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行政法有感

发布时间: 2022-06-24 02:57:28

行政法的感想

行政法的创制的主体是立法者,而不是行政者。行政法的创制却又是行政法范围内的命题,这真是一对悖论。
行政行为法是规范行政主体行政行为的法,还是规范相对人行为的法?规范相对人行为的法是不是行政法?行政组织法可以由行政主体自己制定吗?如《公务员暂行条例》——如何体现管理管理者?《行政诉讼法》从属于行政法吗?那么,本人期待的未来的《司法法》体系将如何构建呢?诉讼法的本质是规范司法主体的司法行为,还是规范行政主体的行政行为?
立法监督形同虚设。司法监督走走过场。根源:行政权一权独大。
行政权的特征:不需民主(立法需民主),可以主动(司法必被动)。换言之——行政权可以——主动不民主!!!普天之下,如何让人不爱“她”。为什么独大呢?唯追求者甚众,其中还不乏精英豪杰。在中国,原本就是先有行政权(也可以说是诸权合一),而后,直至近晚才出现立法权和司法权。而且,此二权皆脱胎于行政权。因之,必受制于行政权,必仰赖于行政权,必胆寒于行政权,必依从于行政权。特别是当此二权羽翼尚未丰满之时,注定唯行政之命是听。这就是铁的事实。就象江河是流淌的一样,上述流变的事实已经逝去,未来的事实也一定流变。这就是钢的规律。有分歧的只是对流向的理解和把握。世界潮流,浩浩荡荡,顺之则昌,逆之则亡。这则是金科玉律。
行政系统的内部监督无异于“左手打右手”。自己监督自己,这是连话语者自己都不敢相信的。大义灭亲是例外,手足情深是规律。
行政复议作为一种成体系化的制度,其存在的合理性应当追问。在诸多方面与行政诉讼制度雷同,因而具有替代效应。差异性是事物存在的根本理由。的确,复议比之于诉讼在合理性审查、受案范围、附带审查抽象行政行为、简便程度、不收费用等方面有可取之处。但在整体上,是诉讼的翻版。两种惊人相同的制度居然“前仆后继”、“薪火相传”,不排斥,却链接。实在是一种惊人的浪费。复议不在于实质有别于诉讼,而仅仅是审查者的身份的差异。复议的弊端更是致命:属自我监督,有悖公正;不开庭审理,无法公开。是想节省资源,还是多此一举?是想维护尊严,还是威信扫地?实际效果是:费力并未讨好。也许诉讼法完善之时,就是复议法正寝之日。
现有的行政诉讼制度没有能够恰当的处理审查相对人行为的合法性与审查行政主体行为的合法性二者之间的关系。名义上是审查行政主体行为的合法性,但实质上却将二者混为一谈、纠缠不清。其根本原因就在于,我国的整个行政法体系没有清晰的区分相对人违法与行政主体违法二者的界限。
恰当的制度可以这样设计:区分行政管理之诉与行政侵权之诉。一、行政管理之诉是指,行政主体依法享有行政管理权,应主动管理行政违法行为(即相对人违法行为),有权先行处置,如相对人信服,则纠纷归于平静。如相对人不服,则可由行政主体将其公诉至法院,由法院最终裁决相对人的行为是否违法。而行政主体的管理行为,不是行政管理之诉审查的对象。在诉讼中,行政主体负举证责任,证明相对人的行为违法。二、行政侵权之诉是指,行政主体在行使行政职权时,违法行政(含不作为),侵犯相对人的合法权益,相对人将其诉至法院,由法院裁决行政主体的行为是否违法。此时的相对人也可能另有违法行为,但不是本诉的审查对象。在诉讼中,相对人负举证责任,证明行政主体的行为违法。
如此划分绝非多此一举,梳理了法律关系,明确了控辩双方的地位,确立了诉讼规则,将两类截然不同的诉讼从混杂到分离,是行政法体系构建质的飞跃。
由于行政管理之诉的被告不是行政主体,而恒定是相对人,因此这种诉讼不存在“民畏官,而不敢告官。”这一根本制约现有“民告官”诉讼制度得以充分发挥作用的因素。在原有的行政管理体制中,行政主体“三位一体”——一身兼三职:“立法者”(规则的制定者)、执法者(规则的实施者)、“司法者”(纠纷的决断者)——俨然就是全能的“上帝”。试问,站在“无所不能”的行政主体的对立面,有谁能够不粉身碎骨?行政管理之诉至少让解决纠纷的职能与行政主体相分离。只要相对人不服,就可以“坐享其成”的当上“免费”(败诉者,应付费。)被告。此种设计绝非异想天开、空穴来风,而是将现有的行政主体申请法院强制执行制度进行合理化改造之后的制度升华。同样面对相对人不履行具体行政行为为其设定的义务,均要过法院这一关,与其“暗审”,不如“明审”。正如两人赛马,比谁慢。要不突破固有思维模式,无法比。只有善于求异思维,才能敢于换乘坐骑,快马加鞭、争先恐后。原有的诉讼模式无论如何完善,均无法解决相对人“不敢告”、“不愿告”、“不能告”的体制性弊端!!!近几年,每年的民事诉讼案件均已达数百万件,而行政诉讼案件却徘徊在十万件上下。真应该统计一下,每年的具体行政行为的数量,以及理论上的“出错概率”(当然,只具参考价值。)。我想,就算是万分之一,也应该远远超过十万。只需因势利导,便使得解决在行政管理领域中出现的纠纷——“天堑变通途”。
行政管理之诉的另一个思维来源就是刑事公诉。至于刑事公诉权属于行政权还是司法权,由于答案太过明显——当然属行政权,因而不再展开。在此,有必要谈一下行政违法(即相对人违法)与犯罪的关系。很简单,“五十步笑百步”——同质不同量。两种行为均是对社会有危害的违法行为,只是程度不同而已。对它们的防范与制裁也自当机理相通。于是行政公诉应运而生。只是出于投入——产出的效益考虑,才设置行政主体的先行处置权(准司法权)。从中过滤大量轻微、明显的行政违法行为。只有重大且有争议的行政违法行为才会启动行政公诉。理性相对人自然也不会虚掷败诉费用,甚至还有宝贵的时间。
国家在国家范围内,无疑是第一强势主体,超越于任何其他个体主体和群体主体。在享有更多权力的同时,理应尽到更多的义务。其中就包括赔偿义务。其赔偿范围及额度,理应最宽广、最充实,而不是相反。按支付能力计,在个案中,强势民事主体的赔偿数额尚可达天文数字,国家只会有过之而无不及。当然,要合乎国情。而且是在一国之内进行比较。关键不在于能不能,而在于愿不愿。
当然,赔偿之诉与侵权之诉是一个硬币的两面,而与管理之诉则毫不相关。这也正面解决了以往行政诉讼与行政赔偿诉讼之间不尴不尬的关系的难题。
国家赔偿与民事赔偿在性质上并无二致。除了主体不同之外,余皆相同,自然也包括归责原则。这是公理,但不是现实,好在我们找到了前进的方向。
关于公务员的责任追究问题,不是空白却胜过空白。在这个世界上,只有活生生的自然人才是唯一的、真正的责任归属主体。否则,一定是责任虚置。虽然国家责任与个人责任不可同日而语,但二者之间的因果关联却客观存在。因为没有哪一个国家行为不是由自然人来决断、来实施的。除了作为整体的最高立法机关(因为他们就是全体国民的化身,自己说自己错了只有象征意义,而无实际意义。)的公职行为外,任何其他公权机关的违法行为,其行为的自然人均难辞其咎。然而现实却是,只要不触犯刑律(即使触犯刑律,也因职位高低,罪减若干不等。),皆可大事化小,小事化了。“行政”(非行政法之行政)责任形同虚设。原本,公职人员违法(不论故意还是过失)理应“罪加一等”,却由于没有完善、有效的追究机制,反而使某些人有恃无恐,变本加厉。系统内的自我约束何堪众望。至善之道应是确立外部惩戒制度,即在侵权之诉中,只要行政机关败诉,就自动启动监察执法程序,将个人责任落到实处。
行政主体职权法定也不尽然。例如,现行《宪法》授予行政机关“立法权”——没有人能否定行政立法的本质是立法,而不是行政。除非不承认立法与行政的差异。我以为,公法领域至少有如下三条公理(当然,如果不被世人所认可的话,我将试图通过证明使其成为定理。):一、权力分立,界限清晰。二、权力专属,不可让渡。三、权力有限,越权无效。显然,《宪法》也应该服从这些至高无上的原则。立法机关将专属自己的立法权授予行政机关似有不妥,其效力值得疑问。立法的本质是制定规则,而且是一体遵行的规则。因此,只有民意代表才是唯一适格的制定者。此种与主体的身份特质密不可分的专属性决然排斥转让。自然,包括民意代表自身也不享有此种权利,他或他们不可以也不应该把国民的重托“转赠他人”。此等职权法定值得商榷。
依法行政的前提是行政主体法定。时至今日,其立法之路仍漫漫且修远。究其原因,是行政权的性质与边界无从确定。我们先人沿袭了千余载的、卓有成效的吏、户、礼、兵、刑、工的行政权力格局在新时代遇到了新挑战。在不能准确把握时代脉搏的情况下难免摇移不定。常识告诉人们,法律规范越少、越晚的往往是权力越大的部门。因为没有谁天生愿意受到约束,当然包括我本人在内。
我的观点非常鲜明,所谓的抽象行政行为当然不是行政行为,而是立法性质的行为。其存在又缺乏法理基础(前已论及),实属怪胎。我建议的时间表是:在未来五年内,取消乡级(抽象行政行为,下同);在未来十年内,取消县级;在未来十五年内,取消市级;在未来二十年内,取消省级;在未来二十五年内,最终取消国务院级。其他规范性文件在未来十五年内彻底从地球上消失。地方规章在未来二十年内,转制为地方法规;部门规章转制为行政法规。行政法规在未来二十五年内全部转制为法律。到那时,中国不再有“红头文件”,有且只有法律和地方法规。当然,我希望在未来五十年内,所有的地方法规也将全部转制为法律或特别法律(只对特定地区或特定人群适用)。再大胆,再乐观一点,在未来一百年内,各主要发达国家国内法将全部转制为统一的世界法。试看未来的环球,必是法律大同的天下。
上述设想的实现还有赖于立法机关自身性质和地位的回归和实现。最突出的、需要迫切解决的就是代表专职、机构常设问题。目前我国各级人民代表大会均是定期临时召集会议制,只有各级人大常委会才是常设机构。其人员虽为专职,但人数极为有限。形成了一元双层体制,大会与常委会的权力界限极为模糊。给人的印象是,常委会往往起着比大会更为重要的作用,从而使大会的权力虚置。代议机关在民主社会无疑居于至关重要的核心地位,而且须臾不可或缺。仅仅常委会常设,远远不能适应其工作的难度与强度。我们的立法任务绝不是因为太少而需要精简机构,恰恰相反,立法机构远远没有起到其应该起到的作用。人大的各项职权远未落实到位,人大至高无上的权威地位远未在国民心目中树立。所有这些的实现,均有赖于改革现有的一元双层体制,将人大自身常设,而且让每一位人民代表心无旁骛、专心致志地为人民服务。而不是由各级各类机关领导来兼任。至于具体人数,会议的频度,则属细节问题,无须赘述。
《行政处罚法》最大的缺陷就在于,处罚目的与边界的迷失。有受害人的刑事责任与所有民事责任的目的在于——复仇与补偿,使受害人的心灵得到慰籍。那么,无受害人的刑事责任与所有行政责任(相对人违法所应承担的责任)的目的呢?惩罚的结果得不到受害人心灵慰籍的效果。为过错付出代价吗?那就要首先分析论证过错所侵犯客体本身的正当性与合理性。此种客体显然不是恒定的、当然的。正如行政许可的范围一样,应做最窄的界定,且具有流变性。但愿,世人不会认为我们是一个滥罚的国家。
法治,法治,还需良法之治。良法又有高低之分:低者符合民意是也;高者符合天理是也。看来,立法的理论与实践还是我们的软肋。只谈行政,以及以行政机关为主体的立法,实乃隔靴搔痒。
行政强制更是一团乱麻。所谓行政强制只能是行政主体实施之强制行为。申请法院强制执行根本与本题无涉。如果法院居然也能成为行政强制的主体,那简直就是滑天下之大稽。申请法院强制执行是一种简易司法审查程序,早已超越行政行为的范畴。即时强制与强制措施也不是并列关系,而是目的与手段。自行强制则应根本杜绝。劳教无疑是行政处罚的变种,自然应——依法予以取缔。
行政程序是行政行为存在的方式。它所能规范和约束的只是行政行为的表,而非里。它可以解决最表象化的问题,行政权的根本是由授予行政权的立法来决定的。
如何监督行政机关?最简单的道理也是最有效的办法就是——至少要有一种不逊于行政机关的力量的存在。

⑵ 法制宣传教育周学习心得体会

通过学习,我深刻体会到普法工作是一项艰巨、复杂和长期的系统工程,需要大家的共同,别需要各级党员干部的积极参与,充分领会和全面把握有关精神、决策和法治的基本理论问题。在今后的工作中,如何深入开展法制宣传教育,结合单位的实际工作情况,我认为搞好“五五普法”宣传教育应在以下几个方面下功夫。
一、思想重视,宣传到位
法制宣传教育是实施依法治国方略的基础性工程,是推进社会主义法治化国家建设进程的重要保证,是落实“三个代表”重要思想,实现和谐社会的具体实践。社会进步、科技发展都离不开良好的法治环境作保障。在日常工作中,对法治的要求也越来越高。只有广大职工都知法、守法、依法办事,并善于运用法律维护单位的合法权益,依法经营才有广泛、坚实的社会基础。因此,作为基层党政领导,要在思想上高度重视,从建设社会主义法治国家的高度来认识普法工作的极端重要性,增强责任感、使命感和紧迫感。把普法工作真正列入到经济发展的总体目标中去实现各部门齐抓共管、通力合作,形成“党委领导、部门实施、全体参与”的工作格局。
同时加强宣传教育,通过形式多样的宣传手段,充实普法内容,提高普法教育的针对性和时效性。通过“黑板报”、集中学习上级有关普法依法治理工作的文件精神等,与本单位的工作紧密结合,采取“寓教于乐”的方式,通过喜闻乐见的方式开展法制宣传教育,营造法制氛围,提高宣传效果,并能指导工作出实效。
二、完善制度,注重考核
众所周知,法制宣传教育存在着“软指标”的问题,其间有认识上不足的原因,更重要的是缺少规范的、过硬的制度作保证。特别是广大党员干部的法制观念不强,观念上的不重视,使得普法工作往往成了“走过场”的形式主义。因此,在“五五”普法中,实现普法教育与党的路线方针政策教育、科学文化知识教育和思想道德教育相通,把各级领导干部的学法制度作为一项重要工作突出出来。建立有效的普法教育考评机制,通过定期和不定期的法律知识考核,扎实法律知识基本功,并实行与绩效挂钩的操作方法。在此基础上,在单位内部建立健全相关部位人员法律知识培训和考试考核制度,大力提倡和推行法律知识任职资格制。
三、结合实际,学以致用
在普法工作中,要做到以人为本,根据单位的实际工作需要和广大职工的需求,普法教育要做到有的放矢、对症下药、分类施教。根据职工的不同文化水平,加强普法工作的针对性。要集中搞普法培训班,全面学习各种法律、法规和规章,从《行政法》、《行政诉讼法》、《刑法》等,以提高其依法行政的积极性和自觉性,从源头上预防和堵住普法教育在实施者层面上的漏洞。要继续开展各种法律知识竞赛等活动,利用大家关心的热点、难点和身边随时可能发生的问题进行法律分析、推广,提高广大群众依法维权的意识。

⑶ 行政法如何保护公民权利

行政法保护公民、法人或其他组织的合法权益,主要包括两个方面的内容:

一、是通过赋予行政机关合法权限并监督其行使,来保障公民、法人或其他组织各项政治权利、经济权利和社会权利的实现;

二、是通过赋予公民、法人或其他组织对行为的监督权(如检举权、控告权),行政权行使过程中的参与权(如知情权、要求听证权),特别是对行政行为侵犯其合法权益的提起复议权、诉讼权和要求赔偿权,来保护自己的合法权益。例如:

《国家赔偿法》第三条

行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯人身权情形之一的,受害人有取得赔偿的权利:

(一)违法拘留或者违法采取限制公民人身自由的行政强制措施的;

(二)非法拘禁或者以其他方法非法剥夺公民人身自由的;

(三)以殴打、虐待等行为或者唆使、放纵他人以殴打、虐待等行为造成公民身体伤害或者死亡的;

(四)违法使用武器、警械造成公民身体伤害或者死亡的;

(五)造成公民身体伤害或者死亡的其他违法行为。

(3)行政法有感扩展阅读:

《行政诉讼法》

第四十四条

对属于人民法院受案范围的行政案件,公民、法人或者其他组织可以先向行政机关申请复议,对复议决定不服的,再向人民法院提起诉讼;也可以直接向人民法院提起诉讼。 法律、法规规定应当先向行政机关申请复议,对复议决定不服再向人民法院提起诉讼的,依照法律、法规的规定。

第四十五条

公民、法人或者其他组织不服复议决定的,可以在收到复议决定书之日起十五日内向人民法院提起诉讼。复议机关逾期不作决定的,申请人可以在复议期满之日起十五日内向人民法院提起诉讼。法律另有规定的除外。

⑷ 学习行政管理专业是一种怎样的体验

作为一名人大在读的行政管理专业的大二学生,我简要地谈一下读行政管理专业的感受。

中国人民大学的公共管理学院下设三个学科,行政管理是其中之一。从分专业开始,我们学习的课程不仅包括包含全校共同课程,还包括专业必修课程与选修课程,开设《统计学》、《行政法》、《公共组织与管理》、《公共部门人力资源管理》、《公共管理的宪政基础》等专业课程。通过大学两年的学习,我大概对行政管理的相关内容有了一个粗略的了解。

⑸ 司法考试行政法的学习方法

首先,宏观指导、系统把握!

学习理论与掌握知识的中观把握离不开宏观指导与微观分析,学好行政法尤其离不开宏观指导这个服务于立足中观的思想方法。宏观指导在作为行政法应试复习准备中即是指头脑中要清楚每一个具体的知识点或法条是归属于哪一个大问题、哪一节及哪一章的内容,其上位概念是什么。也可称为“菜单法”,像使用office2003word办公软件一样,首层菜单的文件、编辑、视图、插入、格式、工具、表格、窗口等即相当于辅导用书章的标题。点击会出现下一层级的子菜单,子菜单下还会有下一级的子菜单,这就类似于书中章以下的节?大问题?小问题?知识点。子菜单之间分别隶属于哪个上层级的菜单必须清楚、不能混淆。看书先要记住编、章乃至节的题目。

对行政法的学习而言,运用系统论、全面把握、统揽全局,有理解的高度显得更为重要。行政法的知识体系由三部分组成:主体、行为、责任,或称组织、行为、监督三大板块,应当理解为什么以此来构筑行政法的体系。因为任何一个部门法都首先要静态构筑主体资格,这是法律行为的渊源和发出者,其次是探讨其法律行为,最后是追究该主体违法行为之后的责任。行政法的主体部分重在探讨行政一方当事人资格,所以,行政机关及其派出的组织、授权与委托的组织、公务员的知识就成为第2章要阐述的内容,此为主体论。第3-12章,分别探讨抽象行政行为与具体行政行为的形式,尤其是以行政许可、行政处罚为核心的具体行政行为,此为行为论。第13-24章分别阐述行政复议、行政诉讼、国家赔偿三大责任制度,此为责任论,是司法考试中所考分值最高的。考生要理解三大板块各自的功能角色,以加深理解,不至于在作具体题目时“盲人摸象”而“一叶障目”。

其次,抓纲举目、纲举目张!

复习时应注意行政法中前后呼应与贯通的几条线索与脉络:

一是概述中的六大基本原则与后边几大法律原则的关系。行政法的六大基本原则是对行政许可法、行政处罚法、政府采购法、行政应急(突发事件应对)、行政程序、行政复议法及行政诉讼法的原则等共有属性的抽象、概括和总结。

二是主体,行政组织与公务员部分的内容与许可、处罚、复议、诉讼、赔偿主体的一致性与差异性。其一为行政一方:行政机关、法定授权(视为机关)、行政委托,在不同的行政法制度中称为许可机关、处罚机关、采购人、行政合同甲方、被申请人、被告、赔偿义务机关等。其二为行政相对人,立法表述为公民、法人或者其他组织,在不同的行政法制度中称为申请人、被许可人或利害关系人、当事人或被处罚人、被执行人、行政合同乙方、申请人或第三人、原告或第三人、请求权人等,注意其范围上的差异。

三是合法性标准问题,具体行政行为的一般合法要件、复议决定的种类及其适用条件(多一个合理性)、行政诉讼中合法性审查原则的标准与一审判决的种类及其适用条件四个方面的内容的内在联系。因为具体行政行为的五项合法要件就是在行政诉讼中人民法院对其进行合法性审查的标准,也是认定其违法而将其撤销的法定条件,这部分内容可以说是行政法最富特色的内容,是行政法的核心和精髓。有考生称是我的“五指论”。

四是行政机关申请法院执行的脉络,即非诉行政案件的执行问题,行政处罚法第51条、行政强制执行制度、行政复议法第33条及《行诉法解释》第86~95条的内容都规定行政相对人对具体行政行为不服、不起诉又不履行的,由作出该具体行政行为的行政机关申请法院强制执行的问题。

以上四条主线就是行政法的“纲”,其他绝大部分知识点是依附其上的“目”。抓住这几条线索和脉络复习,前后呼应、融会贯通就能抓纲举目、纲举目张。

第三、图表解构、勤思多练!实践证明,图表法是破解行政法玄机、以形象思维解读抽象的、同时又是体系庞杂的行政法知识体系的一个有效的学习与复习方法。法|律教育网分析得出以所列图表内容之间的从属、并列、包容、交叉关系,形象地表达出行政法各子概念及其之间的关系,能够迅速而有效地帮助考生掌握行政法的理论和制度。若能够自己在复习时找出规律、列出图表,更能帮助你牢固记忆、准确把握相关知识点。

在已进行的六届司法考试中,共考过行政法160道题!反复作真题有助于我们感悟司法考试命题的重点和命题技术的变化,找到一种“题感”!在作真题的过程中,要勤于独立思考,不着急先看答案、不要过度依赖他人提供的解析!把每一次作真题的过程都当作是一次模考!

复次、突出重点、抓大放小!

限于时间、精力对行政法还是应抓大放小、突出重点!据统计,司法考试行政法部分收录的法规有32件,共1500多条,如考一个条文设置4个选项就有四个考点的计算,抛开行政法基础理论部分,则仅法规部分就至少有6000多个考点!那么,何为“大”与“小”、何为重点与非重点呢?如果说突出重点有什么标准的话,那2007年司法考试行政法部分的真题,不偏不怪、中规中矩,传统考点分布均匀、比例适当,就是我们准备2011年司法考试的“范本”。反复揣摩2010年司法考试的行政法真题即可得出行政法的重点与“大”!法|律教育网统计行政法部分所占分值的从多到少的排序为:行政诉讼法及其司法解释、国家赔偿法及其司法解释、立法法(含行政法规、规章制定程序条例)、行政许可法、行政处罚法、行政复议法、公务员法、治安管理处罚法、突发事件应对法、行政监察法、政府采购法、政府信息公开条例、信访条例等。至于收录于法规汇编中的其他法规可作“小”来看待和处理!所以应重点掌握上述法律法规,尤其是其中的重点法条!

最后、经纬万端,提纬挈经。

“纬”即横向的一般法、基本法,是抽象的,行政许可、处罚、复议、诉讼、赔偿法中规定的行政机关是抽象的,即为“经”。“经”是指特别的、一般行政法下的“子法”和“部门法”,司法考试中最重要的两个“经”即《治安管理处罚法》和《税收征收管理法》。考生对行政管理部门职权往往是陌生的,“经纬论”的复习方法能够帮助考生有效地理解、解构行政法的纷纭复杂现象!

⑹ 行政规划的理论研究的现状与不足

随着自由法治国向社会法治国的跨越,以及干涉行政向给付行政方式的转变,现代国家为适应国民生存照顾等行政目的之要求,行政活动的内容空前庞杂,行政活动的领域空前广泛。同时现代国家又面临着时间紧迫性、空间不足性以及财源有限性的三不足状态。因此要求行政权必须集中、高效运行并合理配置资源,规划就成为一种不得不做的选择和最优化的选择。因为“没有计划的行政,其最大毛病在力量分散,劳而无功或资人作弊”。由于日常生活的复杂化,行政的触角不断地伸向私人活动的领域。在一定意义上说,现代社会已经进入了一个行政的时代、规划的时代。行政规划在纯粹的行政管理中的作用更是不能取代,它是行政过程中的重要一环,是全部管理职能中最基本的一个职能。因为它所涉及的问题是要在未来的各种行为过程中做出抉择,没有行政规划,则其他的行政管理活动如组织、人事、协调、控制等都无从实施。“现代政府的所有行政行为,都和计划行为分不开。”
现代国家的行政规划虽与计划经济时代具有强制性、命令性、无处不在的计划相比很不相同,但是无论是拘束性规划还是非拘束性规划都广泛影响着我们的生活。“行政法的学科旨趣,在于检讨行政如何受到法的拘束,以确保人民的基本权利。因此,行政机关的行为中,凡涉及人民权利或义务者,均应成为行政法学科讨论课题。”这可以说是对行政法学研究范围的一个精辟阐释。在以人为本的价值模式和人性尊严理念的关怀下研究行政机关的行为和行政相对人的权利保护,应该成为行政法学学科发展的核心动力之一。这也与行政法学自身的发展相契合。因为不仅行政法的产生与人性尊严理念有密切关系,而且国家各种行政领域,举凡行政组织、行政作用、行政救济等,亦皆须从维护人性尊严的观点去加以体认与运作。行政法学科由于长期形成的类型化思维方式和方法论,容易造成“自恋式”的自我欣赏,而客观上形成研究范围的自我封闭。法治实践的发展和人文关怀的需要,就成为打破这种封闭性的有效钥匙。行政法学对于行政规划研究由最初的简单拒斥,有关研究逐渐升温,就是行政规划的运用日益频繁和人们面对行政规划如何保护自身合法权益的需要在行政法学研究领域中的投影。
但是行政规划在行政法学研究中的地位和影响,与其在实践中的地位和影响远不一致。“行政规划在现代行政中扮演着愈来愈重要的角色,但在行政法学中的研究却起步较晚,尚未引起学者们的足够关注,具体实践与理论研究之间处于严重失衡的状态。”从宏观的理论体系上考察,国内行政法学研究中,行政规划一直是比较薄弱的环节。甚至在很长一段时间里,在行政法学教材和专著中很难寻觅到行政规划的踪影;在行政行为的理论体系中也未给行政规划留下一席之地。有关研究情况虽然稍有改变,但由于研究的广度和深度不够,也不能完全回应现实的要求。
以我国为例,我国大陆行政法学界对行政规划的研究总的来讲,起步较晚。“学界对计划(规划)的研究非常薄弱,从行政法的角度对行政规划的监督和规范加以研究更是近几年才逐渐引起人们重视的。”在前几年我国大陆出版的有关行政法的专著和教材中,一般都没有专门研究行政规划的章节,直到近两年出版的部分综合性行政法教材和专著中,才辟出专门的章节对此进行研讨。还有的行政程序著作也专门研究了行政规划程序。在部分行政法译著中亦设专门章节论述行政规划或其程序。行政法学领域研究行政规划或其程序的论文一直比较少,仅有的一些篇目也多是近几年完成的。多年来行政法学专业开始出现以行政规划或其程序作为选题的学位论文。 可以说,在我国行政规划实践和行政法学研究之间存在着明显落差。在依法治国的背景下,行政法学界正对此进行反思。行政规划必须走法治化道路,国人对此日益形成共识,日益增加了迫切感。那么,这种共识和迫切感是怎样形成起来的?20世纪末,我国宪法确立依法治国、建设社会主义法治国家的方略;21世纪初中央提出全面推进依法行政、经过十年不懈努力初步实现建设法治政府的目标,这些固然是重要因素,但更重要的因素恐怕是这些年愈演愈烈的房屋拆迁、土地征用纠纷和这些纠纷中凸现出来的侵权、滥权、腐败现象,以及由这些侵权、滥权、腐败现象造成的千千万万民众的痛苦悲剧。然而,行政规划的法治化道路应该怎样走?我们应该通过建立什么样的法律制度来尽量避免或减少纠纷,尽量避免或减少侵权、滥权和腐败,尽量避免或减少成千上万人的痛苦悲剧?今天的国人对此尚未有足够共识,学界对之研究也未有迫切感。
我国台湾地区对行政规划的研究起步时间也比较晚。著名学者吴信华指出:“自90年代起方有较为体系的研究,相较于起步较早、学界讨论亦较深入的其他行政法学上的热门课题,如行政处分、行政命令(法规命令及行政规则)与行政契约等,行政计划无疑是一个较新兴的课题。”教科书或著作中有关行政规划的阐释都相对比较简略,也存在少量的期刊论文,多年来也有行政法领域的研究生以此为课题进行研究,形成三篇硕士论文。由于在我国台湾地区出现了少量的诉讼案例,有些内容的研究相较于大陆有所增多,如行政规划的法律性质和诉讼的范围等。但是从总体上讲,存在着与大陆基本相同的问题,即理论研究的结构不尽合理、研究内容不够深入与厚重等。
总体上讲,我国对于行政规划的理论研究在广度和深度上都不足,表现在以下四个方面。
1.比较起来,对行政规划的范畴研究较多,对其法律性质研究不足,无法在行政法上将其准确定位。可能出于对过去计划经济时代那种计划的疑虑,目前国内对于行政规划的研究,关注点更多集中于范畴研究,如定义、分类、功能等,对于行政规划的法律性质则未进行深入研究。原因有:一是我国没有直接针对行政规划行为的判例,使理论研究暂时没有着力点;二是由于行政规划中,有的表现出抽象性,有的表现出具体性,按现有行政行为分为具体行政行为和抽象行政行为的理论框架,难以将其吸纳。但是关于行政规划的法律性质的探讨,对判断其法律效果或救济,以及建立其理论体系,使其与其他行政行为紧密结合,有其重要性,是不能避开的课题。对于行政规划的性质,理论上有单一性质说和非单一性质说的争论,有待于在理论上加以厘清。在德国、日本和我国台湾地区,每当出现关于行政规划法律性质的判例,都能引起理论上的研究高潮,与我国大陆学界对行政规划的研究比较冷清形成鲜明对照。
2.比较起来,行政规划程序研究成果较多,行政规划实体法律关系研究成果较少。对于行政规划的法律控制,主要包括程序控制和实体法控制,由于规划本身的特殊性,行政机关享有广泛的自由决定空间,因此对其控制更多表现为程序控制;但是,这并不意味着可以忽视实体法律的控制。对于行政规划的实体法控制主要包括组织法上的授权和作用法上的规定。实体法的依据往往是行政规划正当性的最基础依据,但是立法机关基于规划特点的考虑,在立法时往往有很大的原则性和模糊性。因此如何确定有关的标准、界限等,都是值得深入研究的课题。
3.比较起来,对一般行政裁量研究较多,对规划裁量及其内部结构研究较少。规划裁量与行政裁量、判断余地相比较,是一个有着独立个性的概念。因为行政规划具有目的纲领式,而非条件式的法规形态,人们所熟悉的行政裁量和判断余地就不完全适用于行政规划法的领域,因此行政法学就以规划裁量来描述行政机关的“规划形成自由”。规划裁量尚属人们感到陌生的概念,学界对之研究较少,例如规划裁量的独特个性、宪政界限、规范限制、作为其核心规制的衡量原则等,都缺乏必要研究。
4.比较起来,对于行政规划的争议解决,行政调处和司法审查的研究都很少,司法审查机制研究尤为滞后。这包括两方面的问题:一是司法审查的可能,也即能否审查;二是司法审查的范围,也即哪些能够审查;三是司法审查的强度,也即可以审查到什么程度。行政权和司法权的界限是一个古老的课题,与其他行政行为相比,行政规划在面临着这一问题时,有着更为独特的内容,如抽象性的行政规划能否接受审查,对于规划裁量应该审查到什么程度等,都有必要从理论上加以澄清

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