行政法多元性
① 行政法的概念
行政法
(一)关于行政法概念的几种观点
由于行政法是关于行政的法，人们对行政的涵义有多种多样的理解，对行政法的理解也就必然多种多样。因此，关于行政法的概念的表述可以说是众说纷纭。在对行政法概念的众多表述中，比较有代表性的主要有以下几种：
(1)行政法是规定主权行使限度与行使方式的法。
(2)行政法是调整行政机关特定行政内容的法。
(3)行政法是控制政府权力的法。
(4)行政法是调整社会关系的法。
(5)行政法是行政机关制定的法。
(6)行政法是执行机关适用的法。
(二)行政法的涵义
对行政法可作如下表述：行政法是法的一个独立部门，是调整因行政主体行使行政职权而产生的特定社会关系的法律规范的总称。这一表述包括以下两层涵义：
1、行政法是调整特定社会关系的一类法律规范的总称。
2、行政法是法的-个独立部门
(三)行政法的特征
行政法作为一个独立的法律部门，与其他普通部门法无论是在形式上还是在内容上都有显著的不同。
1、行政法在内容上的特点
(1)行政法内涵丰富、范围广泛、技术性较强。
(2)行政法具有很强的命令、服从性。
(3)行政法律规范的内容易于变动。
2、行政法在形式上的特点
(1)行政法律规范数量繁多，表现形式多样，没有统一完整的法 典。
(3)行政法实体性规范与程序性规范相互交织，往往共存于同一 法律文件之中。
（四）行政法调整对象
法律是社会关系的调整器；任何-个部门法律，都以一定的社会关系为调整对象。从这个角度我们可以说：行政法是调整行政关系的法。
行政关系，是指行政主体(一般是行政机关)在实施国家行政权过程中所发生的各种社会关系。简单地说，即国家行政管理关系。
行政关系是社会关系，但它不同于一般的社会关系。它的个性是通过它的特征反映出来的。行政关系主要有以下几个特征：
第一，从主体上看，在行政关系双方当事人中，必有一方是行政主体，即必有一方是作为行政管理主体的行政机关或得到授权的其他组织。否则，就不属于行政关系。
第二，从内容上看，行政关系的内容都与国家行政权力直接有关。或者说，国家行政权是行政关系的核心。行政关系共实就是国家行政权实施所引起的关系。
第三，从内容处分上看，当事人对行政关系中的权利与义务不能自由处分。
第四，从双方当事人所处的地位上看，行政主体始终处于主导地位，享有很大的优益权。行政主体的这种主导地位主要表现为三个方面，(1)行政关系的产生、变更或消灭，大多取决于行政主体的单方行为，无须以双方协商一致为产生前提。(2为保证行政关系的实现，行政主体可以对相对人采取直接的强制措施，如行政强制执行，而相对人不具有这种手段。(3)行政主体实施行政权过程中享有不少行政特权，而这是相对人所没有的。
第五，从解决争议的方式上看，行政主体有处理行政争议的权力这与民事关系明显不同。在民事关系中，争议双方当事人，无论那--方都无权单方处理纠纷，只能求助于第三者来解决。而行政关系不同，虽然行政主体是争议的-方当事人，但它有单方处理的权力；即使有的争议需法院作最终裁决，但行政主体也往往有先置处理权。就是说，行政关系的特征允许行政主体在-定范围内"自己做自己的法官"。
（五）现代行政法本质上是平衡法
行政法与其他法律部门的最大不同之处在于，作为行政法主体一方的行政机关拥有国家权力，是管理者；其相对一方则是公民、法人或其他组织，不拥有国家权力，是被管理者。这就决定了行政法的本质随着不同时代、不同国度对行政法主体双方地位的不同规定而有截然不同的表现。
行政法发展到今天，一方面，现代社会政治、经济、文化的发展已有效地控制了行政专横，保障了公民权利；另一方面，这种政治、经济和文化的发展又要求适当扩大行政权、约束公民权。因此，适应这一社会趋势，现代行政法在世界各国都不同程度地跳出了"管理法"或"控权法"的窠臼，向着"平衡法"的方向发展。其特征是行政权既受到控制，又受到保障；公民权既受到保护，又受到约束；行政权与公民权之间既相互制约，又相互平衡。
与现代行政法实质上是平衡法相适应，现代行政法存在的理论基础应是"平衡论"，即在行政机关与相对一方权利义务的关系中，二者的权利义务在总体上应当是平衡的，而这一平衡是通过立法、执法和救济三个动态环节来不断调整和实现的。立法是公平分配行政机关与相对一方权利义务的过程；执法是着重保障行政权，要求公民服从的过程，但也应掺入民主与公正的机制与因素；救济是着重保障公民权、审查行政行为的过程，但也应注意维护行政权的合法行使，防止公民权滥用。上述立法--执法--救济的整个发展过程，实质上是行政机关与相对一方在权利义务关系上既对立又统一、既冲突又平衡的矛盾运动过程。正是行政机关与相对一方的权利义务在执法和救济两个具体环节上的差异性和不对等性，保证了其在行政法总体状态上的对等性和平衡性；也正是这种行政机关与相对一方权利义务关系的内在发展规律，构成了现代行政法发展的动力和现代行政法学研究的核心。80年代以来我国行政法治和行政法学的迅速发展，特别是行政诉讼法、国家赔偿法、行政处罚法、行政复议法等重要行政法律的颁布，充分证明"平衡论''的思想确实贯穿于我国行政法治和行政法学的发展过程以及上述法律的立法宗旨和基本内容之中。
平衡理论的主要内涵。平衡论最基本的主张是：现代行政法的目的、功能以及整个制度设置应该是平衡行政权与公民权以及相应的公共利益与个人利益等社会多元利益。它包括两方面的意涵：一是立法上权利义务的公平配置；二是以利益衡量方法贯穿于整个行政法的解释与适用过程。根据平衡论的观点：行政权与公民权的关系，是行政法所调整的一对基本矛盾。在总体上实现行政权与公民权的平衡，对于实现行政机关与公民义务的平衡，两者各自权利义务之间的平衡，乃至各方法律地位(权利义务综合体现)的平衡，具有基础性、决定性的意义。
1、行政法的价值导向：平衡论认为，涉入行政法领域的社会多元利益、价值都应当得到尊重和协调。主张在价值冲突中诉诸中庸、平和的制度性解决方案。
2、行政法的研究视角和方法：平衡理论认为，行政法学应当转移以法院或行政机关为中心的视角，直接以行政机关与公民的关系切入研究，在研究方法上，应当强调行政权与公民权的配置，而以立法控制或司法审查作为一种宪政视野下的制度性保障。
3、行政法的概念和调整对象：平衡论主张，从调整对象的角度界定，行政法的概念应当表述为，调整行政关系和监督行政关系的法律规范和原则的总称。
4、行政法关系：平衡理论认为，行政法和民法一样，均调整平等主体间的关系，并且两者调整的状态都应当是一种平等、平衡关系。平衡理论认为，无论在哪个具体的行政法关系中，行政法的权利义务结构都是不对等的，但这种不对等是必要的。
5、行政法治原则：平衡理论认为，权力和权利既然是法律授予的，就应当得到同等保护，都需要激励；同时，权利和权力一样，都有被滥用的可能，因此应当同等地受到法律的制约。
6、行政程序法 平衡论认为行政程序法的功能在于通过规范行政行为的空间和时间的表现形式，制约行政权力的行使，因而其规范应主要限定为行政机关的义务性规范，将更多的程序性权利机制赋予行政相对方。在行政程序法的价值取向上，主张协调、兼顾公正与效率，实现二者的动态平衡。
7、行政法体系 平衡论倡导在行政法律制度的层面上建立一种"行政权--公民权"之间的协调模式，认为行政法律制度应当分为两大类：保障行政权有效行使的制度和抑制行政权违法行使、滥用的制度。
② 公法和私法的“区分标准”是什么
（一）最普通的学说可说是"主体说"（Subjekttheorie）。这学说以为在私法，法主体的双方都是私人或私团体；反之，在公法，法主体的双方或最少一方是国家或在国家之下的公团体，而主张公法和私法的区别标准即在于此。自然，国家和其他公团体亦可以做"私经济"的主体，而私经济的主体，却是私法关系的主体，所以主体说这种理论，有加以某种限制的必要。关于这种限制，有的说是"非私经济的企业者之公团体"，有的说是"为保持公益者的公团体"，有的却说是"为支配权之主体的公团体"，此外尚各有定说，莫能一致。但归纳起来，这主体说的要点，不外是主张当具有某种资格的国家或其他公团体做主体时，那法即为公法。
（二）与上说相关联而屡被倡道的学说，是把公法和私法的区别标准求之于法律关系的性质之差异，以为公法关系是权力者与服从者间的关系，私法关系是对等者间的关系的学说。这学说主张公法所规律的意思为权力者及服从者的意思，私法所规律的意思为对等者的意思，因此，我拟称之为"意思说"（Willenstheorie）。
（三）此外还有一种通行颇广的"利益说"（Interessentheorie）。这是根据法的目的去区别公法和私法的思想，以为以公益为目的的法是公法，以私益为目的的法是私法。一切法的内容，即在其为人类的意思之规律及同时为人类的利益之规律，意思和利益是法的两种本质的要素，因此，主张公法和私法的区别标准应求于意思或利益两要素中之任何一者的学说之发生，是必然的结果。前举"意思说"是主张在意思的要素中求其区别的；
二、公法与私法区别的标准之多元性
关于公法私法的区别标准的学说之纷然不一，既如前述。考其主要的原因，实在于从事该区别，不能只根据任何单一的标准，而应将各种不同的标准结合起来才有可能的缘故。
假如那区别是先验的论理的区别，那末，那区别的标准该是比较明显，亦就不致发生这许多不同的学说。但公法和私法的区别，不是根据单纯的理论的区别，是现实的国法上的区别，而现实的国法系由种种错杂的思想之结果所结集而成的，所以把任何单一的标准去区别两者，都不能与现实的国法相适合，那区别标准之所以会发生种种不同的学说，其理由即在于此。若只以某单一的标准而企图区别两者，无论其所用的是何种标准，结果都必归于失败。
要究明两者的区别何在，那第一，非将其所以发生区别的根本原则究明，第二非将该根本原则在现实国法中贯彻至如何程度和有无其他修补的原则之存在的问题加以考察不可。因为那不是单纯论理的问题而是现实的国法的问题，所以不能单拘泥于论理。同时，在现实的国法中亦没有何种足资根据的"原理的"的法则，对于各项事件便当然不能采取机械地断定某者为公法某者为私法的态度，所以全然置论理于不顾，亦有所未当。
三、公法与私法区别之基本的标准
（一）无论公法或私法，在其为国家法之点是具有共通的性质的。当讨论公法与私法的区别标准时，这是第一件要注意的事。国家法（Staatsrecht）这句词，历来被人用在广狭不同的各种意义上，但普通最广义地亦不过被用作公法的同意语，而常被理解为与私法相反对。其实，私法亦是国家法的一部分，国家对之加以承认、加以适用、当必要时且以强制遵守的手段去确保其法的权力。私法是构成与行政法相对之司法法（Justizrecht）的一部份的，国家根据司法权而当其适用维持之任。私法的全部，在某种意义之下可说是国家之司法作用的准则，国家当行使司法作用--特别是当裁判时，受应遵守私法的拘束。若把做国家的行政作用之准则的法视为国家法，那末，做国家的司法作用之准则的法，当然亦是国家法。
据此，广义地说来，公法和私法都是属于国家法的，但其所以尚有区别之必要者，已略如前述，完全是因为私法在第一次的是关于其他社会--特别是个人相互间的意思和利益之交涉的法，原则上由那社会本身的力量维持，只当那社会的力量不足以资维持时，才第二次的地由国家去当其适用维持之任的缘故。不错，广义地说来私法亦是国家法，但那是"第二次的"的国家法，在这点，是应当和公法区别的。
区别公法与私法之所以必要，完全在于那法第一次地是何种社会的法这问题上。一切法都是社会的规律，是跟着社会而存在的，所以因法所规律的社会之差异，便当然生出法的类别。而所谓法所规律的社会之差异，又不外是那法所规律的权利义务的主体（法主体）之差异。据此，就可明白从法所规律的法主体之差异去求公法与私法的区别标准的学说，即所谓"主体说"之所以为正当的理由。
（二）公法所规律的法主体，最少有一方是国家或是由国家予以国家的公权者，反之，私法所规律的法主体，直接地都是个人或非"国家公权的主体"的团体，国家只当第二次的（换言之，就是在直接受规律的法主体再没有维持那法的力量，因而得到关系者的保护请求时）才受其规律。区别公法和私法的基本标准，即在于此。
关于由国家予以国家的公权者的问题，容俟后述。现在若将此种由国家予以国家的公权者除外，那末，所谓公法就不外是直接关于国家的法。所谓"公"这名词，依今日日本国语的普通用例，往往被用作"国家的"的意义，所以说公法即国家法，亦与普通的用语例相符（荷灵加在前揭论文S. 42 f.，对于德意志语?ffentlich的用例，区别为 ：（一）与特定的人相对而用为"一般人"之意。例如议会议事或裁判之公开，财产之公卖、公然的侮辱、公示、公告；（二）用为"社会公共"之意。例如公共的安宁秩序、侵害公益、公共交通；（三）用为"国家的"之意的三种，和日本"公"字的用例略同。）详言之，在这种意义上，公法可说是以国家的组织，国家与其他国家或国内人民（包含个人及团体。又于本国人民外，并包含外国人）的关系为规律之直接对象的法；反之，私法是以个人（私团体准此）相互间的关系，私团体的组织或私团体与其团员的关系为规律之直接对象的法。
以上所述，就是区别公法和私法的根本思想之所在。在区别之要点，完全在于主体的不同。亦有不少的人曾非难这学说，举出有时国家内的公共团体及其他--间或个人亦可于做与国家同等的公法的法主体；又有时却是国家做与私人同等的私法的法主体这两点来论证主体说的缺点，但这是除此种基本标准之外尚有后述其他附加的副标准之结果，所以这基本标准仍不失其为正当。
（三）公法与私法的区别，如上所述，其基本标准在于法主体的差异，因此，由法的成立根据或法的规律之内容的差异，已可以显示出公法与私法的大体倾向之不同。但是若以之为两者的区别标准，却还有不足之嫌。
从法的成立根据说来，公法是国家的法，而国家是不能被支配于其他权力之下的，所以公法普通都由国家自行制定，有不容个人的意思介入其中的倾向。反之，私法或为个人相互间的法，或为私团体的法，所以普通都由为该法之主体的个人去相互缔结，或由私团体自行制定。但这亦不过是大体的倾向，都不是不变的铁则。譬如从公法方面看来，像公法上的契约那样，关于法之订立，在某限度内亦是允许个人的意思加入其中的。又从私法方面看来，因为国家有为国内一切社会的监督者的性质，所以有不少是由国家的意思制定的。如民法商法两大法典及其他可视为特别法的各种法令。都足为由国家立法而制定之私法的显明例证。此外，在实在的具体的场合，由国家的行为去形成私法关系的亦复不少，关于此节，且等后章（第三章第二第三节）再加论述。
自法的规律之性质言，公法最显著的特色，在于其除国际法外概属团体法之点；至私法的特色，却在于其除公司法及其他私团体法外都是非团体的社会法之点。团体法以全部与一部之关系为其规律的内容；至社会法却以彼此对等的个体之相互关系为内容。单从此点，亦可以看出公法和私法的主要性质之差异。但是，这亦不过指示大体倾向的差别而已，团体法并非尽属公法，如公司法及其他私团体法都属于私法；社会法亦不尽为私法，如彼此对等的国家相互间的法--国际法及国内的公共团体相互间的法等，虽然是社会法，但却是属于公法的。
自法的规律之内容言，因为法的规律在内容上为意思的规律，又为利益的规律，所以若以公法和私法为在内容上有所差异，那就非求之于意思或利益的任何一方不可。而大体言之，"意思"方面的特质，在于公法为关于具有优越权力的意思，与只在该权力所承认之限度内发生力量的微弱意思相交涉的规律；私法为关于彼此有对等力量的意思相交涉的规律。至"利益"方面的特质，却在于公法为以保护国家的利益或社会公共的利益为主眼的规律；私法为以保护个人的利益为主眼的规律。但如前所言，这都不过是指示大体的倾向而已，并不能以之为两者的区别标准。
（四）最近，颇有人主张在公法和私法的两大领域外，应有"社会法"的第三领域存在；并以为在社会法的领域内，无公法和私法的区别可言（参照《法律学辞典》中菊池勇夫教授"社会法"之项）。在此所谓"社会法"与前述意义的社会法（即关于未构成统一的团体之多数人相互间的交涉的法）完全不同，主要是指劳动法及其他为保护经济上的弱者而干预国民之经济生活的法而言。在这种法里，事实上公法和私法确是常相结合的。例如劳动者罹灾扶助法第二条："当劳动者因业务而负伤、疾病或死亡时，事业主应依敕令之规定，予本人、遗族或依本人死亡当时之收入以维持生计者以扶助。
这种公法和私法的结合，不限于所谓社会法--特别是劳动法的领域，跟着国家对于经济生活的统制之进展，在其他产业的区域，亦必有此种结合出现，这是可想像而得的。假如国家对于一切个人相互间的关系都不限于第二次的裁判上的保护，更进而直接干预其事，将遵守法规的义务视为向国家所负的义务，而以国家的权力厉行之，到那时候，便是公法与私法泯其区别，一切国内法都成为公法的时候。
四、站于准私人的地位的国家
区别公法与私法的基本标准在于法主体之不同，又公法为关于国家的法，此已如上述。但从现实的国法上看来，那基本的标准在两个方向有修正的必要；公法和私法的区别，在若干场合亦因此不甚明晰而成为问题。第一，当国家站在与私人同样的法律地位时，国家被视为准私人，亦为私人相互关系的法所规律。所以在该场合，即规律国家的法亦不属于公法而属于私法；第二，在国家之下的公共团体及其他取得国家的公权的团体都被视为准于国家，因而当此等团体为法主体时，便与国家为法主体时同样属于公法。关于第二点容俟后述，现在先讨论第一点。
（一）在现实的国法上区别公法与私法的困难，第一是因为国家与一私人相等，服从私法的规律，而关于国家在何种场合便与私人同样受私法的规律的问题，又不易觉得明确的标准而生。
原则上，国家和人民的关系是不由私法规律而从公法的规律的，不过当国家站在准私人的地位时，国家和人民的关系才与私人相互间的关系一样由私法规律。但在许多场合，国家究竟应否站在准私人的地位之点颇欠明瞭，在此等场合，固极希望法律明示其归属。实际上法律对之亦间有明白的规定。自然，所谓明白的规定并非将公法或私法的字样用作制定法上的用语，法律并没有声明某者为公法的某者为私法的，不过法律往往设有规定以表明此种旨趣。至表明此种旨趣的规定，主要地可分为两类：一是裁判管辖的规定；另一是强制执行的规定。
五、准国家的法主体
"公法为直接关于国家的法"这命题，是区别公法与私法的基本标准。但在国家之下的公共团体及其他享有国家的公权的团体，从其享有国家的公权之点看来，可以说是准国家的。这些团体和其他法主体间的关系，除其站在准私人的地位之场合外，都是属于公法的。这就是基本标准有修补必要的第二点。
（一）公共团体是为国家的目的而存在的团体，而其存立目的由国家赋予之点即为其特色。因为是以国家的目的为目的的团体，所以其法律上的地位是准国家的。因而关于公共团体之组织、公共团体与其所属者间或与其他公共团体间之关系的法，便和关于国家的法一样，都是属于公法的。
公共团体中之与国家的性质最相近似者，是府县市镇村及其他地方自治团体。这些团体和国家同样是地域团体，普通都是被限于某范围内赋有统治的权力的。除属于市镇村之一部的区（市制第一四四条、镇村制第一二四条），只有关于财产权的权利能力而不能行使权力的手段外，其他地方团体都赋有私人所无之优越的意思力。不但对其住民，即对于在其区域内有土地物件或营业所者，在某范围内亦有行使权力的手段的权利。因此，此等团体的组织法固当然为公法，即关于此等团体以优越的意思力之主体的资格对付人民的关系的法、及关于其与其他公共团体的关系的法，亦都是属于公法的。
（二）在公共团体中，公共合作社和地方团体的性质亦有显著的差异。从其存在的目的上看来，公共合作社亦是为着国家的目的而存在的，因而其在此点具有公法人的性质。但公共合作社并不是像地方团体那样的地域团体，而是社团法人。赋有统治的权力的亦只限于极少的例外。一般都不过和私法上的社团法人同样，只可以对其社员行使社团权。因此，除其组织为公法的之外，其对于社员的关系和一般私法人对社员的关系同样，原则上都是由私法规律的。只在法律特别承认公共合作社享有为私法人所无之优越的意思力时，及法律承认其行政上的争讼手续或行政上的强制执行手段，以而明示其公法的性质时，才是属于公法的。
（三）在公法人中，除地方团体及公共合作社外，还有第三种的公的财团法人（或公的营造物法人）。但财团法人完全没有社员，因而无社团权。所以除其组织法为公法外，原则上只有与私法人同样的权力。除法律特赋以优越的意思力的场合外，其对于第三者的关系概属私法。
（四）不用说，私人相互间的关系在原则上是私法关系。但当私人赋有国家的公权时，其站于公权主体的地位而对其他私人的关系，除单纯经济的内容之关系和对等的私人相互间所能发生的关系外，就都是属于公法关系的。
例如依学位令，私立大学所授与的学位，法律上的性质和官立大学所授与的学位毫无差异。后者公法的行为，前者亦当然是公法的行为。因而不能构成民事诉讼的目的。又依土地征收法，起业者在取得内务大臣的事业许可及经地方长官公告土地细目后，其与土地所有人及关系人作关于取得该土地之权利的协议时，是以国家的公权--征收权之主体的资格而对付对方的，故即使起业者为私人，那关系亦是公法的关系。若该协议成功，不能视为民法上的契约之成立，而是公法的征收行为。所以其效果不能根据民法，而不得不由土地征收法去判断（大审院判例亦承认这种主张。《公法判例大系》下卷三五四页以下）。
六、结论
要之，以上所述，是完全把公法与私法的区别标准求之于法主体的。当国家直接为法主体时，那法便是公法。但当国家站在与私人同样的地位而与他者相对立时，则国家在法律上为居于准私人的地位。又在国家之下的公共团体及其他赋有国家的公权者，只在其为国家的公权之主体的限度内为居于准国家的地位。
（备考） 在现实的国法中，对于公法和私法的区别之处置，各国不同。而在此点，与日本国法最相近似者，是至最近为止的德意志国法。至与英美法等国法，却有显著的差异。现在从德国晚近二三学者的著作中，摘述其关于公法和私法的区别的见解于次，藉供参考。
(一) 佛灵纳（FritzFleiner，Institutionen des deutschen Verwaltungsrechts[9] 一九一一年初版，S. 46 f.）。
"划定公法和私法的界限，实属困难。在历史的过程中，德意志对于种种法律关系的性质的见解，亦随之而变化。而这种变化，又不是在各邦都一样地通行着。故今日对于同样的法律关系，在某邦公法的见解或已极发达，但在他邦却仍为私法所支配。今欲判断某法律关系之为私法或公法，其所应依的标准如下：
第一，应以法律的规定为标准。若法律本身把法律关系之孰为公法孰为私法加以规定，那问题即告解决。（中略）可是法律对法律关系属于公法或私法之点，往往不加明言。有时，对某法律关系且完全缺乏成文的规定。当此种场合，对于在明白的公法和明白的私法之中间的区域，就发生其究应属诸公法或私法的疑问。而欲解决此疑问，就非完全根据学问不可。只有依学问的力量，才能判定那法律关系之所属。
决定法律关系之为公法或私法的标准，往往有人求之于某种固定的条件。特别是在私法的见解影响之下，以为备有某一定的标准时，即可断定其为有私法的性质的那种倾向，至今日已传播极广。这种学说，把 ：（一）一切财产法的内容之法律关系，（二）根据一切'私法名义'（Privatsrechtstitel 例如契约、条件、无因管理等）而生的法律关系，（三）由法院审理的法律关系都认为私法关系。但对于这种学说，是不能不加以否认的。第一，财产的价格之有无，不足为决定法律关系之性质的条件。如属于租税法或劳动保险法的金钱请求权及金钱义务之所显示，私法和财产法并不是一致的；第二，法律名义亦不能成为标准。因为契约及条件等并不限于私法，而是适用于法的全部区域的；第三，亦不能以属于法院的管辖为标准。因为关于公法之争亦有不少是属于法院管辖的。凡此等外形的标准，都不足以决定其归属。其足资决定之用的唯一的标准，却非求之于其法律关系之内部的性质不可。总之，这种标准要在具体的公之行政与人民间的关系上，看国家（地方团体）是否以高权的力（oberigkeitlicheMacht）之持有者--即有优越的力之人格者（potentiorpersona）去对付人民，抑为在权利及义务上以对等的私人般的资格去对付其他私人，然后才能决定。但国家以高权的支配者的资格去活动，并不限于行使命令及强制权力的场合。即依法律的规定而保护人民照料人民的场合亦包含其中。而后一场合，由于那'高权的'作用为单方的；那行为是有特别强固的公信力的；及以国家的强制为其执行之最后手段的三条件而表现出来。"（下略）
要之，佛灵纳之说，是以为"高权的"力之主体的国家的地为公法的，故属于"主体说"，其所主张虽未尽明确，但大致尚中肯綮。
(二) 史提亚－桑罗（Stier-Somlo，Die Einwirkung Des bürgerlichen Recht auf das preussisch-deutsche Verwaltungsrecht [10]，一九ΟΟS. 57，f. ）。
"依我的见解，实质的行政法和私法的区别标准，就是在行政法，可以发现行使高权的国家或在其下的公共团体之独占的（ausschliessliche）优越的（vorwiegende），最少亦是直接的（Unmittélbare）利益。反之，若单是规律个人相互间的交易的，那末，即使其有超越该法律关系当事者各人之利益及目的的效果，但非出诸意图；其利益直接只及于个人间，而且除亲属法和继承法上的关系外，凡规律金钱之交易的，都可视为私法。"
大体上，桑罗可说是站在"利益说"的立场的。其主张不独有欠明瞭，简直是不能赞同的。
(三) 黑史捷克（Hatschek， Lehrbuchdes [11] 一九二二再版 S.14）。
"依今日为一般所承认的学说，（公法和私法）的界限，是根据请求权及其他法律的效果所发生的法律关系之究属何法域而决定的。 若法律关系是以当事者之一方服从于对方的权力--不问其为国家抑其他公法团体--之下"（Unterordnung），或以当事者之双方共服于共同的上级权力（Obergewalt）之下为基础的场合，那法律关系便属于公法。反之，若在当事者间的法律关系不与服从公的权力那回事发生关系的场合，那就是纯粹的私法的关系。"
(四) 耶利内克（Walter Jellinek ， Verwaltungsrecht 一九二九再版 ，S .45 f.）。
"公法较之私法，在某点上是和国家有更深切的关系的。若果可以说，国家或其他公权力的主体对个人的场合为常属于公法，其他场合则常属于私法的话，那问题就简单了。可是国家或其他公权力的团体，往往以私人的资格去活动，可以站在私人的地位去和个人发生关系，因而此种说明尚未为正确。
解决这种从国家的两重性格所生的困难，若参照外国之法律的见解，亦许可以得着帮助。在法国是着重于国家的作用的目的的。即对于为公的行政利益而行之国家作用，不问其是否为权力的行为，原则上概属于公法，其他则属私法。例如国家因建筑道路而缔结的契约，是应服从行政法的法律行为，而不属于法院的管辖。反之，国家所继承的土地之租赁，却纯粹由私法判断当然，这种看法很是简明，可是和德意志的法之演进不相适合。在德意志，关于建筑道路的契约亦是服从民法而由法院管辖的。
和法国完全相反的是英吉利系把法的全体在原则上置于单一的法系之下的见解。但这英国的见解亦和德国的见解不一致，在英国，无论任何官吏，若逾越其权限都与私人同等处理。但若依德国的见解，却认之为本属于公法之争而涉及私法的范围的。'国务大臣以国策上的重大理由而侵入某家搜索文件，若无法律上的根据，在裁判上他就和干了同样事件的石炭搬运夫一样而遭控告'（詹克士[12]）……。
各国的见解既如此多异，因而对于能否一般地将公法和私法的界限决定的问题，便不能无疑。固然，对各国的差异不能不加注意，但同时在学问上一般地将两者的界限辨明，然后当法律无明示的规定时，方能根据之而求得其果当何属的结论，这亦不能谓非确见。特别是德国，依判例在许多地方已有相当明白的见解，根据那种见解，对于德意志的普通法就可略明其两者的界限。"（下略。）
(五) 莱耶（Max Layer ，Prinzipien des Enteignungsrechtes [13] 一九Ο二S .331 f.）
实际上这两说不是绝对立的。一个学者要判断某事件为属于公法或私法时，亦往往因说明上的便利而采取第一说或第二说。又这两说亦不像骤见之下所想象的那末差异得厉害，依甲说看来是属于公法的，依乙说有时亦属于公法，这是因为国家是以拥护公益为任务的，其对于公的任务得到圆满，即为对公益得到圆满；因而规律这种公的作用的关系的法，就是以公益为目的的法的缘故。实际上，在公益与国家的利益为同义的限度内，这两说是可以达到同样的结果的。不过，若承认公益之中含有非直接为国家的利益之成分的话，那末，第二说的公法区域便较第一说的为更广。从来所争执的自治团体究系以完成国家的利益为目的抑以完成与其相异的公益为目的的问题，关键即存于此。其实既然采取公法人说，那问题就是全部与一部间之公的关系，又即是公益的关系。反之，至于团体说（祁克Genossenschaftstheorie），在与一部分相对而全部可视为独立人格（团体）的一切场合，主张有和私法相异的社会法（Socialrecht）之存在，那是置其重点于关系主体之为全部或一部上的，故骤视之似与第一说相近，其实不同。这全部和一部间的关系是非将统治关系，非将Imperium抛弃不可的。同时，对实定法亦不能不承认其并未将全部和一部的关系概行归属于公法，而只当其所冀求的利益为属于较高的法的秩序时，才将之隶属于公法。即当发生疑问时，便不得不将那区别标准求之于为其根柢的利益上。
依上所述，可知根据第二说，把法所保护的利益之区别做公法和私法之区别的基础的主张是适当的。依其所谓公益的本质之决定方法看来，与主体说无大差异。但根据第二说，那以保护非统一体的，未经赋予人格的利益共同体之利益为目的，而在主体说的意义上不成为全部和一部的关系的，亦得包含于公法中。"
③ 行政法有什么特点
行政法的特点：
行政法尚没有统一完整的实体行政法典，这是因为行政法涉及的社会领域十分广泛，内容纷繁丰富，行政关系复杂多变，因而难以制定一部全面而又完整的统一法典。
行政法散见于层次不同、名目繁多、种类不一、数量可观的各类法律、行政法规、地方性法规、规章以及其他规范性文件之中。
凡是涉及行政权力的规范性文件，均存在行政法规范。重要的综合性行政法律在我国和国外主要有：行政组织法、国家公务员法、行政处罚法、行政强制法、行政许可法、行政程序法、行政公开法、行政复议法、行政诉讼法、国家赔偿法等。
行政法涉及的领域十分广泛，内容十分丰富：由于现代行政权力的急剧膨胀，其活动领域已不限于外交如国防、治安、税收等领域，而是扩展到了社会生活的各个方面。因此，这就决定了各个领域所发生的社会关系均需要行政法调整，现代行政法适用的领域更加广泛，内容也更加丰富。
行政法具有很强的变动性，与其他部门法由于社会生活和行政关系复杂多变，因而作为行政关系调节器的行政法律规范也具有较强的变动性，需要经常进行废、改、立。
(3)行政法多元性扩展阅读：
现代国家，行政法扮演着至关重要的角色，因为它调整的主要是政府与公民之间的关系，指向的乃是行政权力的规范与约束，在国家的变迁中承担着促使传统“行政国”向现代“法治国”转型的功能。就中国而言，依法治国的核心环节，在于如何实现对强大的政府权力的依法治理。
对庞大的行政组织系统进行有效的规制。不同于其他邦联制国家，我国中央集权的行政体制格局，需要一部统一的法律为行政组织提供行为指引，这便是制定“行政基本法”的国情背景。
传统观点认为，行政法很难生成一部统一的法典，因为生活中的行政关系太过广泛多样且稳定性低，很难以一部法典进行格式化规范。这样的理由在改革开放的进程中更有说服力，政府主导的改革不仅让社会始终处在不断转型之中。
也让政府的行政权力和治理方式处在变换之中，从而让制定统一行政法典的努力更显徒劳。这样的认知突出反映在改革开放之初的立法转向上，学者们一开始也试图勾勒出类似《民法通则》一样的行政法典框架，但随后的改革与治理实践使得这一探索困难重重。
④ 行政法有什么特征
最简单的方法给你解答，你要根据你自己的方式方法去解决问题，给已合理的答案，你已明确的问题来提问相关内容已非处合理的方式问你解答
⑤ 行政法有哪些特点是什么行政法可划分为哪些类别
特征：
(1)行政法尚没有统一完整的实体行政法典，这是因为行政法涉及的社会领域十分广泛，内容纷繁丰富，行政关系复杂多变，因而难以制定一部全面而又完整的统一法典。
(2)行政法涉及的领域十分广泛，内容十分丰富。
由于现代行政权力的急剧膨胀，其活动领域已不限于外交如国防、治安、税收等领域，而是扩展到了社会生活的各个方面。。
(3)行政法具有很强的变动性。
与其他部门法由于社会生活和行政关系复杂多变，因而作为行政关系调节器的行政法律规范也具有较强的变动性，需要经常进行废、改、立。
分类：
(1)以行政法的作用为标准，行政法规范可分为下述三大类：
①关于行政组织的法律规范。一部分是有关行政机关的设置、编制、职权、职责、活动程序和方法的法律规范，其中职权、职责规范是行政组织法规范的核心；再一部分是有关国家行政机关与国家公务员双方在录用、培训、考核、奖惩、晋升、调动中的权利(职权)、义务(职责)关系的法律规范。
②关于行政行为的法律规范，其中最主要的是行政机关与行政相对人双方权利(职权)、义务(职责)关系的法律规范。
③关于监督行政权的法律规范，即监督主体对行政权进行监督的法律规范，最主要的有行政监察、行政审计、行政复议、行政诉讼、行政赔偿等法律规范。
(2)以行政法调整对象的范围为标准，行政法可分为一般行政法与部门行政法。
①一般行政法是对一般的行政关系和监督行政关系加以调整的法律规范的总称，如行政法基本原则、行政组织法、国家公务员法、行政行为法、行政程序法、行政监督法、行政救济法等。
②部门行政法是对部门行政关系加以调整的法律规范的总称，如经济行政法、军事行政法、教育行政法、公安行政法、民政行政法、卫生行政法等。
基本原则：
合法行政。
行政机关实施行政管理，应当依照法律、法规、规章的规定进行；没有法律、法规、规章的规定，行政机关不得作出影响公民、法人和其他组织合法权益或者增加公民、法人和其他组织义务的决定。
2.合理行政。
行政机关实施行政管理，应当遵循公平、公正的原则。要平等对待行政管理相对人，不偏私、不歧视。
3.程序正当。
行政机关实施行政管理，除涉及国家秘密和依法受到保护的商业秘密、个人隐私的外，应当公开，注意听取公民、法人和其他组织的意见；要严格遵循法定程序，依法保障行政管理相对人、利害关系人的知情权、参与权和救济权。
4.高效便民。
行政机关实施行政管理，应当遵守法定时限，积极履行法定职责，提高办事效率，提供优质服务，方便公民、法人和其他组织。
5.诚实守信。
行政机关公布的信息应当全面、准确、真实。
6.权责统一。
行政机关违法或者不当行使职权，应当依法承担法律责任，实现权力和责任的统一。依法做到执法有保障、有权必有责、用权受监督、违法受追究、侵权须赔偿。
行政处罚实施的条件是：一切违反相关法律的行为。
(5)行政法多元性扩展阅读：
行政立法的体制：
(1)国务院立法（制定行政法规）。
(2) 国务院各部、委立法（制定部门规章）。
(3)国务院直属机构立法（制定部门规章）。
(4)地方行政机关立法（制定地方行政规章）。
(5) 特别行政区政府立法。
⑥ 简述行政法的特点
行政法的特点：
行政法尚没有统一完整的实体行政法典，这是因为行政法涉及的社会领域十分广泛，内容纷繁丰富，行政关系复杂多变，因而难以制定一部全面而又完整的统一法典。
行政法散见于层次不同、名目繁多、种类不一、数量可观的各类法律、行政法规、地方性法规、规章以及其他规范性文件之中。
凡是涉及行政权力的规范性文件，均存在行政法规范。重要的综合性行政法律在我国和国外主要有：行政组织法、国家公务员法、行政处罚法、行政强制法、行政许可法、行政程序法、行政公开法、行政复议法、行政诉讼法、国家赔偿法等。
行政法涉及的领域十分广泛，内容十分丰富：由于现代行政权力的急剧膨胀，其活动领域已不限于外交如国防、治安、税收等领域，而是扩展到了社会生活的各个方面。因此，这就决定了各个领域所发生的社会关系均需要行政法调整，现代行政法适用的领域更加广泛，内容也更加丰富。
行政法具有很强的变动性，与其他部门法由于社会生活和行政关系复杂多变，因而作为行政关系调节器的行政法律规范也具有较强的变动性，需要经常进行废、改、立。
(6)行政法多元性扩展阅读：
现代国家，行政法扮演着至关重要的角色，因为它调整的主要是政府与公民之间的关系，指向的乃是行政权力的规范与约束，在国家的变迁中承担着促使传统“行政国”向现代“法治国”转型的功能。就中国而言，依法治国的核心环节，在于如何实现对强大的政府权力的依法治理。
对庞大的行政组织系统进行有效的规制。不同于其他邦联制国家，我国中央集权的行政体制格局，需要一部统一的法律为行政组织提供行为指引，这便是制定“行政基本法”的国情背景。
传统观点认为，行政法很难生成一部统一的法典，因为生活中的行政关系太过广泛多样且稳定性低，很难以一部法典进行格式化规范。这样的理由在改革开放的进程中更有说服力，政府主导的改革不仅让社会始终处在不断转型之中。
也让政府的行政权力和治理方式处在变换之中，从而让制定统一行政法典的努力更显徒劳。这样的认知突出反映在改革开放之初的立法转向上，学者们一开始也试图勾勒出类似《民法通则》一样的行政法典框架，但随后的改革与治理实践使得这一探索困难重重。
⑦ 行政法的特点
行政法有下列五个特点：
①行政法没有统一、完整的法典。
②行政法规版范是以多种权多样的法律形式表现出来的，是由多种不同效力等级的行为规范组成的统一体。
③行政法规范的数量多，内容广泛。
④行政法规范具有明显的易变性。
⑤行政程序性规范是行政法特有的一类行为规范，与行政实体性规范通常交织在一起，其存于同一个法律文件之中。
⑧ 联系实际讨论行政法的作用
一、个人的讨论提纲 行政法的作用有哪些 答：行政法的三大作用： （1）维护行政管理秩序。 这是行政法的首要的作用。为什么?因为宪法首要的作用是限制国家权力， 宪法有两个功能， 一个是限权，二是授权。宪法既然给行政机关权力，立法机关就要制订相应的法律给行政机 关这个权力。连秩序都没有，限制权力干什么。 （2）限制行政权。 维护了行政管理秩序的情况下， 限制行政权。 限制行政权不能影响行政机关维护行政管 理秩序。 这样就不要行政法了只要宪法就行了。 限制行政权使行政权有效行使， 合法的行使， 而不是使行政机关无法行使行政权。防止滥用权力。现在是不作为，有两种情况。省市的主 要领导，对行政机关的行政执法根本不知道。为了不让外资走了，不支持环保局的执法。另 外一种情况，行政机关实行行政行为是要收集证据，但不好收集。如果无证据，就麻烦了。 不作为要承担法律责任，这也是一种限制。人要是坏了，法不可能很好。良好要有好人去执 行，才会有法治。 （3）保障人权。 行政法是保障人权的，从两层面讲。行政机关的行政执法是为了保障一般人的人权。行 政指导，消防不到位，这种行政指导是对人权的保障。对违反行政管理法规的人实施行政处 罚。但不是行政处罚不都是为了保护一般人的人权的保护，也有为了维护社会管理秩序。 如何发挥行政法的作用 一、行政法的保障作用与经济发展同行 法是社会上层决定于一定社会的经济结构和经济关系。 行政法也不例外。 行政法作为一 个部门法,其立法模式应是对社会现实反映的结果,尤其是对经济事态的感应。 具体而言,经济 结构是行政法模式的形成和变迁的基因,即经济因素中的各要素。所以,一个立法模式当它处 在结构完整化、功能齐全化、效率最大化的同时,也隐喻一种被否定的因素。这一因素的逐 渐发展最后作为强烈的否定力量宣告旧的立法模式解体,新的立法模式产生。时下正值市场 经济,在一定意义上,市场经济是一种法制经济,它决不能在无序的法制状态下进行,也不能仅 仅靠经济规律来自发调节。市场经济引发了社会关系、社会过程、社会角色的新变化,即主 体的多元性、自主性,市场活动的趋利性、契约性、竞争性、开放性,以及国家的宏观调控, 这些须臾也离不开法律的保障和规范。而实现法律对市场调整的中介,最主要的是行政权力, 因而,市场经济需要确立与之相适应的行政法。 二、行政立法的民主化、科学化 行政管理作为管理国家的活动,应当是人民群众民主权利的体现和保障。为保障行政管 理民主化、科学化,就应使其符合人民群众的意志。这一目的能否实现,取决于行政法制现代 化的“瓶颈”问题,即行政立法的民主化、科学化的进程。 三、行政法与社会公正的顺差 行政权力作为一种特殊的国家权力,其在行使过程中涉及各种权力与权益并与之发生关 系,表现为两个方面:一是它与行政权的运用对象之间的关系,即行政权力与私权利的关系;二 是它与其他国家权力之间的关系。 这些关系的平衡与协调运作有助于公平、 正义等价值标准 的形成与适用,进而促进社会公正的价值目标的实现。 行政法对现代社会的重要性 答：行政法与刑法、民法一样，是现代法律体系中的三大基本法律部门之一，在我国社 会主义法律体系中具有极其重要的地位。行政法的作用概括起来主要表现在以下三个方面： （1）维护社会秩序和公共利益
随着现代社会经济、文化的不断发展，也产生了越来越多的社会问题，要求行政机关履行发 展经济、稳定社会、保护环境、控制人口、加强治安等各项职责。因此，行政机关必须通过 行政立法、行政执法及行政司法等各种手段，来有效地规范、约束行政相对人的行为，制止 危害他人利益和公共利益的违法行为， 建立和维护社会秩序与行政管理秩序， 确保行政机关 充分、有效地实施行政管理。 （2）监督行政主体，防止行政权力的违法和滥用 由于行政权力客观上存在易腐性、 扩张性以及与个人权利的不对等性， 因而必须对其加以监 督和制约。在各类监督方式中，最有效、最直接的监督就是行政法监督。行政法通过规定行 政权力的范围、行使方式及法律责任等方式，可以达到有效监督行政主体、防止行政权力违 法或滥用的目的。 （3）保护公民、法人或其他组织的合法权益 行政法保护公民、法人或其他组织的合法权益，主要包括两个方面的内容：一是通过赋予行 政机关合法权限并监督其行使，来保障公民、法人或其他组织各项政治权利、经济权利和社 会权利的实现：二是通过赋予公民、法人或其他组织对行为的监督权(如检举权、控告权)， 行政权行使过程中的参与权(如知情权、要求听证权)，特别是对行政行为侵犯其合法权益的 提起复议权、诉讼权和要求赔偿权，来保护自己的合法权益。
二、 案例 温州市原有甲、乙、丙、丁四家定点屠宰场，营业执照、卫生许可证、屠宰许可证等证 照齐全。1997 年国务院发布《生猪屠宰管理条例》 ，该市政府根据其中确认并颁发定点屠宰 标志牌的规定发出通告，确定只给甲发放定点标志牌。据此，该市工商局将乙、丙丁三家屠 宰场营业执照吊销，卫生局也将卫生许可证吊销。乙、丙、丁三家屠宰场对此不服，找到市 政府，市政府称通告属于抽象行政行为，需遵守执行。三家屠宰场遂提起行政诉讼。 （1）该市政府的通告属于何种类型的行政行为？理由是什么？ （2）谁是此案的被告？理由何在？ （3）此案乙、丙、丁是否有权提起行政诉讼？理由是什么？ （4）颁发定点屠宰标志牌属于何种性质的行为，工商局、卫生局能否据此吊销乙、丙 的执照许可证？ 根据以上情况及相关法律、法规的有关规定，分析下列问题 1、通告不针对特定的对象，是抽象行政行为，但不需要诉通告行为； 2、屠宰场不能继续合法屠宰的原因是被吊销了营业执照和卫生许可证，因此此案被告 确定为工商局和卫生局，不能合并审理的分开起诉分别审理； 3、乙丙丁有权起诉，原因是自己的合法权益遭受了被告的非法侵害； 4、办法标志牌也是一种行政许可，但不是工商局卫生局据此吊销原有的许可的合法理 由。
三、 小组讨论提纲： 行政法的作用有哪些 维护行政管理秩序。 这是行政法的首要的作用。 为什么？因为宪法首要的作用是限制国家权力， 宪法有两个 功能，一个是限权，二是授权。宪法既然给行政机关权力，立法机关就要制订相应的法律给 行政机关这个权力。连秩序都没有，限制权力干什么。 限制行政权。 维护了行政管理秩序的情况下， 限制行政权。 限制行政权不能影响行政机关维护行政管 理秩序。 这样就不要行政法了只要宪法就行了。 限制行政权使行政权有效行使， 合法的行使， 而不是使行政机关无法行使行政权。防止滥用权力。现在是不作为，有两种情况。省市的主 要领导，对行政机关的行政执法根本不知道。为了不让外资走了，不支持环保局的执法。另 外一种情况，行政机关实行行政行为是要收集证据，但不好收集。如果无证据，就麻烦了。 不作为要承担法律责任，这也是一种限制。人要是坏了，法不可能很好。良好要有好人去执 行，才会有法治。 保障人权。 行政法是保障人权的，从两层面讲。行政机关的行政执法是为了保障一般人的人权。行 政指导，消防不到位，这种行政指导是对人权的保障。对违反行政管理法规的人实施行政处 罚。但不是行政处罚不都是为了保护一般人的人权的保护，也有为了维护社会管理秩序。
⑨ 行政法的作用
一、行政法的保障作用与经济发展同行
法是社会上层ㄖ�闹匾�槌刹糠?决定于一定社会的经济结构和经济关系。行政法也不例外。行政法作为一个部门法,其立法模式应是对社会现实反映的结果,尤其是对经济事态的感应。具体而言,经济结构是行政法模式的形成和变迁的基因,即经济因素中的各要素。所以,一个立法模式当它处在结构完整化、功能齐全化、效率最大化的同时,也隐喻一种被否定的因素。这一因素的逐渐发展最后作为强烈的否定力量宣告旧的立法模式解体,新的立法模式产生。[1](P32)时下正值市场经济,在一定意义上,市场经济是一种法制经济,它决不能在无序的法制状态下进行,也不能仅仅靠经济规律来自发调节。市场经济引发了社会关系、社会过程、社会角色的新变化,即主体的多元性、自主性,市场活动的趋利性、契约性、竞争性、开放性,以及国家的宏观调控,这些须臾也离不开法律的保障和规范。而实现法律对市场调整的中介,最主要的是行政权力,因而,市场经济需要确立与之相适应的行政法。
法也不是消极被动的。行政法立法模式作为制度化了的东西与国家的其他制度一样必然要发生各种复杂的社会作用。而经济结构就是立法模式发生作用的基本对象。“没有国家的法律秩序,经济制度,尤其是现代经济制度是不可能存在的。”[2]这两者说明法律对经济可以产生能动作用。但法所发挥的能动作用也有正反两方面,要么促进经济发展,要么阻碍经济发展。如此对立的结果产生的根源在于法所感应的经济关系是新或旧的问题。当法所感应的是新的经济关系时,就对经济的发展有保障作用;反之,法所感应的是旧的经济关系,则对经济的发展产生阻滞作用。如若从马克思的经济基础和上层建筑的关系原理来看法对经济的作用,适应和促进应是一种必然,是理想的关系性状,消极后果不应该产生。但法的创制毕竟是人的有意识的活动,受人为因素的影响,立法模式的迟滞、蹒跚也时有出现,从而导致新的经济关系的运行及传统立法模式的存在,由此怎能避免法阻碍经济发展的发生?然而法的保障作用对经济又是必需的,这就要求行政法在推进经济发展的过程中,应反映新的经济关系,促进新的经济模式和经济秩序的形成、巩固,相应地限制、削弱和摧毁旧的经济关系和经济模式。
二、行政立法的民主化、科学化
行政管理作为管理国家的活动,应当是人民群众民主权利的体现和保障。为保障行政管理民主化、科学化,就应使其符合人民群众的意志。这一目的能否实现,取决于行政法制现代化的“瓶颈”问题,即行政立法的民主化、科学化的进程。
首先,科学化的行政立法应体现公平、正义、效率等价值标准。人类经历了数千年的法制建设与发展,立法技术日臻完善,立法的科学化应当是无庸置疑的事实。尽管现代行政法在中国的起步晚,但有西方百年的成功典范及其他部门法的立法经验可供借鉴,行政立法的科学化应该说也已实现。然而,一个法律无论结构如何严谨,条理性如何,如果不体现公平、正义、效率等法律的精神,该法律就不是理想的法律[1](P141),或者说,在行政立法时,既要考虑法律的形式方面、或环境方面、或立法程式方面等非实质性方面,又要考虑法律精神的再现,即形式合理性与价值合理性的有机统一。这是法制的理性化选择,是良法之治或实质行政法治的基石。为此,科学化的行政立法应注意遵循两个原则。第一个原则是:基本的权利和义务的平等分配。行政法调整的主要对象是行政机关与管理相对人之间的关系,行政机关和管理相对人都是行政法律关系的主体,整个行政法律关系,以及权利义务形式就是围绕行政法主体的此二种形式展开的,因而行政法既要保护公民、法人、其他社会组织的合法权益免受国家行政权的非法侵害,即确认、保障私权利,又要保证国家行政权在法律范围内合法有效地行使,即规范和限制国家行政公权利。如此利益的划分就应当能够导致管理相对人自愿地加入到被法律规制的合作体系中来,并在这个合作体系中得到满足。第二个原则是社会和经济不平等带来的补偿性利益,即“合作”体在合作的过程中,由于社会和经济的不平等而给管理相对人带来了损害,行政机关应当给予补偿,以保证公平、正义等价值标准的实现,如拆迁补偿。
其次,民主化的行政立法要求立法过程中角色对位。立法过程是指立法者进行立法预测、立法决策、立法运作、法律通过、法律公布的全部行动过程。从法的渊源看,任何一部门法都是由不同层次的法的形式构成,对不同层次的法的立法者角色的分担也是必然。行政法较之其他部门法而言,数量庞大,形式众多,散见为全国性的行政法规和地方性的行政法规,特别是大量的地方性行政法规发挥着规范行政管理的作用,这使得立法中的角色多样、职能各一。最高国家行政机关及其各部、委,地方各级人民代表大会及其常委会,县级以上地方各级人民政府都在各自的职能权限内进行着行政立法。行政立法过程和立法中的角色不能分割,不仅是立法科学化的要求,更是立法民主化实现的保证,是依法行政的客观所需。
三、行政法与社会公正的顺差
行政权力作为一种特殊的国家权力,其在行使过程中涉及各种权力与权益并与之发生关系,表现为两个方面:一是它与行政权的运用对象之间的关系,即行政权力与私权利的关系;二是它与其他国家权力之间的关系。这些关系的平衡与协调运作有助于公平、正义等价值标准的形成与适用,进而促进社会公正的价值目标的实现。
1 国家诸权力对比的平衡。在社会主义制度下,行政权和司法权由立法权产生出来,立法、行政、司法三权关系的实际状况应是立法权高于一切,行政与司法是一种平行关系,这就是国家诸权力对比的平衡状态。在现代民主政治条件下,这三项权力较之近代社会具有更多的相互渗透、相互支撑和相互制约的性质,行政权除了执行法律之外,已经拥有广泛的“授权立法”或“委托立法”的权力,从而在一定程度上分享了立法机关的立法权;同时,行政机关所拥有的处理某些案件、作出判断的权力,使之具有了在诸多领域的“准司法”性质。[3]行政权的执法性质没有从根本上改变,但其拥有权力的扩张使权力的滥用有了可能。所以,为了达到上述平衡状态,必须给予行政权行使以必要的规范,把行政权限定在某种模式之下。这种模式即行政法治,它涵盖三个具体的价值评价尺度:第一,政府守法。即国家行政机关在行使国家行政权力,进行行政管理的过程中,必须严格按照法律规定办事。第二,越权无效。“越权无效”用否定性命题来强化和补充“政府守法”。第三,行政救济。即对行政违法行为所造成的对行政相对人的人身和财产损害进行补偿。如此立法和司法的制约,既使国家权力能合理、合法、高效地顺利行使,又使行政权不至侵犯私权利的正当、合法行使,同时也实现了国家诸权力对比的平衡。
2 行政权与管理相对方权益对比的平衡。行政权与管理相对方权益在社会主义制度下,从根本上讲是一致的,行政权的行使为了带来社会利益,最终受益者还是社会各主体。从现代行政的民主性、服务性方面看,法治社会和市场经济确认的行政权与管理相对方权益关系应该是行政权越小,管理相对方权益越大。行政机关的重要职责是切实保障私权利的合法行使和实现,为私权利服务,同时也包括对私权利的滥用和主观随意性进行控制和禁止,以维护公共利益不受私权利的非法侵害。值得注意的是对私权利的控制和禁止是在私权利处于非法行使和实现的状态下进行的,这并不妨碍社会权益的合法取得,问题在于如何规范和限制行政权?
在行政法制实践中,行政权的设定一般有两种情况:一种是以法设定,即通过有关的行政法律、法规和规章设定;另一种是以裁定方式设定,就是由行政机关在管理过程中或执法中,以自由裁量权设定自己应该享有的权利。从我国目前的情况看,行政立法不够全面、深入,有些行政管理领域虽有法可依,但只是原则性条款,行政机关对自己权利与义务的设定有很大的自由裁量权。自由裁量权作为行政机关的一种权力,从其本质来讲,如果不合理地行使,必然导致行政权与社会权益的不平稳。所以,随着行政法制现代化过程的推移,以法设定的行政权所占的比重应该越大,不仅需要行政立法渗入到行政管理的诸多领域和诸多环节,而且需要行政权的设定尽可能地具体、明确,这样就可以保证行政权行使的合法化,再辅之以情势变迁下的原则性条款,赋予行政机关合理裁量的权力,以合理化作为合法化的必要补充。如此限制行政权的价值目标,正是为了有效地保障公民的自由权利,实现行政权与社会权益对比的平衡。
3 各社会力量在行政权面前一律平等。社会力量是指处于行政主体相对一方,受行政主体管理的企事业单位、社会组织和公民个人。行政权对各社会力量的公正作用可以说是现代行政法的基本原则。英国行政法确立的自然公正原则可谓典型。我国宪法也明确规定“公民在法律面前一律平等”,它既是我国公民的一项基本权利,也是法律适用的一条基本原则,表现在行政法领域即为各社会力量在行政权面前一律平等。行政管理活动中常常遇到不同的管理机关和不同的管理对象,公正原则要求行政主体对不同对象一视同仁,不能偏袒任何一方,更不能搞保护主义。行政权对各社会力量的态度只能视其权利性质而定,合法的私权利坚决给予保障,非法的私权利必须予以控制和禁止,不能因管理对象所处的地区、部门、行业的差别,而对某些社会力量的合法行为进行制裁,对某些社会力量的非法行为予以纵容,否则,其后果是放纵了行政违法行为,有悖于行政执法公正原则,最终破坏的是法制的统一和尊严。