曲解劳动法
我国劳动法治建设的路径
回顾近二十年来我国劳动争议的立法，主要是针对个别劳动争议的立法，这种针对个别劳资纠纷的立法已很难解决日益复杂的劳动关系。面对我国日趋势增多的劳资纠纷，我国劳动法治建设的路径在何方？是继续加强政府干预呢？还是通过集体谈判实现劳资自治？我们认为劳动争议的问题在于市场经济条件下，劳资之间的利益已经开始分化，劳资之间既有共同利益，也有冲突。由于劳资之间的力量不平衡，损害劳动者利益的情况仍十分频繁，如何达到劳资之间的利益平衡，力量平衡才是解决劳资矛盾的关键。我们认为可以在如下两方面着手，来完善我国的劳动法治建设。
(1)公权力适度介入，保持劳资力量的平衡及维护社会公共利益
在现阶段，由于我国的劳动者还没有组织起来，和用人单位相比，单个的劳动者力量还无法和用人单位抗衡。在此情况下，政府仍有必要适度介入劳资领域，以维持劳资力量的平衡，但政府的介入必须是适度的，过度的干预也会破坏劳资领域的市场关系，扭曲劳资关系。特别是在我国社会主义市场经济还处在很初步的情况下，政府的干预一定慎重，劳资双方能自行解决的，政府就不应界入。
国家介入的方式主要是劳动基准法的制定，即国家制定用人单位必须遵循的最低劳动标准，及对违反劳动基准法行为的监察和处罚。
由于国家的这种公共服务是有限的，劳动基准法应主要集中在保障劳动者的人身安全和健康及最低的工资的保障，对于用人单位违反这些领域的行为应严厉处罚。如对于至今仍屡屡发生的煤矿安全事故，严重损害了劳动者的人身安全，对于此种矿井的安全措施，政府部门应严厉监察，集中精力查处。
对于用人单位违反劳动合同的约定事项，应鼓励劳动者通过调解、仲裁、诉讼的方式来解决，引导劳动者通过司法途径来解决，毕竟行政部门的精力是有限的，劳动者的维权只能靠自己。劳动法是保护劳动者合法权益的，在这里很重要的一个问题是司法机构要坚持严格执行劳动法，维护法律的尊严，要使劳动者有信心通过司法的途径来解决。也许个别案例的严格执法会损害用人单位的利益，但绝不可为了个别用人单位的利益而曲解法律，否则如果劳动者对司法途径解决争议丧失了信心，后果是很严重的，会导致恶性事件的发生。2005年在宁夏发生的王斌余因讨薪而导致的杀人案就是一例。
另外对于涉及公共利益的重大罢工事件，法律也应规定政府的介入权。如2002年发生的美国西海岸码头工人罢工事件，美国政府就根据《塔夫脱-哈特利法》向法院申请要求双方停止罢工80天进行协商。在这个过程中双方利用这80天的“冷却期”进行了协商达成一致，宣告这场令人瞩目的劳资争议终结[1]。这个事例也告诉我们，在罢工事件中政府是可以有作为的，但不是乱作为，而是在法律规定的范围内进行作为。
（二）通过集体谈判制度，实现劳资自治
单个的劳动者是弱小的，是无法和用人单位抗衡的。但组织起来的劳动者是强大的，是有能力和用人单位进行集体谈判的。劳动者是有能力通过集体谈判来维护自己合法权益的。因此，从长远来看，我国劳动法治的建设不应是大力强化政府对劳资关系的干预，而是引导劳动者组织起来通过集体谈判的方式来解决劳动者权利保护的问题。
要实现集体谈判，劳动者要组织起来成立工会，由工会代表劳动者和用人单位进行集体谈判，在这里工会必须劳动者自发成立的，是真正能维护劳动者合法权利的。在我国《工会法》早已颁布，许多企业也早已成立工会，但问题是工会在维护劳动权益方面做的还不够。
在最近的广本罢工事件中，工会并没有和劳动者站在一起，甚至工会还和罢工的工人发生冲突。这说明在这个事件中工会并没有真正代表工人。由于我国现阶段实行的一元化工会的制度，工会不存在竞争，容易脱离工人。我们认为有必要对工会制度进行改革，完善工会领导人的选举制度，工会的领导人应由用人单位的劳动者直接选举产生，使工会能真正代表劳动者的合法权益。
有了代表劳动者利益的工会，劳动者就有了和用人单位进行集体谈判的基础，如对于工资问题，劳动者的福利待遇等问题，劳动者完全可以通过集体谈判的方式解决。有了工会，用人单位也不敢随意侵害劳动者的合法利益，否则就有可能在工会的领导下导致劳动者的集体行动。
为加强劳动者集体谈判的力量，应赋予劳动者罢工权，如用人单位拒绝集体谈判，或不能满足劳动者的合理诉求，劳动者有权通过罢工的方式来给用人单位压力。当然这种罢工应是有序，是由工会组织的，而不是像广本罢工那样是突发性的，毫无征兆的。
也许有人认为我国的劳动者还不成熟，还需要政府的强力介入。我们认为我国的市场经济已发展到一定的阶段，劳动者的权利意识已经很强烈，在此种情况下，完全可以引导劳动者组织起来，通过集体谈判的方式来解决彼此之间的争端，如此，政府面临劳资矛盾的压力也将大大减轻，社会也将更加和谐。
B. 熟读劳动法和法律的朋友请进来帮我解决一下我的困扰。谢谢
这个要看你是否签订了劳动合同，如果签订了的话，就要看合同中的要素是否符合劳动法的要求，一般公司特别是按照你所述的情况，你们公司应该会在合同上曲解劳动法，这要根据不同情况了。如果没签你是不需要提前跟他们通知你离职要求的，因为他们本来就是违法的，这里我可以提供几条新劳动法的规定你参考下：第十条，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同，已建立劳动关系未订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同；第十九条，劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月，劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月，同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用。
还有一些细节方面的东西要看具体情况了，其实做为劳动者要学会运用法律的武器来保护自己，很多东西不要只相信领导，很多领导是伪法盲的，他们会为了自己的利益放弃一般劳动者的利益的，学会为自己收集一些文字的证据吧，比如公司的规章制度，你所签订的合同，你的离职报告，以及上面的日期，肯定能找到对你有帮助的证据，有了这些对你有利的证据，跟劳动仲裁部门反应，他们会免费为你提供法律援助的，劳动者相对与用人单位可是弱势群体。还有什么可以给我留言，我不是法律专家，我只是普通劳动者，但是我是利用法律武器捍卫自己应有权益的普通劳动者。
C. 张茵是劳动者的“杀手”。
虽然不同意张茵的修改方式，但是，劳动合同法确实存在大量的问题，过于理想化成了用人单位和劳动者的双面杀手。
我们不能说新《劳动合同法》是“恶法”，它毕竟全力照顾的是劳方的利益。但是这部法律要命之处也在于此，它过于理想化，过于脱离现实，之前的《劳动法》几乎还停留在文字上几乎很难得到执行的时候，现在又出台这部超脱于现实的镜花水月般的美丽新法，如何去执行，如何去实现？
很明显，张茵是否曲解这个法律，我不敢下断言，但是，认为她曲解法律的人倒是在曲解劳动合同法。
老的《劳动法》或者《劳动合同法》都基本悬空了，什么8小时工作制，什么假日加班3倍工资，什么应该签订劳动合同，有几个企业实现了？连最简单的基本劳动合同都签不了，还指望什么“永久合同”。
如果新法律条文注定落空，不如回到现实，切实执行可操作的条款。中国很多问题都是执法问题，不是立法问题。
如果劳动合同法的某些条款不具有可操作性，又为什么强行设定这样的权利义务？
虽然，我知道楼主的倾向是批评张茵，但是，我是学习法学的，我只认可自己的客观标准，不会为了分数，迎合楼主而丧失自己的客观标准。
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法律只能规范守法的大公司，而且规范的力度突然增大，根本无法适应。广大劳动者面临很严重的危机，这是不争的事实，除非政府继续掩耳盗铃，否则，劳动合同法的实施条例必须进行改革。这是大势所趋。
结果就是大公司关门，小公司继续违法经营，打一枪换一个地方。工人找不到工作，这是立法的一厢情愿，新法的问题已经很严重了，国外跨国公司和国内大型公司纷纷出走就是前兆。
法律是美好的，但是，如果没有土壤可以生存，不可操作的理想法律才是最大的恶法。
现在说新法完美的人，完全是不了解新法的严重弊端的劳动者。美丽的画饼总有一天会伤害所有的劳动者。
张茵是在为剥削工人阶级的企业主说话，企业主随便解除工人的劳动合同、加班不给钱、三险一金不给交等，难道他们企业主应该由这样权力吗？
用人单位没有这样的权利，本来劳动法就不允许，但是，劳动合同法问题不在这里，问题是对劳资的固化行为。张茵是为了企业主说话，但是，她的说法并没有完全失实。反而是大唱新法赞歌的人，完全忽视了社会的现实，已经导致了严重的法律后果。
我所知道的山东地区的用人单位开始相互交换员工，为了防止员工到达连续十年的无固定期限劳动合同。而劳动者为了获得工作被迫接受这样的安排，结果比没有劳动合同法更糟糕，本来还可以寻求公力救济，现在变成了摇摆人。
现实生活中企业主永远有办法规避法律，只有守法的企业主遭到了重创。张茵就是代表了守法的企业主，而不是规避法律的企业主，他们遭遇了劳动合同法最不公正的待遇，必然会转移投资，中国的优势产业很快会被掏空。日资、韩资、美资等外国投资的不断逃亡就是先兆，这是很可怕的事情。中国的失业率很快会上升，人民会陷入最糟糕的境地，就是这个美丽的谎言法律造成的结果。
如果看问题都是从法条本身的浅层次看问题，法律就没有意义了。
就法条而言我是学习法学的，完全没有异议，很好的一部法律，但是，糟糕的就是它太完美了，这些立法的大师忘了中国的现状不可能承受这样的法律。这部法律的结果就像环评法一样美丽动人，就是和环评法一样成为摆设。
一个摆设的法律比一个有缺陷但是实用的法律更可怕、更恶劣！
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相关产业转移导致的失业率攀升案例：
从去年下半年开始，福建、山东等韩资企业较为集中的省市，韩资企业非法逃离的现象屡见不鲜，工人们往往一觉醒来才发现韩国老板已半夜逃逸。
韩联社报道称，过去六个月来，众多艰难支撑的韩国企业老板，遗弃工厂、被欠薪的工人和未支付的税单；逃离中国大陆。在山东省胶州，119家非法关闭的企业中有 103家是韩国企业。
香港《南华早报》报道称，一些丧尽道德的工厂主利用春节假期溜之大吉，结果外来务工者春节回来后发现，工作没了，工资也讨不回来了。
广东的民营企业大量倒闭。多数属于劳动密集型的产业，也是支持就业率的企业大量倒闭。
随后，日资美资企业大量转移向东南亚投资，多家大型跨国企业已经将投资重心转入东南亚。
若干年以后，很可能会出现中国经济衰退、物价暴涨，大量劳动者失业，社会混乱。而东南亚则经济大发展的景象。
中国这么巨大的劳动力市场根本还没有到可以像小人口国家那样整个进行产业升级的情况，即使可以升级，全球的石油煤炭能源也绝对不可能支持中国的人口都同时高消费的情况。在石油涨到110美元一桶的今天，指望十几亿人都成为像美国那样的中产阶级社会，是很荒谬的。
如果中国的十几亿人都像美国人那样生活，石油就是500美元一桶了。
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学者发表的《新劳动法的困扰》提出“如果严厉执行新劳动法，失业率将逾8%恐怕是最起码的了”。（2月2日《检察日报》）
对《劳动合同法》实施可能带来的负面影响，发表评论的人不少，但是像现在这样将失业率与《劳动合同法》直接联系起来，并且明确提出8%失业率的学者并不多。全国人大常委会应当慎重考虑《劳动合同法》的修改问题。
作为社会转型国家，政府面临的最大挑战是就业问题。如果在产业结构调整的过程中，非但不能很好地解决就业问题，反而因颁布法律而增加了失业率，那么，对这部法律的评价则只能降低。
作为一个非常严肃的法律问题，在讨论《劳动合同法》功效的时候，应当拿出具有说服力的证据材料。但令人感到遗憾的是，迄今为止，尚未有人对我国《劳动合同法》实施可能造成的就业问题进行经济学分析。面对社会各界的普遍议论，就连社会保障管理机构也没有拿出权威的统计数据结论。
如果没有对当前中国的劳动关系进行认真分析，那么，就很难理解为什么对劳动者非常有利的法律规则，却得不到劳动者的普遍积极响应。
就在我国《劳动合同法》实施前不久，广东等地出现外来务工人员集体排队，请求政府退回社保金的现象。许多劳动者不是不愿意享受《劳动合同法》赋予他们的权利，在就业岗位极不稳定的情况下，他们宁愿在短期内获得相对较多的报酬，然后回乡继续务农，也不愿意建立长期的、固定的劳动合同关系，因为那样做就意味着，他们将长期与亲人分居两地，就意味着不能通过调整工作岗位、帮助留守家里的老人耕田。所以，《劳动合同法》确实存在脱离中国现实情况的规范内容。
从用人单位来说，建立劳动合同关系，是为了获取更高的利润。如果无固定期限劳动合同普遍存在，那么，就意味着用人单位必须在较长时期内，承担对劳动者的教育培训责任。
更主要的是，虽然在无固定期限劳动合同规范中，赋予了用人单位解除劳动合同的权利，但由于用人单位必须缴纳各种法定社会保障费用，所以，签订无固定期限劳动合同对用人单位来说也是得不偿失。
通俗地说，签订无固定期限劳动合同之后，用人单位付出的更多，而劳动者却未必能得到相应的回报，所以，对《劳动合同法》中所规定的无固定期限劳动合同形式，用人单位和劳动者都没有表现出应有的热情。
必须承认，《劳动合同法》的实施，对中国产业结构调整会带来积极的正面影响。但是，产业结构调整所带来的阵痛，却实实在在地落到了劳动者身上。
劳动者本来应该成为《劳动合同法》保护的对象，但在失去工作岗位之后，他们变得一无所有。为了防止《劳动合同法》给劳动者带来伤害，全国人大常委会同时颁布实施了《就业促进法》，督促各级政府部门增加就业岗位，实现平等就业。
但由于《就业促进法》中所规定的政府义务相对简略，所以，这部法律并没有贯彻落实政府责任，在社会产业结构调整的过程中，让政府承担转型所带来的损失，而不是让劳动者或者用人单位承担社会转型所带来的阵痛。
任何法律制度设计都是建立在利益平衡基础之上的。由于中国正处在一个多元化形成时期，不同利益集团之间的相互博弈缺乏制度支撑，最高权力机关在制定法律的时候，没有认真地体察各个领域、各个行业人们的感受，所以，法律规则难免会出现问题。针对这些问题，我们不能讳疾忌医，更不能转移话题，而应该直面现实，找到妥善解决的办法。
社会劳动保障部门在《劳动合同法》实施之后，针对中国就业率变化情况进行全面调查，然后向社会公布真实情况，如果事实证明这部法律有不完善之处，就应该敦请执法部门认真研究，及时作出修正。
D. 《劳动合同法》中关于劳务派遣的“三性”该如何解释
《劳动法合同法》中复的制“三性”指的是临时性、辅助性、替代性。
《中华人民共和国劳动合同法》是为了完善劳动合同制度，明确劳动合同双方当事人的权利和义务，保护劳动者的合法权益，构建和发展和谐稳定的劳动关系，制定本法。
由第十届全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议于2007年6月29日修订通过，自2008年1月1日起施行。
2012年12月28日第十一届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议《关于修改〈中华人民共和国劳动合同法〉的决定》修正。
《中华人民共和国劳动合同法》已由中华人民共和国第十届全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议于2007年6月29日通过，现予公布，自2008年1月1日起施行。
《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国劳动合同法〉的决定》已由中华人民共和国第十一届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议于2012年12月28日通过，自2013年7月1日起施行。
E. 忘记打卡按旷工算是否符合劳动法法规
是不符合劳动法法规的。
F. 协商解除劳动合同在劳动法有规定最高3倍本人工资，为什么最低不能按本市平均工资进行赔偿
这是对《劳动合同法》有关经济补偿条文的曲解，条文规定中有两个含义：一是对经济补偿所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资；二是劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付。
《劳动合同法》
第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。
本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。
G. 忘记打卡，但是实际上班了，公司按旷工计算，这样是否合法请懂劳动法的各位朋友以及律师朋友们指点！
不合法。员工当日虽然忘记打卡，但是仍然提供了事实劳动，只要员工提供了正常的劳动，就有权利获得相应的劳动报酬，用人单位也有义务支付员工这一天的工资，否则就是克扣或者无故拖欠工资。员工可以申请劳动仲裁要求用人单位支付工资并进行赔偿。
法律分析
劳动者上班忘记打卡用人单位按照旷工处理扣工资是不合理的。劳动者可以去劳动局投诉或者申请劳动仲裁。上班忘记打卡，公司要扣劳动者工资，劳动者没有按照用人单位的考勤制度执行的，用人单位可以扣取对应的绩效考核中关于考勤项目的部分绩效工资，用人单位不得非法克扣劳动者基本工资，劳动者合法权益受到侵害的，有权要求有关部门依法处理，或者依法申请仲裁、提起诉讼。考勤打卡最大的功能也仅仅是在形式上记录"进入"和离开工作岗位的时间，并不能证实"进入公司"就等于实在工作，劳动者的情况恰好属于公司法务列举条款中"如遇特殊情况，可将相关情况报备至考勤管理人员，考勤负责人员予以相应调整"。明明已经知道劳动者在对应时间内实在为公司工作而拒绝调整，同样是法务人员在曲解法规，这种行为是违法的，这种情况可以协商，协商不成，可以去劳动监察大队投诉或者申请劳动仲裁维权。
法律依据
《中华人民共和国劳动法》 第五十条 工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。
《中华人民共和国劳动合同法》
第七十七条 劳动者合法权益受到侵害的，有权要求有关部门依法处理，或者依法申请仲裁、提起诉讼。
第七十八条 工会依法维护劳动者的合法权益，对用人单位履行劳动合同、集体合同的情况进行监督。用人单位违反劳动法律、法规和劳动合同、集体合同的，工会有权提出意见或者要求纠正；劳动者申请仲裁、提起诉讼的，工会依法给予支持和帮助。
H. 转型时期我国劳动争议的特点及其应对策略有哪些
我国劳动争议的基本特点
通过总体观察和分析, 可以认为自 20世纪 90年代以来, 我国劳动争议有以下基本特点:
(一 ) 劳动争议的数量持续迅速增加
改革开放以来, 随着我国企业产权制度、经营权制度和劳动用工制度的改革, 劳动关系由计划经济时期的利益一体型向利益协调型转变, 劳动者和用人单位的利益不断分化, 加之国有企业改制、以劳动力成本的比较优势为基础的出口导向型经济和执法不严、劳动者权利意识觉醒等因素, 劳动争议出现了持续不断增长的态势。自 20世纪 90年代以来, 劳动争议的数量、范围、程度都有显著的增长。 2009年, 劳动仲裁机构共受理劳动争议68.4万件, 是 1993年 8140件的 84倍, 16年间, 年均增长 32%。 [ 8]
(二 ) 集体劳动争议迅速增加后逐渐回落, 群体劳动争议凸显
从 1992年起, 在建设社会主义市场经济的背景下,国有企业改革持续推进, 集体劳动争议不断增加。尤其是党的十五大以后, 国有企业改革深入推进, 产权改革和“减员增效”的用工制度改革大规模开展, 使得劳动者大量下岗失业, 从 1998年至 2004年, 国有企业改制累计裁员超过 3000万人,[ 9]致使集体争议持续迅速增加。集体劳动争议绝对数量虽然不多, 但是其涉及人数众多,占所有劳动争议涉及人数的半数以上, 影响重大。从1994- 1999年, 集体劳动争议由 1482件增至 9043件, 年均增长 44 %。但从 2000 - 2009年, 除少数年份外, 集体劳动争议的数量则处于不断回落的态势。 [ 10]这是由于大规模的国企改制到 2004年基本结束, 集体劳动争议也就渐趋减少。与集体劳动争议不断增长相似, 群体性劳动争议也不断增多。由于群体性劳动争议对社会稳定的影响, 引起社会广泛关注。例如 2003年, 全国在岗职工、下岗职工及离退休人员参与群体性事件为 140多万人次, 占全国各类群体性事件参与人数的 46.9%, 位居第一。 [ 11]群体性劳动争议急剧增加, 已成为影响社会经济协调发展的重大社会问题, 是影响社会稳定的第一位因素, 但其发展势头已随着国有企业大规模改制的结束得到初步遏制。 [ 12]
(三 ) 劳动争议在性质上基本都属于权利争议
尽管我国劳动争议的数量迅猛增加, 但从性质上来说, 这些劳动争议基本上都属于权利性质的争议。实践中用人单位经常侵犯劳动者根据劳动法律法规、劳动合同或集体合同享有的权利, 如拖欠工资、超时加班、拒付加班工资、劳动安全卫生条件恶劣、不依法缴纳社会保险费用、无故解除劳动合同等, 特别是拖欠工资和超时加班等现象相当普遍, 劳动争议大多因此而起。个别劳动争议属于权利争议, 而集体劳动争议基本上也是权利争议, 极少因为集体合同的谈判而产生的利益争议。国有企业改制中发生的群体性劳动争议虽然有很强的政策性, 但争议主要是因为改制过程中企业在职工安置和补偿上不遵守或曲解政策法规, 损害劳动者合法权益,在性质上仍然属权利争议。
应对策略：
(一 ) 调整和完善现行以权利争议处理为中心的劳动争议处理机制, 健全利益争议处理机制
我国现行的劳动争议处理机制是以权利争议处理为中心的, 对利益争议的处理关注极少。1993年《劳动争议处理条例》确立了“一调一裁二审”的劳动争议处理机制, 这套机制是针对个别劳动关系和权利争议的。尽管《劳动争议处理条例》考虑到了集体性的争议, 但只是集体性的权利争议, 没有考虑到利益争议。 1994年《劳动法》在一定程度上弥补了《劳动争议处理条例》的不足。《劳动法》规定了集体合同, 即考虑到了集体劳动关系, 并将因集体合同的履行和适用所引起的权利争议和因集体合同的签订引起的利益争议分开处理, 前者适用 “一调一裁二审” 机制, 而后者则适用独立的争议处理机制。按照《劳动法》第 84条第 1款规定, 因集体合同的签订引起的争议, 首先由当事人协商解决, 协商不成的, 劳动行政部门可以组织双方协调处理。《劳动法》承认了权利争议和利益争议的不同。权利争议是可裁判的争议, 可以按照 “一调一裁二审 ”机制处理, 而利益争议是不可裁判的争议, 所以只能由争议双方协商或行政调解处理。但是, 劳动法的规定过于原则, 可操作性不强。 2007年《劳动争议调解与仲裁法》也只是对权利争议处理机制中 “调、裁 ” 环节的完善, 对利益争议的处理基本上没有着墨。
因此, 现有劳动争议处理机制中涉及利益争议的处理只有 《劳动法》 第 84条第 1款非常原则的规定, 这对于利益争议及时有效的处理是不够的。当然, 现行法律对利益争议的忽视是由于在立法时现实中此类争议确实较少。但是, 如笔者所言, 近期的劳动争议具有一定的标志性意义, 说明我国真正的集体劳动关系开始出现,利益性质的争议会逐渐增加, 因此进一步完善利益争议的处理机制就显得很有必要。至于具体的规定, 考虑到集体劳动关系和利益争议在我国仍然处于发展的过程中, 因此可以先由各地在《劳动法》84条第 1款基础上根据本地实际进行地方立法,待时机成熟后再制定全国性的法规。
(二 ) 劳动行政机关不能仅将自己定位于查处违反劳动法规行为的执法者角色, 应确立自己在利益争议处理中的协调者角色
劳动行政机关在利益争议的处理中扮演重要的协调者角色。从各国的立法和实践来看, 大多规定在发生利益争议时, 劳动行政机关可以应争议方请求或视争议情况主动介入争议的协调处理。在我国, 除了工会的作用外, 为平衡劳动关系, 保护劳动者利益, 更需要劳动行政部门积极主动地介入劳动争议, 包括利益争议。《劳动法》第 84条第 1款也明确规定劳动行政机关可以协调因集体合同签订引发的利益争议。但从实践看, 劳动行政机关忽视了这个角色, 仅将自己定位于查处劳动法规违法行为的执法者角色。实践要求劳动行政机关转变观念和角色定位。事实上, 在南海本田汽车零部件制造有限公司停工事件中, 有劳动监察机关工作人员承认, 因为加薪引发的利益争议是 “第一次遇到; 以前我们处理的劳资纠纷都是因为企业存在违法行为引起的, 比如欠薪、工资低于最低工资等。”[ 14]
(三 ) 工会要摆正劳动者权益代表者和维护者的位置, 努力提高集体谈判能力, 积极维护劳动者利益
工会要摆正劳动者权益代表者和维护者的位置。尽管《劳动法》和《工会法》都明确规定工会是职工利益的代表者和维护者, 但在实践中, 一些工会习惯于视自己为劳动关系之外的协调者而不是参与者, 有些时候甚至站到工人的对立面。工会必须摆正劳动者权益代表者和维护者的位置, 这是市场经济制度下工会真正的定位。正如中共中央政治局委员、广东省委书记汪洋所言: “企业和上级组织的工会应摆正位置, 代表职工依法维权,真正成为工人利益诉求的 ‘代表者’ 和 ‘代言人’。”[ 15]
工会应努力提高集体谈判能力。在权利争议中, 工会代表劳动者主张权利往往有法可依, 维权就相对容易。但是, 在利益争议中, 没有违反劳动法规的问题, 而是劳资双方利益的分配问题, 工会又缺乏有效的制衡手段,所以利益争议的解决会十分困难。因此, 工会迫切需要培养懂专业知识、有谈判能力而且敢于说话、善于办事的专家型工会工作人员, 摸索出更多有效的谈判手段,唯有如此才能在集体谈判中占据有利位置。近年来, 许多地方工会摸索出不少方法, 如聘请劳动法规专家、派遣工资协商指导员、向用人单位发法律函等。拟议中的《广东省企业民主管理条例 (草案修改稿 )》第 69条规定: 县级以上总工会有权要求企业纠正民主管理中不当行为, 逾期不纠正的, 予以通报或公开谴责。 [ 16]按照该规定, 工会可以借助新闻发布会、媒体等方式给用人单位施加压力。若能成为立法, 将有力地增进工会的集体谈判能力。
I. 试用期内不签定劳动合同对吗
王某刚到一家公司工作，王某提出签订劳动合同，公司以试用期内不签定劳动合同，待试用期满后再签订劳动合同，公司的作法对吗？国家对于试用期是如何规定的呢？王某遇到的情况比较常见，相当一部分企业利用劳动者的弱势和劳动者劳动法律知识欠缺，曲解法律，以“试用期”为由不与员工签订劳动合同，以达到随时解聘员工和在发生劳动争议时使员工手无“凭据”这两个目的。《劳动法》第十六条规定“建立劳动关系应当订立劳动合同”，就是说无论是在劳动合同中约定试用期，也无论劳动合同是无固定期限的、固定期限的还是以完成一定工作为期限的，企业应当最迟在员工开始为企业工作时就与员工签订劳动合同，而不是在试用期满后签订劳动合同；签定劳动合同对于员工很重要，使员工在提请劳动争议仲裁或者诉讼时有证据证明双方存在劳动关系和双方约定的工资待遇、劳动岗位和职责、劳动条件等内容，有利于明了和维护员工和企业的权益。 为了使企业和员工在建立劳动关系后相互了解和适应，《劳动法》第二十一条规定“劳动合同可以约定试用期。试用期最长不得超过6个月”，但是应当明确的是，在试用内员工和用人单位的提出解除劳动合同的权利上是不对等的；《劳动法》第三十二条规定“在试用期内劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同”，不仅仅可以单方面无条件提出解除劳动合同，而且无须提前30天通知企业，而《劳动法》第二十五条规定“劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的，用人单位可以解除劳动合同”，在试用期内企业并不是不需要任何理由就可以单方面解除劳动合同，而是需要在试用期限内证明员工符合录用条件后才可以单方解除劳动合同，如果员工和企业就试用期解除劳动合同发生争议，企业有责任举证“员工不符合录用条件”，否则不得单方面解除劳动合同。《劳动法》以上条款屡受“质疑”，被认为是不利于建立劳动合同关系、破坏了社会信用和严重干扰企业劳动计划实施等等；实际上，“形式上对等” 并不意味“实质上平等”，特定条件下“形式上不对等”是“实质上平等”，劳动法确立的这种“不对等的平等”是建立在企业和员工实力的巨大不平衡的基础上的；绝大多数普通员工与企业相比较是处于绝对的劣势地位，在应聘和与企业建立劳动合同关系时没有可能深入了解就职企业的情况，在试用期内工作一段时间后可能发现自身不适应企业的工作，或者是就职企业并不理想，员工应当有作进一步选择的权利；而企业在招聘员工时有明确的招聘职位、工作内容、工作条件和职责要求，企业在试用期内发现员工不符合录用条件可以单方面解除劳动合同，保护企业的利益，但是如果任由企业在试用期内无因单方面解除劳动合同，很容易产生员工在辞去原工作到新工作单位就职后很快失业，员工两头就职困难，不利于劳动合同的稳定和保护处于劣势地位的员工的利益。 为了确实保护员工利益，防止企业滥用试用期条款，1996年劳动部在《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》中规定“劳动合同中可以约定不超过六个月的试用期。劳动合同期限在六个月以下的，试用期不得超过十五日；劳动合同期限在六个月以上一年以下的，试用期不得超过三十日；劳动合同期限在一年以上两年以下的，试用期不得超过六十日。试用期包括在劳动合同期限中。用人单位对工作岗位没有发生变化的同一劳动者只能试用一次”，员工在签订和续订劳动合同时应当对此有所了解。转载(东南方剑劳动保障交流网)
J. 《劳动法实施细则》是什么时间实施的二十三条说的超过一年未签劳动合同应视为无固定期限劳动合同，如...
一，《劳动法实施细则》是什么时间实施的？
从没有实施过。是征求意见稿。没有法律效力。
二，而《劳动合同法实施条例》第七条说的签了无固定期限合同并给双倍工资。哪个为准呀？
从没有你说的以上规定，你是曲解法律。
三，原文：《劳动合同法实施条例》第七条用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。
四，专家解读：
从用工满一个月次日起不满一年，没签订劳动合同的，用人单位应向劳动者支付双倍工资；
以上情况超过一年次日起，劳动者视为与用人单位订立了无固定期限劳动合同。
出现下列情况如何处理：
（1）用人单位同意签订无固定期限劳动合同，且维持或者提高劳动合同约定条件，劳动者不同意续订的，劳动合同终止，用人单位不支付经济补偿；
（2）用人单位同意签订无固定期限劳动合同，但降低劳动合同约定条件，劳动者不同意续订的，劳动合同终止，用人单位应当支付经济补偿；
（3）用人单位同意签订无固定期限劳动合同，但降低劳动合同约定条件，劳动者同意续订的，劳动合同重新续订，用人单位应当支付经济补偿；
(4) 用人单位不同意签订无固定期限劳动合同，劳动者要求续订的，劳动合同终止，用人单位应当支付经济补偿。