行政法实证
⑴ 行政法学的系列教材
书名:行政法学(公共管理硕士(MPA)系列教材)
ISBN:730004059
作者:皮纯协/张成福
出版社:中国人民大学出版社
定价:39
页数:580
出版日期:2002-5-1
版次:1
开本:16开
包装:平
简介:本书从公共管理硕士的专业特色出发,联系国际上的主流学说及实证分析,对我国当前的行政法理论及行政法治实践作出系统阐述。其主要内容包括:行政法学导论(行政法概论、行政法的基础理论与基本原则),行政组织法(行政主体、行政组织、公务员、行政职权),行政行为法(行政行为概论、行政立法、行政许可、行政征收、行政处罚、行政强制、行政调查、行政契约、行政指导、行政计划、行政事实行为),行政程序法(行政程序概述、行政程序的基本原则、行政程序的基本制度),行政监督与行政救济法(行政违法与行政责任、行政监督与行政法制监督、行政复议、行政诉讼、行政赔偿与行政补偿)。
目录:
第1编 行政法学导论
?? 第1章 行政法概述
1.1 行政的含义
1.2 行政法的性质
1.3 行政法律关系
1.4 行政法的法源、特点和分类
?1.5 行政法在法律体系中的地位和作用
?本章小结关键术语
?复习思考题
?案例分析
?本章阅读书目
?? 第2章 行政法的理论基础与基本原则
2.1 行政法的理论基础
2.2 行政法的基本原则
本章小结
关键术语
复习思考题
案例分析
本章阅读书目
.......
⑵ 侵权责任法与行政法的联系
《侵权责任法》第5条作为该法的基本规范,是行政法对侵权责任认定产生专规范效应的连结属点。借助该连结点,行政规范的功能、价值与精神得以内化于侵权责任法中,实现行政法对侵权责任法的间接规范效应。对《侵权责任法》实施前后647件侵权案件及其中47个行政规范的实证研究发现,对民事侵权责任认定产生规范效应的行政规范,当为可以在平等主体间创设具体法律关系的裁判规范。同时,《侵权责任法》第5条和第58条准用性规范的出现,不仅彰显了行政规范对侵权责任影响之规范效应,亦蕴涵了行政规范体系内生的以义务为中心的趋势性立法要求。
⑶ 行政法学中什么是绿灯理论
绿灯理论是行政管理理论的一种分类方式.现行的理论还有红灯理论.我们可以从二者区别中来认识绿灯理论:
红灯和绿灯模式的差异
首先,在基础概念方面,“红灯理论认为法律的基本功能是裁判和控制,红灯理论明显不愿意直接触及政策和是非曲直问题”,行政法是控制政府权力的法,对于政府来说,法律是外生变量。在绿灯理论家看来,行政法是指“有关行政的法”,它通常是由政府制定的、借以达到政策目标的工具,法律与行政互为一体。
其次,法律观念的差异还体现在程序方面。红灯模式简单地把行政与司法进行类比,认为行政过程在本质上与司法相同,都是将普遍性规则适用于具体案件事实的过程,即所谓执法。司法程序的特征是两造对抗、法律适用和事实认定,将这些特征移植到行政程序会造成许多误解。行政程序的当事人表面上是行政主体和行政相对人,实际是不特定的利害相关人,以夫妻在家看黄碟案为例,红灯理论认为本案的当事人是警察机关(行政主体)与诊所夫妻(行政相对人),绿灯理论则认为是观看黄碟的夫妻(特定的个体)和反对看黄碟的邻居(不特定的群体)。红灯理论认为行政程序的实体目标是适用法律,绿灯理论认为行政行为具有自主性,并不必然以适用法律为目的。红灯理论认为适用法律的前提,是发现已经存在的案件事实,非常遗憾,行政行为却是面向未来的,“现如今,行政自由裁量权的行使无法避免地被认为在本质上是一个立法过程:对受行政政策影响的各种私人利益之间相互冲突的主张进行调节的过程。”确实有一些行政行为如行政处罚是将普遍性的法律规则适用于已经发生的事实,但本质上行政机关的职责是政策,而政策的实质是确立并实施某种(将来)目标。通过这些技术性分析可以看到,红灯理论是一种“外行”的行政法理论,它对行政法的基本问题缺乏理解,总是试图将行政法套在民法的思维定式中去;只有绿灯理论才是真正属于行政法的专门知识。
第三,红灯理论借助于法院实施控制,绿灯理论则寄希望于政治程序。这里需要交待一下,绿灯理论所重视的“政治”程序和红灯理论所理解的内阁责任制并非同类的概念,它是指行政法层面的政治,而不是宪法层面的政治,准确地讲,绿灯理论倚重的是“行政”程序,如议会监察专员、层级监督、行政复议、审计、政绩考核,等等。
第四,两种模式的方法论也是针锋相对的。“红灯理论与实证主义和形式主义有关联,而我们发现许多绿灯理论家支持’现实主义与’功能主义法学”。实证主义和形式主义法学起源于民法思维,现实主义和功能主义则属于公法思维,可惜现实主义法学的支持者大都缺乏自知之明。由于政策是面向未来的,在法律事实尚未发生的时候,法律规则也是无法适用的,因此,对于行政官员来说,他需要“适用”的法律尚不存在,而需要他自己去“制定”,因此,法律在本质上不过是对行政官员将要做什么的预测。如果说戴雪以私法取代公法,红灯理论以私法观念阐释公法,那么现实主义法学就是以公法观念阐释私法(司法)。
第五,相比较而言,红灯模式虽然以控制行政权力为目标,然而对行政权的制约力度却远较绿灯模式为低,根本原因在于法律与行政的隔膜,以及法院对行政事务的外行。对于技术性或政策性很强的行政领域,红灯模式几乎没有控制能力,甚至从没意识到这些领域应当受到控制,比如教育管理和学位发放。绿灯理论家专注行政过程,熟悉政策的运作:“法律界人士的注意力集中在程序上,而政策分析者寻求的却是政府行为的原因和结果,以弄清楚其如何改进”,因此在权力制约方面比红灯模式更为有力。以司法审查标准为例,红灯模式的审查强度局限于“法律问题”,绿灯模式却会深入到政策领域,“比例原则在两个方面比温斯伯里标准走得更远:首先,它可能以行动方案对实现立法者的目标来说不成比例为理由阻挡它而彻底结束;其次,比例原则公开将进行衡量的权力转给法院,因而向实体审查发展。”温斯伯里合理性标准是纯司法性的原则,因而不象比例原则那样能够干预政策问题。坚持法律与政治(行政)的相互分离,使“控权论”反而不如“管理论”更能够控制权力,这不能不说是个人主义法学方法的遗憾。
最后,在价值取向方面,红灯理论家基本上是个人主义者,对公共事物抱有敌意;绿灯理论家大都同情社会主义,希望政府在社会生活中发挥更大的作用。与红灯理论严格区分法律与政治的作法截然不同,“功能主义风格不是把法律当作一种与政制完全不同的东西,而是将其视为一种作为政制机器的一部分的工具”。红灯理论把行政看作是对个人自由的限制,是坏的东西,绿灯理论则把行政看作是公共服务,是为社会谋福利。
两种模式体现着效率与公平、个人主义与集体主义、形式正义与实质正义,以及司法权和行政权之间的矛盾。红灯理论把绿灯模式视为专制主义,根本原因是以民法思维理解行政法,这也是所有偏见产生的根源:以某种与对象不符的理论假设来描述对象。
虽然绿灯理论更能反映行政法的独特性,但红灯理论扎根于最普遍的法治主义原则,因此未来的行政法学,必将是综合红绿灯两种模式的黄灯理论。
⑷ 试述行政法基本原则的研究方法
哲学的方法复,即通过把哲学适用于制法律问题来研究,唯物辩证法是我国法学研究的总的方法论。
阶级分析的方法,即从行政法是阶级统治的工具这一角度入手。
价值分析法,即从人权、正义、秩序、自由等法的价值的角度分析。
规范分析的方法,即分析现行的行政法规范,推导出法的基本原则。
比较分析的方法,即在主要西方国家的行政法基本原则中做比较分析。
案例分析的方法,如可从案例中推导出信赖保护、平等对待等原则。
实证分析的方法
参考资料:《行政法基本原则研究》 周佑勇著 武汉大学出版社
《法理学》 李龙主编 人民法院出版社 中国社会科学出版社
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⑹ 经济法与行政法的区别
一、经济法与经济行政法之间的区别
(一) 两者规范的权力不同
经济法规范的是国家主权对个体经济行为的干预,而经济行政法规范的是经济行政权对行政相对方经济行为的干预。我国宪法对此作了规定。中华人民共和国宪法总纲第15条规定:“国家实行社会主义市场经济。国家加强经济立法,完善宏观调控。 国家依法禁止任何组织或者个人扰乱社会经济秩序。”该条明确规定了国家依法对个体经济行为的干预权,该法就是经济法,该权就是主权。宪法第3章第85条规定:“中华人民共和国国务院,即中央人民政府,是最高国家权力机关的执行机关,是最高国家行政机关。”该条明确规定了政府(狭义的)掌握的权力是行政权。主权和经济行政权有本质区别。
第一,两者归属主体不同。国家主权属于一个国家全体人民。有的西方国家宪法明确规定国家主权在民。例如,《法兰西共和国宪法》(1958年10月4日公布,1976年6月18日最后修改)第3条规定:“国家主权属于人民,由人民通过其代表和通过公民投票的方法行使国家主权。任何一部分人民或者任何个人都不得擅自行使国家主权。”《日本国宪法》(1946年11月3日公布;1947年5月3日施行)序言部分这样写到:“日本国民通过正式选出的国会代表而行动,为了我们及我们的子孙,确保各国人民合作之成果及我国获得自由之惠泽,决心根绝因政府行为而再度酿成战祸,兹宣布主权属于国民,并确定本宪法。”有的西方国家宪法虽然没有明确规定国家主权在民,但可以从表述中推理出这个结论。《美利坚合众国宪法》序言规定:“我们,合众国的人民,为了组织一个更完善的联邦,确保我们自己及我们后代能安享自由带来的幸福,乃为美利坚合众国制定和确立这一部宪法。”既然宪法由人民制定,宪法所赋予的各项权力必然来源于人民。我国宪法第2条也明确规定:“中华人民共和国的一切权力属于人民。人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会。人民依照法律规定,通过各种途径和形式,管理国家事务,管理经济和文化事业,管理社会事务。”而经济行政权属于法律法规授权的具体的经济行政机关或其他组织。 例如,在我国现阶段,关税的征收权就属于海关,其他机关和组织都不能行使关税征收权,即使国务院也不能直接征收关税。
第二,两者受制的法律种类不同。国家主权受国际法和宪法规制。在国际范围内,国家主权受国际法规制。经济全球化导致一些有关经济、环保、人权、宇宙空间以及国际犯罪等共同问题,单靠一个国家无力解决,于是,国家之间签订了许多国际合作的条约和协定,为了保证获得国际合作和有效地解决问题,国家就必须遵守这些条约和协定。正如联合国秘书长安南所说:“国家主权,从它的最根本的意义上来说,正在全球化和国际合作的影响下被重新定义。……我们对国家主权的概念已经不在与过去一样了。”在国内,国家主权受宪法规制。宪法是“民主制度化、法律化的基本形式,是对客观上已经形成的民主事实的法律确认。”宪法规定了国家的权力和公民的权利,相对应的也规定了国家和公民的义务。国家可以按照宪法的规定行使权力,但同时也必须按照宪法的规定履行义务。而经济行政权除了要受国际法和宪法规制之外,还要受法律、行政法规、部门规章、地方性法规、地方政府规章、自治条例和单行条例的规制。
第三,两者的可分性不同。国家主权是抽象的,具有不可分性。而经济行政权具有可分性。经济行政权只是国家行政权的一部分。不同的经济行政权由不同的行政主体行使。例如,征税权由征税机关行使,产品质量的监督权由国家产品质量监督检验检疫局行使。而且,同样一种经济行政权还可以由不同的机关来行使。例如,中国征税机关有三个:海关负责征收关税,财政机关主要负责征收农业税和契税,除此之外的其他大部分税由税务局负责征收。
第四,两者的地位不同。国家主权是一个国家内的最高权力,在我国由全国人民代表大会代表全国人民来行使。全国人民代表大会是最高权力机关,其他国家机关都由它产生,受它监督,对它负责。而经济行政权作为行政权的一部分来源于全国人民代表大会,受全国人民代表大会监督,对全国人民代表大会负责。
第五,两者适用的地域不同。国家主权适用于一切国家领土。而经济行政权按照行使的主体不同,适用的地域不同。中央行政机关的经济行政权适用于一切国家领土,而地方行政机关的经济行政权只能适用于国家领土的一部分。
综上,国家干预经济是国家主权的运用,而不是行政权的作用。所以,王文的“国家干预经济的本质是公权力(行政权)的作用”的结论是将主权和行政权混同了。
(二)两者调整的社会关系性质不同
虽然经济法学界对经济法调整对象的表述存在分歧,但在国家是主体一方这个问题上基本达成了一致意见。例如,徐杰教授倡导的国家管理和协调说认为经济法的调整对象是在国家对经济运行进行管理和协调的过程中发生的各种社会关系;杨紫烜教授主张的经济协调关系说认为经济法的调整对象是在国家协调经济运行过程中发生的经济关系;李昌麒教授提出的需要干预经济关系说认为经济法的调整对象是需要由国家干预的经济关系;漆多俊教授倡导的国家调节关系说认为经济法的调整对象是在国家调节社会经济过程中发生的各种社会关系。国家运用主权干预经济形成的社会关系是国家干预经济关系,和政府运用行政权干预经济活动所形成的经济行政管理关系有本质区别。
第一,两者主体不同。国家干预经济关系主体中的个体和经济行政管理关系主体中的行政相对方的范围一致,但国家干预经济关系主体中的国家和经济行政管理关系主体中的行政主体有根本区别。经济行政主体包括财政机关、税务机关、海关、环保机关、质量检验检疫机关、工商机关等政府机关以及法律授权的其他执法机关。一般来说,经济行政主体只是政府的一部分,而且是狭义政府的一部分。狭义的政府仅指国家的行政机关,广义的政府除了包括行政机关外,还包括其他国家机关。依照《中华人民共和国宪法》的规定,我国的国家机构由全国人民代表大会和地方各级人民代表大会组成的权力机关、国家主席、国务院和地方各级人民政府组成的行政机关、中央军事委员会、人民法院和人民检察院组成。国家机构就是广义上的政府。国家是包括广义的政府的一个组织体。
国家与狭义的政府不同。(1)两者产生方式不同。马克思主义认为国家是阶级斗争的产物。恩格斯对国家有一个著名的论断:“国家是社会在一定发展阶段上的产物;国家是表示:这个社会陷入了不可解决的自我矛盾,分裂为不可调和的对立面而无力摆脱这些对立面。而为了使这些对立面,这些经济利益互相冲突的阶级,不致在无谓的斗争中把自己和社会消灭,就需要有一种表面上凌驾于社会之上的力量,这种力量应当缓和冲突,把冲突保持在‘秩序’的范围之内;这种从社会产生但又自居于社会之上并且日益同社会脱离的力量,就是国家。”中华人民共和国就是中国共产党领导的无产阶级及其他革命阶级战胜封建地主阶级和官僚资产阶级的产物。而政府是国家实现其职能的工具,依附于国家,在正常状态下,它的产生方式同国家采取的政体有关。例如,在君主制国家,政府由君主指派产生;而在民主制国家,政府由民主选举产生。在非正常状态下,政府还有可能通过政变产生。在我国,政府由全国人民代表大会和地方各级人民代表大会选举产生。(2)两者持续的时间不同。国家具有恒久性。一个国家在存续时间上并无限制,只要不被吞并消灭,它就会持续存在。而政府则不然。以民主制国家为例。政府皆有任期,由选举来决定政府的轮替。(3)两者所享受的权力不同。国家是一个抽象的人群集合体,它享受的权力是抽象的主权。在民主制国家,主权在于全体人民,无法转移。而政府享受的权力是行政权力,来自国家主权的赋予并且受到主权限制,且有一定的行使范围,可以随着政府的更迭而转移。(4)国家有领土疆域的固定性,而政府则无此局限性。国家的成立以一定的领土为要件,此领土可以分割或让与他国,甚至,同一领土可以分割成两个国家。但无论采取哪一种方式,国家能够宣示主权的范围是其拥有的领土范围。而政府并不是固定不变的,它可以移动。只要该国人民同意,它可以在国家内的城市之间移动,在战争期间,外国入侵或领土被占领时,政府还可以移至它国,组成流亡政府。
国家干预经济不同于政府干预经济。国家干预经济是主权的作用,设定的是个体的经济行为模式,为了保证个体依法经营,就要有具体的行政主体来执法,这时就是政府干预经济,是行政权的作用。《中华人民共和国反不正当竞争法》第6条规定:“公用企业或者其他依法具有独占地位的经营者,不得限定他人购买其指定的经营者的商品,以排挤其他经营者的公平竞争。”该条体现的主体是国家和公用企业或者其他依法具有独占地位的经营者,国家禁止其实施限定他人购买其指定的经营者的商品,以排挤其他经营者的公平竞争的行为。当公用企业或者其他依法具有独占地位的经营者实施了国家禁止的行为时,该法第23条规定:“ 公用企业或者其他依法具有独占地位的经营者,限定他人购买其指定的经营者的商品,以排挤其他经营者的公平竞争的,省级或者设区的市的监督检查部门应当责令停止违法行为,可以根据情节处以5万元以上20万元以下的罚款。” 该条体现的主体是国家授权的工商行政管理局下设的公平交易局和公用企业或者其他依法具有独占地位的经营者,公平交易局作为行政主体有权在公用企业或者其他依法具有独占地位的经营者实施违法行为时对其进行行政处罚。
第二, 两者产生时间不同。在法治国家,国家干预经济关系先产生,经济行政管理关系后产生。以中国遗产税的征收为例。随着市场经济的进一步发展,民营经济也日益发展,民营企业家越来越多,民营企业家的财富也越来越多,再加上歌星、舞星、律师、职业经理人等高收入职业,出现了高收入群体,为了调节社会贫富差距和增加财政收入,有学者和实务工作者提出征收遗产税。在遗产税法没有颁布施行之前,税务机关不可能征收遗产税。只有当遗产税颁布施行,产生了国家和遗产税纳税义务人之间的国家干预经济关系时,才可能产生税务机关依照遗产税法和具体的遗产税纳税人之间形成税收征收关系。
第三, 两者消灭的逻辑顺序不同。在法治国家,国家干预经济关系和经济行政管理关系在时间上应当是同时消灭,但在逻辑顺序上,应当是国家干预经济关系先消灭,经济行政管理关系后消灭。以农业税的征收为例。国家在没有宣布废止之前,负责征税的财政机关就不能不征税。只有当国家宣布废止时,负责征税的财政机关才能停止征税。
第四, 两者的抽象性不同。国家干预经济关系是国家和不特定的个体之间形成的抽象性的关系。而经济行政管理关系有抽象性的关系和具体性的关系。当经济行政管理机关为了有效地执行经济法而实施行政立法行为和制订其他行政规范(或称为其他规范性文件)时,形成的是经济行政主体和不特定的行政相对方之间的关系,具有抽象性。这只是经济行政管理关系中的一小部分,大量的是经济行政主体和特定的行政相对方形成的关系,是具体的关系。因为法律的生命在于执行,在于落实。不管是广义的法律,还是行政规范,最终都由经济行政主体落实到具体的行政相对方身上。
第五, 两者的稳定性不同。国家干预经济关系是稳定的,只要国家通过了相关经济法,规范了双方的权利义务关系,法律没有被修改之前,关系不会发生改变。而经济行政管理关系具有变动性。(1)法律明确授权地方可以根据本地的实际情况而制订具体的实施条例,从而使不同地方的经济行政关系体现出差异性;(2)根据法律的授权,一个地方可以根据不同时期的不同情势,执行不同的标准;(3)不同的执法人员对法律的理解不同,在执法过程中会体现出差异性;(4)有的行政主体和执法人员是依法执法,而有的行政主体和执法人员是违法执法,也会造成差异。
根据上述分析,王文的“凡基于国家公权力(行政权)作用所形成的社会关系本质上皆属于行政关系,为行政法的调整对象”的结论本身成立,但以此认定经济法的调整对象也是行政关系不能接受。
(三)两者的法律行为的性质不同
王文认为:“如果将经济手段理解为国家运用经济杠杆间接调节经济活动的手段,把行政手段理解为国家运用行政权直接作用于管理对象的手段话,那么,无论是经济手段还是行政手段都仅是行政权作用于经济活动的不同方式,它们都属于行政法手段,在法律属性上它们都属于行政法律行为,其中颁布规范性文件、制定产业政策和经济计划、调节产业结构、税收、利率、汇率、价格的决定等宏观调控措施(经济手段)在法律属性上为抽象行政行为,而行政许可、行政征收、行政检查、行政强制措施、行政处罚等直接的管理措施(行政手段)则为具体行政行为。所以,无论是经济手段还是行政手段都只不过是行政法律行为的不同表现形式而已。”王文认为经济手段和行政手段都是行政法律行为表现形式的结论可以接受,但王文将行政主体运用经济手段和行政手段干预经济的方式等同于国家干预经济的方式不能接受。经济法学界虽然在经济法范围的界定上存在分歧,但在有的方面已经取得一致意见,都认为市场管理法和宏观调控法属于经济法范围。笔者下面就以市场管理法为例来具体分析国家主权干预经济的方式和国家行政权干预经济的方式的不同。
《中华人民共和国反不正当竞争法》第5条到第15条规定欺骗性市场交易行为、商业贿赂行为、引人误解的虚假宣传行为、侵犯商业秘密的行为等11种行为是不正当竞争行为,目的是为了保证市场竞争机制的正常运行,属于国家主权干预经济方式之一:禁止个体实施损害市场竞争机制正常运行的行为。为了保证国家的干预能够实现,该法第16条到19条赋予了执法机关工商管理局的监督检查权,第21条到第30条赋予了执法机关工商管理局的行政处罚权。 行政主体执行反不正当竞争法时可以制定规范性文件,这个任务主要由有行政立法权的机关来担当;也可以采取行政强制和行政处罚措施,这个任务主要由没有行政立法权的机关来完成。例如,国家工商行政管理局为了贯彻实施反不正当竞争法,制定了《关于禁止有奖销售活动中不正当竞争行为的若干规定》、《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》等这样一些规范性文件,制定这些规范性文件的目的是为了将不正当竞争行为的认定进行具体化,同时规定具体的处理程序和方法,指导各级工商机关有效地执法。各级工商机关在执法的过程中要对具体的违法行为进行处理时,所作出的行政决定书必须注明授权其进行执法的条文。例如,如果工商行政管理局要查处仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为时,行政处罚的决定书必须写明是依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第21条对违法经营者进行处罚。
通过上述实证分析,从理论上我们可以分析国家干预经济法律行为与经济行政法律行为两者之间的区别。
第一, 两者主体不同。国家干预经济法律行为的主体是国家,经济行政法律行为的主体是经济行政主体。
第二, 两者法律后果不同。国家干预经济法律行为的后果是设定了个体的经济行为义务,是抽象的,不针对具体的个体。而经济行政法律行为中的抽象行政行为的后果一般是将国家干预经济法律行为设定的义务具体化。经济行政法律行为中的具体行政行为的后果是将国家干预经济法律行为设定的义务落实到个体身上,针对具体的行政相对方。
第三, 两者表现形式不同。国家干预经济法律行为的表现是设定市场主体不得实施的行为。而经济行政法律行为的表现是将国家干预经济法律行为的结果具体化的抽象行政行为和落实到具体行政相对方身上的具体行政行为。
第四, 两者责任不同。国家干预经济法律行为,如果有错误,给个体造成了损害,在我国目前现阶段不需要承担责任。而经济行政法律行为如果违反了法律的规定,给行政相对人造成了损害,实施违法行为的行政主体要作为赔偿义务机关承担赔偿责任,国家还可以向因故意或重大过失实施违法行为的公务人员追偿。
(四)两者涉及的救济途径不同
王文认为“在经济管理活动过程中,凡行政权的行使所引起的争议都属于行政争议,都只能通过行政救济途径解决”。这个结论本身就不能接受,王文以此推论经济法没有相应的救济途径的观点就更不能接受。
在我国现阶段,只有民事诉讼、刑事诉讼和行政诉讼三大诉讼制度,还没有建立宪法诉讼制度,所以,我国学者在考虑权利救济途径时往往遗漏了宪法救济途径。行使行政权引发的争议的救济途径并不是只有行政救济途径。因为行政权的行使所引起的争议并不都是行政争议,而是分成两种,一种是宪事争议,一种是行政争议。行使行政权在两种情况下可以引发宪事争议:一是当拥有行政立法权的行政机关制订的法规、规章,发布的决定和命令损害了行政相对方的宪法基本权利时;二是当政府首脑、内阁部长以及其他高级官员越权或滥用权力而违反宪法时。当然,行使行政权在一般情况下引发的是行政争议,通过行政途径来救济。
需要指出的是,我国目前虽然没有建立宪法诉讼,但并不等于我国没有宪法救济的途径。我国宪法第62条规定:全国人民代表大会有权“改变或者撤销全国人民代表大会常务委员会不适当的决定”;第67条规定:全国人民代表大会常务委员会有权“撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令”;第89条规定:国务院有权“改变或者撤销各部、各委员会发布的不适当的命令、指示和规章”、“改变或者撤销地方各级国家行政机关的不适当的决定和命令”;第99条规定县级以上的地方各级人民代表大会“有权改变或者撤销本级人民代表大会常务委员会不适当的决定”;第104条规定:县级以上的地方各级人民代表大会常务委员会有权“撤销本级人民政府的不适当的决定和命令”、“撤销下一级人民代表大会的不适当的决议”。当个体认为自己的权利受到了损害,而不能通过民事诉讼、刑事诉讼和行政诉讼获得救济时,可以向有关的国家机关提起撤销相关的法律、法规、规章、决定和命令等。令人遗憾的是,我国宪法没有规定具体的程序。
《中华人民共和国立法法》在宪法的基础上进行了完善,初步建立了较具操作性的违宪审查机制。该法第88条规定了改变或者撤销法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章的权限:“(一)全国人民代表大会有权改变或者撤销它的常务委员会制定的不适当的法律,有权撤销全国人民代表大会常务委员会批准的违背宪法和本法第66条第2款规定的自治条例和单行条例;(二)全国人民代表大会常务委员会有权撤销同宪法和法律相抵触的行政法规,有权撤销同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规,有权撤销省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会批准的违背宪法和本法第66条第2款规定的自治条例和单行条例。”第91条规定了宪法监督的程序。
当个体认为国家干预经济行为不符合宪法,要想不受经济法约束,除非提出证据证明经济法的规定违反了宪法,侵害了其宪法基本权利,只能通过宪法救济途径来进行救济,而不可能通过行政诉讼来进行救济。例如,上引反不正当竞争法第6条规定:禁止公用企业限定他人购买其指定的经营者的商品,以排挤其他经营者的公平竞争。公用企业如果认为依据宪法它有权限定他人购买其指定的经营者的商品,它要想实施这样的行为,而不受处罚,就可以通过提起宪法诉讼,要求有权机关宣布该规定违宪,使其无效。在该规定没有被宣布违宪无效之前,执法机关有权依据该规定对一个涉嫌实施了不正当竞争行为的公用企业进行行政处罚,该公用企业如果认为自己没有实施不正当竞争行为,就可以申请行政复议或提起行政诉讼,双方当事人争议的焦点在于公用企业是否实施了反不正当竞争法第六条规定的不正当竞争行为,而不可能就公用企业依据宪法是否有权实施反不正当竞争法第六条禁止实施的行为展开争论。在我国目前现阶段,在宪法诉讼制度还没有建立的情况下,可以按照宪法和立法法建立的宪法监督制度寻求救济。
根据上述分析,我们可以得知,经济法的救济途径是宪法救济途径,而经济行政法的救济途径包括宪法救济途径和行政救济途径。
⑺ 关于行政法的核心论文
行政法的核心与理论模式
作者:罗豪才
行政法的核心是什么?对这个问题可能有不同的回答,也可能有不同的理论模式和研究方法和理论模式。
一、传统行政法学以行政权为核心够建理论体系
传统的行政法学都是以行政权为核心来构建理论体系。战前的大陆法系国家如德、日以及旧中国等,他们的行政法学的核心概念,就是行政权。这集中表现在行政法学理论体系的架构上结构方面。传统行政法学的结构主要由有三部分内容构成:一是行政组织法。行政组织、行政机关、行政主体,这三个概念的含义存在差别,运行机能也不尽相同,不是同等概念,但都与行政权有关,都是作为行政权的载体存在的。二是行政作用法或行政行为法,都是有关行政权运作的表现形式和具体内容的法律。三是行政救济法。行政机关要为其权力的行使承担责任,给受损害的公民提供赔偿。总的说来,在历史上大陆行政法系国家强调以行政法为工具来保障行政权有效地行使,强调行政效率、公共利益等。
英美传统行政法理论体系,主要也是三个部分,即由委任立法、行政程序和司法审查三部分内容构成。这三个部分内容体现的中心原则,是以权力制约权力。委任立法是通过立法权对行政权进行制约,行政程序是事中控制行政权,司法审查是司法权对行政权进行制约。可以看出,这种理论体系还是以行政权力为核心来构建,强调控权,不重视相对方应有的地位位置。
改革开放初期,我国行政法学界也有过关于行政法性质、功能的争论,提出了控权、保权以及既要控权又要保权的三种理论观点。由于当时行政法学还处于起步阶段,又急于回应社会实践的需求,便大量地从日本和我国台湾教材中“移植”其概念、原则甚至理论框架。二十世纪八十年代中期以后,为制定行政诉讼法作理论准备,我国行政法学阶曾围绕行政法与行政权的关系、行政法的性质和功能、行政法的基本原则等问题,展开一场关于行政法要“控权”、“保权”还是“既要保权又要控权”的争论。我国1989年制定的行政诉讼法规定了“保护公民、法人和其他组织的合法权益,维护和监督行政机关依法行使职权”这场学术争论未引起人们足够的重视,因此争论并不深入的立法宗旨,与这一阶段理论争论有密切的关联。
自80年代后期以来,随着我国行政诉讼法的制定与实施,我国行政法学界对实践的发展作了比较深入的总结。人们逐步认识到,虽然以行政权为核心构建行政诉讼制度,、强调维护和监督行政权,有其一定的合理性。但,从整个行政法制、行政法学理论体系来看,其视角比较狭窄,思路比较短浅,形而上学的片面性比较突出,认识到以行政权为核心来构建理论体系具有很多缺陷很多,难以揭示行政法内在质的规定性和发展的预期,不能适应时代发展的要求。事实上,二战后,特别是自80年代以来,无论是日本、美国还是欧洲,其行政法理论也不完全拘泥于传统的理论,也在不断探讨2。这些都促使我们重新考虑行政法的核心问题。
二、以行政权与公民权的关系为核心重构行政法的理论体系
当前,理论界已就行政法的核心问题达成了一定的共识,即我们认为,应以行政权与公民权的关系为核心来重构行政法的理论体系。以行政权和公民权的关系作为行政法的核心,应该说在当前的理论界争议并不大,共识程度比较高。行政权不是一个孤立的概念。它只有同相关的概念结成一定关系,才有其实质意义。在行政法上,行政权与公民权是一对相互关联的范畴。行政法学归根到底也是权利义务之学。但是即便承认行政权与公民权的关系是行政法的核心,也不等于只有一种理论模式。对行政权力和公民权利相互关系的认知和定位的不同,以及价值取向、目标的差别,会形成不同的理论模式。
第一种理论认为行政主体和公民的关系是一种“支配与服从的关系”,把公民置于被管理、被支配的地位,主张二者法律地位不平等,强调维护行政特权。以这样的原则来构建的行政法理论体系,我们称之为“管理理论”。第二种理论强调控制行政权、保护公民权利,主张通过立法、行政程序和司法审查来控制行政权,认为只有行政权受到严格控制,公民权利才有保障。其最大特点是突出监督行政的关系。,我们称之为“控权理论”。第一种理论曾主要流行于德、日等大陆法系国家和实行计划经济体制的国家如苏联等,第二种理论主要流行于英美等普通法系国家。应该说,近几十年来德、日以及普通法系国家的行政法学已有长足的进步,无论在体系、方法、原则、规范,还是行政法的适用范围等方面都有所创新,值得我们高度重视并加以借鉴,但也应当看到,他们的行政法理论模式没有根本性的改变。
第三种就是我们所倡导的现代行政法的平衡理论。我们认为,行政法关系的各方主体都是能动的,扩张的,又有两重性。双方既对立又合作,是行政法制发展的根本原因。行政法对双方主体既要加以制约,又要加以激励。当然在中国现有的法治条件下,我们应该重点强调制约行政权。行政主体应维护和增进相对方的合法权益,行政相对方要理解和支持行政主体的执法行为,特别要通过互动的参与机制,形成和谐、合作的行政关系格局。我们的理论框架正是建立在此基础上。因此,以行政权与公民权的关系为核心来构建行政法理论体系,至少有三种模式。这些模式在价值取向、目标、规范体系、制度体系的设定,以及行政法治原则的适用范围和要求等方面都存在差别3。
三、行政法平衡理论的创见与价值
在行政法学的研究中,是否还存在别的研究视角?是否还有别的研究范式,或者别的理论模式?回答是肯定的。行政法现象纷繁复杂,并在发展之中,人们的认识不断深化,行政法的研究方案也呈现多样化,理论模式决不会是单一的。何种理论模式更具合理性,有待时间的考验。
但是,我们认为,行政法的平衡理论作为一种理论模式,主要有自己的有如下独特的创见和价值特点:
(一)平衡理论为建立行政主体与相对方的良性互动构筑重要平台提供理论支持。
要构筑行政主体与相对方行政领域十分广泛,具体关系多种多样,非常复杂。但随着现代行政的发展,以“命令-服从”为特征的强制性行政行为的范围将日益缩小,而以协商、引导等方式实施的行政指导、行政合同行为将大量增加。激励性规则的引进,将极大地改善行政主体与相对方之间良性互动的关系。平衡理论认为,要构筑行政主体与相对方良性互动的平台,必须保证行政法关系主体之间平等的法律地位。从我国宪法上看,这个问题早已明确。但仍有不少人认为,“行政法是以公共利益为本位的公法”,“主体地位不平等是行政法的本质特征”。我们认为,主体地位平等是现代行政法治的重要标志,就我国当前转型的社会形态而言,首先要逐步提升相对方的法律地位,使其成为独立的主体;其次,要调整行政主体的职能,改革行政权力的运作方式;第三,要加强社会组织建设,增强其公共治理能力;第四,要尽量发挥其他国家机关的制约作用,保证行政机关和相对方的权利义务处于动态平衡平等。
(二)平衡理论为调整行政法权利(权力)结构机制的构建提供理论指导。
在行政法实践中,由于受各种因素的影响,行政主体和公民之间的权利义务关系总是处于不断变化之中,作为最优化的平衡状态是相对的,不平衡状态则是绝对的。平衡理论不仅在行政法学研究方法和理论体系上有所创新,同时非常注重对行政法制度的研究。主张构建调整权利结构的机制,明确评价权利结构平衡与失衡状态的标准,并通过相应的手段对影响权利结构平衡的各种因素进行有效的调整,以维护和实现相对平衡的状态。
平衡理论认为,有效的机制是发展和维持一种良好行政法制度的重要保障。如果没有良好的机制调整行政权力与公民权利的结构,一个完美的制度设计是无法在运作中发挥现实作用。因此,行政法学不但要对制度本身进行研究,还要研究相应的机制,通过机制的有效运作,实现公民权利和行政权力的平衡。
在行政法机制的构建上,应当特别注重对激励机制的研究。建立激励机制是现代行政法制建设的一个重要任务,这是由现代市场经济、现代行政以及民主政治的发展趋势所决定的。而这些机制的构建与权力的配置、行政程序的设置以及司法审查的范围和标准有着密切的联系。
(三)平衡理论揭示了行政法特有的不对等关系。
平衡理论首次揭示行政法关系的本质特征,认为行政法关系中的每一个具体关系都是不对等的。一般情况下,在实体行政法律关系中,行政主体和相对方形成行政机关为优势主体、相对方为弱势主体的不对等关系;在程序法律关系和司法审查关系中,则形成另一种反向的不对等关系。4不对等关系是行政法关系不同于私法领域的其他法律关系的最重要特征。在行政法关系中,一定的不对等关系的存在是必要的,但不等于所有的不对等关系都是必要的和合理的,也不等于不同性质的不对等关系必然形成平衡的行政法关系。
平衡理论对行政法中不对等关系的揭示,有助于行政法在权利义务配置的合理化方面取得的突破。我们在研究特定的行政法律关系中的不对等关系的形成过程的同时,要研究正向不对等关系的必要性、行政指导和行政合同等非强制行政行为过程中形成的不等关系的特征和行政程序、司法审查中的反向不对等关系等等相关问题。
另外,我们还需要进一步研究具体的行政法律关系中不对等程度的区别,具体法律关系的不对等与行政法关系平衡之间的内在联系及其与行政程序和诉讼程序制度构建之间关系。把不对等关系问题的研究与行政管理、行政程序和司法审查的具体制度安排相结合,改善公民权利和行政权力的结构。
(四)平衡理论揭示了行政程序的性质。
行政程序制度的建构对于建立和维持公民权利和行政权力的平衡具有不可替代的重要作用,而对行政程序性质的研究和探索至关重要。传统行政法理论认为,行政程序规范对于行政机关而言既可以是权利性规范也可以是义务性规范。不同的学派持不同的主张,集中体现了不同的程序性价值取向。这种观念阻碍了行政程序理论的发展和行政程序制度的建设。平平衡理论第一次把行政程序界定为行政行为的时间和空间的表现形式,并根据双方的情势,认为把行政程序法应重点制约行政主体的行为,应为其设定更多的规范界定为义务性规范。,但不同的行政行为其适用的程序的性质应有所不同,行政相对方亦应遵守必要的义务性规范。是对行政程序理论的重要变革。
平衡理论认为,义务性的行政程序规范,就其性质而言是一种义务性规范,行政程序其制度的设计应当充分考虑行政行为对相对方权利的影响程度。但行政程序不应是越复杂越好,越严格越好,而是要根据行政行为的不同作出不同的安排。对于严重影响相对方权利的行政行为,如行政处罚、行政强制措施、行政许可等,应当设置严格的行政程序,以规范行政行为,防止行政权力滥用;对于不会严重影响或者不会直接影响相对方权利的行政行为,如行政指导行为、行政合同行为、行政建议行为等,应当设置相对宽松的行政程序,要给行政机关积极行政、充分行使行政自由裁量权留有余地。
(五)平衡理论有利于行政法方法的创新和引进。
促使行政主体和相对方进行良性互动、进而调整权利结构的方法是多种多样的,平衡理论主张运用各种有效方法实现权利义务的均衡化。这有利于方法论的创新和引进。除了传统的历史、比较、逻辑等方法外,平衡理论更多地运用博奕和利益衡量的方法研究行政法的制度、机制和规范。
在某种程度上讲,行政立法是一个通过博奕的方法使行政主体和相对各方达成共识或达成一定的共识,并通过一定的程序上升为法律和政策的过程;行政管理是行政机关和相对方在既有的规则(法律规范和行政政策)的框架内的博奕过程。平衡理论为引进博奕方法研究行政法问题提供理论上的可能,而博奕方法有助于分析和解决行政机关和相向对方的动态矛盾,为制度的设计和机制的构建提供实证依据。博奕方法的引进,有利于促进作为博奕规则的法律规范和行政政策公平、公开,并有利于优质的行政对策的产生和行政管理质量的提高,对于揭示行政法的价值取向也有重要意义。
由于公共利益和私人利益在司法审查案件中有着充分的体现,利益平衡已经是一个不可忽视的司法方法。平衡范畴不仅体现行政权力和公民权利的状态,同时也体现一种方法。在司法过程中,利益衡量是法官审视行政法主体之间博弈是否符合原则和规则的重要方法,同时,利益衡量也是在司法解释和司法裁判的过程中促使利益最大化的重要方法。这种方法正在司法审查的各个领域受到重视并得到不断运用。
(六)平衡理论揭示了行政法的功能。
关于行政法的功能问题,理论界历来争议很大。我们可以换一个思路,从平面思维转换到立体思维,可以认识到行政法应当为行政主体和相对方良性互动的构建一个平台。在这个平台上,首先,行政法为行政机关和相对方提供一定的程序和机制,使各方有可能充分表达自己的利益主张。5这种利益主张表达可以在某种程度上体现为一个政治过程,但更多的应当体现为一个行政过程,这就要求行政程序的公平、公开和公正。其次,行政法还应当为行政机关和相对方合理的利益主张的实现提供渠道和保障。其三就是这是一个权利补救的问题,即当相对方的合理利益主张无法通过相应的制度和机制获得实现的权利受到侵犯时候,提供应当有一个后续的制度和机制作为权利补救的保证。此外第三,行政法不但应当具有为行政法主体利益主张得到代表并得以实现的功能,还应当具有保护行政法主体利益以外的权利的主张和实现协调发展的功能。行政法的功能不应当简单的界定为维护公共利益或者保护公民权利,我们需要通过对行政过程的研究,揭示现代行政法的最高真正功能,并为行政法制建设提供理论支持。
尽管平衡理论提出了自己的创见,并在一定程度上推动了行政法基础理论的发展,但目前还存在一些有待于进一步深入研究的问题。今后,我们应当进一步加强对行政相对方行为、非强制性行政行为、市场机制与政府机制的关系等问题的研究。平衡理论是一种开放式的理论,自身也正在不断的完善。理论模式的变化,会引起行政法概念、原则、制度等方面的变化,也会引起行政法的价值取向和目标的变化。因此,我们必须深入研究,整体把握。行政法基础理论的研究,必须理论联系实际,坚持邓小平理论和“三个代表”重要思想为指导,实事求是,与时俱进,不断开拓进取。
例如:注意行政法权利(力)结构的研究,主张现阶段要强调提升行政相对方的法律地位,合理定位行政职能,调整行政权力,综合利用相关因素,逐步实现权利(力)结构动态平衡、实现利益均衡、实现行政法关系主体的法律地位平等;主张整合行政关系和监督行政关系,调整规范体系,形成统一、有机、协调的行政法律制度;强调制约与激励并重、实体与程序并重的行政法机制;主张行政程序重点制约“硬性行政行为”,对“软性行政行为”,则重绩效,只要求其符合一般程序原则;主张保障行政相对方权利的行使,促进其与行政主体之间的良性互动,营造一种合而不同、和谐的行政法制环境;注意研究行政法制方法,提倡在某些决策过程中,通过各方反复博弈,形成广泛共识,并通过立法程序上升为国家意志;坚持行政法治原则支配整个行政过程,政府机制与市场机制相结合,实现行政法权利(力)结构的均衡化;等等。
在这里需要指出的是,研究行政法平衡理论的不是我一个人,而是一个不断扩大的群体,并已历时十余年。本书作者是参与行政法基础理论研究的重要一员,为行政法平衡理论研究作出了积极的贡献。本书以两个对立的理论模式为切入点,对行政法的基础理论作了系统的、历史的、比较的研究,对行政与法律的基本理论作了深入的阐释,对中国的行政法理论状态提出不少建设性批评观点,反映了一部分平衡理论研究的成果,具有一定的创见。本书作者作为一名法官,对基础理论的实践运用价值问题有较为深入的观察和分析,有独到的见解。因此,本书对于推动司法改革,完善司法机制,落实依法治国的方略也具有重要的参考价值。
注释:
1 北京大学法学院教授,中国法学会行政法学会理事长。
2 可参见:(英)CarolHarlow, RichardRawlings,在《Law andAdministration》(《法律与行政》)一书中关于行政法的“红灯理论”和“绿灯理论”的论述;[日]和田英夫在《现代行政法》一书中关于“对以公共权力为中心的行政法体系一直在传统的行政法中占主导地位,现在人们对此提出了疑问和批评,不断主张建立新的方法”(第12页)的论述,中国广播电视出版社1993年版。
3 关于行政法的三种理论模式,即“管理理论”、“控权理论”和平衡理论产生的时代背景、历史过程以及它们之间的相异之处,我曾在一些论著中论及,也有其他同志的相关论著可以参考。可参见罗豪才主编:《现代行政法的平衡理论》,北京大学出版社1997年版。
4 参见罗豪才、袁曙宏:《现代行政法的理论基石》,《中国法学》1993年第1期。 罗豪才、甘雯:《行政法的“平衡”和“平衡理论”范畴》,《中国法学》1996年第4期。
5 美国学者理查德·B·斯图尔特认为,“历史上,行政法的根本前提始终是限制政府权利以保护私人自治权”,然而,由于积极行政的出现,公民的参与,“私人行为和政府活动截然两分的领域已经融合在一起”。这个设想就不再是一个适当的模式了,外部对政府控制的原则已“无济于事了”。他更认为,“一个日益增长的趋势是,行政法的功能不再是保障私人自主权,而是代之以提供一个政治过程,从而确保在行政程序中广大受影响的利益得到公平的代表”。见(美)理查德·B·斯图尔特著,沈岿译:《美国行政法的重构》,商务印书馆2002年版,第196-197页。
⑻ 行政法的含义
行政法,源于法文droit administratif,英文为administrative law。由于社会制度的不同,法律文化的差异,观察问题角度的差别,人们对行政法的理解与界定也便存有分歧。
最简单的定义方法是把行政法描述为有关行政的法。统而论之,这并无不当,但只有进行进一步的阐释,人们才能明了行政法的内容体系、本质特征与重心所在,才能对这种定义的准确性、完整性、正确性作出判断。
有的学者从管理的角度界定行政法,人们称之为管理论。这种理论在早期特别是在大陆法系国家和前苏联的行政法学中占据统治地位。最集中、最直接地表述这一理论的一个定义是:“行政法作为一种概念范畴就是管理法,更确切一点说,就是国家管理法。” 1 管理论者从“分析实证主义”出发,信奉“法律是无限主权者的命令”,认为行政法是“对国家事务进行管理的工具。”认为行政机关是权力主体,相对方是义务主体,二者之间的关系是权力义务关系,权力义务不对等是行政法的基本特征,命令——服从是行政行为的基本模式。强调法制的中心是以法行政,即用法律管理国家事务,要求行政相对方服从法律的命令,否则要承担行政法律责任,受到法律的制裁。他们将行政法律责任的范围限于行政相对方的责任,不强调行政主体的法律责任,追究行政法律责任的机关是主管行政机关或行政裁判机构。行政救济,早期被认为是行政长官对受害的相对方的一种恩赐,此后方逐步被承认为相对方的一种权利补救措施。他们一般都是以行政组织、行政职能和作用为核心来构筑行政法学理论体系。在他们的早期著作中,不讲司法审查和司法补救。管理论的产生有其历史、社会的必然性,在一定条件下,对社会的稳定和发展起了积极的作用。但这种理论有较大的片面性,未能全面而深刻地把握行政法的实质,它以管理者为本位,以管理为使命,视法为管理工具,无视行政相对方的权利,忽略了对管理者的监督,过于强调行政效率和行政特权,加深了行政领域“官本位”的特征,同现代社会的发展,同民主与法治原则不相适应。
⑼ 求07年自学考试行政法与行政诉讼法的复习资料
行政管理专业
一、学科简介
行政管理是政府行政组织为了公共的利益和目的,以公共权力和法律为基础,对社会公共事务和政府自身内部事物所进行的管理和服务活动。行政管理的主要目的与动机在于谋求社会的公共利益,政府行政措施都要顾及全局长期,公平,公正与公开,为全体公民提供公共服务,而不是谋求行政机关或公务人员的特殊利益。
随着我国改革开放和现代化建设的发展,尤其是政治——行政体制改革的深化,对行政管理学的学术研究和人才培养提出了更高的要求。为此,将通过理论研究和实际调研,不断扩展和升华研究内容,在探索建立与市场经济体制相应的新行政管理体制,促进行政管理理论与实践的发展,培养高层次行政管理学专业人才等方面,作础应有的贡献。
二、培养目标
行政管理学是研究国家权力机关的执行机关依法管理国家事务,社会公共事务和机关内部事务的科学。其社会应用价值是:培养各级政府及其行政机构的专门人才,改善各级政府事业的管理质量和办事效率,力求最大限度地实现公共利益。该专业的硕士研究生应具有的素质,知识和能力包括:掌握马克思主义的基本理论和建设友中国特色的社会主义理论,掌握现代管理理论及其新发展;了解作为决策环境的中国政治文化传统,行政规则和程序,了解中国经济建设和社会发展的新形势和对公共管理事业的新要求;具有熟练运用现代化分析手段进行公共政策分析和公共事业管理的能力;具有较强的实际工作能力和务实的工作态度,具有应变,判断和决策能力,以及组织能力善于在复杂的人际关系中完成行政管理任务;较熟练地掌握一门外国语,能阅读本专业地外文资料;科胜任高等院校本专业地教学和科研工作,或者各级党政机关和公共管理部门中的管理工作。
三、研究方向
本专业设置三个研究方向:
1、行政管理的理论与实践
2、公共政策
3、比较公共行政
四、培养年限
学习年限三年,一至二年为专业课程的学习期间,第三年进行社会实践,撰写学位论文和进行论文答辩。
五、课程设置
类别 课程名称 学时 是否学位课 考核类型
公
修
课
英语 350 是 考试
政治 106 是 考试
计算机 106 是 考试
必
修
课
行政管理学研究 60 是 考试
政治学专题研究 60 是 考试
公共政策分析 60 是 考试
人力资源开发与管理 60 是 考试
政府经济学 60 是 考试
组织理论研究 60 是 考试
行政管理学原著研究 60 是 考试
行政领导学研究 40 否 考查
选
修
课
行政法与行政诉讼法 40 否 考查
非盈利机构财务管理 40 否 考查
行政决策理论与实践 40 否 考查
中国古代行政管理思想研究 40 否 考查
西方行政学说史 40 否 考查
中国政府机构与运行过程 40 否 考查
中国社会经济与科技教育政策研究 40 否 考查
行政管理与创新思想研究 40 否 考查
办公自动化研究 40 否 考查
六、教学实践
本专业具有很强地实践性,结合专业课程的学习和专题研究,拟于第二学年的寒暑假和第三学年的第一学期安排研究生到各级党政机关进行业务实习,并结合专题进行调查研究。在第三学年的第二学期进行教学实习,在导师指导下为本科生讲基础课二至三周。
七、学位论文
1 第三学年为撰写学位论文时间。
2 帮助学生选择学科前沿领域的论文课题,重视开题报告,注意论文的创新性和先进性。
3 指导教师对论文初稿提出反复修改意见,于毕业前2月左右论文定稿。
4 学位论文评审和答辩程序,严格按国家规定办理,以保证学位论文质量。
自学行政管理专业,首先必须树立起正确的指导思想。实在地说,许多报考此专业的同志是想通过一段时期的自学获取一张大专文凭,功利性的文凭动力是很强的,这无可厚非。但若仅仅以此为动力,则在自学中易陷入听信小道消息乃至流言蜚语,希图走捷径并猜题押宝的泥潭。
这样一来,
一会导致自身的学习失去有序性,杂乱、零碎、无章法。
二会损害自身健康的自学心理。特别是在这样做了而考试又失败了若干次后,会恍惚不安,怀疑自身的能力,或更加希冀于投机取巧,甚至怨天尤人。
第三,这种做法本身背离了现行自学考试所采用方法的内在要求,所以失败率较高。众所周知,现行自学考试,均采用题库的方法,分国家级题库和省级题库两种。不论哪一级题库,对于课程内容的覆盖率都是很高的。它客观上要求考生应在全面系统学习的基础之上突出课程重点,才能学好、考好。这也是采用题库方法考试的目的之一。综上所述,仅以文凭为动力并进而采取不恰当的自学方法实不足取,这从根本上动摇了学好、考好的可能性。因此,我认为除了考虑文凭之外,自学行政管理专业的考生还应当从真正地、扎实地学到一点东西、提高自身的业务素质和完善自身的专业知识结构出发。这二者并不矛盾,是统一的,以后者作为前者的基础,则前者必定实现;反之,以前者作为后者的基础,则两者可能均落空。其次,自学行政管理专业必须树立起坚定的信心,这一点对于自学者来说特别重要。因为,固然存在着一些每门课均一次通过的考生。但大多数考生在考试中都会经历若干次失败。面对失败,有的考生会灰心丧气、情绪低落,进而形成一种对考试惧怕、厌烦、反感而又不得不应付的定势心理。在此定势心理支配下上考场,必然影响记忆、思考和临场发挥,使得考试的失败率更高。长此以往,会陷入导致最终失败的恶性循环。实际上,行政管理专业专科段的课程亦不过区区十三门,其难度一般均不太大,只要自学的指导思想正确,自学方法得当,每个考生都应当乐观地自信自己必将达到目的。
行政管理专业专科段的十三门课程(1、哲学,2、政治经济学,3、大学语文,4、普通逻辑,5、自然科学基础,6、政治学原理,7、法学概论,8、行政管理学,9、国民经济管理,10、行政法学,11、管理心理学,12、市政学,13、社会调查理论与方法),从性质上分类,可分为基础课与专业课两大类。上述1-5为基础课,6-13为专业课。专业课中6-8为专业基础课。我建议考生在自学课程的安排上,
原则上应以此1-13的顺序循序渐进,不要随便、盲目地超越,以免给自学增加困难。马克思主义哲学是无产阶级的世界观和方法论,因而构成我们全部社会科学的理论基础,它的精神实质和基本原则贯穿于行政管理专业专科段的其余11门社会科学的课程之中。在此11门课程之中,要经常反复用到马克思主义哲学的原理、方法乃至大量的具体内容。例如,政治学原理中对国家、阶级、政党、领袖、国体、政体等许多范畴所展开的分析,其基本原理皆源于所讲行政管理的特点、作用、体制等等内容,其基本原理也来自于历史唯物主义。再如,行政管理学中所讲行政管理的特点、作用、体制等等内容,其基本原理来自于历史唯物主义。再如,管理心理学对于人际关系心理的分析、研究,更是大量地运用了辩证方法。虽也辅之以不少实证性的方法。但实证性方法所获取的结果也只是反映了社会心理的辩证状况。因为主观上的辩证思维只是客观事物矛盾运动的反映。马克思主义政治经济学也是我们社会科学的理论基础之一,其精神实质与主要原则也贯穿于许多社会科学的课程之中。政治学原理、国民经济管理、市政学等课程中就多次再现或用上了马克思主义政治经济学的若干基本内容。大学语文与普通逻辑两门课,是学习社会科学的工具性基础课。读书、解题、思考、写作,都必须遵循一定的思维规律,普通逻辑(形式逻辑)就是这种规律的理论总结与体现。尽管我们在日常生活、学习、工作中,已经不自觉地服从着一定的思维规律,但一,逻辑错误仍然是随处可见的,这些错误引起了不少学习上的困难与麻烦,大大降低了学习的效率。二,感觉到的东西,我们常常不能深刻地理解它;而理解了的东西,我们则可以更加深刻地感觉到它。这就是形式逻辑的威力--它能指引我们自觉地遵循思维的客观规律,大大提高学习的效率。此外,读书、解题、思考、写作,都必须具备一定的文字理解与操作能力。虽说我们在日常的生活、工作、学习中大量地使用着语言文字,但一,往往还不能对语言文字运用自如以完成学习和工作中的任务。二,自学大专课程,特别是社会科学课程,无疑对文字的理解与使用能力提出了更高的要求。大学语文一课就是为了使考生具备相应的能力而设置的。它通过对考生进行比较严格、规范的训练,使考生逐步地形成能适应自学要求的语言文字能力。自然科学基础成为社会科学的基础课程之一是由两个因素导致的:一、科学技术日益成为生产力发展、社会进步的主导因素,其作用与影响遍及整个社会。在现代社会中,一个干部要履行好自己的职责,不具备一定的科学技术知识是绝对不行的,扫除"科盲"首先必须从干部队伍扫起。二、当代社会科学特别是管理科学发展的主要趋势之一,就是文理科交相渗透,大量自然科学的理论、方法渗透进了社会科学诸学科之中。如:政治学原理要进行政治系统分析。行政管理学、国民经济管理、管理心理学、社会调查理论与方法等课程均引进了系统科学的理论与方法以及一定的数学、统计方法。在八门专业课中,政治学原理、法学概论和行政管理学构成专业基础课。行政管理乃政府对国家及社会事务进行的管理。其活动具有很强的政治性,属于国家政治活动的范畴。作为对此进行研究的行政管理学无论在逻辑上还是在实际上,都属于政治学的一个分支学科。因此,行政管理学理所当然地以政治学原理作为它的理论前提与基础。同时,行政管理学也是其它专业课的基础。如:国民经济管理主要讲的是政府如何管理国民经济,包括原则、制度、方法等等,这在实质上属于经济行动的范畴,是行政管理学基本理论的运用与展开。再如:市政学讲的是城市行政管理问题。这在根本上属于地区行政的范畴,当然也是行政管理学基本理论的又一运用与展开。现代国家、社会的标志之一,就是法制化。法制化程度的高低是国家、社会现代化程度高低的量标之一。国家的一切政治、经济活动,均应法制化;依法行政是现代行政管理的基本原则之一。由此,研究"法"的法学概论课程也构成了行政管理专业的专业基础课之一。综上所述,行政管理专业专科段的十三门课程并不是人为任意设置的,它们之间存在着密切的内在联系。考生应当把握好学习各门课程的顺序和衔接。否则,基础的知识未掌握先进入专业课的学习,必然会因基础知识不足产生理解、记忆、思考上的许多困难。我建议:应当首先学习基础课(5门),然后学习专业基础课(3门),最后学习专业课(5门)。在5门专业课的学习上,可以任意确定先后顺序。如此循序渐进,必能事半功倍。
行政管理专业专科段的十三门课程按特点分类,亦可分为两类。第一类是演绎性较强、抽象程度较高的课程。所谓演绎性较强,即全课程采用范围演绎的方式展开其体系,内在的逻辑关联性强。概念、定理可一个个顺着推导出来。所谓抽象程度高,即课程所讲授内容与客观实际不存在较直观的反映、对应性。而是一种对客观实际的普遍一般的概括。如哲学、政治经济学、普通逻辑、自然科学基础、政治学原理、法学概论、管理心理学即属于这一类。第二类是实证性较强,离散程度较高的课程。所谓实证性强,即全课程的内容大多为客观实际的直接描述,与客观实际存在着较直观的反映、对应关系。全课程的不少原理建立于客观实际的直接证明的基础之上,而不依赖于客观实际的普遍一般性证明。所谓离散程度较高,即全课程范畴体系的内在关联性不太强,各章甚至可以相对地独立,乃至给人们一种表象上的"拼凑感"。余下的六门课程即属于此类。学习这两类课程,在方法上有一定的不同之处。学习第一类课程的关键是要掌握好初始章节、初始范畴,即全课程的开头。这是全课程的逻辑起点,真正理解并掌握了,据此类课程特点,下面就能较顺利地沿逻辑而展开,同时也便于记忆。按此方法学习此类课程,许多内容可以从逻辑上推出来,一般是不需死记硬背的。如:学习政治经济学,关键的关键在于要掌握劳动价值论,特别是劳动二重性学说。马克思自己也说过,劳动二重性学说是理解他的全部政治经济学理论体系的枢纽。以后的剩余价值理论、社会再生产理论、生产价格理论等,都是从劳动价值论中演绎发展而来的。再如:学习哲学,必须首先掌握好世界的物质性、物质精神关系、运动、时空等初始范畴和内容,后面的内容,均从此推导展开。学习第二类课程的关键是要在思维上密切地联系理论与实际。这也是由此类课程的特点决定的。在学习此类课程时,应不断地反复地将理论与实际相对照,应当多想多问:实际如何?理论是如何概括描述的?这样概括、描述准确吗?如此,在理论与实际的反复相互映射中,即能更好地理解课程内容,加深印象,强化记忆。如学习行政管理学,国民经济管理等课程,均可如此把握之。必须指出,上述分类只是相对的,并不是说在第一类课程中就完全没有实证性、离散性的因素。不论学习哪一类课程,都应将通读教材与重点把握有机地结合起来,即将全面系统的自学与突出重点的学习有机结合起来。通读教材的目的有三:一,从整体角度把握全课程,了解全课程到底有哪些内容,是怎样逐步展开的,篇章结构及章节衔接状况。对一门课程有一个总体的印象与认识至关重要,它会帮助你认识课程内容的有机联系性,而联系是记忆的前提和重要方法之一。二,发现并消灭疑难问题。全面系统学习,发现并消灭疑难问题,也就消灭了学习和理解上前后衔接的困难,在实质上也就掌握了全课程内容。三,发现并把握重点。重点是客观的,人为确定的重点也是以客观重点为依据的,基本上不会有人硬将枝节问题列为重点问题,确定重点的标准一般有三:基本原理、每章节的主要内容即紧扣章节中心的内容、疑难问题。在通读教材的基础上突出重点,有助于深化理解全课程,而理解也是记忆的前提与重要方法之一。
自学行政管理专业专科段的十三门课程,原则上应当立足于指定教材和考试大纲。有的教材还配有自学指导书,可作参考。将大纲和教材"吃透",就意味着已经取得了成功。切忌离开大纲与教材去到处搜寻什么"复习资料"、"参考资料"一类的东西。当然,如已将大纲全面掌握了,也可以读些有关的参考书籍和资料,以开拓视野,活跃思维。但对于初学者来说,教材和大纲是基础,所有的学习都应当围绕于此,服务于此。
综上所述,自学行政管理专业专科段的广大考生,只要树立起正确的自学指导思想和坚定的信心,根据各课程的有序性和内在联系性循序渐进地进行自学,针对各课程的不同特点在自学中采取相应不同的方法。在理解和联系的基础上进行记忆并立足于指定教材和大纲,以这些为基础,再辅之以一定的社会助学,就一定能够取得完满的自学成果
⑽ 包万超的学术论著
著作:
1.包万超著:《行政法与社会科学》,商务印书馆,2011年4月版。
2.包万超著:《宪法原理》,法律出版社,2013年3月版。
3.包万超著:《儒教与宪政》,商务印书馆,2013年3月版。
4.张千帆、包万超、王卫明著:《司法审查制度比较研究》,译林出版社,2012年1月版。
论文:
1.包万超:“宪政转型与中国司法审查制度”,《中外法学》2008年第6期。
2.包万超:“面向社会科学的行政法学”,《中国法学》2010年第6期。
3.包万超:“公共选择理论与实证行政法学的分析基础”,《比较法研究》2011年第3期。
4.包万超:“论法治政府的标准及其评估体系”,《湖南社会科学》2013年第2期。
5.包万超:“大一统与儒教宪政的君主专制”,《学海》2013年第2期。
6.包万超:“天人合一与儒教宪政的哲学基础”,《学术研究》2013年第3期。
7.包万超:“平衡立法与公共选择”,《学习与探索》2013年第3期。
8.包万超:“行政诉讼法的实施状况与改革思考——基于《中国法律年鉴》(1991-2012)的分析”,《中国行政管理》2013年第4期。
9.包万超:《作为严格社会科学的行政法学》,载于《法制日报》,1999.12.19(上篇),1999.12.26(中篇),2000.1.9(下篇)
10.包万超:《实证行政法学与当代行政法学的基本难题》,载于《南京大学法律评论》,2000年秋季卷
11.包万超:《阅读英美行政法的学术传统》,载于《中外法学》,2000年第4期,《中国社会科学文摘》转载,2000年第6期
12.包万超:《行政法平衡理论比较研究》,载于《中国法学》,1999年第2期,《中国社会科学文摘》转载,2000年第1期
13.包万超:《转型发展中的中国行政指导研究》,载于《行政法论丛》,1998年第1卷
14.包万超:《英国行政法治之路》,载于应松年、袁曙宏(主编):《走向法治政府:依法行政理论研究与实证调查》,法律出版社,2001
15.包万超:《儒教与新教:百年宪政建设的本土情结与文化抵抗》,载于《北京大学法律评论》,1999,第1卷第2期
16.包万超:《设立宪法委员会和最高法院违宪审查庭并行的复合审查制--完善我国违宪审查制度的另一种思路》,载于《法学》,1998年第4期]
17.包万超:《论司法公正中的法官与经济人》,载于《法学杂志》,1998,第5期
18.包万超:《宪政:中国的困惑与选择--从传统的国民主体意识谈起》,载于《北京大学研究生学刊》,1995,第4期
19.包万超:《行政法治的精神与制度》,载于《政府法制》,1996,第4期
20.包万超:《民告官:中国的现状、困惑与改革》,载于《政府法制》,1996,第5期
21.包万超:《行政协调的法律障碍及其对策研究》,载于《学术界》,1995,第3期
22.包万超:《行政法与公共选择--论建立统一的行政法学实证理论》(2001届博士论文)
23.包万超:另在《法制日报》、《人民法院报》、《中国书评》、《比较文学通讯》等报刊上发表《重读戊戌变法》、《无知与自由--读哈耶克<法律、立法与自由>》、《评布坎南<立宪秩序的经济学和伦理学>》、《法学教科书的一个学术范本--评张千帆<西方宪政体系(上册)·美国宪法>》、《违宪审查面临合法性与技术性挑战》、《法官与经济人假设》、《民主的底线》、《宪政与人性》、《法官与宪法》等宪法行政法学评论和随笔若干。