张卫平民事诉讼法

A. 犯罪嫌疑人诉讼权利义务告知书。这是什么意思

诉讼权利义务告知书是根据《中华人民共和国刑事诉讼法》的规定,你作为本案的被害人,在审查起诉阶段依法享有的诉讼权利和承担的诉讼义务。

诉讼权利：

1.要求提供作证条件和保密的权利。

检察机关应当保证你有客观充分地提供证据的条件,并为你保守秘密。如果你的作证内容涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私,你有权要求保密。

2.委托诉讼代理人和发表诉讼意见的权利。

你及你的法定代理人或者近亲属有权委托一至二名律师、人民团体或你所在单位推荐的人作为诉讼代理人,你的监护人、亲友也可以作为你的诉讼代理人。

检察机关审查案件应当听取你及你的诉讼代理人的意见。你及你的诉讼代理人有权向检察机关提出书面意见。

3.使用本民族语言文字进行诉讼及获得翻译的权利。

你有权使用本民族语言文字进行诉讼。

如果你是聋、哑人或者不通晓当地通用语言文字,检察机关应当为你聘请通晓聋、哑手势或者当地通用语言文字且与本案无利害关系的人员为你提供翻译。

4.申请回避的权利。

你及你的法定代理人或者诉讼代理人认为检察人员具有法定回避事由的,有权要求他们回避。

你及你的法定代理人或者诉讼代理人对检察机关驳回申请回避的决定,有权申请复议一次。

5.知悉用作证据的鉴定意见及申请补充鉴定或者重新鉴定的权利。

检察机关应当向你或者你的法定代理人、近亲属或诉讼代理人告知用作证据的鉴定意见。

对于用作证据的鉴定意见,你或者你的法定代理人、近亲属、诉讼代理人有权申请补充鉴定或者重新鉴定,但除原鉴定违反法定程序外,你应当承担补充鉴定或者重新鉴定的费用。

6.控告权。

如果办案人员有侵犯你诉讼权利和人身侮辱的行为,或者采用羁押、暴力、威胁、引诱、欺骗等非法方法收集证据的行为,你有权提出控告。

7.获得保护的权利。

如果你因在诉讼中作证,你或者近亲属的人身安全面临危险,你有权请求检察机关予以保护。

如果你因在危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质组织犯罪、毒品犯罪等案件中作证,你或者近亲属的人身安全面临危险,检察机关应当依法为你采取保护措施。

8.知悉证明文件、核对笔录和亲笔书写陈述的权利。

你有权要求对你进行询问的检察人员向你出示证明文件。

询问笔录应当交你核对。如果你没有阅读能力,检察人员应当向你宣读。如果记载有遗漏或者差错,你有权要求补充或改正。

你有权请求自行书写陈述,检察人员应当准许。

9.提起附带民事诉讼的权利。

如果你由于犯罪嫌疑人的犯罪行为而遭受物质损失,符合法定条件的,有权向人民法院提起附带民事诉讼。提起附带民事诉讼应交民事诉状正本一份、副本二份。

如果你向人民法院提起附带民事诉讼,在必要的时候,你有权申请人民法院采取保全措施。

10.未成年被害人的特殊权利。

你若未满十八周岁,询问时将通知你的法定代理人到场,法定代理人可以代为行使你的诉讼权利。无法通知,法定代理人不能到场或是共犯的,可以要求通知你的其他成年亲属,所在学校、单位或者居住地的村民委员会、居民委员会、未成年人保护组织的代表到场。

你若是未满十八周岁的女性,询问时应当有女工作人员在场。

(1)张卫平民事诉讼法扩展阅读：

诉讼义务：

1.作证的义务。

凡是知道案件情况的人,都有作证的义务。

2.如实提供证据、陈述的义务。

你应当如实地提供证据、陈述,诬告陷害、有意作虚假陈述或者隐匿罪证,将承担相应的法律责任。

3.在询问笔录上签字和按要求书写陈述的义务。

经核对无误后,你应当在询问笔录上逐页签名、盖章或者捺指印。

必要的时候,经检察人员要求,你应当亲笔书写陈述。

4.接受检查的义务。

你应当接受为确定你的某些特征或者生理状态而进行的人身检查、提取指纹信息,采集血迹、尿液等生物样本。

如果你是女性,检查你的身体应当由女工作人员或者医师进行。

B. 法学本科考研考民事诉讼法方向 那个学校的排名 老师比较好，说请说详细点

西南政法大学：常怡他们，目前国内第一。
中国人民大学：江伟。 第二。
清华大学：张卫平。第三。
北大、法大也不错。

C. 最近诉讼法方面的热点问题

关注三大诉讼法修改

刑事诉讼法、民事诉讼法、行政诉讼法三大诉讼法如何修改，已经引起了法学界和社会的高度关注。

关于刑事诉讼法修改

关于刑事诉讼法的完善，最高人民法院副院长黄松有认为，刑事诉讼法的修改应进一步落实保障人权和无罪推定原则，充分保障被告人及其辩护人的辩护权；改革和完善死刑复核程序；建立庭前证据展示制度，保障辩护方了解案件情况；进一步完善刑事简易程序，建议扩大刑事简易程序的适用范围，并把被告人认罪作为适用简易程序的条件；完善防止刑讯逼供的诉讼制度，建议明确规定律师在场权和反对强迫自证其罪，建立适合我国国情的非法证据排除规则等诉讼制度，努力从根本上防止刑讯逼供的发生；注重对被害人权益的保护，建立政府或民间的被害人救助制度。

最高人民检察院副检察长朱孝清提出几点完善立法的建议：第一，建议将不应当立案而立案、适用强制措施、撤销案件等诉讼活动纳入监督的范围；第二，建议批准暂予监外执行的决定在抄送检察机关时，应当同时抄送批准暂予监外执行的依据材料；建议规定刑罚执行机关认为服刑人员应当减刑、假释的，应当提请检察机关审查，由检察机关决定是否提请法院裁定，检察机关认为法院裁定确有错误的应当依法提出抗诉；第三，建议规定检察机关在诉讼监督中有权进行调查，调取有关诉讼材料，向有关办案人员了解核实情况，询问有关证人、被害人等；第四，建议规定检察机关向有关机关提出纠正违法意见的，有关机关应当纠正，并将纠正情况通知检察机关，对拒不执行监督决定或监督意见的，检察机关有权提出更换办案人、对主管人员和直接负责的负责人员予以行政处分等建议，有关单位应当将处理结果通知检察机关。

关于民事诉讼法修改

清华大学法学院张卫平教授建议，1、建立一整套程序契约化的制度。如通过契约实现程序选择。不提出异议契约、不上诉契约、不申请再审契约、不申请执行契约、证明责任分配契约、举证期限契约、证据交换契约、证据方法限制契约等等。并在制度上肯定和解契约；2、在第三人制度方面取消法院职权追加无独立请求权第三人。改为建立被告型第三人制度；3、取消法院主动依职权收集证据的制度，健全当事人申请法院调查证据的制度；4、进一步扩大协议管辖的范围；5、强化庭审的对抗性和公开性。限制法官在庭审中的职权讯问，实现以当事人询问为主，法官询问为辅证人询问制度；6、真正贯彻自认制度的法律效力，使当事人的自认能够真正约束当事人和法院；7、严格限制上诉审的审理范围，确立上诉禁止不利变更原则；8、取消法院的再审程序启动权，限制检察机关对再审抗诉的范围。检察机关应只对公益诉讼以及人事诉讼的终审判决有抗诉权。将现行法的审判监督制度改造为再审之诉制度等等。

关于行政诉讼法修改

苏州大学杨海坤教授认为，根据我国国情，行政诉讼法的全面修改是全方位的事情，其中包括为了确保司法独立与公正，可以考虑改革法院审判体制，目前普通法院内设立行政审判庭过去被认为吸收了普通法系与大陆法系行政审判体制的优点而采用的“中间体制”，现在看来，这种审判体制具有很明显的弊病，因此，提高行政案件的审级；允许原告选择原、被告所在地以外的第三地法院管辖；甚至借鉴大陆法系国家的经验，设立相对独立的行政法院等等都是可研究的方案。

D. 民事诉讼法领域 比较有影响力的学者

张卫平、汤维建、条件方面比较突出的，你可以参见《非诉讼纠纷解决机制研究》范瑜。

E. 请问自学民事诉讼法该用哪套教材好呢

要看你的基础而定。
如果你是本科生，推荐法律出版社出版的《民事诉讼法学内》2005年版，记容得是田平安老师主编，绿色封面。本书特点是简明扼要、浅显易懂，而且知识点比较全面，作为考研的教材也可以打下很好的基础。缺点是编写在民诉发修改以前，对于07民诉法修改了的内容要自己补充着看。
这是当当网上这本书的链接：http://proct.dangdang.com/proct.aspx?proct_id=20008776&ref=search-0-A
如果您是研究生，可选书目比较多。个人觉得如张卫平老师、江伟老师、田平安老师等大家的教材都可以。
补充：本人是西政民事诉讼法学的硕士。

F. 民法典包含民事诉讼法吗

清华大学法学抄院教授张卫平在2016年第1期《法学研究》撰文指出：民法典作为一个非常庞大的规范体系，其中有许多部分与民事诉讼程序相关，且有的规范是以民事诉讼法的既有规定为前提的。正是由于民事诉讼法的某些规范对民法所具有的这种先决性或前提性，民法典也就必须将这些具有先决性、前提性的民事诉讼法规范及概念植入自身之中，彼此形成契合。

民法典的编纂作为一项巨大的系统工程，不仅涉及实体法内容，也将涉及民事诉讼法的内容。民法典的编纂必须注意民事诉讼法的发展、完善过程，不能将陈旧的、即将过时的民事诉讼法规范纳入民法典之中。民法典编纂过程中也需要关注与民事诉讼法的对接、协调与统合，并从民事诉讼法发展、完善的角度思考民法典的相应规制，以便引导和支持民事诉讼法的修改和完善。民法典编纂过程中应当统一全盘考虑民法与民事诉讼法的概念统一问题，避免二者在制定和修改过程中出现彼此不予关照、不予统一的封闭现象。民法典与民事诉讼法在程序规范方面存在分工，原则上相对特殊的、具体的程序性规范应考虑规定在实体法中，而相对一般的、抽象的程序规范则规定在民事诉讼法中。

G. Burden of Proof是不是“举证责任”

举证责任：从狭义向广义的嬗变

一、举证责任的名与实

举证责任的拉丁文是onusprobandi，德文是beweislast，英文为burdenofproof.它的一般含义是指“谁主张，谁举证”，即是指在诉讼中，当事人必须为自己的诉讼主张提供证据，如果举不出证据或证据不能证明主张，将承担败诉的风险。例外规则有“举证责任转移或倒置”和“法庭主动或协助收集证据”，前两者是当事人行使诉权所引出的必然规则，最后一点是法庭行使审判权的或然规则。

从理论传承上看，民国以至解放后我们所使用的举证责任一词取自清末沈家本变法时对beweislast一词的理解，行百年而不改。考诸我国的立法史，1910年起草的《大清民事诉讼草案》第230条所规定的“举证责任”援自日本法上的举证责任概念，而后者又导源于德国法上的beweislast一词。日本法上的“证明责任”是对德语“beweislast”的日译。[1]在日本学界，证明责任、立证责任、举证责任三个术语基本上分享同一含义。

在英文burdenofproof一词中，既有提供证据的含义，也有以证据证明其事实主张的含义。因此，就burdenofproof应译成举证责任，还是证明责任，在学者中存在争议。上个世纪90年代初，刘海东等人提出，将“burdenofproof”译成“证明责任”更为恰当。[2]

但是现实地分析，举证与证明是一个事物的两个阶段，它们之间形成一种手段－目的关系，在长期的理论研究和司法实践中，它们之间浑成一体，几无分别。更有学者认为，举证与证明实为一回事，举证与证明在逻辑上前后联系，在内容上相互重叠。[3]在“举证责任”一词中“实际上就包含有证明责任的含义，即不仅指举出证据的行为责任，而且包括说服责任和结果责任。”[4]当然，也有部分学者主张，证明责任包含举证责任。例如，李浩教授明确主张，证明责任在外延上包括举证责任。[5]

就总体而言，举证责任与证明责任虽然是两个形式上不同的术语，但它们之间在含义上存在重合之处，因此它常被人们不加区分地使用。例如，在我国学者张卫平教授的著述中，举证责任与证明责任交互出现，没有什么严格地区分。廖中洪教授对举证责任与证明责任也是不加区分地使用的，他认为，“举证责任，又称为证明责任。”[6]锁正杰博士也认为，证明责任与举证责任属于同一概念，可以互换使用。[7]

因此，我们认为，举证责任与证明责任的含义大体一致，而且在我国大陆和台湾地区，学者也习惯于使用举证责任这一术语来表达证明的内涵。可以说，国内学者对举证责任的含义、外延已大体上达成共识，使用上也约定俗成，再改成证明责任，已无太大意义和必要。

二、举证责任的广义化

当然，我们也应看到，在将举证责任与证明责任混同使用的表象下，隐藏着学者在举证责任含义上的歧见。在很长的一段时期内，我国大部分学者将举证责任与证明责任不加区分地使用，并且以为其含义是提出证据的责任。[8]而一部分将举证责任与证明责任分而论之的学者则将提供证据责任的含义赋予举证责任一词，同时将“要件事实真伪不明时如何在当事人之间分配举证责任”的含义归于证明责任一词，在德国法传统中，前者又被称为主观的举证责任，后者又被称为客观的举证责任，它们之间合称为广义的举证责任。

举证责任的设置，本为促进诉讼的进行，严格举证责任的时效。最早提出举证责任概念的，当为德国刑事诉讼法学者格尔查（又译为格拉斯，juliusglaser）。在所有举证责任的子概念中，以提供证据责任为内容的主观举证责任首先诞生，其为《论民事诉讼之证据提出义务》创造。在19世纪初的责任法上，举证责任是指提供证据责任。

在1883年，格尔查从实体法与程序法的二元论出发，在其名著《刑事诉讼导论》一书中将举证责任分为“实质上的举证责任”（materiellebeweislast）与“诉讼上的举证责任”（prozessualebeweislast）两层含义。

承接格拉查的举证责任双层含义说，德国人莱昂哈德（leonhard）对举证责任也作出几乎同样的划分，他将其分为客观举证责任与主观举证责任两类，并且认为，在攻防转换中，客观举证责任始终存在于权利主张方，只有主观的举证责任才随着当事人之间的攻防转换发生转移。莱氏强调和发挥了格拉查的客观举证责任中心说，其对后来的普维庭发生了很大的影响。奥地利学者威利（wehli）和阿得拉（adler）于1896年、1897年两次提出客观举证责任这一术语，从而使举证责任多义说得以在大陆法系彻底扎根。

但现实地看，在很长一段时期内，举证责任概念仍相当于本文所述的行为意义上的举证责任，这种观念在近邻日本的举证责任领域长期占据统治地位，甚至在1921年日本学者雉本朗造引介德国的举证责任理论后才有所改观。雉本朗造于1917年发表《举证责任的分配》一文，将德国学者格尔查的举证责任双重含义说介绍到日本。不过，在日本，坚决主张举证责任双重含义说的为斋藤秀夫。主观的举证责任在台湾学者中又称为提出责任。[9]

在德国学者普维庭和新近日本学者的一些著述中，证明责任与客观的举证责任语在含义上大体相同。因此，本文取举证责任一语以概括上述两种含义上的举证责任。如前所述，从历史上看，举证责任先是狭义上的举证行为，到近代，德国学者尤利乌斯。格尔查（juliusglaser）于1883年才在其名著《刑事诉讼导论》一书中提出广义上的举证责任。认为（广义的）举证责任还包括举证责任后果（客观上的举证责任）。

在德国学者提出举证责任多义说以前，在学理上确实是将举证责任局限于狭义的层面，即举证责任是指提出证据的责任，但是，这并非排除在司法实践中，举证责任概念实际上包含了客观举证责任的含义。从罗马法上看，以举证责任原则指引法官在事实主张不能被证实和存否不明确定谁接受这一不利后果时，举证责任一词是在广义上被使用的，而且是着重于客观的和本质的方面。[10]

从法理上分析，诉讼上的举证责任大致应包括三层含义，即当事人为什么要负举证责任、怎样负举证责任、举证不能和证明不能时应负何种法律后果。一般而言，人们着重对前两层含义进行学理上的探讨，而且在实践中争议最多的是也是前两层含义。但是随着现代经济的发展，最后一层含义也愈来愈引起人们的关注，尤其是在特殊侵权案件中，例如医疗事故案件、工业污染案件。

在英美法系，发现举证责任多义性的是美国学者赛叶（thayer），他在1890年的《证明责任论》（theburdenofproof）和1898年的《证据理论研究》（apreliminarytreatiseonevince）两篇论著中对举证责任的多义性进行了分析。据赛叶的理解，人们是在三层含义上使用举证责任这一术语：⑴当事人应对不能证明某一论题或主张而承受相应的败诉风险。⑵当事人在诉讼中应对其事实主张承担提出证据的责任。⑶不加区分地使用⑴⑵两种含义。[11]

可见，英美法系与大致经历了与大陆法系相同的举证责任含义扩张与细化的过程。如果作一个总结的话，一种是诉讼开始和中间阶段的举证责任行为（即提供证据责任），另一种是举证不能或证据不能证明主张时的举证责任后果。有时，后一意义上的举证责任被混同于当事人对法庭的说服责任。由此可见，对概念的细化与理论的深化基本是同步的。

三、狭义举证责任在我国

回过头来看，从建国之初到现在的绝大部分时期内，我们学者是对举证责任进行狭义上的理解，并且在到底是使用举证责任，还是证明责任上举棋不定，从而造成了学术研究上的混乱，客观上阻碍了学术的发展与深化。

在上个世纪80年代中期，学者多将证明责任等同于提供证据责任。例如，有学者认为，“证明责任是证明主体承担提供、收集和运用证据确认证明对象的责任。”[12]可见，该学者是将举证责任等同于证明主体提供证据的责任。[13]

可以说，无论是在立法上还是在学理上，上个世纪90年代以前我国民事诉讼上的举证责任概念的核心在于提供证据的责任。[14]当然，也有少数学者提出，举证责任还应包括当事人举证不能或证据不能证明主张时的举证后果，但这不是学界之主流，并且没有得到立法的实证支持。[15]

直至90年代中期，人们仍然是在提供证据责任层面理解举证责任一词。例如，有学者认为，“举证责任，是指当事人对自己主张的事实，有提出证据加以证明的责任。”[16]上述定义显然是将举证责任等同于提出证据的责任。虽然该学者嗣后提出，举证责任还包括当事人提供证据证实其主张的责任。[17]但是，这都是从行为层面对举证责任内涵的描述，并没有涉及到举证责任的归责实质。

在刑事诉讼领域比较有代表性的观点认为，证明责任是司法机关或当事人提供证据证明事实主张的责任，否则将承担主张不能成立的危险。[18]很显然，这一定义是以证明就是主体提供证据的责任为认识论基础的。

在将举证责任局限于“提供”证据责任的同时，人们却将“运用”证据的责任推给与诉讼主张毫无相干的法院这一裁判主体，证明主体与裁判主体之间的界限遂变得十分模糊。例如，在相当一部分学者看来，当事人的举证责任主要是一种提供证据的责任，至于对证据的运用和判断，当为法院之职责。[19]更有学者期将证明责任与举证责任分而论之，认为后者是当事人对其主张提出证据加以证明的责任，即当事人的提供证据责任。此种提证责任是诉讼史上的举证责任，而在社会主义中国，当事人的提证责任得到了法院的查证职责的协助，宜称为“证明责任”。[20]此种依不同社会性质对同一法律制度进行人为地分割的做法不利于学术的规范与交流。

当然，也有人在将当事人与法院的提供证据责任统称为举证责任的同时，把当事人的提供证据责任则被称为举证责任，以示在举证责任上的公私有别。例如有学者使用“证明责任”概念来泛指国家机关和当事人在法定程序中的收集证据证明其所认定或主张的事实的责任。对于当事人的“证明责任”，该学者将其称为“举证责任”。[21]

由以上分析可见，在上个世纪90年代，我国诉讼法学界基本上是在行为层面讨论举证责任一词的，其基本上是对前苏联举证责任概念的沿袭。[22]例如前苏联学者克列曼就曾指出，“当事人双方把作为诉讼请求或反驳的根据的事实通知法院就是所谓‘举证责任’。”[23]其与我国90年代以前的举证责任狭义说何其相似乃尔！此为举证责任无法广义化在意识形态上的原因。

从另外一方面看，1911年到1949年，我国民事诉讼上的举证责任概念来自日本，其中介载体是1911年1月27日沈家本等人制定的《大清民事诉讼法律草案》，其中间传播者是日本学者志田钾太郎和松冈义正。此时的举证责任的涵义为提出证据的责任，即举证责任是当事人为避免败诉结果，就其事实主张而进行的证明活动。[24]但是建国后，由于意识形态上的阻隔，我们对西方的诉讼理论的学习中断，举证责任未能往多义说的方向发展，在主流学说中，狭义说仍独霸天下。

值得注意的是，我国台湾省的学者承袭和发展了民国时期的诉讼理论，早在上个世纪70年代就提出了举证责任概念的行为与后果统一说。[25]

笔者以为，在主客体诉讼模式与诉讼观下，举证责任含义长期停留在提供责任层面，举证责任的研究得不到深化，其始终不能突破狭义的范畴向广义层面发展，是有其客观必然性的：在整个诉讼和举证活动中，当事人的主导主体地位始终未能真正确立，主体在主客体思维和权力优位观念的压制下随时有被客体化的危险。实际上，当事人在与法院（有时甚至是检察院）的关系中，始终处于客体地位。主体尚不独立，谈何举证责任研究的深化与广义化？

认识论上的绝对主义既然认为法官对于事实的认知能力是无限的，那么，只需要为法官的认知活动指定一个客观真实的目标，而无需为其认识过程规定一个认识标准。而且，在绝对认识论的指导下，法官对于证据和事实总是可以洞彻的，所以法官认定事实的结果只能是或真或假的两种确然状态。这在理论上排除了客观举证责任发生的可能。

我们认为，从哲学上讲，客观世界可以为人们主观地认识，但这终究是从人类认识能力的可能性方面来讲，此种哲学上的结论一旦进入法律领域，就极有可能变成谬误。“诉讼不同于科学研究，对客观的认识不可能是无止境的，诉讼受到时间和当时认识手段的局限，所以在诉讼中可能出现真假不明，有无不清的情况，无法或极难通过证据加以证明，可行的办法就是运用推定。”[26]上述见解在当时的背景下实属真知灼见，其所揭示的问题可以表述为在要件事实模糊不清时，法官如何履行自己的裁判义务？

四、广义举证责任论在我国的涌动

如前所述，晚清和民国时期，我们继受了日本的行为意义上的举证责任理论，而后者的理论又导源于大陆法系的德国。新中国成立后，由于受前苏联举证责任理论的影响，上述传统中断。前苏联的举证责任是一种以法院为主导的、当事人协从的举证责任模式，而当事人提供证据对其主张加以证明的法律规定只是这种模式的外观。有趣的是，从理论传承上讲，前苏联的举证责任理论是经由沙俄时代的法学理论而最终取自于德国法学之中。

因此，在重新领受了德国的举证责任理论后，在上个世纪90年代以来，我国学界逐渐倾向于举证责任多层含义说。例如，有学者认为，举证责任应包括当事人对其主张提出证据、并运用该证据证明其主张、在举证不能或证明不能的情况下承担不利裁判这三层含义。[27]当然，这实际上与行为后果统一说是一致的。有学者更认为，“举证责任，是现代诉讼法普遍确立的用以解决由谁提供证据证明案件事实，以及当事实真伪不能证明时由谁负担不利后果的一项诉讼制度。”[28]这一表述正式确立了举证责任的多重含义说，即举证责任既包括提供证据的责任又包括要件事实真伪不明时的归责形式。

在双重含义说的基础上，人们更提出了举证责任三重含义说。例如有学者认为，举证责任有三层含义，其一是举证的行为责任，即当事人对其事实主张提供证据的责任；其二是举证的说服责任，即当事人以证据证成其主张的责任；其三是举证的结果责任，即当事人不能提供证据证明主张且事实不能确定时应承受的不利后果。[29]又如，有学者认为举证责任（证明责任）包括三层含义：行为意义上的举证责任、形式上的证明和说服法官的责任、结果意义上的举证责任。[30]形式上的证明责任是指当事人必须对事实与权利之间、证据与事实之间的关系进行逻辑上、经验上的论证，换言之，当事人必须证明在事实与权利之间存在规范上的构造，在证据和事实之间存在相当因果关系。可见，在证明责任中我们又可以分出两种责任，即提供证据证明事实的责任和在证据与事实之间构造因果关系的责任。

其实，在上个世纪80年代末以至90年代初，举证责任多义说的思潮已在我国涌动，不过，此时将举证责任广义化的学者一般主张，诉讼中的举证责任（证明责任）主体包括法院、当事人、刑事诉讼中的当事人、检察机关、公安机关。[31]在主客体思维的影响下，举证责任内涵的广义化与其主体的泛化存在因果关联，对于案件事实的客观真相的执着追求，更加剧了这一因果关联。[32]

当然，举证责任从狭义说向多义说的发展是与我国90年代对西方尤其是德国法上的举证责任理论的大力移植分不开的。在众多学者当中，单云涛先生较早地接受了德国学理上的举证责任双重含义说，他认为，完整的举证责任概念应是主观的举证责任与客观的举证责任的结合。[33]但是同时笔者也注意到，从90年代初直至今天，我们对西方的举证责任理论沿停留在简单的沿袭上，还未来得及对其进行本土化的改造，也极少有在这方面提出个人创见的学者。因此，虽然举证责任多义说提出来了，但它留给我们的问题也不少。例如，与提供证据责任相伴随的不利风险和客观举证责任的带来的败诉风险在性质上有何区别？对这一问题的思考关系到广义的举证责任的内涵在逻辑上的统一性。部分学者认定，这两种风险在性质上有所不同。[34]但究竟不同之处在哪里，该学者未予言明。

五、新狭义举证责任论分析

在举证责任多义说发展的途中，部分学者步入了片面强调客观举证责任的误区，由此形成新的举证责任狭义论（相对于主观举证责任说可称为客观举证责任说）。例如，有部分学者认为，只有要件事实真伪不明时，才会出现证明责任问题，这无疑是对证明责任的狭义理解，或者说，其所谈论的“证明责任”其实就是本文所说的客观举证责任。[35]

不仅如此，有学者还别出心裁地制造了“证明责任法”这一概念。其认为，证明责任法是要件事实真伪不明时法官所适用的裁判规范。[36]很容易看出，客观举证责任说是从法官的视角对举证责任作出界定的。例如有学者认为，举证责任是在事实模糊不清时，法官据以作出裁判的规则。[37]

笔者认为，证明责任法以要件事实真伪不明为适用条件，且其适用主体为法官，仅此两点，尤其是后一点，使证明责任法理念无法进入主体际的诉讼模式。[38]在主体际的诉讼中，当事人是诉讼上的主要主体，相比之下，法官只是次级主体。而在客观举证责任说之下，当事人被无可奈何地客体化，法官堂而皇之地成为诉讼上的主要主体，诉讼以法官而不是以当事人为中心。

在诉讼终局时，当事人所提出的要件事实处于模糊不清，此时指导法院对当事人所争议的法律关系作出判决的规则，是为举证责任规则。从当事人的角度看，举证责任规则内含了对要件事实负有证明之责的当事人在该事实不能被证实时应负的诉讼后果。[39]我们认为，举证责任的含义应多从后一角度予以观视，如果局限于从前一角度诠解举证责任，就极有可能导致认为举证责任只是法院的裁判规则之结论，从而无形中缩小了举证责任的外延，背离了现代举证责任理论发展的趋势。

前文的论述已表明，作为裁判依据的举证责任是指在事实主张真伪不明时，法官在当事人之间分配败诉风险的依据。它相当于本文所讲的客观的举证责任。作为程序上的举证责任是指当事人为证明某一事实，而向法院提出证据的行为。它相当于本文所讲的举证责任行为，或行为意义上的举证责任。在诉讼上，当事人怠于提供证据责任之履行也可能导致败诉后果之承担。虽然说当事人不履行提出证据的责任未必败诉，但是在承担客观举证责任一方当事人确立其诉讼主张时，对方当事人的不作为即成为其败诉的必然理由。可见，不能说不履行提供证据责任而败诉一说与广义的举证责任之性质不相吻合。[40]

一般认为，所谓举证责任是在诉讼上，当事人应对其事实主张无法为法院所确定而承担的不利后果。[41]笔者以为，此一定义中的“无法确定”包括两层含义：⑴不能证明当事人的事实主张之存在；⑵当事人所主张的事实在法律上存否不明。可见，从客体上看，举证责任分配不仅要解决要件事实模糊不清时不利风险的承担问题，而且也要解决争点事实确定时提供证据的责任的承担问题，可以说，以上两个问题对举证责任分配同等重要，是为举证责任的两个方面或两个阶段。

不仅如此，举证责任所规制的情形不仅仅包括“要件事实模糊不清”的证据还有，一般而言，法官在诉讼上“对于每一系争之命题，必须决定：一若在证据之质与量的方面，如未克提出使足以发现该命题为真实时，何造当事人将告败诉。二若于举证程序终结时，陪审团就无法决定该命题是否真实，则何造当事人将告败诉。”[42]前者被称为的提供证据的责任或主观举证责任，后者则可称为举证后果或客观举证责任。应当说，在当事人不能完成提供证据的责任时，照旧要承担败诉风险，这其实是我国上个世纪90年代中叶以前在司法实践中通行的举证责任理念。[43]

行文至此，笔者同意严端教授的下述意见，广义上的举证责任之所以必要，是出于：“⑴完成诉讼证明的需要；⑵确定诉讼后果的需要。”[44]其中最为重要的是：确定提供证据责任和以证据证明其主张的责任之主体，以及当事人举证不能和提供的证据不能证明其事实主张时可能产生的诉讼后果是什么？因此，我们对广义上的举证责任应有“全面的认识”，其意义不仅“在于要求有关人员依法提供、收集证据”，也不仅仅“在于解决事实真伪不明时确定为所欲为后果的问题”。[45]只有这样，我们所确立的举证责任概念才能在外延上做到真正的周延，才能对诉讼的静态构造与动态历程、当事人与法院的角色分配、当事人之间的权利关系作出合理的解释。

我们认为，客观举证责任说是相对于主观举证责任说的另一种狭义上的举证责任说，它们共同存在的缺陷是：无法相互说明对方，责任概念在外延上严重地不周延，而存在独断式的自说自话缺陷。其实，在主体际的诉讼观下，只要当事人双方基于其自由意志为实现自己可能的权利而履行了各种举证责任，事实模糊不清根本就不是一件棘手的事，此时的法官只要从规范主义的角度出发，根据相关的法律规则和基本的法价值作出判决即可。因为无论如何，判决结果是符合当事人的自我责任原则的。

从理论传承上看，客观举证责任说是对国外诉讼理论不加分析地接受的结果。证据是，普维庭的举证责任概念在上个世纪90年代已为我国部分学者不加批判地接受，例如，有认为，“只有在案件事实处于真伪不明的状态时才产生举证责任问题。”[46]

从国外的情形看，举证责任广义化乃是举证责任理论发展之大势。从古罗马法时代到近代，再辗转至现代社会，诉讼的范围已经大拓展，不仅传统意义上的诉前调查和文本送达已经成为现代诉讼的有机组成部分，而且诉讼外的当事人的非诉活动也已纳入现代诉讼的范畴。职是之故，狭义上的举证责任已于此显得不相协调，只有广义的举证责任概念才能与之匹配。

自近代以来，主体际的诉讼模式和诉讼观就在英美法系占据主导地位，在此种制度和观念下自然生成了广义的举证责任概念，它包括提供证据责任（狭义上的举证责任）和说服责任（客观的举证责任）。我国部分学者也认为，后者在英美法上是指当事人所担负的使法官或陪审团相信其所主张的事实为真的“证明责任”。[47]可见，广义的举证责任可以包含证明责任或客观的举证责任。

大陆法系的情况已如前述。日本的情形稍有差异，不过最终的趋势仍是向着广义的举证责任方向发展。起初，举证责任被雉本朗造等人等同于客观上的举证责任，广义举证责任说受到压抑，现在，它又复活于日本学者的著述之中。

我们认为，从法哲学的角度看，人们通常会对证据提出下述问题：该证据是什么？该证据存在吗？证据与事实之间存在因果关系吗？此种因果关系具有法律上的强度吗？上述四个问题构成了行为意义上的举证责任的核心，法庭和当事人的活动基本上围绕着这些问题展开。其实，我国诉讼上的主流学说也认为，举证责任既包括行为意义上的举证责任，还包括结果意义上的举证责任，后者是对前者的强化、前者是后者的行为前提。[48]长期以来我们是在广义上使用“举证责任”一词的，即它包括提出证据责任和说服责任。[49]

如果我们从诉讼法理上分析，主观举证责任和客观举证责任的对立、融合与现代诉讼模式的变更不无联系。从主客体诉讼模式过渡到主体际诉讼模式，这是现代诉讼模式发展的大致趋势，它与法理领域内的主客体思维向主体际思维的转换基本一致，也与法律全球化与全球化的法律的兴起息息相关。[50]

面对客观举证责任说，我们始终主张广义上的举证责任。从主体际的角度讲，广义上的举证责任应包括当事人提供证据的责任和以证据说服法官的责任。前者相当于我国传统理论上的（即狭义上的）举证责任，后者则相当于现代德国诉讼法理论上的证明责任和英美法上的说服责任。[51]

由此可以引伸出的另一个结论是，不论是在私法诉讼还是公法诉讼中，对主观举证责任的存在与否作出论述甚至是判断本无多大意义，因为很明显，即使是在公法诉讼中，我们也可以采用主体际的诉讼模式。私法原则的公法化自上个世纪20年代以来就成为现代公法领域的一股强劲潮流。笔者的以上论述只是为我国部分学者对主观举证责任在诉讼中的重要作用视而不见的现状而发。

当然，对于国内举证责任广义说存在的缺陷，我们也不可不察。例如，有学者认为，“所谓举证证明，兼指举证责任中之举证负担及证明负担（说明之负担）而言。”[52]前者又可称为形式的举证责任，即当事人提供证据的责任，后者又称为实质的举证责任，是“指依当事人所提出或法院依职权所调查之证据，未能使裁判者获得确信，该当事人仍应负担其不利益之裁判。”[53]当然，由于受传统法学上的主客体思维的影响，上述广义的举证责任概念仍存在若干缺陷。例如，⑴未将当事人的主张责任划入广义的举证责任范畴之中；⑵既然法院依职权承担部分调查和提供证据的责任，那么按理说，法院也应与当事人一道承担证据未被采信而引致的诉讼上的不利后果，但是囿于法院作为裁判者的角色，其不可能承当诉讼上的不利风险。因此，我们的结论是，法院不可能成为广义上的以及狭义上的举证责任主体，在任何诉讼中，只有当事人才能成为举证责任主体，此为举证责任的逻辑结构之必然要求。

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H. 清华大学张卫平籍贯

张卫平（章程），山东莱芜人

张卫平（又名：章程）

教授、博士生导师

研究方向：民事诉讼法学

1983年西南政法学院本科毕业，获法学学士学位。1986年西南政法学院研究生毕业，获法学硕士学位。

个人经历

张卫平（章程），山东莱芜人，1976年结束下乡生活参加工作，1979年考入西南政法学院法律系，1983年本科毕业、1986年研究生毕业留校执教，1993年作为访问学者赴日本留学，分别在东京大学法学部和一桥大学法学部学习研究，1996年任《现代法学》主编，1997年底离校去深圳某证券公司任职，1999年初调清华大学法学院任教至今。

1987年晋升为讲师

1992年获得硕士生导师资格

1993年从讲师直接破格评聘为教授

1996年获得博士生导师资格

任职情况

现为清华大学法学院教授、博士生导师，中国诉讼法研究会副会长、民事诉讼专业委员会副主任，最高人民法院法官学院客聘教授、最高人民检察院带教导师。

获奖情况

1991年被四川省人民政府评为四川省有突出贡献的硕士学位获得者；

1996年被司法部、劳动人事部授予英雄模范称号；

1996年被国务院批准为国家政府津贴获得者；

1997年国务院、国家教委评为全国百、千、万工程人才；

1997年被四川省人民政府评为四川省有突出贡献的专家学者。

学术成果

（一）学术研究

率先提出了我国民事诉讼模式的转换问题，并提出了以民事诉讼体制转型为导向的，一整套关于民事诉讼体制、模式的宏观分析框架以及制度调整的理论与技术，形成了具有个人独创性的民事诉讼体制及转型理论。

（二）主要著作

独著

1.《程序公正实现中的冲突与衡平》（成都出版社1992）；

2.《破产程序导论》（中国政法大学出版社1993）；

3.《诉讼构架与程式》（清华大学出版社2000）；

4.《探究与构想——民事司法改革引论》（人民法院出版社2003）；

5.《守望想象的空间》（自选集、法律出版社2003）；

6.《转换的逻辑——民事诉讼体制转型分析》（法律出版社2004）。

7.《民事诉讼法》（法律出版社2004）

主要合著

1.《中国审判理论研究》（重庆人民出版社1991）；

2.《破产法教程》（法律出版社1995）

3.《民事诉讼法教程》（法律出版社1998）；

4.《民事诉讼现代化与制度建构》（法律出版社2000）；

5.《司法改革：分析与展开》（法律出版社2003）。

（三）论文

发表学术论文90余篇，主要有：

1.《民事诉讼基本模式：转换与选择之根据》（《现代法学》1996）；

2.《诉讼标的及识别》（《法学研究》1996）；

3.《我国民事诉讼辩论原则重述》（《法学研究》1997年）；

4.《民事诉讼中的失权与正义性》（《法学研究》1999）；

5.《自认制度及结构分析》（《清华法学评论》1999）；

6.《再审事由研究》（《法学研究》2000）；

7.《法院体制的非行政化—— 一种法院体制改革的基本思路》（《法商研究》2000）；

8.《事实探知的绝对化及消解》（《法学研究》2001）；

9.《交叉询问：魅力与异境的尴尬》（《中外法学》2001）；

10.《中国民事司法改革的基本框架》（《中国社会科学（英文版）》2002）；

11.《民事再审：基础置换与重构》（《中国法学》2003）；

12.《证明标准建构的乌托邦》（《法学研究》2003）；

13.《起诉条件与实体判决要件》（法学研究2004）；

14.《论诉讼契约化——完善我国民事诉讼法的基本作业》《中国法学》2004年第3期。

I. 民事诉讼法著作推荐

1、《民事诉讼法（第二版）》

是年9月高等教育出版社出版的图书，作者是张艳丽。本教材吸收和借鉴既有民事诉讼法教材编写经验，在内容上注重对我国民事诉讼法学界前沿理念和问题的介绍，以及民事诉讼法法规及司法解释的理解和适用。

该教材在全面系统的介绍我国民事诉讼法理基础上，更为注重学生对民事诉讼程序规定的掌握和运用，为此在教材的体例设置上，每章分设六个部分。

2、《新民事诉讼法 》

本书由邱联恭教授发起并组织的民事诉讼法研究基金会参与编写，本研究会为台湾首屈一指的民诉研究会，每年集合台湾地区此领域菁英，收录一次性发表当年研讨会的重要论文，于文后注明原刊载论文的期别及年月，命名为《民事诉讼法之研讨》。

该内容常列为台湾地区学术与实务研究者的指标性学术研究成果。 本集集合台湾民诉界实务与学界菁英作者群。历年来有许多台湾民事诉讼领域的专家学者相继加入，对于推动台湾民事程序法研究之进展及革新，贡献匪浅。

本书对大陆民事诉讼领域的学术发展亦有一定的借鉴作用，并对即将修订的民事诉讼法的相关理论有一定的参考。

3、《万国法源·国家司法考试万国授课精华:民事诉讼法(2013)》

《万国法源·国家司法考试万国授课精华:民事诉讼法(2013)》作者郭翔，是最接近我讲课时随堂所发讲义的一本书。

4、《民事诉讼法》

是是面向21世纪课程教材，也是也是普通高等教育“十五”国家级重点教材。《民事诉讼法》在修订中吸收了民事诉讼法教学科研的最新成果，强调了程序法的理论，并更加突出了其教学适用性

5、《民事诉讼法》

张卫平著法律类图书，以现行民事诉讼法和最高法院司法解释为根据，系统地、全面地阐述了民事诉讼各种制度的基本结构和基本原理。

《民事诉讼法》概念清晰、准确、分析简明、透彻，难点、重点明确，体系结构合理，充分吸收了法学界最新研究成果，关注了民事诉讼研究动态和发展趋势，注意民事诉讼制度的实际运作。《民事诉讼法》有助于读者正确理解、全面掌握民事诉讼理论和各种制度的动作机理。

J. 求推荐民事诉讼法的好书

吴英姿编著《民事诉讼法——问题及原理》
科学出版社
南京大学用书
非常好用 根据内容穿插案例 由浅入深 对理解问题活用原理解决问题很有帮助
我看过不下5本民诉的教材 这本最喜欢