行政法要义

㈠ 山东政法学院有哪些专业可以专升本

1、专业：经济法原理与实务、犯罪学、刑事诉讼法原理与实务、经济法学、民事诉讼法学、民法学、刑法学、刑事诉讼法学、国际经济法原理与实务
2、专本共上五年
3、1+3专业：法理学要义、法理学基础、狱政管理学、民事案例研究、行政法案例研究、商事案例研究、外国法制史、刑事案例研究、中国法制史、西方法律思想史、经济法案例研究、中国法律思想史。
山东政法学院（Shandong University of Political Science and Law）简称山政，始建于1955年7月，位于山东省会城市济南，是中华人民共和国教育部批准成立、山东省人民政府领导、山东省教育厅主管的以法学为特色和优势，兼有管理学、经济学、文学、工学等五个学科门类协调发展、具有鲜明特色的省属高等院校。
属于“全国政法干警招录培养体制改革试点院校”和首批“山东省教育信息化试点单位”，也是山东省唯一一所政法类院校。

㈡ 关于自考行政法学的问题

概念

信赖保护原则是指行政管理相对人对行政权力的正当合理信赖应当予以保护，行政机关不得擅自改变已生效的行政行为，确需改变行政行为的，对于由此给相对人造成的损失应当给予补偿。

信赖保护原则来源
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信赖保护原则来源于民法的诚信原则。诚信原则要求民事主体双方行使权利、履行义务要以诚相待。西方民事主体之间的商品交换的历史始于古希腊、古罗马，中兴于13世纪左右，直到近代发展为高度发达的市场经济。诚信原则经过岁月洗礼，已发展成为一套成熟的市场经济的信用制度，如个人信用制度。随着诚信制度在经济领域中的发展完善，行政管理的诚信制度也在逐渐形成，信赖保护原则就是诚信原则在行政管理体制运用的重要体现。这个原则被移植到现代行政法，成了许多法治国家行政管理的重要原则。

信赖保护原则二战后在联邦德国首先得到发展，现已成为许多国家行政法的一项重要原则。信赖保护原则的基础是公众对自己国家及国家权力的信任，这种信任是公众安全性和其工作、生活行为有明确预期的基本前提。行政许可法第8条体现了信赖保护原则。“公民、法人或者其他组织依法取得的行政许可受法律保护，行政机关不得擅自改变已经生效的行政许可。”“行政许可所依据的法律、法规、规章修改或者废止，或者准予行政许可所依据的客观情况发生重大变化的，为了公共利益的需要，行政机关可以依法变更或者撤回已经生效的行政许可。由此给公民、法人或者其他组织造成财产损失的，行政机关应当依法给予补偿。”

信赖保护原则要求政府遵守和履行承诺，不能出尔反尔，说话不算数，不得擅自改变已经生效的行政行为。政府不能以政策变化、工作失误或经验不足为由随意收回、变更或撤销已经做出的承诺。信赖保护原则的基础是公众对国家和国家权力合法性的信任，这种信任是政府维护公共安全、社会稳定的重要条件。这种信任应受到保护。公众信任如果不能受到保护，公民权利、公共秩序乃至整个社会都会处于不稳定、无序、多变的状态。

行政管理中的信赖保护主要包括以下几方面内容：
一是，行政相对人基于对行政机关行政行为合法性与有效性的信赖而与行政机关合作，这种对行政机关的信赖应当受保护。
二是，行政相对人因行政机关的行政行为而获得的利益，应当受到保护。行政机关不能随意撤销自己的行政行为。一旦因撤销行政行为而给行政相对人造成损失，应当承担责任，否则行政机关将逐渐失去公众的信赖。
三是，如有第三人因为不知道行政行为有瑕疵而与行政相对人发生某种法律关系，由于行政机关对相对人授益行为而给第三人带来的利益，也应当受到保护。
四是，如果行政相对人怀有主观恶意，从行政机关取得授益行为而获得的利益则不受保护。

行政法中这些信赖保护的规则

具体体现在行政许可制度上有两个方面内容：一方面是行政机关做出行政许可的决定给被许可人带来利益，行政机关不得随意撤销该项许可，如果遇有必须撤销行政许可的情形，行政机关在撤销许可时，如果被许可人基于信赖行政许可决定的合法性，投入人力、物力、财力开展了生产经营活动，因行政许可的撤销而产生的损害，行政机关应当予以赔偿。赔偿额应当以被许可人受到的实际损失为限。另一方面，被许可人以欺骗、贿赂等不正当手段取得行政许可，不受信赖保护原则保护。这种由于以欺骗、贿赂等不正当手段取得行政许可，其行为本身就违反了信赖保护原则，被许可人由于取得行政许可而获得的利益自然不受保护。行政机关依法撤销被许可人取得的行政许可，即使对被许可人造成损害，也不应当予以赔偿。

信赖保护原则的作用
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（一）有利于全面保护行政相对人的合权益信赖保护原则要求有权机关应保护行政相对人因信任行政主体的合法性、正当性、权威性而无过错参与其实施的授益性、合意性、指导性等行政行为所期望得到的合法和合理利益。这种观念涵盖了行政合法性原则、行政合理性原则保护行政相对人权益的要义，并突出了诚实信用原则未彰显的保护行政相对人可期望的合法或合理权益的内容。更有意义的是，为立法者规制自由裁量权，维护行政相对人的合法权益，提供了科学的思路；为-运作行政权力，高度负责，依法行政，阐明了要旨；为司法者立足公共利益的最大化，全面衡平公共利益与个体利益，确立了可行的准则。

（二）有利于营造“诚信政府”，改善人们与政府的关系，提高行政效率信赖保护原则侧重于保护无过错行政相对人对行政机关的信赖，并通过法律救济的方式，确保这种合法或合理利益的实现。就是通过严格要求行政机关对其行为负责，以此迫使行政机关真诚守信，使行政机关认识到其使命是立足于公共利益，为人民利益服务的。行政机关与行政相对人之间不是对立的关系，而应是信任与合作的关系。增强二者的信任与合作，减少行政活动中的冲突与摩擦，提高行政效率，才是现代行政的精神。

（三）有利于营造“责任政府”，规制行政权，坚持依法行政信赖保护原则不但要求行政机关对违反法律规定的行为负责，还要求其对不合理的行为负责。此原则不仅规范和制约羁束性行政权，还规范和制约自由裁量性行政权，从而使行政机关对其行为全面负责，以消除不合法、不合理的行政管理特权。促使行政机关既在形式上依法行政，又在实质上依法行政。

㈢ 华东政法法律考研

华东政法大学
2009年招收攻读硕士学位研究生招生简章

二、招生人数、学制及学习方式
我校 2009 年拟招收攻读硕士学位研究生约 850 名（含统考生、联考生、推荐免试生），具体招生人数以当年国家下达的招生规模为准。学习方式为全日制，学制三年，学习期限可延长到五年。

三、报考条件
1 、热爱祖国、遵纪守法、品德良好、身体健康、年龄不超过四十周岁的应届本科毕业生和往届本科毕业生。
2 、同等学力考生的报考条件： A 、获得国家承认的高职高专学历后，经两年或两年以上（ 2007 年 9 月 1 日以前毕业）； B 、通过大学英语四级考试（ 425 分以上）或者取得普通高校专升本或自学考试本科六门以上主干课程合格证书（由本科院校教务处或自学考试部门盖章证明）。
3 、对国家承认学历的本科结业生、成人高校应届本科毕业生（不含自考生和网络教育学生），按上述同等学力的报考条件报考。
4 、法律硕士专业学位只招收非法学专业毕业的考生（下列 13 个专业不得报考：法学、经济法、国际法、国际经济法、劳动改造法、商法、公证、法律事务、行政法、律师、涉外经济与法律、知识产权法、刑事法）。
5 、已获得硕士学位或博士学位的人员，只能报考委托培养或自筹经费的硕士生。
6 、在校研究生、国防生报考需征得所在学校同意。

四、报名办法
硕士研究生招生入学考试采用网上报名与现场确认相结合的方式进行。
1 、网上报名 考生在网报时间内（ 10 月 10 日— 31 日）通过互联网登录到“中国研究生招生信息网”（网址： http://www.yz.chsi.com.cn ），按报名网站的提示和要求如实填写本人报名信息，选择方便的报考点。考生必须在相应的栏目内正确填写所报考专业的研究方向、选考科目及其对应的代码。
2 、现场确认 考生在现场确认时间内（ 11 月 10 日— 14 日）携带本人的身份证（或军官证）、本科毕业证书（应届生凭学生证，同等学力者提供相关材料）确认报考资格，并办理交费和现场图像采集等手续。 在上海参加入学考试的考生到华东政法大学进行现场确认，在外地参加入学考试的考生到各省（市、自治区）高校招生办公室指定的报名点进行现场确认。
3 、如考生在报名时采取弄虚作假手段而取得报考、录取资格的，一经查实，即按有关规定取消其报考、录取资格。

五、考试
1 、入学考试分初试和复试。
2 、考试时间由教育部在当年招生通知中规定（具体时间详见准考证）。
3 、考试地点由报名点另行通知。
4 、全国统考的初试科目：政治理论、外国语和两门业务课（详见招生目录）。其中政治理论、外国语、数学的考试大纲由教育部制订并由教育部统一命题，其余的业务课由学校自行命题（学校提供考试参考书目或大纲）。各科的考试时间均为 3 小时。政治理论、外国语满分各 100 分，两门业务课满分各 150 分。
5 、法律硕士联考初试科目：政治理论、外国语、专业基础（含刑法、民法）专业综合（含法理、宪法、中国法制史）。其中政治理论、外国语使用全国统考试卷，两门业务课的命题由教育部考试中心承办。
6 、复试办法和程序一般在 4 月中旬公布，复试主要考核考生的专业知识掌握程度、综合素质能力和创新精神。复试采取差额复试，方式为笔试和口试相结合。外语听力和口语测试在复试中进行，成绩计入复试总成绩。
7 、除“法律硕士联考”的同等学力考生外，其他以同等学力资格（以报名时为准）报考的考生，在复试时须加试两门所报专业的本科主干课程。

六、调剂
初试成绩符合教育部复试基本要求，但因招生名额限制无法复试的考生，可以申请调剂。调剂复试的具体要求均以初试结束后教育部发出的当年录取工作通知的规定为准。届时，考生可通过“中国研究生招生信息网”调剂服务系统填写报考调剂志愿。

七、体格检查
考生复试时按规定到指定的二级甲等以上（含二级甲等）医院进行体格检查。

八、录取
1 、按照“德智体全面衡量、择优录取、保证质量、宁缺毋滥”的原则，根据国家下达的招生规模、考生入学考试的成绩（含初试和复试）并结合其平时学习成绩和思想政治、业务素质以及身体健康状况择优确定录取名单。
2 、录取类别分为计划内（非定向、定向）、计划外（自筹经费、委托培养）等形式。录取前，定向、委托培养的考生需单位、学校和考生三方之间签署培养合同，入学时其人事档案、户口等关系不转入学校；非定向、自筹经费的考生需签署录取协议书，入学时其人事档案必须转入学校，户口可按需要同时迁移。

九、培养费用
产业经济学、政治学理论、马克思主义中国化研究、思想政治教育、行政管理、社会保障六个专业对录取为国家计划内硕士生每学年收取学杂费 5000 元，国家计划外委托培养和自筹经费硕士生每学年收取培养费 8000 元。 民商法学、经济法学、环境与资源保护法学、国际法学、法律硕士五个专业对录取为国家计划内硕士生每学年收取学杂费 7000 元，国家计划外委托培养和自筹经费硕士生每学年收取培养费 10000 元，其他法学各专业上述费用分别为 6000 元和 9000 元。

十、毕业生就业
定向或委托培养硕士研究生，毕业后均回原定向或委托单位。 非定向和自筹经费硕士生毕业时与用人单位采取“双向选择”的方式，落实就业去向，学校负责办理就业派遣手续。

十一、其他
1 、学校为研究生设立“助教、助研、助管”等三助岗位，研究生可通过自己的工作获得相应的津贴。学校为在校生设立多种奖学金，为困难学生设立困难补助和银行贷款等，资助研究生完成学业；学校另设新生奖学金，对被录取的第一志愿的优秀硕士研究生，给予奖励。
2 、我校所有专业均可接收推荐免试研究生，接受推免生的人数不超过我校当年招生计划总数的百分之十。
3 、有关招生信息请随时关注我校研究生招生主页 www.law.ac.cn ，如有变动，以报名期间研究生招生办公室公布的信息为准。

十二、联系方式
地址：上海市长宁校区万航渡路 1575 号 17 号楼 103 室
联系部门： 研究生招生办公室
邮政编码： 200042
电话： 021 － 62071672 62071561 62071605
传真： 021 － 62071672
email ： [email protected]

2009 年硕士研究生招生入学考试科目

专业代码、名称及研究方向
人数
考试科目
备注

020205 产业经济学
1 1
① 101 政治理论② 20 1 英语③ 303 数学三④ 801 经济学
各专业的招生人数以当年国家下达的招生规模为准（下同）。

030101 法学理论
1 8
① 101 政治理论② 20 1 英语③ 601 法学理论④ 802 法学综合
802 法学 综合（含法理学、法律史、宪法学、 刑法学、民法学、诉讼法学、经济法学 ）。

030102 法律史

01 中国法制史

02 中国法律文化

03 外国法制史

04 西方经济法制史
24

① 101 政治理论② 20 1 英语或 202 俄语或 203 日语③ 602 法律史④ 802 法学综合

030103 宪法学与行政法学

01 中国宪法

02 行政法学

03 立法学

04 教育法学
3 0
① 101 政治理论② 20 1 英语③ 603 宪法学与行政法学④ 802 法学综合

030104 刑法学

01 刑法学

02 犯罪学

03 青少年犯罪研究
65

① 101 政治理论② 20 1 英语③ 604 刑法学④ 802 法学综合

030105 民商法学
9 4
① 101 政治理论② 20 1 英语或 203 日语③③ 605 民商法学④ 802 法学综合

030106 诉讼法学

01 刑事诉讼法

02 民事诉讼法

03 刑事侦查学
55

① 101 政治理论② 20 1 英语③ 606 诉讼法学④ 802 法学综合
606 诉讼法学包括① 刑事诉讼法 ② 民事诉讼法 ③ 刑事侦查学。

报考刑事诉讼法、民事诉讼法方向的考生均选考 ① 刑事诉讼法 ② 民事诉讼法

报考刑事侦查学方向的考生选考 ① 刑事诉讼法 ③ 刑事侦查学。

030107 经济法学

01 经济法

02 商法

03 劳动法
94

① 101 政治理论② 20 1 英语或 203 日语③ 607 经济法学④ 802 法学综合

030108 环境与资源保护法学
1 2
① 101 政治理论② 20 1 英语③ 608 环境法学④ 802 法学综合

030109 国际法学
9 2
① 101 政治理论② 20 1 英语或 203 日语③ 609 国际法学④ 802 法学综合
报考日语语种的考生需通过大学英语四级考试。

★ 030120 司法鉴定

01 法医

02 物证技术

03 司法会计

04 计算机与声像资料鉴定

20

① 101 政治理论② 20 1 英语③ 610

司法鉴定④ 803 法学综合 （ 鉴定）

803 法学综合 （鉴定）包括：①《法学概论》、②《刑事诉讼 法学》、③《民事诉讼法学》、④《诉讼证据法学》

该专业与司法部司法鉴定科学技术研究所联合培养。 有医学、计算机等理工科专业背景或相关工作经验的考生优先，本专业同时招收委培生。司法会计方向需有会计相关专业背景，复试时加试一门专业课。计算机与声像鉴定方向复试时加试一门专业课《计算机网络》。

★ 030121 知识产权
2 2
• 101 政治理论② 20 1 英语或 203 日语③ 611 知识产权法学④ 804 法学 综合（ 知产）
804 法学 综合（ 知产）包括 ①法学基础（含宪法学、行政法与行政诉讼法学、民事诉讼法学）；②专业基础（民法学、普通物理、普通化学任选其一）。同等条件下 有法语背景的优先。

030201 政治学理论
7
① 101 政治理论② 20 1 英语③ 612 政治学原理④ 805 行政学原理

030503 马克思主义中国化研究
7
① 101 政治理论② 20 1 英语③ 613 毛泽东思想、邓小平理论和“三个代表”重要思想概论④ 806 马克思主义 基本原理

030505 思想政治教育
7
① 101 政治理论② 20 1 英语③ 614 思想政治教育学原理 ④ 807 思想道德修养与法律基础

120401 行政管理
1 8
① 101 政治理论② 20 1 英语③ 615 公共管理学④ 805 行政学原理

120404 社会保障
1 2
① 101 政治理论② 20 1 英语或 203 日语③ 616 社会保障学④ 808 劳动法与人力资源管理
808 劳动法与人力资源管理（含劳动经济学、劳动法、人力资源管理） 。

030180 法律硕士
2 20
① 101 政治理论② 201 英语或 202 俄语或 203 日语 ③ 398 法硕基础④ 498 法硕综合

研究生入学考试参考书目

020205 产业经济学 : 《西方经济学》高鸿业主编，中国人民大学出版社 2004 年版（第三版）；《现代西方经济学简明教程》尹伯成主编，复旦大学出版社。

030101 法学理论 : 《现代西方法理学》沈宗灵主编，北京大学出版社 1992 年版；《法理学导论》徐永康主编、顾亚璐副主编，北京大学出版社 2006 年版；《法理学专论》徐永康主编、苏晓宏副主编，北京大学出版社 2008 年版。

030102 法律史 : 《 中国法制史》王立民主编，上海人民出版社 2003 年版；《中国法律制度史》丁凌华主编，法律出版社 1999 年版。 《外国法制史》（第四版）（ 21 世纪法学规划教材）何勤华主编，法律出版社 2006 年版；《外国法制史》何勤华、李秀清主编，复旦大学出版社 2002 年版。

030103 宪法学与行政法学 : 《宪法学教程》殷啸虎主编，上海人民出版社 2005 年版；《行政法与行政诉讼法学》沈福俊、邹荣主编，北京大学出版社 2007 年版。

030104 刑法学 : 《刑法学》刘宪权主编，上海人民出版社 2008 年版；《中华人民共和国刑法》及其补充修改规定。

030105 民商法学 : 《民法学》（高等政法院校规划教材）彭万林主编，中国政法大学出版社；或《民法学》高富平主编，法律出版社 2008 年版；《婚姻家庭继承法学》许莉主编，北京大学出版社 2006 年版；近两年中国人民大学书报资料中心编辑出版的复印报刊资料；《商法学》（高等政法院校教材）覃有土主编，中国政法大学出版社 2006 年版；或《商法教程》（第二版）顾功耘主编，上海人民出版社、北京大学出版社 2006 年版。

030106 诉讼法学 : 《刑事诉讼法学》（修订版）叶青主编，上海人民出版社 2004 年版；《刑事诉讼法学教学研究资料汇编》（第一辑 2000—2005 年）叶青主编，北京大学出版社 2007 年版；《民事诉讼法学》江伟主编，复旦大学出版社 2005 年版；《民事诉讼法案例与图表》叶青主编，法律出版社 2006 年版。《诉讼证据法学：指引、案例与文献》叶青主编，北京大学出版社 2007 年版；《侦查学》杨正鸣主编，中国方正出版社 2007 年版；《侦查学原理》杨正鸣主编，中国方正出版社 2007 年版。

030107 经济法学 : 《经济法教程》（第二版）顾功耘主编，上海人民出版社、北京大学出版社 2006 年版；《商法教程》（第二版）顾功耘主编，上海人民出版社、北京大学出版社 2006 年版。

030108 环境与资源保护法学 : 《环境保护法学》（第四版）韩德培主编，法律出版社 2003 年版；《环境法原理》吕忠梅主编，复旦大学出版社 2007 年版；《自然资源法学》张梓太主编，北京大学出版社 2007 年版；《生态主义法哲学》郑少华著，法律出版社 2002 年版。

030109 国际法学 : 《国际公法学》（第二版）王虎华主编，北京大学出版社、上海人民出版社 2006 年版；《国际私法学》丁伟主编，上海人民出版社 2004 年版；《国际经济法学》朱榄叶主编，北京大学出版社 2005 年版；近两年人大复印资料《国际法学》。

★ 030120 司法鉴定： 《 中国司法鉴定制度研究》杜志淳主编，中国法制出版社 2002 年 4 月第 1 版；司法鉴定相关法律法规（截至 2008 年 10 月 1 日 之前）；《法医学》闵银龙主编，中国法制出版社 2007 年 2 月第 1 版；《物证技术学》徐立根主编，中国人民大学出版社 1999 年 5 月第 2 版第 1 次印刷。《法学概论》（第十版），吴祖谋 李双元主编，法律出版社， 2007 年版；《刑事诉讼法学》（修订版）叶青主编，上海人民出版社 2004 年版；《民事诉讼法学》江伟主编，复旦大学出版社 2005 年版；《诉讼证据法学》叶青主编，北京大学出版社 2006 年版。

★ 030121 知识产权： 《宪法学教程》殷啸虎主编，上海人民出版社 2005 年版；《行政法与行政诉讼法学》俞子清主编，法律出版社 2001 年版；《民事诉讼法学》江伟主编，复旦大学出版社 2005 年版；《民法学》高富平主编，法律出版社 2005 年版，或《普通物理学》黄新民主编，南京大学出版社 2005 年版，或《普通化学》马家举主编，化学工业出版社 2003 年版；《知识产权法学》吴汉东主编，北京大学出版社 2005 年版。

030201 政治学理论 : 《政治学基础》王浦劬主编，北京大学出版社 2006 年版；《政治学概论》孙关宏主编，复旦大学出版社 2003 年版；《公共行政学》张国庆主编，北京大学出版社 2007 年版；《行政管理学》张永桃主编，高等教育出版社 2003 年版。

030503 马克思主义中国化研究 : 《毛泽东思想、邓小平理论和 “ 三个代表 ” 重要思想概论》高等教育出版社 2007 年版；《马克思主义基本原理概论》高等教育出版社 2007 年版。

030505 思想政治教育： 《思想政治教育学原理》陈秉公著，高等教育出版社 2006 年版；《思想政治教育学原理》（面向 21 世纪）课程教材，邱伟光、张耀灿主编，教育部社会科学与思想政治工作司组编，高等教育出版社 1999 年 7 月第 1 版；《思想道德修养与法律基础》（ 2008 年修订版），高等教育出版社 2008 年 2 月第 3 版。

120401 行政管理 : 《行政管理学概论》第二版，张国庆主编，北京大学出版社 2000 年版（近年来印刷的版本均可）；《行政管理学》（面向 21 世纪课程教材，或者类似教材）张永桃主编，高等教育出版社 2005 年版；《公共管理学》黎民主编，高等教育出版社 2003 年版；《公共管理学》（或者类似教材）第二版，陈振明主编，中国人民大学出版社 2003 年版。

120404 社会保障 : 《社会保障学》郑功成著，商务印书馆 2000 年版；《社会保障法论》方乐华著，世界图书出版社 2001 年版；《劳动关系的法律调整机制》董保华著，上海交通大学出版社 2001 年版；《人力资源管理概论》董克用、叶向峰编著，中国人民大学出版社 2003 年版；《劳动经济学》曾湘泉主编，复旦大学出版社 2003 年版。

030180 法律硕士 : 《法律硕士专业学位研究生联考考试指南》第八版，全国法律硕士专业学位教育指导委员会组编，曾宪义总主编，中国人民大学出版社 2008 年版；《 2008 年法律硕士专业学位研究生联考考试大纲》教育部高校学生司、国务院学位委员会办公室、司法部法规教育司联合制定，中国人民大学出版社 2008 年版。

▲ 802 法学综合我校提供法学综合课考试大纲。 法理学部分： 《法理学导论》徐永康主编、顾亚璐副主编，北京大学出版社 2006 年版，第二、四、六、九、十四、十五、十六章。

法律史部分： 《中国法制史》王立民主编，上海人民出版社 2003 年版，第二章第一、二 、三节，第七章第二、三、四节，第十三章第一、二、三节；《外国法制史》（第四版）何勤华主编，法律出版社 2006 年版，第三章、第十章。

宪法学部分： 《宪法学要义》殷啸虎主编，北京大学出版社 2005 年版，第五章。

刑法学部分： 《刑法学》刘宪权主编，上海人民出版社 2008 年版，第二章第二节、第三节、第四节，第四章第一节、第二节，第五章第一节，第七章第一节、第二节、第三节，第八章第一节、第二节、第三节，第九章第一节、第二节、第三节，第十章第二节、第四节，第十一章第二节、第三节、第四节、第五节，第十二章第二节、第五节，第十三章第二节，第十六章第二节、第三节，第十七章第二节、第三节、第四节、第五节、第六节，第二十四章第二节、第四节，第二十五章第二节，第二十八章第二节、第三节。

民法学部分： 郑云瑞著《民法总论》，北京大学出版社 2007 年出版，第二章第一节、第六章第五节、第八章第二节、第十章第六节。

诉讼法学部分： 《刑事诉讼法学》（修订版）叶青主编，上海人民出版社 2004 年版，第五章、第七章、第十五章；《民事诉讼法学》江伟主编，复旦大学出版社 2005 年版，第六章、第十二章。

经济法学部分： 《经济法教程》（第二版）顾功耘主编，上海人民出版社、北京大学出版社 2006 年版，第三章，第二十章，第二十一章；《商法教程》（第二版）顾功耘主编，上海人民出版社、北京大学出版社 2006 年版，第六章第二、三、四节，第九章第一、二、四节，第十四章第一、二节，第十六章第一、二、三节。

㈣ 英美法系国家为什么开始不承认行政法的存在

西方两大法系行政法基本原则之比较

行政法基本原则作为行政法的基本问题之一，历来为中外学者所关注。但对什么是行政法的基本原则及行政法的基本原则有哪些，西方各国的情况不尽相同，各学者也往往有不同的概括。在西方各国中，以法、德为代表的大陆法系和以英、美为代表的普通法系，被公认为是对世界影响最大的两大法系。这两大法系各具特点，对行政法基本原则的认识也有各自鲜明的特色。所以，这里主要以西方两大法系作为比较对象。通过对西方两大法系行政法基本原则的深入比较，我们可以从中探寻其所遵循的普遍性规律，以为我国行政法基本原则的确立提供有益的启示。

一 大陆法系-以法、德为代表的分析

（一）法国：行政法治与均衡原则

法国素有“行政法母国”之誉，它最先从理念上承认行政法是一个独立的部门法。法国也是欧洲大陆法系国家中的典型代表，其行政法的产生有着特殊的历史背景。概言之，法国资产阶级革命为法国行政法的产生提供了政治、经济、思想准备，大革命时期建立起来的独立行政法院制度直接标志着法国行政法的产生，并使以法国为代表的大陆法系之行政法院模式与英美法系之普通法院模式形成鲜明对比。正是伴随着法国资产阶级革命出现的法治国思想和独立行政法院制度的发展，在法国逐步产生和形成了行政法治原则和均衡原则，这两个原则被认为是法国行政法的基本原则。所谓行政法治原则，即政府行政活动必须遵守法律；法律规定行政机关的组织、权限、手段、方式和违法的后果。行政法治，作为法国行政法的基本原则，包含3项内容：第一，行政行为必须有法律依据。第二，行政行为必须符合法律。第三，行政机关必须以自己的行为来保证法律的实施。[1]

在法国，均衡原则（The Principle of Proportionality）是作为控制行政自由裁量权而出现的，它是“二战”后，法国行政法院对具体行政行为的监督逐渐强化的产物。但是，“均衡性”作为行政法院对于行政机关的具体行政行为进行司法监督或审查的原则，其含义目前仍没有一致的解释。大体说来，它是行政法院在行政机关具有自由裁量权或其他特殊情况下，在无法依据法律条文或其他原则对行政行为进行裁决的情况下，监督、审查、决定是否撤销一定行政行为的法律手段。它根据具体情况审查行政行为是否合理、行政决定是否适度，审查事实与法律适用是否一致。其根本要求是“合理均衡”。[2]

（二）德国：依法行政、比例与信赖保护原则

德国与法国并称为现代大陆法系的两大脊梁。法国在大陆法系中以民法的贡献最大，同时亦被誉为行政法的母国。但在公法学、特别是行政法学领域，后来居上的德国也形成了现代世界行政法体系中一股不可忽视的力量，对各国行政法影响极大。[3]在德国，对行政法及其基本原则产生最重要影响的因素是法治国思想。法治国的思想发轫于德国，法治国理念孕育着依法行政原则。而且随着法治国思想在德国从形式意义法治原则到现代实质意义法治原则的发展变迁，行政法基本原则也在法治主义由机械走向机动，行政权由消极走向积极的历史背景下逐步发展并完善，即由作为形式主义的依法行政原则过渡到实质主义的比例、信赖保护原则。

依法行政原则是法治国成立的最基本要素，其涵义是指行政活动必须接受议会法律的规制，必须置于法院的司法控制之下；行政活动违法的，必须追究行政机关的法律责任。对依法行政原则的具体内容，不同学者有不同的分析。德国行政法学创始人奥托。麦耶尔（Otto Mayer）认为，依法行政原则包括以下三项原则：第一，法律的规范创造力原则，即行政机关所制定的行政法规范是法律创造的；第二，法律优位原则，即法律对行政具有支配性地位，行政作用不得与法律相抵触；第三，法律保留原则，即一切行政作用虽非必须全部从属于法律，但基本权利的限制必须由法律规定。 [4]多数学者则认为依法行政原则包括两项内容，即法律优位原则和法律保留原则（principle of law reservation）。 [5]

比例原则，又称为均衡原则[6]或平衡原则[7]，是实质意义法治国原则的典范。它不但为现代条件下的干预行政提供了新的规范形式，而且有普遍的适用性。在行政法上，无论是制定普遍性规则的行政活动还是传统的行政行为，都应当接受该项原则的规范和制约，并以此判断它的合法性。[8]奥托。麦耶尔曾将比例原则誉为行政法中的“皇冠原则”。台湾学者陈新民教授认为，比例原则是拘束行政权力违法最有效的原则，其在行政法中的角色如同“诚信原则”在民法中的角色一样，二者均可称为相应部门法中的“帝王条款”。[9]一般认为比例原则是一个具有宪法位阶的法律原则，它滥觞于19世纪警察国家时期，渊源于“法治国家理念及基本人权之本质”，通过联邦宪法法院的判决逐步成为限制行政权的有效手段。它具体包括三个子原则： 第一，行政措施对目的的适应性原则。即所采取的国家措施（普遍的或个案的）适应于它所追求的或者法律所规定的目的，不得偏离。第二，最小干预可能的必要性原则。如果以国家措施干预公民自由为实现公共利益所不可缺少，那么这种干预应当是最低限度的。公共权力对公民一般自由权利的干预，只应当发生于维护公共利益所必需的程度上。出于基本权利的性质，个人对于公共权力不必要的干预可以提出异议进行抵抗。第三，禁止过分的适当性原则。它的基本意思是干预自由的国家措施对当事人来说是不过分的，对国家所追求的目标来说是适当的，又称为狭义的比例原则。质而言之，比例原则要求行政目的与行政手段相适应、成比例，要求行政措施符合行政目的且为侵害最小之行政措施。[10]

信赖保护原则是二战后在德国发展成功的又一项行政法原则。其涵义是指：基于维护法律秩序的安定性和保护社会成员正当权益的考虑，当社会成员对行政过程中某些因素的不变性形成合理信赖，并且这种信赖值得保护时，行政主体不得变动上述因素，或在变动上述因素后必须合理补偿社会成员的信赖损失。该原则的核心思想即维护法律秩序的安定性，保护社会成员的正当权益。[11] “保护人民权利，首重法律秩序之安定。”[12]但是，在行政过程中却处处隐藏着不安定因素，如行政法规范必须随着社会的发展不断作出修正，行政行为因违法或不合适宜也需要加以撤销或废止而发生变动等。为不使社会成员因信赖上述因素的安定性而遭受损害，有必要对其正当权益设置一道屏障。信赖保护原则正是对这一现实需要的制度回应。当然，信赖保护原则的适用是有条件的，且因信赖对象的差异而存在操作上的差别。概括而言，其适用条件是行政过程中某些因素的不变性值得信赖，且这种信赖值得保护。

二 普通法系-以英、美为代表的分析

（一）英国：越权无效、合理与程序公正原则

英国是普通法系的典型国家。与大陆法系“公法模式”的行政法相比，英国没有划分公私法的传统，政府和公民之间的关系与公民个人相互之间的关系，原则上受同一法律-“普通法”的调整和同一法院-“普通法院”的管辖。虽然现代意义的行政法理念与制度在英国开始于17世纪下半叶，但直到现在，其外在形式仍然主要采用过去普通法的一套规则和形式。[13]普通法传统中的“法的统治” （Rule of Law）原理、“自然正义原则”（the Doctrine of Natural Justice）等对英国行政法一直起着支配的作用，并由此形成英国行政法上的越权无效原则、合理性原则与自然公正（程序公正）原则等三项基本原则。

所谓“法的统治”，又称“法治原则”，根据英国著名学者戴西（A.V.Dicey）的解释，其涵义即“英国人依法，而且只依法进行统治”。[14]“法的统治”这种理论与19世纪的自由主义政治理论相结合，作为英国宪法的基本原理之一得到确立，与“议会主权”原则在近代英国宪法中同时占据了稳固的地位。[15]所谓“议会主权”的原则是议会制定法处于英国法的顶点，不存在优越于它的法律，而且也不可能有审查它的机关。它是17世纪英国资产阶级宪法斗争胜利的结果，亦被戴雪称为英国宪法的重要原则。“在行政法上，议会主权原则与法治原则同样重要，共同构成行政法的基础，并由此产生行政法的一个中心原则”，[16]这就是“越权无效”原则。因为根据法治原则，政府行使权力的所有行为，即所有影响他人法律权利、义务和自由的行为都必须说明它的严格的法律依据，受到影响的人都可以诉诸法院。根据议会主权原则，议会制定的法律为最高法律，法院必须无条件地适用议会所通过的一切法律，不能审查议会所通过的法律是否合法。因此，行政机关的行为如果在法律规定的权限范围以内时，法院就无权过问。也就是说，英国法院对于行政诉讼的管辖权，只在行政机关行为超越其法律权限时才发生。法院通过判例由此发展了著名的“越权无效”原则。英国著名行政法学家威廉。韦德指出：“公共当局不应越权，这一简单的命题可以恰当地称之为行政法的核心原则。”[17]这个核心原则是英国法治原则和议会主权原则的直接后果。

当然，在戴雪的法治观中还包含着另外一层意思，就是认为行政法是保护官吏特权的法国制度，和英国宪政传统、法治国情即法律平等主义或普通法统治不相容，这使得行政法在英国长期没有得到应有的重视。到了20世纪，由于资本主义社会经济的发展，英国人的法治观念开始发生变化，不仅承认了行政法，而且以新的法治观念作为英国行政法的基础。新的法治观念一方面继承了戴雪的法治观，另一方面又有很大的发展。其中最突出之处是在控制行政自由裁量权方面，英国发展了合理性原则。对戴雪而言，法治与专制是天敌，而行政自由裁量权是权力专断的集中体现，任何实质性的自由裁量权都是对自由的威胁，应当加以拒绝。戴雪这种将“专断”（arbitrary）与“行政裁量”（discretionary）相提并论而加以全面排斥的法治观，受到了现代英国著名宪法学家詹宁斯（W. Ivor Jenning）的猛烈抨击。詹宁斯认为，在英国，“事实上，公共机构的确拥有广泛的自由裁量权”，但“专断”并不等于“广泛的自由裁量权”，适应社会需求的广泛的自由裁量权与同样适应社会需求的法治并不冲突。[18]另一位英国著名的行政法大师威廉。韦德（William Wade）也持同样的观点。他认为，“过去，人民通常认为，广泛的自由裁量权与法不相容，这是传统的宪法原则。但是这种武断的观点在今天是不能接受的，确实它也并不含有什么道理。法治所要求的并不是消除广泛的自由裁量权，而是法律应当能够控制它的行使。”[19]为了有效地控制自由裁量权，法院通过判例建立并发展了英国行政法上另一个重要的基本原则-合理原则。

同时，由于不受限制的行政自由裁量权的观点被完全否决，英国自然法传统中的自然正义原则也在行政法中获得新生，并在广泛的行政法领域中适用，从而形成英国行政法上的又一核心原则-程序公正原则。在英国，自然正义乃是自古即存在之概念，它起源于自然法的理念，经过长期的历史发展而成为英国普通法上的一项基本原则。“在某种程度上，英格兰普通法长期发展的过程，其实正是普通法院在自然法原则的导引下裁决案件、连续不断地试图追求自然正义的过程。”[20]在普通法的传统中，自然正义是关于公正行使权力的“最低限度”（因而也是最“自然”的）的程序要求，其核心思想有二，一是公平听证规则，即任何人或团体在行使权力可能使别人受到不利影响时必须听取对方意见，每一个人都有为自己辩护和防卫的权利；二是避免偏私规则，即任何人不能成为自己案件的法官，也就是说某案件的裁决人不得对该案持有偏见和拥有利益。[21]自然正义原则最早只适用于司法或者准司法功能，或者说，在负有义务按照司法要求进行活动的情况下才可以适用该原则，而不能将此原则适用于纯粹的行政功能。[22]但是，在长期的司法审判过程中，“通过阐发自然正义原则，法院设计了一套公平行政程序法典”，[23]从而使这些原则不仅适用于法院和行政裁判所的司法权，同样也适用于行政权，要求行政机关在行使权力时也要保持最低限度的程序公正。尤其是，第二次世界大战以后，由于司法热衷于通过限制行政权力的干预来保护个人的司法能动主义被认为有悖于公共利益，加上战时的紧急状态赋予行政机关许多不受自然正义约束的特权（privileges），行政自由裁量权成了戴雪意义上的真正的特权。司法沉默了，司法的自我节制（judicial self－restraint）显示出对司法积极主义（judicial activism）的决定性胜利。[24]但是，1963年上议院在处理“理奇诉鲍德温”一案中，认为政府在作出解雇警察局长的决定之前，并没有听取被解雇人的个人意见，因此这种解雇决定是非法的。[26]这标志着司法政策的重大变迁，表明自然正义重新受到重视并扩展地应用于一切影响个人权利或合法预期（legitimate expectations）的决定中。[27]“里奇诉鲍德温案”为自然正义注入了新的活力，也为英国行政法在传统的根基上的复兴带了个头。“不久法院作出了一系列判决，使行政法恢复了元气并重新建立了与过去的联系。自然正义原则获得了适当的适用，它给行政正当程序规则提供了广阔的基础。”[28]

从上面的分析可见，越权无效原则、合理性原则与自然公正（程序公正）原则已构成英国行政法的三项基本原则。其中，越权无效原则是英国行政法的核心原则，但在英国，越权原则的具体内容并没有制定法的明确规定，因而在理论上存在着广泛争论。根据英国法院判例的发展，越权理由主要有三类：一是违反自然公正原则；二是程序上越权；三是实质上越权。实质又包括四种情况：一是超越管辖权的范围；二是不履行法定义务；三是权力滥用；四是记录中所表现的法律错误。[29]由于近代以来，自然公正原则与作为约束权力滥用的合理性原则已发展成为一项单独的行政法基本原则，因此，狭义上的越权无效原则并不涵盖上述所有方面，它所约束的范围只包括程序上的越权、超越管辖权的范围、不履行法定义务和记录中所表现的法律错误。即便如此，越权无效原则仍旧是一个涵盖面广泛的原则，只要不属于自然公正原则与合理性原则约束的问题几乎都可以用越权无效原则来约束。总之，在英国，如果说合理原则主要是实体法原则的话，那么公正原则则主要是程序法原则，越权无效原则则既涉及实体也涉及程序；如果说越权无效原则（狭义）要求行政权的行使不得超越议会法明确规定的条件，是一种授权法原则的话，那么合理原则和公正原则则主要是一种普通法原则。从这个角度，英国的这三项原则是平行的。当然，广义的越权无效原则包含着合理原则和公正原则，后两者实际上是要求行政权的行使不得超越议会立法所隐含的条件。从这个角度，合理原则和公正原则又只是越权无效原则这一总原则的分支部分或补充原则。这就是英国以上三项原则之间的关系。

（二）美国：正当程序与行政公开原则

美国法的基础是英国普通法，两国同属普通法系国家，其行政法理论和制度有诸多相似之处，尤其是在自由资本主义时期，美英行政法几乎完全一致。直到19世纪末，为了解决工业迅速发展而引起的一系列社会经济问题，美国建立了独立管制机构（Independent Regulation Agency），标志着美国行政法开始形成自己的特色。[30]1946年根据美国宪法的“正当法律程序”条款而制定的《联邦行政程序法》，从行政程序和司法程序上对庞大的行政权加以控制，从而使美国行政法得以迅猛发展。在这一发展过程中，作为美国宪法原则的“正当法律程序”（Due Process of Law）对行政法的影响最大，它直接形成了美国行政法上的“正当法律程序”原则，即行政性正当程序原则，并经进一步发展而形成美国行政法上另一基本原则即行政公开原则。

正当法律程序原则在美国宪法中的确立，先是在纽约州1787年“人权法案”中得到发展，然后才被吸收到联邦宪法修正案中，并通过美国最高法院的判例得以发扬光大。根据美国法院的解释，宪法规定的正当法律程序具有两方面的意义：其一，正当法律程序是一个程序法的规则，称为程序上的正当法律程序。这种意义的正当法律程序要求要求一切权力的行使，在剥夺私人的生命、自由或财产时，必须听取当事人的意见，当事人具有要求听证的权利。其二，正当法律程序是一个实体法的概念，称为实质性正当法律程序。这种意义的正当法律程序要求议会所制定的法律必须符合公平与正义。如果议会制定的法律剥夺个人的生命、自由或财产不符合公平与正义的标准时，法院将宣告这个法律无效。[31]在正当法律程序的适用范围上，自19世纪末，随着工业革命的发展和行政权的扩展，美国宪法第5条、第14条修正案所确立的正当法律程序观念开始向行政法领域渗透，逐步形成了行政性正当程序规范，从而使得正当法律程序的适用范围呈爆炸性的扩张，而不再只适用于法院的诉讼程序。所谓行政性正当程序原则，即行政机关行使行政权力剥夺私人的生命、自由或财产时，必须听取当事人的意见，当事人具有要求听证的权利。它是作为美国宪法原则的“正当法律程序”在行政法领域中的具体运用，也是其向行政法领域的渗透与扩张。

行政公开是20世纪六、七十年代美国行政法发展的又一重要方向。这段时期，由于越战失利、总统选举舞弊及种族歧视扩大，公众对行政机关越来越不满，从而导致行政机关的威信降低，引起一系列的行政法的改革。1946年联邦行政程序法在这段时期经过几次修改，其主要的宗旨是实现行政公开。公众认识到过去通过司法审查和行政程序来限制行政权，只能保障个人的权利免受行政机关的侵犯，而不能保证行政权的行使符合公共利益，也不能保证行政机关能为公众提供更多的福利。因此，行政必须公开，由公众直接参与对行政的监督，以补充程序限制和司法审查的不足。于是，国会于1966年修改1946年行政程序法中关于政府文件公开的决定，制定了《情报自由法》，规定除该法列举的九项情况外，全部政府文件必须公开，任何人有权要求得到政府文件，行政机关不得拒绝；1976年制定《阳光下的政府法》，规定合议制机关的会议必须公开；1974年制定《隐私权法》，规定行政机关所保持的个人纪录，有对本人公开的义务等。[32]行政公开作为一项重要的行政法基本原则的地位由此得以确立。所谓“行政公开是指个人或团体有权知悉并取得行政机关的档案资料和其他信息而言，通常称这种权利为了解权。”[33]当然，公众享有了解权，有权知悉并取得政府掌握的档案或信息，同时，法律也对公众的了解权作了限制。《情报自由法》、《阳光下的政府法》和《隐私权法》分别就政府文件的公开、会议的公开和个人记录的公开问题作了详细规定，构成了美国行政公开制度之骨架。

三 两大法系行政法基本原则之比较与对接

（一）行政法基本原则形成之共性规律

无疑，西方各国行政法的基本原则既存在着形式上的差异，又有着深层次的共性特征。无论是差异，还是共性，均有其深刻的历史根源和国情基础。尤其是各国行政法基本原则的形成，均要符合各国国情，适应各国的法律传统、民族传统、政治体制及社会经济情况。由于西方各国政治法律制度、历史文化传统等因素的差异，导致其行政法基本原则的历史发展模式存在着较大不同。没有最好的模式，只有最适合的模式。通过比较，我们也可以寻求出各国行政法基本原则形成过程中所体现出的一些共性特征和规律。

1.法治国家与宪法精神

正如现代行政法发端于近代法治国思想一样，作为规范行政权力之基本法律准则的行政法基本原则也是伴随着近代法治国思想的发展而形成的。虽然法治国思想发轫于德国，但是“大自然迫使人类去解决的最大问题，就是建立一个普遍法治的公民社会”。[34]因此，法治作为人类社会发展的一种必然要求，已被西方各国不同程度地确立为本国基本的治国原则。尽管早期在德国所表现出的“法治国”（Rechtsstaat）思想与在英国表现出的“法的统治” （Rule of Law）原理的确存在某些层面上的不同，但“就讲求法治国家的基本目的乃在于保障人权与抑制政府的滥权，使得法成为规范国家生活的惟一准则，此是英、德两国法治主义者所不争的事实”。[35]

法治的要义在于对公权力的合理配置。在专制国家时代，公权力根本不受任何法律及司法的拘束，“在警察国家时代，国家公权力只服膺民法及受到民事审判的拘束，而法治国则更进一步，所有公权力都受到法律的拘束。”[36]发端于近代法治国思想的行政法，其任务就在于为行政权力的运作提供依据，使行政权力受到法律的拘束。随着自由法治国家向社会法治国家的发展，近代形式意义法治原则到现代实质意义法治原则的变迁，法治原则已不仅仅是判断权力运作合法性的准绳，而且也成为衡量权力运作正当性、公正性的重要根据。相应地，行政法的基本原则即行政必须服从法律的基本准则，也在此历史背景下逐步发展并完善，成为衡量行政权力运作的合法性、正当性、公正性的基本准则。可以说，法治原则不仅孕育了行政法基本原则，而且推动了行政法基本原则的逐步发展并完善，因而始终是行政法基本原则形成过程中至关重要的因素。

法治国家的理念与原则又是通过宪法而确立的，它们反映到宪法之中而成为基本的宪法精神和原则，并发挥着规范国家权力运作之功效。作为“宪法的具体化”的行政法，其基本原则正是从体现民主法治国家精神和观念的宪法原则中推导出来，后者是前者的直接依据。质言之，行政法基本原则是由宪法决定的，一个国家有什么样的宪法，就有什么样的行政法基本原则。如德国宪法所规定的法治国原则、议会民主原则和基本权利保护原则不仅决定着德国行政法上的依法行政原则，还要求行政活动符合比例原则，遵循信赖保护原则等。行政法治之所以是法国行政法的基本原则，是由法国宪法所确立的法治原则决定的。越权无效原则之所以是英国行政法的基本原则，也是由英国宪法所确立的法治原则与议会至上的宪政体制所决定的。作为美国宪法原则的“正当法律程序”则直接形成为美国行政法上的“正当法律程序”原则，即行政性正当程序原则。

宪法不仅决定着一个国家行政法基本原则的表现形式，而且决定着行政法基本原则的内容和精神。因此，虽然法治是各国行政法的共同目标，但其具体内容却因各国宪政体制的不同而不同。如法律保留原则和法律优先原则是德国依法行政原则的内容，而不是英国越权无效原则的具体内容，尽管两者都是现代法治国家政府行使权力时所普遍奉行的基本准则。

2.判例确认与理论加工

从方法论上看，西方国家行政法基本原则的形成还是一个判例确认与理论加工相结合的过程。无论在大陆法系国家还是在英美法系国家，其行政法都是一个基本的部门法，但多数国家却尚未制定出一个像刑法典、民法典那样的统一行政法典。这就决定着行政法基本原则无法通过行政法典的形式加以明确、统一的规定，而只能是通过其他的方法而形成。在西方国家，这种方法就是法官判例的确认，并辅之以理论的归纳、总结和加工。

在以判例法为主要法源的英美法系国家，行政法的基本原则主要通过法官的判例来确立，这是不言而喻的。例如，英国行政法上的程序正当原则和实体合理原则，就是在得到判例的最初确认，然后被后来的判例所反复援引、实践后发展起来的。英国行政法学权威韦德在分析实体合理原则时，就述及了对该原则确立和形成具有重要影响的数十个判例。[37]作为英国行政法之核心原则的越权无效原则，虽然是一个制定法原则，但该原则所涉及的具体内容即越权的理由如“案卷表面错误”

㈤ 行政法渊源能否作为法院法律适用的依据

十八届四中全会提出建设中国特色社会主义法治体系和社会主义法治国家这项全面推进依法治国的总目标，在共同推进依法治国、依法执政、依法行政的过程中，必须坚持立法先行。法治语境下行政执法是指行政主体依法行使法定职权、履行法定职责，实现行政目标的活动总称，也即行政主体将法律的意志加以实现的过程，具体表现为依法律授权而为的行政检查、行政强制、行政许可、行政处罚等行政行为。行政主体在实施行政行为时要有法律依据并受法律规范制约当为行政执法的实质要义之所在。那么，行政执法的依据应当包括哪些呢？除了法律、法规、规章、自治条例和单行条例等之外，由于立法的不明确，实践中鲜见有行政主体将法律解释梳理为执法依据的，近些年在具体的法律适用实践中也出现了一些操作上的问题，比如包括司法解释在内的法律解释能否成为行政执法的依据？人民法院在行政诉讼中如何对待行政解释？同部门法律解释或不同部门的法律解释之间出现冲突如何处理？本文试图厘清前述困惑，以明晰认识，期冀略有指导实践之效益。

一、法律解释作为行政执法依据的理论考量

（一）法律解释能否成为行政执法依据的理论困惑

在大多数西方国家，法律的制定、执行、适用，分别交由立法机关、行政机关、司法机关具体行使。三者只能在自己的职权范围内行使职权，不得超越职权、侵犯其他权力领域。在许多西方国家中，法律解释权主要归属于法院或法官，因此，法律解释主要是指司法解释，是法院或法官在具体案件中对法律所作的解释，按照“遵循先例”的司法原则，个案中的司法解释对下级法院今后的具体案件审理具有拘束力，形成“法官造法”的效果。行政机关执行的是议会（国会）制定的法律文件，而非司法解释。关于法院行使司法解释权是否属于司法权对立法权的侵犯，在解释史上很早就存有争论。从古罗马开始，法律解释的发展道路基本上是沿着由立法禁止法官解释法律再到立法授权法官解释法律前进的。[1]至今，两大法系中，司法解释成为了最重要或最主要的法律解释，甚至在英美法系中，司法解释就是直接代表了其所称的法律解释。我国司法实践中，最高人民法院和最高人民检察院这两家最高级别的司法机关对法律具体适用问题有权进行解释，我们将其称为司法解释。但与西方国家不同的是，我国的司法解释在性质上是一种能够重复适用的、具有普遍约束力的抽象解释，它不同于国外的具体个案解释，这种抽象解释在许多情形下是对法律的进一步明确界限，很大程度上属于立法的边界。从这个意义上讲，司法权存在侵犯立法权的嫌疑。在缺失明确“纠偏”制度的情况下，行政机关为执法当如何选择执法依据难免处于为难境地。

至于其他两种法律解释，首先来看立法解释，从权力分工的角度看，立法者只是向社会输入法律文本，解释法律不是立法者的事情，而是司法者或执法者的工作。立法者以解释的名义发布文件，但本质仍属于立法。既然如此，立法者就不应当具有立法解释权，立、改、废才是立法机关的本职，立法者完全可以通过修法来达到立法解释的目的。其次再来看行政解释，权力分立原则在本质上也同样要求法律解释权不能交由行政机关来行使，否则，法律解释权一旦扩大配置，将会给我国的行政管理活动带来两大问题：第一，这意味着行政机关可以自行实施行政管理活动而无须考虑立法机关的意志；第二，还意味着行政机关受司法机关的监督将成为一句空话。[2]

我国现有的法律解释体制，尽管有其存在的价值和依据，但体制的架构确实存在法理中无法回避的困境和不足。至于立法解释、司法解释、行政解释能否成为行政执法的依据确实是一个极其复杂且大费思量的问题。首先，对立法解释而言，我们一方面强调其具有法律效力，另一方面立法解释在实践中却很少见，常被应用解释所侵犯，致使其在理论上虽可作为行政执法的依据，但因其数量不够，对行政执法的作用甚少；其次，对行政解释而言，一方面存有前已述及的缺陷，另一方面，部分行政解释程序简单，俨然行政主体内部的抽象行政行为，与依法行政中的“法”不可同日而语，行政解释作为行政执法的依据仍存在可争论的焦点；再者，对司法解释而言，虽已成为两大法系中最重要、最主要、最具权威的法律解释，但能否作为行政执法的依据，仍是一个需要认真探讨的问题。综观我国的法律解释机制，从权力的分立与制衡的角度对其进行分析，存在各种困惑与逻辑不足，严重影响着我国行政执法主体之执法依据的范围圈定。

（二）法律解释能够作为行政执法依据的理论支撑

近代国家学说认为，国家权力的存在是为了维护公民的权利。[3]如何保障、制约国家权力，使之一如既往地维护公民的权利，成为先贤们思考解决的问题。在最初英国思想家洛克的“三权分立”思想基础之上，法国孟德斯鸠进一步将其完善并发扬光大，创设出三权分立学说，对西方国家宪政制度的创立产生了深远的影响。按照“三权分立”学说，整个国家权力被划分为三部分，即立法权、司法权和行政权，三项权力分别由议会、法院和政府行使，三个机关之间相互分工、相互制约。孟德斯鸠主张，必须强调权力之间的分工制衡，用权力制约权力来达到防止权力滥用的目的，如若立法权与行政权相结合，则自由不再，同样道理，如若司法权不能在立法权与行政权面前保持独立，则自由也不再。假设司法权与立法权集中于一人或一个机关手中，专断的权力就将凌驾于公民的生命与自由之上，这是因为法官自己成了立法者。最严重的一种情况则是一个国家如若法律制定权、公共决议执行权、私人犯罪裁判或者争讼权也交由同一个人或者机关行使，那么这个国家一切便都完了。[4]我国虽不是实行三权分立制度，但权力分工制约思想是必须体现的。在我国人民代表大会制度下，其他行政机关、司法机关在人民代表大会的基础上产生，对其负责。全国人民代表大会及其常务委员会行使国家立法权，使人民的意志上升为国家意志、法律意志；国家行政机关行使行政权，依法行政；司法机关行使司法权，据法审判。关于法律解释的性质，理论界一直存在着“是一种权力还是一种方法”的争议，作为在具体的法律适用过程中出现的一种特殊现象，法律解释是从属于上述立法、司法和行政活动的。因此，在国家权力三权划分的意义上，主流观点将法律解释视为一种具有附属性质的隐性权力，法律解释权也并非一种独立的权力类别。据此，可以得出法律解释能够作为行政执法依据的第一个理论支撑，法律解释如果具有国家权力的属性，那么它就具有了能够成为法律依据的先决条件。在我国目前的法律解释体制下，按照“谁制定，谁解释”的运行规则，法律解释的主体必然与三种权力紧密相连并且附属于特定权力主体自身的权限，法律解释权在权力属性上当然地具有延伸意义的立法权、司法权和行政权性质，适用法律解释的过程便是三种权力运行的结果。对于立法解释与行政解释而言，它们成为行政执法的依据毫无问题，对于司法解释而言，尽管情况复杂，但从三大国家权力的职责分工来讲，作为在行政法律适用过程中用来调适法律关系重归平衡的司法权，具有终局裁决的效力，当然也对前置的行政权力具有约束性。基于此，法律解释本身所拥有的权力延伸属性决定了其能够成为执法依据的前提条件。

另外，按照法律解释的主体和效力不同，广义上可以将法律解释划分为正式解释（有权解释）与非正式解释（无权解释）两种，区别二者的标准在于看其是否具有法律上的约束力，通常我们采用的是狭义的观点，法律解释即指的是有权解释，必须是有权主体依据有关权限对法律的具体适用进行的解释。据此可以引申出法律解释能够作为行政执法依据的第二个理论支撑，从行政法的渊源进行考察，行政法渊源作为行政法律规范的具体表现形式和载体，如果一个法律文件能够作为行政法渊源，对行政法律关系主体和行政执法行为产生普遍约束力，那么它必然也能够成为行政执法的法律依据，对行政执法机关产生拘束力，行政机关必须依据法律的规定实施行政行为。行政法学界的通说认为法律解释是行政法的法律渊源之一，认为一般渊源有宪法、法律、行政法规与部门规章、地方性法规、地方政府规章、自治条例和单行条例，特殊渊源有法律解释、国际条约、惯例等。按照解释的主体不同，又可以将法律解释做出立法解释和应用解释两种区分，在应用解释之下再做出司法解释和行政解释之分。[5]上文已经分析，法律解释本身所拥有的权力延伸属性决定了这些有权解释均具有国家意志性、强制性、普遍性和规范性等作为法律渊源的这些基本特征。另外，通过1981年《关于加强法律解释工作的决议》以及其后一系列法律文件，在立法上也进一步对法律解释与法律具有同等效力这一内容予以明确化。受我国现有法律解释体制的影响，尽管立法解释、司法解释、行政解释在法律解释体系中存在着效力高低不同、法定拘束力强度不同以及适用人员、事项范围不同的问题，但是法律解释本身作为行政法渊源所具有的法律效力或一定的法律效力却是厘清其能否成为行政执法依据的重要理论支撑。法律解释作为行政法渊源之一，具有法律约束力，能够成为行政执法的法律依据亦是应然。

基于以上分析，尽管法律解释作为行政执法依据确实存在着源自法理上的障碍，但是从其作为国家隐性权力的基本属性、具有法律效力的行政法渊源之一等支撑来看，法律解释在理论上是当然并且必然能够作为行政执法的法律依据。除了法理上的支持，法律解释作为行政执法依据还存有现实的需要，并且具有重要的实践价值，不仅能够明确行政机关的执法依据，为行政机关落实、完善国务院“三定规定”提供理论支持，有助于行政机关科学梳理行政执法依据，进一步明确各单位权责，合理配置行政职权；而且便于行政主体身份的确认，明确行政诉讼被告资格，满足实际部门和群众对行政行为进行准确及时监督的需要，完善法律解释机制，进而推动行政法学的发展；最终推动我国法治建设，完善有中国特色社会主义法律规范体系，为法制的统一提供保障，实现依法行政。

㈥ 在立法，行政和司法程序中对法的价值进行整合，应当遵循哪些原则

【出处】《昆明理工大学学报（社会科学版）》2012年第1期

【摘要】关于行政法是否存在或有必要构筑其理论基础，形成了诸如“管理论”、“控权论”、“平衡论”、“服务论”、“公共权力论”、“公共利益本位论”、“政府法治论”以及“人民主权论”等十几种学说和观点[1]，堪称近年来我国行政法学界研究热点之一。从上世纪末以来，中国行政法学者对此问题进行了十余年的“论战”，在其建国之时，制宪先驱们便开始奉分权与制衡为国家政体之圭臬，在目前中国。其实，作为一种“理论基础”，既可最大限度地减少官僚专断和越权的危险，行政法是管理政府行政活动的部门法，而不是有关公共行政的法律。[2]当然。

【关键词】行政法；

【写作年份】2012年

【正文】

一，虽然持“控权论”者都认为行政法是控制行政权力之法，但是从持“控权论”者的相关著述来看，似乎呈现出两种略微不同的表述；控权论，丧失了“合法性”。作为行政法上的理论基础，“控权论”可以从“本质—表象”、“工具性—目的性”和“应然—实然”这三个维度进行审视和考量。在此基础上，通过分析中国的实际情况，找出其与“控权论”的对接与暗合之处，以期对中国行政法理论基础的选择乃至重构有所启发和裨益，法律控制行政权有双重目的，即不仅要防止权力的滥用和逾越，而且还要能够通过驾驭行政权使其有效运作[14]。两种意见相比较，后种表达方式显然更为成熟和恰切。诚如有学者所洞见的那样，“现代行政法的基本功能仍然是控制行政权，但是控权一词的涵义更为丰富，近代的控权就是指严格限制行政权，防范和制裁违法行政行为。但是我们今天所讲的控权，是指法律高于行政权，法律支配着行政权，控制成为一个中性词，它除了传统的限制的含义，还包括引导和鼓励等方式。”[15]

在了解了控权论的历史脉络以及控权论的内涵界定、基本内容和主张之后，就可以依循本文的分析进路，深入地对控权论做出理论上的检视。也正是由于“控权论”在行政法历史上饱蘸着人类“警惕公权力、保障私权利”的政治智慧和宪政要髓，有着深厚的哲学根基，才能使其备受青睐，在行政法自古至今的历史发展长河中熠熠生光！

（一）理念：本质与表象

行政法上“控权论”的出现，绝对不是学者们努力创造或建构的结果，而是有其深层次的原因。它产生于西方社会深厚的历史文化传统——理性文化和深刻的历史反思能力——怀疑精神之中，建立在对政府和政府权力高度警惕和不信任的基础之上的。也就是说，控权论思想是基于这样的一种理念：对“人性恶”[4]和“权力导致腐败（专制），绝对的权力导致绝对的腐败（专制）”（19世纪阿克顿爵士言）的本质认识。

孟德斯鸠早就提出，“一切有权力的人都容易滥用权力，这是亘古不易的一条经验”。在他看来，“有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方才休止。”因此，他得出结论：“从事物的性质来说，要防止滥用权力，就必须……制约权力。”[16]孟氏的以上论述，实质上就揭示了行政法的哲学底蕴。英国著名宪法学家戴雪也指出“与专断的权力相比，正式的法律具有绝对的至高性和主导性，排除政府中任何形式的专断的、特权的，或宽泛的自由裁量权的存在。”[17]可见，由于“权力客观上存在着易腐性、扩张性以及对权利的侵犯性，因此要对权力进行限制和约束”[18]。不仅如此，在西方人看来，政府及政府权力是从来不被信任的。作为1787年美国宪法主要起草人的汉米尔顿认为“如果人是天使，就不需要任何政府了；如果是天使统治人就不需要对政府有任何外来的或内在的控制了。”[19]杰斐逊也认为“世界上每一个政府都带有人类弱点和某种痕迹，带有腐化堕落的某种胚芽，运用狡智便能发现，居心叵测并去发掘、培植和助长。任何政府如果单纯托付给人民的统治者，就一定蜕化，所以只有人民本身才是政府的唯一可靠的保护人。”[20]诸如此类思想家们的经典论述，可谓不胜枚举！

正是“控权论”这种理念——对人性的反思和对权力的警惕，才让我们有理由相信通过“控权”来达到对个体权利的保护。这是一种基于对事物（权力）性质的本质而非表象认识所得出的理性结论。正如有学者指出的那样，“这（控权论）并非简单移用西方行政法学的观点，而是建立在对行政权力本质认识的基础上，从而正确揭示了行政法与行政权力之间的关系。”[21]。有人在批驳控权论时指出：控权论所主张的“控权”既是手段又是目的，是为控权而控权；并进一步指出控权论不注意对社会公益的关注与保护，只强调个人利益[22]。这种认识之所以值得商榷，其关键就在于对权力认识的“表象化”，没有看到在权力与权利博弈过程中权利的弱势地位和权力的暴力性。如果仅仅因此便主张“平衡论”，反倒给权力披上了一层“合法”的外衣，那么平衡的结果必将是：不仅“平衡”的目的落空，而且权力的施暴将会变得肆无忌惮。

需要指出的是，虽然控权论一度成为英美法学国家和中国相当一部分学者所追逐的主流观点，但是也仍然受到了学界不少的批评。对于这些批评意见，有学者进行了归纳总结，并整合为几个有代表性的观点。[5]但是，“就法律与权力的关系而言，强调控权永远不会过时，这是早已为中外思想家所公认的法治精髓和实质。人们可以不赞同作为‘理论基础’的控权论，但谁也不能否认控权作为实现正义和法治之手段，具有经典的价值和意义。”[23]

（二）价值：工具性与目的性

德国学者马克思·韦伯曾经在其学术名著《经济与社会》中把人类的“理性形式”分为两种：一种是“工具理性”；另一种是“价值理性”。在相对的意义上，二者各种自己的侧重点。如果说“工具理性”更侧重于指向为达致特定价值而采取的手段或实现途径的话，那么“价值理性”则较多地关怀手段实施之后所取得的效果或目的。在哲学意义上，对于法治的基本价值，大致有以下两种不同的理解进路：一种是工具性价值，另一种是实体性价值（其实也就是“目的性”价值）[24]。同样，关于行政法的价值意蕴，可以从工具性（价值）和目的性（价值）两个方面进行考量。尽管从学理上看，对法的价值还有其他方式的划分，[6]但“工具性—目的性”的二元价值分析方法，无疑更具有学术讨论意义。而且，笔者所考察的这两个方面，从纯粹哲学意义的层面上，也是完全站的得住脚的，[⑦]具有更为宏大的理论分析意义。据此，所谓行政法的工具性价值就是对行政法和其他部门法一样看待，视其为一种为实现某种目的或目标的工具和手段。而行政法的实体性价值则更多的着眼于某种目的或目标，把行政法作为一种理想加以追求。

行政法的工具性价值和目的性价值（或称实体性价值）从其历史传统和文化渊源上来说，在于西方国家一直重视程序对法的意义的深刻认识的基础之上。甚至有学者认为“行政法更多的是关于程序和救济的法，而不是实体法”[25]。行政法这两个方面的价值，反映在行政法上便体现为“追求效率”和“保障人权”这两个层面的价值取向上。而控权论正是立足于行政法的工具性价值，即通过对行政权的控制（严格划定权力的界限、贯彻程序原则、控制自由裁量权、进行司法审查等措施），来达到保障私人权利和自由之目的。甚至于，美国行政法把从英国“自然公正原则”中继承而来的“正当程序”原则（正当程序精神）视为美国行政的基石，通过正当程序来限制政府权力[26]。相比之下，所谓的“平衡论”着眼于一种理想目标的追求：公权力与私权利的平衡。其实，这是追求“平衡”的价值诉求，如果说不是“一厢情愿”的想法的话，便是对中国现实情况“有意无意”的忽视。因为，“平衡”之理想的实现，说到底还是要借助于“控权”这一手段。“作为近代民主政治的产物，行政法旨在规范、监督、制约行政权力，以保护个人权利[27]。可以说，没有“手段”（工具），就无法达致“目的”。“在自由资本主义时期是这样，在垄断资本主义时期是这样，在社会主义时期也是这样。”[28]

最后，需要指出的是，控权论所主张的为保障私人权利与自由之目的而为的控权并不会导致行政机关办事效率的下降，不会影响行政效率，相反还可能提高行政效率。[8]况且，“政府效率不能被视为终极目的”[29]，政府不能为了行政效率就任意对待私权利，这完全是本末倒置。

（三）定位：价值（应然）与事实（实然）

从哲学上讲，事物的状态有“实然”与“应然”之分，其实，我们还可以继续对它们向上进行追本溯源的考究。其实，实然与应然的关系可以通过对事实与价值关系的探究来予以说明。而对事实与价值的近代分野却可以追溯到孔德的社会实证主义。近代已降，“休谟问题”一直困扰着社会科学界。在休谟看来，对道德问题科学是无能为力的，科学只能回答“是什么”的问题，而不能告诉我们“应该怎样”的问题。休谟还提出，事实与价值分属两个截然不同的领域，由事实命题不可以推出价值命题。分析实证法学家奥斯丁也提出了“法是什么是一回事，法应当是什么是另一回事”的命题。马克斯·韦伯也认为，在社会科学研究中有必要区分价值判断和经验事实，也即要认识到价值命题和事实命题有着不同的使命，二者不能相互推演。而事实上，我们的言谈似乎常常混淆了“事实”（Faktizitat,fact）与“价值”(Geltung,value)的界限；价值判断和事实判断是两种不同的推理形式，它们的能指(signifier)分别对应不同的所指（signified），其所要回答的，分别是“应然”（sollen）和“实然”（Sein）的问题。[9]

在行政法理论基础的问题上，控权论是摆正了价值（应然）与事实（实然）的关系，并对二者的关系做出了准确的定位。因此，在笔者看来，控权论的恰当性也很大程度上在于它对“应然”与“实然”的取舍。控权论的建构不是基于这样一种价值/理想追求（应然的层面）：既要保障私人的权利与自由，又要注重行政效率；而是基于这样一种事实（实然的层面）：在实际生活中，行政权往往会滥用，只有控权，才有可能达到上述的应然状态（层面），才能够保障私人的权利与自由。而实践上的证明结果也支持了这一分析的正确性。[⑩]

相比较而言，平衡论首先是基于这样一种价值（应然层面）而创设：行政法不仅要保障行政管理的有效实施，而且又要保障公民的权利；追求行政机关的权力和相对方的权利应保持总体平衡[30]。而在事实（实然层面）上则往往会于此追求背道而驰。可见，平衡论既要保障公民权利又要保证行政权力的顺利实施这一价值/理想追求应该说是完全正确的，但是在我国目前的社会环境和状况下，它的正确也只能停留在应然的理论层面上，尽管它可能是比较先进和“远见卓识”的。在缺乏分权、制衡、有限政府、保障人权等宪政基因及法治传统的中国背景下，平衡论一旦进入到实然的现实中，它就会被异化，其结果必然是在公权力与私权利的激烈冲撞中沦为行政权“挂羊头卖狗肉”的招牌。正如有学者分析指出的那样，“社会现实是逐步推进并在点滴累积中迈向理想彼岸的，它不可能超越和跳跃，由于理论探讨本身往往比实践具有超前性，而中国平衡论所面对的社会阶段与现实状况和西方国家迥然有别，从而平衡论之于中国可能在前瞻性方面走得较远，而在现实针对性方面而不及控权论那样干脆和更受欢迎。”[31]

四、暗合：中国语境下“控权论”之证成

既然“控权论”作为“普遍价值”可以分享，那么控权论可否成为中国行政法的理论基础呢？笔者以为，“控权论”作为行政法理论基础，有着深厚的哲学基础，可以成为中国行政法的理论基础；同时，也只有“控权论”，才真正切合了中国的社会现实。鉴于目前中国的实际情况和现实条件，也只能选择控权论作为中国行政法的理论基础！

（一）控权论：一种可以“价值共享”的理论

从立宪主义的角度而言，宪政的意义不仅仅在于勾勒了一个社会基本的政治法律框架，还在于它是关于国家与公民之间关系的制度架构。其核心要义，则是通过对公权力的限制而达至对公民个人权益的保障。于是，限制公权力，成了宪政的“关键所在”；甚至于，宪政这一概念通常就被用来指代强制权力受到了约束的观念。借用麦基文的话来说就是：真正的宪政，其最古老、最坚固、最持久的本质，仍然跟最初一样，是法律对政府的限制[32]。中国要实行“依法治国”，建设社会主义宪政国家，其中的关键就是治理或制约国家权力；“依法治国”的实质是依法治权、治吏（官）。“法治”的基本精义在于“治者先受治至于法”。同时，中国政府提出了“法治政府”的建设目标，而法治政府就是“有限政府”。可以说，“限权”、“限制公权力”以“保障人权”，已经成为中国行政法治的基本理念。在这种情况下，具有浓厚法哲学基础的“控权论”，加之其具有“价值共享”的特点，虽然肇端自欧美诸国，但其精神本质和要求却能够其他国家所引见和适用。也正因为如此，“控权论”可以而且能够成为中国行政法的理论基础。

（二）中国目前的现实情况及环境条件

如果仅仅从哲学基础上认定“控权论”的合法性基础，只能证明其是一种具有某种“普遍价值”的理论主张；而其究竟是否适合作为中国行政之理论基础，还需要对中国现实情况和法治环境作出具体分析，以做到“理论联系实际”。

1.法制文化传统。历史性考察中国的法制文化和法律传统，大致上具备以下几个显著特征：一是集权专制传统；二是集体主义价值观；三是对个人价值的漠视；四是重实体轻程序。中国传统的法律文化，从根本上欠缺那种个人本位、个人主义观念的历史积淀，从而也就没有所谓“个人权利”的概念；相反，集体主义、国家至上的价值取向却有着深厚的民众基础。法律一向与伦理道德混杂在一起，成为权力的附庸；作为统治阶级统治和镇压广大人民的工具，法律是用来治理老百姓的，而不被认为有保障私权的功能。在法律关系中，官是主体，民是客体。在这种情况下，根本不可能做到所谓的“平衡”。另外，我国法律文化还明显具有“重实体轻程序”的特点，此处不再展开论述。

2.政治基础条件。如前所述，行政法从本质上来说在于对政府权力和公民权利进行配置和定位。从公权力与私权利的对比角度而言：第一，从行政权（政府权力）角度看，目前我国政府权力趋于膨胀且异化现象普遍。这表现在：行政主体队伍扩增，行政机构种类繁多，行政职能不断扩张，自由裁量权大为增加、非权力性管理作用加强（例如，行政指导行为以及行政合同行为等）、行政立法大量增加、法院（司法）审查受限、立法监督不力、委任司法[33]突显等。第二，从公民权（公民权利）角度看，公民权利远弱势于行政权，情况不容乐观。主要表现在：公民在行政法律关系中处于“弱势地位”、公民的法律意识和权利意识淡薄、公民救济途径受限且获得救济十分困难等。第三，从行政权与公民权的对峙和互动来看，行政权力腐败情况普遍；公民权利受侵犯严重。在现实生活中，行政权与公民权严重失衡，无法实现良性互动。

3.经济基础条件。事实上，行政法治不仅要有其法制文化条件，政治条件（宪政背景），而且还要有其赖以存续的经济基础。在某种意义上，法治就是从市场经济中的平等、契约等精神中发展而来的。中国目前虽然实行了市场经济，但政府在经济活动中的职权过大，干预的太深，管理的领域太宽。虽然近年来行政体制改革不断向纵深发展，但由于我国的行政改革只是在配合经济体制改革的进行而较少关注行政管理自身规律的探究和总结，显得“捉襟见肘”。因此，政府的职能仍需要继续转变，尽快地从经济活动中“可能的领域”抽身出来。

五、结语

通过以上对主要国家行政法基本观念和理论基础的梳理和分析，不难看出，各国在定位本国行政法理论基础之时，都是结合本国的具体国情，在具体的行政法实践中衍生出来的。因此，在选择和建构中国行政法理论基础时，西方诸说只能作为参照，因为“不区分各国的社会制度、经济制度、历史条件、文化传统而认为世界各国的行政法律制度和观念都是一个模式，无疑是一种便狭、绝对化的态度”。正确的作法是，“我们既有必要面向当代世界各国普遍追求的价值体系，也不可能脱离一国的特殊性；既不能以外国行政法的理论说明中国的现实，也不能以中国的理论去指导他国的做法”[34]。换句话说，中国行政法理论基础的选择乃至重构都，必须结合我国的国情和当下社会现实（社会环境）的特点而进行。

事实上，中国的行政法理论和实践呈现出与西方诸国不同的进路。在目前中国，对“行政法的认知和把握必须紧扣‘控制国家权力’的宪政理念，在公民与政府的对峙中点滴积累行政法的实践，以此迎来宪政的曙光和希望。”[35]因此，笔者以为，在有关中国行政法理论基础的诸学说当中，“控权论”真正地契合了我国的现实国情，应十分突出地强调这一主题。因为，只有“控权论”的“控权”才真正扭住了行政权与公民权相互关系中的关键环节，从而才真正的具有理论指导意义和现实意义。只有通过“控权论”当中的“控权”精神以及相配套的控权原则、制度和机制，才能使政府的权力运作受到制约和监控而趋于“理性”，中国的行政法治和法治政府建设目标才能真正实现！

【作者简介】

王圭宇（1985-），男，河南禹州人，郑州大学与俄罗斯圣彼得堡国立大学(Санкт-Петербургскийгосударственныйуниверситет,СПбГУ)联合培养2009级宪法与行政法专业博士生。

㈦ 土木工程考研考英语一还是英语二

土木工程考研考英语一。

英语一即原研究生入学统考英语，所有学术型硕士研究生（十三大门类，110个一级学科）和部分专业型硕士（法律硕士、临床医学硕士、口腔医学硕士、建筑学硕士、护理硕士、汉语国际教育硕士、公共卫生硕士等）必考英语一。

(7)行政法要义扩展阅读：

英语一的考题类型：

一、英语知识运用

该部分不仅考查考生对不同语境中规范的语言要素（包括词汇、表达方式和结构）的掌握程度，而且还考查考生对语段特征（如连贯性和一致性等）的辨识能力等。共20小题，每小题0.5分，共10分。

二、阅读理解

1、A节（20小题）

主要考查考生理解主旨要义、具体信息、概念性含义，进行有关的判断、推理和引申，根据上下文推测生词的词义等能力。要求考生根据所提供的4篇（总长度约为1600词）文章的内容，从每题所给出的4个选项中选出最佳答案。考生在答题卡1上作答。

2、B节（5小题）

主要考查考生对诸如连贯性、一致性等语段特征以及文章结构的理解。考生在答题卡1上作答。

3、C节（5小题）

主要考查考生准确理解概念或结构较复杂的英语文字材料的能力。要求考生阅读一篇约400词的文章，并将其中5个画线部分（约150词）译成汉语，要求译文准确、完整、通顺。考生在答题卡2上做答。

三、写作

1、考生根据所给情景写出约100词（标点符号不计算在内）的应用性短文，包括私人和公务信函、备忘录、报告等。

2、考生根据提示信息写出一篇160-200词的短文（标点符号不计算在内）。提示信息的形式有主题句、写作提纲、规定情景、图、表等。考生在答题卡2上作答。共20分。

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二十一世纪的美国行政法

理查德B.斯图尔特

行政法在一个自由民主的社会里，行政法规本身亦要受到行政法的规制。行政法确立了行政机关在整个政治体制中的构架地位；设定了行政机关做出决定时所必须遵循的程序要求；规定了可以被独立的司法机关予以审查的行政行为的可能性及范围。它给行政管理和行政法规中的各个关键领域提供了普遍性的原则和程序规定。传统上，行政法的要义主要集中于如何通过使行政机关按照公平无偏的程序，在法定的授权范围内且是尊重私人权利这样行为的方法来确保法治、保护自由。在此，行政法的功能主要是消极意义上的（negative），即旨在防止具有强制性的行政权针对私人个体的非法使用或滥用。
在最近十年，美国行政法也担负起了一些积极的使命。通过新的程序要求和新的司法审查途径，它确保行政机关要以一种合理的且是充分考虑了那些因它的决定而会在经济和社会利益上受到影响的广泛的相关人的利益（包括该规定的受益人和受该规定约束和制裁的人）的方式，才可以做出政策决定。
目前美国行政管理的现状：法规管理的疲软（Fatigue）今天，我们面临着日益严重的行政管理疲软这一尖锐问题。公众需要越来越高的法律保护，但行政管理机构却似乎越来越不能以一种有效而且高效的方式提供这种保护了。一般说来，制定和采用一个新的法规需要花费很长时间，执行这一法规亦相当费时。管理的结果常常是不仅不能达到预期目标，反而还衍生出了更多麻烦。我认为，出现这种困境的主要原因在于我们过分依赖命令——控制的行政模式。在过去50年中，这一模式的运用曾使我们实现了既定目标。但在一个大且多民族的国度里，这一模式仍企图通过命令来规制处于一个急剧变化且纷繁复杂的经济社会环境中的成千上万的人的行为，那势必会使其固有弊端暴露无遗，尤其是在通过联邦法规将管理统一化的时候。由于管理的强化，上述问题也就越发越严重了。联邦行政机关所制定的详细行动规划由于缺乏灵活性而且易过时（obsolescence），因而既增加了负担，又降低了效率。除了对行政管理的效率有影响外，僵化的、单方性控制（unresponsive Controls）的扩张也影响了其合法性，而且不利于责任的承担。这些问题随着针对公共需要而致的联邦命令性管理的扩张和加剧就更加严重了。
我们现在所依赖的两种主要是针对行政机关制定法规和政策的自由载量权进行规制的行政法模式并不能解决上述固有弊病。事实上，它们反而会使问题变得更遭，即加剧行政管理的疲软。由法律人推动的（Lawyer-driven）利益代表模式程序将会使行政管理过程过分迟延。大多数法规至少要花上5年时间才能被通过。司法审查也有费时的问题，而且假如法院认定行政法规无效的话，行政机构还可以重新作一个规定。这样就会造成法规制定程序的“僵化”（ossification）。预算和管理局的法规分析和其它对审查有影响的管理方法也会因分析而造成管理的瘫痪（paralysis by analysis）。因而行政机关越来越倾向于采用不太正规的，且又不负说明责任的不透明的法规政策模式了。对此，有观点认为，应当在联邦层面解除行政控制。这种观点认为，比起市场本身的问题和存在于州和地方层面的管理问题来讲，联邦行政管理的失败更加严重。虽然，这种认识有一定依据，即在联邦层面中对市场的规制有着严重问题，但我们的疑问是如何去解决问题？
新管理方法。答案在于运用新的管理方法和手段去化解过去因过分依赖命令——控制模式而带来的问题。在行政管理实践中，有两种新模式开始出现，即政府——利益相关人网络构架（government-stakeholder network structures）和经济激励制度（economy incentive systems）。
为了避免由上而下（top-down）的命令型管理以及行政法所要求的正式化程序所生的缺陷，作为一种新型解决之道的行政机关——利益相关人网络模式正多种形式得以发展。不同于过去的那种企图单方决定被管理者行为的方法，行政机关在制定和执行行政规章中业已创造了多种策略以赢得包括商业企业和非赢利团体在内的各种政府和非政府组织的支持。下面就是几个例证：行政机关在行政法的法规制定正式程序之外制定法规时，通过与来自实业界、公众及州和地方政府代表的协商而相互达成一致；行政机构在提供市政服务和行政医疗保健方面与政府和非政府实体的协作安排；针对《濒临灭绝物种保护法》（Endangered species Act）的严格规定，被联邦自然资源管理机关划定的保护区内的居民、土地所有者、开发商及地方政府之间的协商。在上述例子中，联邦行政机关主动出击，从而在这个程序中占据了主导地位，其结果便是在协商的基础上与各参加者达成一种准合同性质的关系，进而解决行政管理中所存在的问题。不同于集中化的批量生产方法（centralized mass proction），这一方法信奉后工业时代法规制定的策略。它的主要特点在于其行为方式富于灵活性、创新性，具有基准程序性（benchmarking）、透明性，并且可以使相互之间知情。在欧盟，这一方法在《协商公开法》（Open Method of Coordination）项下被广泛用以执行在成员国中的社会服务管理方案。行政机构似乎也有许多理由来采用这一策略从而推动其目标的实现：减少因更正式程序而致的办事成本；确保选民的合作以支持而不是阻碍行政机关目标的实现；充分利用选民的知识和经验，并确保其更有效地参与到政策的执行中来。非政府的选民（Nongovernmental constituencies）也有足够动力来参与这一过程。去研究参加者的相互激励以及通过何种方式可以使不同的制度设计能被广泛认同都是极其重要的课题。
有些网络管理方法甚至与命令模式大相径庭，它使行政机关从与相对人直接的实质联系中抽身而以一种远距离式的策略来管理（government at a distance）。比如环保局（EPA）的有毒物质排放目录（TRI）要求信息的发布者要监督、报告并且公布各个设施所排放的空气污染物。由于来自信息公开的非官方压力，从而极大降低了污染物的排放。基于信息之上的方法也被用于促进包括健康医疗领域管理在内的目标的实现。其他的例子还包括政府对企业主动跟踪和改善污染行为的环境管理和监管制度的鼓励，以及环保局和能源部（Energy Department）与业界在降低能源消耗和二氧化碳排放方面所自愿达成的合作协议。在这些被称为“反身法”（reflexive law）的方法中，政府通过提供参照标准和交流途径来促进非政府实体的自我管理。在证券、广播、电影领域的自我管理规则是这一策略的另一种典型。
第二，针对管理疲软问题而正在出现的另外一个完全不同的方法是使用经济激励制度。比如，允许征收污染税、基础建设及环境保护费。不同于以往对人们的行为直接做出命令，这种方法利用价格杠杆（如对排污单位征税），这一形式来使人们的行为符合既定目标；但同时也留给被管理者以选择成本最低的方式行为的灵活性。污染税制度也激励私人部门去研发和采用污染少的生产方式。逻辑上讲，经济激励法是超越于现行的管理预算局程序的一种进步。它并不是使用经济手段去规制被授权的管理者，而是以此来减少授权管理并运用经济手段重新恢复市场本身对实现管理目标的作用力。不要误解，这并不是说要回到自由放任的状态（Liaissez-faire）。为使这一方法行之有效，必须密切监视和严格实施这些制度以防止欺骗。相对于传统的命令型管理，这一制度的合理设计和实施可以同时实现降低污染物排放和大量节约成本（可达50%或更多）的双重功效。
为了赢得更广泛的认可，新管理方法必须提供更好的管理成果。它们同时也必定会遇到法律责任和政策合法性的难题。网络管理策略故意以联合协作的形式模糊传统意义上公和私的区别。这一方法的前提是它的代表资格必须与该管理问题所涉领域相匹配，而这一点正日益与司法权限相交叉。针对某个管理问题，网络参加人组成一个具有专门知识与经验的团队，但这些参加者所代表的是不同的政府、社会阶层和经济部门的利益和视角。这些特征会使刚刚出现的管理政策要费上很长时间才能奏效。然而网络管理方法却故意减损正式的法规制定和执行行为的作用。但像我们所知道的那样，这却是行政法的核心所在。依“反身法”的观点，政府就如同柴郡猫（Cheshire Cat）它是几乎不用现身的。当一个重要的决定被转为由非政府部门参与的非正式程序而做出时，法律又如何去防止权力被部分人所滥用？又如何去约束专家的暴政（tyranny of expertise）？又如何来确保最后的结论是考虑了公众的利益了的呢？包括如何确保分配的公平？
这种网络管理并不是一个负有法律上的说明责任的实体。但在很多情况下，网络管理程序最终可以产生涉及政府授权、互谅备忘录、发放许可证，甚至是正式的法规在内的正式法律安排。因而，当这一权力的运用明显违反了宪法、法律的限制时，就要受到司法审查。许多参与这一过程的政府单位，无论是哪个级别，都要受到相关法院的审查。即使这是消极被动的，但行政法的权力制衡功能却可以被成功地保持。很难讲，基于规范决策作出的正式法律程序之上的利益代表模式如何才能被成功地运用于网络管理。另外，如何让网络决定模式能成功地受到基于管理和预算局模式上的法规分析机制的审查也是相当成问题的。
网络模式的拥护者们争辩道，公开透明的公告和交换机制为其提供了安全保障，也为程序审查留出了余地。但这一方法仍未被阐述清楚。联邦政府将在制定基准程序和确保对管理行为的恰当监管和报告中起主要作用。因为这可以加强政策的能见度（visibility）和管理方法上的说明义务。但就如同行政法的其它方法一样，在这一方法中效率和说明义务两者是此消彼长的（tradeoffs）。
经济激励制度也缩小了行政法的效力范围，通过委托市场主体（Market actors），经过价格信号的作用来执行政府机关依照要受司法审查的，且多少有些正式的程序而作出的决定。结果会因私人部门的执行决定而产生一些不利影响，例如，有关不同地区污染费的征收标准，可能只能受到有限的法律调整。因而，在确保法规平等地适用时就有可能存在诸多问题。但是，不同于网络策略经济激励制度在管理和被管理者之间保持了一个固定的距离，并且由此而划清了责任的分担。行政机关作出的有关激励制度的目标和设计的决定要受到法规制定程序的调整和普通程序上的司法审查。通过大量减少政府所做出的决定，经济激励制度会促进政策上的说明义务的履行。例如，在有偿排污或征收污染税制度下，政府决定的目标旨在激励整体环境的改善（如在许可证制度下，整个范围内的排污许可），而不是去做大量应由企业来做的细节工作。（打不完，英文见下张）

㈨ 华东政法大学法学硕士（法学）考试的联考的科目和参考书目怎么选择啊

030101法学理论18①101政治理论②201英语③601法学理论④802法学综合802法学综合（含法理学、法律史、宪法学、刑法学、民法学、诉讼法学、经济法学）。030102法律史01中国法制史02中国法律文化03外国法制史04西方经济法制史24 ①101政治理论②201英语或202俄语或203日语③602法律史④802法学综合 030103宪法学与行政法学01中国宪法02行政法学03立法学04教育法学30①101政治理论②201英语③603宪法学与行政法学④802法学综合 030104刑法学01刑法学02犯罪学03青少年犯罪研究65 ①101政治理论②201英语③604刑法学④802法学综合 030105民商法学94①101政治理论②201英语或203日语③③605民商法学④802法学综合 030106诉讼法学01刑事诉讼法02民事诉讼法03刑事侦查学55 ①101政治理论②201英语③606诉讼法学④802法学综合606诉讼法学包括①刑事诉讼法②民事诉讼法③刑事侦查学。报考刑事诉讼法、民事诉讼法方向的考生均选考①刑事诉讼法②民事诉讼法报考刑事侦查学方向的考生选考①刑事诉讼法③刑事侦查学。030107经济法学01经济法02商法03劳动法94 ①101政治理论②201英语或203日语③607经济法学④802法学综合 030108环境与资源保护法学12①101政治理论②201英语③608环境法学④802法学综合 030109国际法学92①101政治理论②201英语或203日语③609国际法学④802法学综合报考日语语种的考生需通过大学英语四级考试。★030120司法鉴定01法医02物证技术03司法会计04计算机与声像资料鉴定 20 ①101政治理论②201英语③610司法鉴定④803法学综合（鉴定） 803法学综合（鉴定）包括：①《法学概论》、②《刑事诉讼法学》、③《民事诉讼法学》、④《诉讼证据法学》该专业与司法部司法鉴定科学技术研究所联合培养。有医学、计算机等理工科专业背景或相关工作经验的考生优先，本专业同时招收委培生。司法会计方向需有会计相关专业背景，复试时加试一门专业课。计算机与声像鉴定方向复试时加试一门专业课《计算机网络》。★030121知识产权22① 101政治理论②201英语或203日语③611知识产权法学④804法学综合（知产）804法学综合（知产）包括①法学基础（含宪法学、行政法与行政诉讼法学、民事诉讼法学）；②专业基础（民法学、普通物理、普通化学任选其一）。同等条件下有法语背景的优先。研究生入学考试参考书目 020205产业经济学: 《西方经济学》高鸿业主编，中国人民大学出版社2004年版（第三版）；《现代西方经济学简明教程》尹伯成主编，复旦大学出版社。 030101法学理论: 《现代西方法理学》沈宗灵主编，北京大学出版社1992年版；《法理学导论》徐永康主编、顾亚璐副主编，北京大学出版社2006年版；《法理学专论》徐永康主编、苏晓宏副主编，北京大学出版社2008年版。 030102法律史:《中国法制史》王立民主编，上海人民出版社2003年版；《中国法律制度史》丁凌华主编，法律出版社1999年版。《外国法制史》（第四版）（21世纪法学规划教材）何勤华主编，法律出版社2006年版；《外国法制史》何勤华、李秀清主编，复旦大学出版社2002年版。030103宪法学与行政法学:《宪法学教程》殷啸虎主编，上海人民出版社2005年版；《行政法与行政诉讼法学》沈福俊、邹荣主编，北京大学出版社2007年版。 030104刑法学:《刑法学》刘宪权主编，上海人民出版社2008年版；《中华人民共和国刑法》及其补充修改规定。 030105民商法学:《民法学》（高等政法院校规划教材）彭万林主编，中国政法大学出版社；或《民法学》高富平主编，法律出版社2008年版；《婚姻家庭继承法学》许莉主编，北京大学出版社2006年版；近两年中国人民大学书报资料中心编辑出版的复印报刊资料；《商法学》（高等政法院校教材）覃有土主编，中国政法大学出版社2006年版；或《商法教程》（第二版）顾功耘主编，上海人民出版社、北京大学出版社2006年版。 030106诉讼法学:《刑事诉讼法学》（修订版）叶青主编，上海人民出版社2004年版；《刑事诉讼法学教学研究资料汇编》（第一辑2000—2005年）叶青主编，北京大学出版社2007年版；《民事诉讼法学》江伟主编，复旦大学出版社2005年版；《民事诉讼法案例与图表》叶青主编，法律出版社2006年版。《诉讼证据法学：指引、案例与文献》叶青主编，北京大学出版社2007年版；《侦查学》杨正鸣主编，中国方正出版社2007年版；《侦查学原理》杨正鸣主编，中国方正出版社2007年版。 030107经济法学:《经济法教程》（第二版）顾功耘主编，上海人民出版社、北京大学出版社2006年版；《商法教程》（第二版）顾功耘主编，上海人民出版社、北京大学出版社2006年版。 030108环境与资源保护法学: 《环境保护法学》（第四版）韩德培主编，法律出版社2003年版；《环境法原理》吕忠梅主编，复旦大学出版社2007年版；《自然资源法学》张梓太主编，北京大学出版社2007年版；《生态主义法哲学》郑少华著，法律出版社2002年版。 030109国际法学:《国际公法学》（第二版）王虎华主编，北京大学出版社、上海人民出版社2006年版；《国际私法学》丁伟主编，上海人民出版社2004年版；《国际经济法学》朱榄叶主编，北京大学出版社2005年版；近两年人大复印资料《国际法学》。 ★030120司法鉴定：《中国司法鉴定制度研究》杜志淳主编，中国法制出版社2002年4月第1版；司法鉴定相关法律法规（截至2008年10月1日之前）；《法医学》闵银龙主编，中国法制出版社2007年2月第1版；《物证技术学》徐立根主编，中国人民大学出版社1999年5月第2版第1次印刷。《法学概论》（第十版），吴祖谋李双元主编，法律出版社，2007年版；《刑事诉讼法学》（修订版）叶青主编，上海人民出版社2004年版；《民事诉讼法学》江伟主编，复旦大学出版社2005年版；《诉讼证据法学》叶青主编，北京大学出版社2006年版。★030121知识产权： 《宪法学教程》殷啸虎主编，上海人民出版社2005年版；《行政法与行政诉讼法学》俞子清主编，法律出版社2001年版；《民事诉讼法学》江伟主编，复旦大学出版社2005年版；《民法学》高富平主编，法律出版社2005年版，或《普通物理学》黄新民主编，南京大学出版社2005年版，或《普通化学》马家举主编，化学工业出版社2003年版；《知识产权法学》吴汉东主编，北京大学出版社2005年版。 ▲802法学综合我校提供法学综合课考试大纲。 法理学部分：《法理学导论》徐永康主编、顾亚璐副主编，北京大学出版社2006年版，第二、四、六、九、十四、十五、十六章。 法律史部分：《中国法制史》王立民主编，上海人民出版社2003年版，第二章第一、二 、三节，第七章第二、三、四节，第十三章第一、二、三节；《外国法制史》（第四版）何勤华主编，法律出版社2006年版，第三章、第十章。 宪法学部分：《宪法学要义》殷啸虎主编，北京大学出版社2005年版，第五章。 刑法学部分：《刑法学》刘宪权主编，上海人民出版社2008年版，第二章第二节、第三节、第四节，第四章第一节、第二节，第五章第一节，第七章第一节、第二节、第三节，第八章第一节、第二节、第三节，第九章第一节、第二节、第三节，第十章第二节、第四节，第十一章第二节、第三节、第四节、第五节，第十二章第二节、第五节，第十三章第二节，第十六章第二节、第三节，第十七章第二节、第三节、第四节、第五节、第六节，第二十四章第二节、第四节，第二十五章第二节，第二十八章第二节、第三节。 民法学部分：郑云瑞著《民法总论》，北京大学出版社2007年出版，第二章第一节、第六章第五节、第八章、第十章第六节。 诉讼法学部分：《刑事诉讼法学》（修订版）叶青主编，上海人民出版社2004年版，第五章、第七章、第十五章；《民事诉讼法学》江伟主编，复旦大学出版社2005年版，第六章、第十二章。 经济法学部分：《经济法教程》（第二版）顾功耘主编，上海人民出版社、北京大学出版社2006年版，第三章，第二十章，第二十一章；《商法教程》（第二版）顾功耘主编，上海人民出版社、北京大学出版社2006年版，第六章第二、三、四节，第九章第一、二、四节，第十四章第一、二节，第十六章第一、二、三节。 详见 http://blog.sina.com.cn/s/blog_5e69d6db0100bqf6.html