范的表现形式、民事诉讼程序的构造、民事诉讼的目的、法官在民事诉讼中的地位和权限、民事诉讼标的、证据制度、当事人制度、判决制度和执行制度等等方面都存在着比较大的差异。大致分析一下这诸多方面的差异，可以发现其中有的差异属于“先天性”的，有的差异则是后天所致。这里所说的“先天性”的差异是指差异系由于法系最初形成时所导致的差异。也可以说这些先天性差异是因为某种“遗传基因”所致。导致大陆法系与英美法系民事诉讼体制基本差异的“遗传基因”到底是什么呢？长期从事罗马法和日尔曼法比较研究的学者指出，这种“遗传基因”是因为在罗马法中存在着请求权制度，而在日尔曼法中却没有这种制度。罗马法中的请求权制度是整个罗马诉讼的基石，也正是在此基础上构筑了罗马诉讼体系。

古代罗马法在那时尽管还没有进化到民事诉讼程序与刑事诉讼程序分离的程度。程序法也没有从实体法中分化出来。因此，当时罗马法的请求权也没有形成象现在这样的实体请求权与诉权分离的权利形态。但在审理民事案件时，如果当事人具有法所规定的请求权，就可以实现权利的诉讼救济。相反，没有法律所规定的请求权，其权利就得不到救济。将法律规定的请求权作为诉讼程序基础的作法，在罗马法初期的法律诉讼程序（legisaktionenverfahren）中就被严格地加以遵守。在该诉讼中，原告必须首先向法律事务官要求得到审理救济的许可，其理由是自己具有向被告提出主张所根据的请求权。法律事务官对原告提出的主张是否符合法律的规定进行审查。对主张合法性的审查就是判断该主张是否具有法律规定的请求权。法律事务官审查后，认为不符合这两方面要件的告之不予审理，诉讼便到此为止。如果原告的起诉符合这两方面要件，则诉讼移到下一阶段，即审判官审理阶段。由当事人选择的审判官在这一阶段主要审查当事人的主张是否符合请求权成立的要件事实。请求权成立的要件事实存在时，原告胜诉。反之，原告败诉。这就使罗马诉讼形成了从规范出发的基本特色和基本理念。

罗马诉讼从法律程序发展到非常诉讼程序，请求权的数量也在不断增加，且更加复杂化。罗马法大全中的潘太克顿（pandektaen）就是其集大成者。但潘太克顿只是对具体的案件规范的描述，对一般的人来讲难以理解。经过后期注释法学派的抽象加工——将事实与规范分离，使实体法与程序法的分离和实体请求权与程序请求权——诉权的分离具有了基本的根据。

与此不同，日尔曼法却没有这种请求权制度，也就不存在从规范出发的基本理念。日尔曼是由从祖先传下来的各种习惯规范为主体的，没有将权利救济的基础——请求权事先规定在法律之中，而是从纷争事实出发去发现公平解决纷争的规范，从而形成了日尔曼法从事实出发的基本特色和基本理念。英国法和美国法中的判例主义、陪审制等等都是从这一理念中生成的。在民事诉讼领域，大陆法系和英美法系在诉讼目的、当事人在民事诉讼中的地位、证明法则、法官在民事诉讼中的权限、既判力等等方面差异都与上述两大法系不同的原点和理念相关。

二、两大法系民事诉讼中法官作用的比较分析

笔者在《当事人主义与职权主义——两种民事诉讼基本模式的比较研究》一文中，曾经从民事诉讼基本模式即法院与当事人的相互关系的角度分析指出，大陆法系民事诉讼和英美法系民事诉讼与原苏联为代表的社会主义民事诉讼之间所存在的模式差异，并按照民事诉讼基本模式的理论将其概括为当事人主义和职权主义的差异。也就是在那篇文章中，笔者把大陆法系和英美法系的民事诉讼在基本模式上都纳入了当事人主义的范围，同时说明了大陆法系和英美法系民事诉讼中，两大法系的法官在民事诉讼的作用有着更多的共同点。但这是相对于原苏联的民事诉讼基本模式而言的，其实大陆法系民事诉讼和英美法系民事诉讼之间，法官在民事诉讼中的作用也存在一定的差异，只是相对于原苏联为代表的民事诉讼体制来讲，可以认为是一种非本质的差异。

当事人主义（Adversary System）的基本含义可以概括为两个方面：一是指民事诉讼程序的启动、继续和发展依赖于当事人，法官不能主动依职权推动民事诉讼程序的进行；二是指裁判所依据的证据资料只能依赖于当事人，作为法院判断对象的主张只能来源于当事人，法官不能在当事人指明的证据范围以外依职权主动收集证据。应当注意的是，所谓当事人主义，其含义是相对的，因为当事人在民事诉讼中的主动性或被动性和法官的积极性或消极性都是相对的。从各国的民事诉讼体制来看，既没有完全由法官或法院来推动的民事诉讼，也不存在绝对由当事人来控制的民事诉讼，任何民事诉讼体制都是当事人和法官或法院两方面相互作用的结果，只是这两方面在民事诉讼过程中其作用力大小强弱有所不同而已。职权主义和当事人主义都是相对于对方而存在的概念，是对某种民事诉讼体制或具体的诉讼制度的抽象概括。

大陆法系民事诉讼中的当事人主义最集中地体现在其民事诉讼的基本原则——辩论主义上，尽管辩论主义只是大陆法系民事诉讼法学者对特定民事诉讼制度的理论概括，但它的确高度的概括了大陆法系民事诉讼体制的本质。依照辩论主义的原则，其一，直接决定法律效果发生或消灭的必要事实必须在当事人的辩论中出现，法官不能以当事人没有主张的事实作为裁判的事实根据。其二，法官应当将当事人双方之间没有争议的事实作为判决的事实根据。其三，法官对证据事实的调查只限于当事人双方在辩论中所提出的事实。对于当事人没有在辩论中所主张的事实，即使法官通过职权调查得到心证，该事实依然不能作为裁判的基础。

尽管英国人、美国人没有象法国人、德国人那样，把民事诉讼中的原则、制度、作法充分地理论化，概括为某种主义，但体现当事人主义实质的辩论主义的基本内容在英美法系民事诉讼运行中同样得到贯彻实行。不过，与大陆法系民事诉讼体制相比，英美法系民诉讼体制的当事人主义更为明显和彻底。英美法系民事诉讼中的当事人主义除了集中体现在证据收集和提出的程序和制度以外，与大陆法系相异的审判方式也突出地反映了英美式的当事人主义。

英美法系民事诉讼的结构与大陆法系民事诉讼有很大的不同，英美法系民事诉讼可以大致分为事实审理前的程序和事实审理程序。事实审理前的程序即“证据开示程序”（Discovery）虽然也是诉讼程序，但却不是审理程序。这种程序的目的是“发现”案件事实，法官或法院并不认定事实，只是按照法律的规定控制这种程序的运作。例如，哪些事实是可以被要求在程序中提出的，而哪些事实可以不提出。即所谓“非证据开示特权”。在证据开示程序中，完全是由当事人双方通过各种方法发现和明确与案件有关的事实，对第三人（例如，证人）的询问也都是由双方相互进行的，程序主导者是当事人而不是法官。与此不同，大陆法系民事诉讼中，不存在这种单纯为了发现案件事实而设置的非审理程序。在诉讼程序开始后，法官从始至终都要参与案件事实的发现和认定，在大陆法系民事诉讼中，更强调法官对诉讼的指挥和控制。例如根据德国民事诉讼法第139条的规定， 裁判长应当命令当事人对全案重要的事实作充分且适当的陈述。有关事实的陈述不充分时，法官应当命令当事人作补充陈述，声明其证据。裁判长为了达到此目的，在必要的限度内，与当事人就事实及争执的关系进行讨论，并且向当事人发问。即所谓释明制度。“释明”既是法官的一项职权，又是法官的一项义务。同样，法国民事诉讼法也规定了释明制度。该法第8 条规定，法官可以要求当事人对事实提供解决争讼所必要的说明。该法第13条规定，如果法官认为对解决纷争是必要的话，法官可以要求当事人提供其对法律根据的说明。所以，在大陆法系民事诉讼中，法官的地位和作用与英美法系是有所不同的。

大陆法系民事诉讼与英美法系民事诉讼的这种差异的形成，与法国、德国以及其他欧洲大陆国家各国的文化观念、文化传统和民族性密切关系。欧洲大陆国家一般地来讲都具有较强的国家主义和集团主义的观念，这种观念也必然会渗透到民事纷争解决领域，使其民事诉讼体制相对于英美民事诉讼而言，具有较强的国家干预和强调社会利益的特点。法国和德国民事诉讼体制的特色最典型地说明了这一点。

正如本文前面所言，就某特定的民事诉讼体制，其法官或法院在该民事诉讼中的地位和作用如何，可以将其笼统地概括为当事人主义和职权主义这两种基本取向对立的民事诉讼基本模式。这种概括和认识是从宏观的角度去分析和把握的。除此之外，当事人主义和职权主义的概念还被用于对民事诉讼具体的微观分析。在微观分析中，只是把当事人主义和职权主义视为反映两种不同倾向的标签。在某具体诉讼制度中，当事人的主导性明显一些，则打上当事人主义的印记，反之，则贴上职权主义的标签以说明该具体诉讼制度的特点。德国和法国民事诉讼的具体制度中就有不少被贴上职权主义的标签。但如果把当事人主义和职权主义作为某种基本模式的总体概括的话，毫无疑问，德国和法国仍然是当事人主义，只是其程度不如英国和美国而已。从当事人主义的基本含义去认识各国的民事诉讼体制，虽然可以把英美法系和大陆法系民事诉讼体制都纳入当事人主义这一基本模式之中，但从宏观上观察大陆法系民事诉讼的当事人主义倾向明显不如英美法系。如果把绝对的当事人主义和绝对的职权主义视为这两种倾向的两个极端的话，英国、美国相比较而言可以定位在绝对当事人主义的“坐标”点上，法国、德国、奥地利、意大利、比利时等欧洲国家的民事诉讼体制大体上可以归入“亚当事人主义”，因为这些国家的民事诉讼体制所表现出来的当事人主义的倾向比英美法系国家要弱一些。日本民事诉讼体制以德、法国民事诉讼体制为蓝本，自然也可以定位于“亚当事人主义”。但日本在二战以后，受美国法律制度和法文化的影响，日本开始吸收美国法律制度中的某些具体的制度。在民事诉讼中也是如此。比较突出的变化之一是吸收了英美法系中具有当事人主义特点的“交叉寻问制”。日本民事诉讼对美国民事诉讼某些具体制度的导入，就使日本民事诉讼体制的当事人主义色彩比其他大陆法国家更为浓厚。我国民事诉讼体制尽管与原苏联民事诉讼体制基本上属于职权主义类型，但近几年的变化却表明我国民事诉讼的发展具有弱化法院职权，强化当事人作用的趋势。强化当事人的举证责任就是例证。所以，我国的民事诉讼体制与原苏联同样定位于绝对职权主义就是不妥当的，大体上可以成为“亚职权主义”。

如上说述，大陆法系和英美法系民事诉讼体制因受当事人主义原则的支配，法官在民事诉讼中的作用相对于原苏联和原东欧国家来讲是比较弱的。不过，近二、三十年来，法官在民事诉讼中作用均有所加强。民事纷争的现代化和大型化是这种变化的客观原因。两大法系都面临民事诉讼严重迟延以及在现代性民事诉讼中如何公正解决民事纷争这两大问题。 加强法官在诉讼中指挥作用被认为是促进诉讼迅速进行的良策。德国77年出台的《诉讼简化法》和日本的民事诉讼的改革，都力图命名法官在诉讼中发挥更大的作用。在美国也是这样。在集团诉讼中，法院的权利就比在一般的民事诉讼中要大的多。法院有决定该诉讼是否构成集团诉讼；法院对集团诉讼代表的更换、集团成员的退出有审查权；法院有权根据集团诉讼的进展，发出各种命令，以保证最合理的进行诉讼等等。

在现代型诉讼中，被害人往往处于不利的地位，特别是在证据领域。在许多情况下，被害人由于证据不足，事实难以认定，使诉讼常常以被害人败诉而告终。现代型诉讼的这种不合理现象给法官们提出了这样的课题：如何作一个积极的法官，使现代型诉讼有利于被害人。这一要求使法官在证据领域里，扩大其成为必然。例如，在证据收集、证据判断、举证责任的分配、事实认定等等方面，法官的积极性都得到相当的表现。

总而言之，从总的趋势看，大陆法系和英美法系民事诉讼体制中的职权主义因素有所增加，特别是在现代型诉讼中这种趋势更加明显。但并不意味着这两大法系民事体制就脱离了当事人主义的模式，而脱变为职权主义，职权主义的增加只是对当事人主义的稍稍修正而已。更不能误解为，既然大陆法系和英美法系的民事诉讼体制在强化法官的职权，我国的民事诉讼体制也应该加强和维持现存的职权主义民事诉讼基本模式。相反，我国的民事诉讼体制应进一步弱化职权主义因素，以实现我国民事诉讼基本模式的转换。]当然，根据我国的具体情况，我国的民事诉讼体制不可能完全转换为英美法系那样的绝对当事人主义的基本模式，而应当由目前的亚职权主义向亚当事人主义转换。