行政法中的陷阱取证

1. 求一篇法律学专业的毕业论文

法政系本、专科生毕业论文参考选题
一、 经济法类：
1. 试论企业集团的法律地位
2. 企业集团反垄断问题探讨
3. 企业兼并法律问题探讨
4. 我国外商投资企业税收问题探讨
5. 试论我国自由贸易区立法
6. 浦东新区土地有偿使用的法律问题探讨
7. 浦东开发中利用外国政府贷款的法律问题初探
8. 税收担保问题探讨
9. 反避税的法律对策
10. 出口退税问题探讨
11. 社会保险税问题探讨
12. 证券税收问题探讨
13. 加强证券市场管理法律对策
14. 资产评估立法中相关问题探讨
15. 论外资银行和中外合资银行管理的若干法律问题
16. 涉外土地批租的法律问题初探
17. 试论我国出口加工区立法
18. 建立我国涉外反倾销法律制度探讨
19. 略论经济犯罪案件的查账
20. 论论审计机构的法律地位和作用
21. 我国养老保险法律制度探讨
22. 试论我国劳动保险法律制度的若干问题
23. 完善我国劳动争议处理程序的法律思考
24. 进一步完善我国劳动合同法律制度的思考
25. 加强和完善我国环境立法的思考
26. 加强和完善我国环境执法的思考
27. 论建立我国的技术开发区法律对策
28. 商品销售中不正当竞争行为的若干法律问题探讨
29. 期货立法若干法律问题探讨
30. 论消费者合法权益的法律保护
31. 试论反暴利立法的必要性
32. 关于土地使用权问题的法律思考
33. 房地产市场监管法律制度研究
34. 我国投资立法初探
二、商法类：
1. 论股份有限公司的组织机构管理原则
2. 论一人公司的法律规制
3. 论有限责任公司股权转让制度
4. 公司法人人格否认制度探究
5. 论股东代表诉讼制度
6. 论设立中公司的法律地位
7. 论公司瑕疵设立制度
8. 论公司内部监督制度
9. 论控股股东的义务与责任
10. 论关联交易的法律规制
11. 论公司股份回购制度
12. 论保险的功能
--兼论与侵权损害赔偿功能的比较
13. 论保险合同中的代位求偿权
14. 保险业现金运用法律监督的问题研究
15. 论强制保险制度
16. 保险费管理法律问题初探
17. 论消费保险合同
18. 论信贷合同的担保
19. 股份合作制企业若干法律问题探讨
20. 试析票据制度中善意第三人利益的保护
21. 试论我国破产制度的完善
22. 论自然人破产制度
三、民法类

2. 证据法法规有哪些

证据法是指诉讼中证明活动的法律规范。目前，在中国，有关证据的法律散见于诉讼回法（民事诉讼法、答刑事诉讼法、行政诉讼法）、组织法（人民法院组织法、检察院组织法等）、司法解释中，中国的司法界曾尝试制定统一的证据法法典，但至今仍未成功。理论界和实务界在是否制定统一的证据法法典问题上，存在不少争议。
证据法是指诉讼中证明活动的法律规范。狭义的证据法是当事人主义国家在案件事实的认定时，解决一定的认定行为准则和事实认定标准问题及诉讼风险分担的法律。广义的证据法是有关证据收集、制作、保全、提交以及运用的法规的总和。

3. 知识产权侵权案件中如何取证

“证据是诉讼的灵魂”。在知识产权侵权纠纷案件中，最为重要的问题就是对行为人被控“侵权行为”的认定。但由于知识产权的特殊性,使得侵权证据极难获得或者即便取得却被认定为无效,无法作为定案的有效证据。就司法实践中在取证过程中应请注意的问题进行总结如下。 一、取证方法 1、自行取证和委托律师调查取证。因当事人较为了解自身权利及产品特点、技术特征及行业所涉及的范围，所以自行取证目标性较强。而律师调查取证则要比当事人调查取证更专业，收集证据的范围也更加广泛。因此建议两种基本方法应相互结合，相互补充。 2、申请公证机关进行证据保全。《民事诉讼法》第五十九条规定：“人民法院对经过公证证明的法律行为、法律事实和文书，应当确认其效力。但是，有相反证据足以推翻公证证明的除外。”公证证据具有推定为真的效果。公证机关对证据进行保全的效果与法院依职权所进行的保全效果是相同的。因此，当事人如能在诉前充分运用公证机关收集、保全证据，应是一个做好诉前准备的有效措施。 3、申请法院进行诉前证据保全及诉讼中申请法院调取证据。申请法院调取的证据通常分为三类：第一，保全被控侵权产品；第二，调查被控侵权单位的财务账册，以便确定赔偿额；第三，调取被控侵权人存在侵权的证据。法院通常采取的措施是对易拍照的被控侵权产品采用拍照的方式，或采用记录下被控侵权产品的技术特征的方式，对易于调取的书籍、商标实物等采用扣押、提取等手法，而对于被控侵权人的财务账册往往采取对财务办公室突然查封的方法，责令其交出帐册。 4、申请行政机关调查取证。从事管理工作的部门在查处案件的过程中，可以根据需要依职权调查收集有关证据。可以查阅、复制与案件有关的合同、帐册等有关文件；询问当事人和证人；采用测量、拍照、摄像等方式进行现场勘验。涉嫌侵犯制造方法专利权的，管理部门可以要求被调查人进行现场演示。涉及产品专利的，可以从涉嫌侵权的产品中抽取样品。 5、申请海关调查取证。根据二OO四年三月一日起施行的《中华人民共和国知识产权海关保护条例》的规定，知识产权权利人可请求海关实施知识产权保护。知识产权权利人如发现侵权嫌疑货物即将进出口的，可以向货物进出境地海关提出扣留侵权嫌疑货物的申请，借助海关对被扣留的侵权嫌疑货物是否侵犯知识产权所进行的调查及认定来保留相关证据。 6、利用侦查机关调查相关材料作为证据。二OO四年十二月二十二日起施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，进一步明确并适当降低了知识产权犯罪定罪量刑的标准，这就扩大了侦查机关的办案范围。所以，在侦查机关办理涉嫌侵犯知识产权刑事案件过程中也可调查出许多对诉讼有利的证据。 二、取证应注意的问题 1、收集证据的主体、取证过程及内容应合法。 当事人自行或者委托他人以定购、现场交易等方式购买侵权复制品而取得的实物、发票等，可以作为证据使用。公证人员在未向涉嫌侵权的一方当事人表明身份的情况下，如实对另一方当事人按照前款规定的方式取得的证据和取证过程出具的公证书，应当作为证据使用，但有相反证据的除外。目前“陷阱取证”方式并未被法律所明确禁止，但它有违诚实信用原则，一旦获得支持，将对正常的市场交易程序造成破坏，危及市场信用的建立。故法院已在北大方正公司和红楼计算机研究所诉北京高术天力公司、北京高术科技公司软件著作权侵权案中对此不予认可。 2、注意证据之间的关联性以及证明与被告的关联性。 重点是确定侵权行为与被告的关联性，就是判断被控侵权行为系被告所为。原告的证明标准必须达到即便被告否认该行为是其所为时，仍能够排除其他合理怀疑的因素的程度，否则原告的主张不能成立。例如，原告据侵权产品上印有被告的厂名即认为该侵权产品是由被告生产，而被告对这一事实予以否认。原告应能够再提供购买该新产品时被告所出具的发票，则关联性可得到证实。 3、注意证据的客观性。只有客观真实的证据才有证明力。 自行取证时，应注意对取得的证据不能随意删截，即使其中有与案件无关的部分也应保留原样，否则证据将丧失客观性，证明力大大减弱。 公证取证时，在保全内容方面应尽可能的全面，如在计算机软件保全中应包括源程序、目标代码程序、技术说明书、开发文档等，并可将运行环境也一并保全。在保全方式上尽可能多种取证形式共用，如在将某个页面打印或存储在磁盘上时，公证员同时记录取证的全过程（包括网络连接及网址等），还可同时用摄像机对取证过程全程摄像。特别注意，应将通过公证取得的证据放在公证处封存保管，并且由法院到公证处提取证据。 三、取证的主要内容 在侵犯专利权案件中原告应当调取的证据主要包括：（1）被告生产的被控侵权产品，即侵权行为的直接证据。对该产品的取得方式和过程最好进行公证，并将侵权产品交由公证处封存备查。（2）如因客观原因不能取得被控侵权产品，则可以先取得可向法庭提供诸如被告在报刊上刊登的销售其产品的广告，与他人签订的买卖合同等间接证据，再通过法院保全措施获得侵权的直接证据。（3）查找被控侵权产品的销售和使用者明知该产品是侵权产品而仍然进行销售和使用的证据。（4）原告应就被控侵权产品与原告专利权利要求书进行的对比，说明其技术特征如何落入了原告专利的保护范围，从而构成对原告专利权的侵犯。最好为书证、鉴定结论、视听资料等客观证据，而不是证人证言。因为证人证言受主观因素较大且对技术问题向法庭难以口头讲清楚。提交该组证据的目的在于证明被告实施了侵犯原告专利权的行为，是判令被告承担侵权民事责任的事实依据。 在侵犯商标权案件中原告应当提交的证据主要包括：（1）被告生产的被控侵权产品（外包装、产品说明）。（2）销售被控侵权产品发票、买卖合同、视听资料等。需要注意的是，在侵犯商标权案件中，由于商标的保护范围不仅包括构成该商标的文字、图形，也包括文字的发音、字形、图形的含义等，故在原告不能获得被控侵权产品时，销售被控侵权产品的发票、合同也可以作为直接证据使用。（3）企业目前使用的网页、企业产品广告、企业名片等。提交该组证据的目的在于确认被告以何种形式侵犯原告的商标权及侵权行为发生的范围等。 在侵犯著作权案件中原告应当提交的证据主要包括：（1）被控侵权作品、复制品，包括书籍、报刊、宣传画册、挂历。（2）载有侵权作品的其他载体，如网页、户外广告、向公众散发的印刷品、载有侵权作品的其他有形产品、商品说明书等。同时原告在提交上述证据时应当说明该侵权作品是以何种形式侵犯原告著作权的，如复制、抄袭、未经许可改编等。提交该组证据的目的在于证明被告开始实施侵权行为的时间、侵权行为的方式、实施侵权行为所达到的程度（如侵权出版物的发行量、印刷次数）等。 四、专利侵权诉讼中被告取证时应注意“举证责任倒置”的原则 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第一款规定，因新产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼，由制造同样产品的单位或者个人对其产品制造方法不同于专利方法承担举证责任。法律根据当事人对证据的接近程度和取得证据的难易程度对该类案件特别规定了举证责任倒置。 五、知识产权的诉前证据保全 《关于诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》、《关于诉前停止侵犯注册商标专用权行为和保全证据适用法律问题的解释》及《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》规定了在专利权、商标权、著作权侵权案件中，均可以申请诉前证据保全。可见，申请诉前证据保全在知识产权侵权案件中是大量存在的。保全实施后，当事人或利害关系人应在法定时间段里提起诉讼。如果没有向法院提起诉讼，则此种保全措施应当予以解除，或者将有关证据予以销毁或发还，同时申请人还将对造成的损失承担赔偿责任。 在诉前证据保全的过程中，特别是计算机软件侵权纠纷案件中，如从计算机上保全证据应注意：（1）从计算机上保全证据时，法院应先向被申请人了解与该计算机连接的出户网线及局域网其他计算机台数，以便切断该计算机与其他计算机的连接或同时停止使用，防止计算机远程控制及修改。（2）在保全证据时，双方当事人最好均到场，由法官操作或双方均无异议人进行保全操作。（3）所保全的证据应储存在法院器材上或当事人提供的经双方检查无内容的器材上。（4）保全的证据载体应由法官当场封存。（5）将上述全过程记入笔录，由双方当事人签章。（6）在可能的情况下最好将上述过程同时进行全程摄像。 ------【沈阳知识产权律师】

4. 谁主张谁举证的特殊情况

关于当事人举证的特殊规定

专利侵权纠纷、确认不侵权之诉、民行交叉诉讼、合法来源抗辩、陷阱取证等都是知识产权民事诉讼较之普通民事诉讼较为特殊的情形，相应的证据规则亦具有一定的特殊性。根据知识产权民事审判实践，《知产证据规定》第3、4、5、6、7条对上述情形下当事人举证的特殊规定予以明确。

《中华人民共和国专利法》第66条第1款规定新产品制造方法专利侵权纠纷中的举证责任倒置规则，但是，在非新产品制造方法专利纠纷中，制造侵权产品的生产步骤和工艺参数仍为侵权人所掌握，权利人难以接近侵权人的生产现场和生产记录以取得完整的侵权产品制造方法证据，只是相对于新产品制造方法专利，在专利申请日前，通过其他方法已经制造出与通过专利方法制造的产品相同的产品，因此，该相同产品经由专利方法制造的可能性没有新产品经由专利方法制造的可能性大。为准确查明案件事实，《知产证据规定》第3条规定，在原告完成相应举证后，由被告举证证明其产品制造方法不同于专利方法。其中，原告是否为证明被告使用了专利方法尽到合理努力，根据具体案情确定。例如，原告是否申请证据保全，原告是否尝试接近被告生产现场进行取证等均可以作为考量因素。

合法来源抗辩是知识产权侵权纠纷中较为常见的抗辩事由，成立要件包括两项：主观上的不知道和客观上的来源合法。由被告对被诉侵权产品、复制品来源合法承担举证责任在实践中已经达成共识，但是对于被告不知道侵权事实的举证责任承担，以及何种程度的来源证据才能证明合法来源，存在不同认识。从司法政策导向来看，销售者并非侵权源头，对其举证要求不宜过高，《知产证据规定》第4条规定，如果被告已提供证据证明产品来源合法，即系通过合法的购货渠道、合理的价格、适格的市场主体等正常商业方式取得被诉侵权产品、复制品，则可以推定其无过错。这种推定可以由权利人继续举证来推翻，例如，权利人曾向其发送侵权警告函等。至于被告提供的来源证据是否能证明合法取得，应当结合其合理注意义务进行判断，被告的经营规模、专业程度、市场交易习惯等，可以作为确定其合理注意义务的证据。通常情况下，批发市场的小商贩和一定规模的商贸公司，其对于被诉侵权产品、复制品是否侵权的认知能力是不同的，对其提供的合法来源证据需要结合具体案情和交易习惯综合判断。

确认不侵害知识产权之诉是知识产权领域特有的诉讼， 2010年施行的《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》中对确认不侵害专利权之诉予以明确。随后，2011年修正的《民事案件案由规定》明确了确认不侵害商标权、著作权之诉。司法实践中，当事人还提起确认不侵害商业秘密等诉讼。《知产证据规定》第5条对提起诉讼时原告的举证责任作出规定。需要注意的是，该条依据的是提起该类诉讼的程序性条件，即诉是否成立的条件，故仅对程序性事项的举证责任作出规定，不涉及是否侵权的实体事项的举证。

与普通民事诉讼不同，知识产权诉讼中民行交叉的情形十分普遍。2019年修正的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《民事证据规定》）第10条对免证事实进行了列举。司法实践中，当事人常常会在民事诉讼中提交专利、商标的复审、异议、无效宣告、撤销等审查决定，这些决定有的未经过司法审查，有的正处于行政诉讼中，对其中认定的事实是否还需举证需要明确。《民事诉讼法解释》第114条规定，公文书证所记载的事项推定为真实，但有相反证据足以推翻的除外。基于此，《知产证据规定》第6条以基本不存在撤销风险的行政行为所认定的基本事实为标准，适用免证规则，包括未在法定期限内提起行政诉讼的行政行为所认定的基本事实，以及行政行为认定的基本事实已为生效裁判所确认的部分。

知识产权侵权行为隐蔽性的特点对传统的取证方式提出挑战，司法实践中“陷阱取证”的情形大量存在。陷阱取证方式可分为“机会提供型”和“犯意诱发型”。对于前者，即《知产证据规定》第7条第1款规定的取证方式，其目的无不正当性,其行为也未损害公共利益和他人合法权益,符合加强保护的司法政策,其形成的证据可以作为权利人起诉侵权的证据。对于后者，即《知产证据规定》第7条第2款规定情形所证明的侵权行为，则应进一步加大打击力度。根据诱发犯意的主体的不同，将基于他人诱发产生的行为纳入共同侵权的范畴，权利人可以以此形成的证据起诉被诉侵权人和第三人共同侵权。但是，仅基于权利人诱发产生的行为则应排除在侵权行为之外，由此取得的证据不具有证据能力。

5. 吴丹红的学术成果

《法律与权利》（参编），中国社会出版社2004年1月版，承担6万字；
《证人制度研究》（合著，第一作者），人民法院出版社2004年6月版，承担30万字；
《刑事司法大趋势》（合著），中国检察出版社2005年1月版，承担8万字；
《证据法学研究》（合著，研究生教材），中国人民大学出版社2007年1月出版；
《简明证据法学》（合著，本科生教材），中国人民大学出版社2007年4月版。《英国刑事司法程序》（合译），法律出版社2003年4月版，承担12万字；
《新世纪的证据法》，独译，载《诉讼法学研究》第11卷，中国检察出版社2006年版；
《娃娃屋谋杀案》，独译，台湾五南图书出版公司2007年11月版；
《人民法院统一证据规定司法解释建议稿及论证》，中国政法大学出版社2008年5月版；
《特免权制度研究》，（专著），北京大学出版社2008年11月版；
《比较检察制度研究》（合著），中国检察出版社2008年6月版；
《中国刑事名案程序与证据问题研究》，副主编，北京大学出版社2008年版；
《法律的侧面》，对外经贸大学出版社2009年6月版。
《证据法学》，（十一五规划教材，合著），中国政法大学出版2009年9月版。
《证据法学》，（参编，孙维萍主编），上海交通大学出版社2009年12月版。
《办理死刑案件证据规定与非法证据排除规定的释义和适用》，参编，中国人民公安大学出版社2010年7月版。
《刑事证据新规定释义》，参编，北京大学出版社2010年11月出版。
《刑法与刑事程序》（第八版），合译，北京大学出版社2010年版即将出版。 《新刑诉法对刑事审判方式的改革》，《赣南审判》1998年第4期，0.5万字；
《再探控权论——行政法理论基础的反思》（获院论文大赛二等奖），《盾鸣》1998年第5期，0.5万字；
《电子商务的法律问题初探》（获“华为杯”电子商务征文三等奖），载《华中科技大学研究生学报》第20卷1期，0.6万字；
《为陪审制度辩护》（该文获校论文大赛一等奖），《青年法学》2000年秋季号，0.7万字；
《举证时限的理论思考与立法构想》，载《南京师大学报》（CSSCI索引）2001年第3期，1.2万字；
《美国规制诱惑侦查的法理评介》，载《国家检察官学院学报》2001年第3期，0.7万字；
《被告人认罪案件程序简化改革刍议》，《人民法院报》2001年7月21日第3版，0.4万字；
《论诱惑侦查》，载《法商研究》（CSSCI索引）2001年第4期，1.3万字；
《共犯口供证明力浅论》，载《人民检察》（核心）2001年第8期，0.5万字；
《透视证人拒证权的价值理念》，载《律师世界》2001年第9期，0.5万字；
《论共犯口供的证明力》，载《中国刑事法杂志》（CSSCI索引）2001年第5期，0.6万字；
《证人证言的形式问题反思－－以庭审改革为切入点》，载《湘潭工学院学报社会科学版》2001年第4期；
《刑事诉讼证人拒证原因探析》，载《证据学论坛》（核心）第三卷，中国检察出版社2001版，0.6万字；
《诱惑侦查初探》，载《公安大学学报》（核心）2001年第6期，人大书报复印中心《法学文摘卡》2002年第1期转载，0.6万字；
《“零口供”与沉默权》，《检察新时代》2002年第2期；
《品格证据规则研究》，载《国家检察官学院学报》2002年第3期，1.9万字；
《证人资格问题重述》，载《中国刑事法杂志》（CSSCI索引）2002年第5期，0.7万字；
《儿童作证问题之研讨》，载《政法论丛》（核心）2003年第1期，0.8万字；
《论英美法上的意见证据》，载《律师世界》2003年第3期，0.7万字；
《证人权利保障论纲》，载《安徽大学法律评论》2003年第1期，1.6万字；
《证人保护制度探析》，载《华东政法学院学报》（CSSCI索引）2003年第3期，0.8万字；
《“陷阱取证”的法律思考》，载《证据学论坛》（核心）第六卷，中国检察出版社2003年版；《律师文摘》2004年第1期全文转载，1.9万字；
《我国鉴定人出庭作证制度探析》，载《中国司法鉴定》2003年第2期，0.9万字；
《一体化下的欧盟司法制度》，《人民法院报》2003年5月26日B2版；
《证人作证的实现方式》，《山东大学法律评论》第1辑，山东人民出版社2003年版，1.5万字；
《刑讯逼供案的举证责任》，载《法律适用》（核心）2003年第7期，0.9万字；
《英美恢复性司法述评》，载《中国监狱法学刊》（核心）2003年第6期，0.7万字；
《刑事普通程序简易审中的证据问题》，载《证据学论坛》（核心）第七卷，中国检察出版社2004年版，0.8万字；
《证人制度的实证分析》，载《证据学论坛》（核心）第七卷，中国检察出版社2004年版，1.1万字；
《传闻证据规则研究》，载《国家检察官学院学报》2004年第1期，1.9万字；
《实现正义的另一种进程》载《诉讼法论丛》第九卷（权威），法律出版社2004年版，《恢复性司法论坛》2005年卷（群众出版社2005年版）全文转载，1.9万字；
《证人补偿制度研究》，载《中南财经政法大学学报》（CSSCI索引）2004年第3期，1.1万字；
《证人制度的经济学分析》，载《证据学论坛》（核心）第八卷，中国检察出版社2004年版，2.2万字；
《欧美恢复性司法典型案例评价》，载《判解研究》（核心）2004年第2期，0.9万字；
《证人制度改革纵横谈》，载《证据学论坛》（核心）第九卷，中国检察出版社2005年版，0.8万字；
《欧盟检察发展趋势与中国检察制度改革》，载《人民检察》（核心）2005年第2期，0.7万字；
《特免权的中国命运》，载《证据学论坛》（核心）第十卷，中国检察出版社2005年版，1.7万字；
《法治视野下的卧底侦查》，载《法治论丛》2005年的4期，1.2万字；
《角色、情境与社会容忍——法社会学视野下的刑讯逼供》，载《中外法学》（CSSCI索引）2006年第2期；人大复印资料《诉讼法学·司法制度》2006年第9期全文转载，3.3万字；
《面对中国的证据法学》，载《政法论坛》（CSSCI索引）2006年第2期，2.2万字；
《刑事诉讼中的律师保密义务》，载《刑事法评论》（核心）第18卷，北京大学出版社2006年版，3.2万字；
《司法场景中的证人作证》，载《国家检察官学院学报》2006年第3期，人大复印资料《诉讼法学·司法制度》（核心）2006年第11期全文转载，1.2万字；
《非法证据排除规则的实证研究——以法院处理刑讯逼供为例》，载《现代法学》（CSSCI索引）2006年第5期，人大复印资料《诉讼法学·司法制度》2007年第1期全文转载，1.4万字；
《证据法学研究的迷思——在西方样本与中国现实之间》，载《政法论坛》（CSSCI索引）2006年第6期，0.7万字；
《证据法的批判与建构》，载《环球法律评论》（CSSCI索引）2006年第6期，1.8万字；
《中国式陪审的省察》，载《法商研究》（CSSCI索引）2007年第3期，人大复印资料《诉讼法学·司法制度》2007年第9期全文转载，1.5万字；
《传闻法则的过去、现在和未来》，载《台湾本土法学杂志》第94期（2007年5月）；
《举报人法律保护的实证研究》，载《法治论坛》2007年第3期；
《证据法学的启蒙》，载《证据科学》2007年（第15卷）第1、2期；
68. 《力量博弈下的刑讯逼供》，载《华中法律评论》第三卷（2008年12月版）；
《民事诉讼中的测谎》，载《中外法学》2008年第6期；
《交叉询问制度的中国问题》，载《证据学论坛》第14卷，2008年12月版;
《传统诉讼文化新解》，载《西部法律评论》2009年第1期；
《证据法上的理论迷局》，载《证据科学》2009年第2期。
《中国证据立法的理想与现实》，载《诉讼法学研究》第15卷，中国检察出版社2009年9月版;
《犯罪主观方面的证明》，载《中国刑事法杂志》2010年第2期，人大复印资料《诉讼法学、司法制度》2010年第7期全文转载；
《理念嬗变下的刑事诉讼制度改革》，载《理论视野》2010年第8期； 《喧嚣中的前进：年终评点司法界》，《湖北法制报》2002年1月22日第15版；
《儿童作证，不是一纸规定那么简单》，《检察日报》2002年12月6日第3版；《切莫盲从误用测谎技术》，《检察日报》2003年1月15日第3版；
《“诱惑侦查”须严格控制》，《检察日报》2003年1月24日第3版；
《偷拍、偷录的困惑》，《人民法院报》2003年1月24日B2版；
《面对司法的媒体监督》，《人民法院报》2003年1月27日B2版；
《亟待规定证人的三种权利》，《检察日报》2003年2月28日第3版；
《医疗纠纷举证责任倒置不应叫停》，《检察日报》2003年3月28日第3版；
《弘扬法学家精神的可人》，《人民法院报》2003年4月14日B2版；
《卧底侦查需要法律规则》，《检察日报》2003年6月6日第3版；
《与学术亲密接触》，《法学家茶座》第三辑，山东人民出版社2003年版；
《美国的诱惑侦查》，《检察纵横》2003年第6期；
《追究涉嫌伪证证人的程序》，《法治》2003年第7期；
《如何保障认罪口供的自愿性和真实性》，《检察日报》2003年10月30日第3版，0.4万字；
《检察机关在立案监督中具有调查权》，《检察日报》2003年12月8日第3版，0.4万字；
《如何建立证人经济补偿制度》，《检察日报》2004年1月8日第3版；
《欧盟检察制度有了新发展》，《检察日报》2004年5月26日第3版；
《证据学研究的“三维世界”》，《证据学论坛》第八卷，中国检察出版社2004年版；
《卡拉能否永远OK？》，载《方圆法治》2005年第5期；
《路的制度与制度的路》，《方圆法治》2005年第 2期；
《道德与法律缝隙下的公私概念》，《方圆法治》2005年第 4期；
《维权是最好的美容之道》，《方圆法治》2005年第15期；
《“大义灭亲”文化与法律思维》，《方圆法治》2005年第 7期；
《事实·错案·证据》，《方圆法治》2005年第 8期；
《科技利刃下的隐私权》，《方圆法治》2005年第 10期；
《提倡酷刑的童话》，《法学家茶座》第九辑，山东人民出版社2005年版；
《于细微处见法治》，载《中国妇女报》2005年12月20日；
《道德的善行与责任的缺位》，《方圆法治》2005年第 11期；
《证人为什么不出庭？》，《法制日报》2006年1月5日第10版；
《受贿案件不宜诱惑侦查》，《方圆法治》2006年第 3期；
《为什么不能实行毒品“合法化”》，《检察日报》2006年1月9日第3版；
《丛林正义与司法正义》，《法制日报》2006年1月26日第11版；
《顺从暴力与顺应权力》，《方圆法治》2005年第 13期；
《证据立法呼声缘何归于沉寂？》，《检察日报》2006年2月13日第12版；
《破案率的神话》，载《中国妇女报》2006年2月28日第6版；
《司法的悖论与尴尬》，《方圆法治》2005年第 14期；
《在法治的十字路口》，《方圆法治》2006年第5期；
《第二个辛普森——程序法治视野下的罗伯特杀妻案》，《方圆法治》2006年第6期；
《到底为什么而争论》，《检察日报》2006年4月10日第3版；
《诱惑侦查：既然实际采用，就该立法规制》，《检察日报》2006年3月20日，0.5万字；
《让律师走出保密义务的困局》，《检察日报》2006年5月8日第3版；
《警察的素质》，《方圆法治》2005年第 16期；
《闲话“以保创收”》，《法制早报》2006年6月5日；
《变迁中的法学研究方法》，《检察日报》2006年6月19日第3版；
《谁来监督监督者？》，《方圆法治》2005年第 17期；
《小广告治理中的法治忧思》，《法制早报》2006年7月9日；
《事实的“罗生门”》，《检察日报》2006年7月24日第3版；
《法律移植中的“捆绑性”》，《法制早报》2006年7月24日；
《毒品“合法化”的乌托邦》，《方圆法治》2005年第 19期；
《亲历庭审台湾“第一女婿”》，《方圆法治》2006年第15期；
《大学的开放与限制》，《法制早报》2006年8月20日；
《错案何以挥之不去？》，《法制早报》2006年8月28日；
《律师的天堂与地狱》，《方圆法治》2005年第 21期；
《在台北亲历呛扁现场》，《法律文摘》2006年第7期；
《法学院是怎样炼成的》，《方圆法治》2006年第17期；
《个案请示制度的“熄灯号”》，《检察日报》2006年9月18日第3版；
《致命的“常情断案”》，《法制早报》2006年9月18日；
《百分之百的背后》，《方圆法治》2005年第 24期；
《美丽与哀愁：感受台湾地区法律的脉动》，《法制早报》2006年9月25日；
《中国证据法学第一人》，载《法学家茶座》第12辑，山东人民出版社2006年版；
《证据相对主义》，《检察日报》2006年10月23日第3版；
《法学经济分析的一扇窗》，《法制早报》2006年10月30日；
《法庭之上谁最大？》，《检察日报》2006年11月20日第3版；
《法律的一厢情愿》，《检察日报》2006年12月11日第3版；
《动物的法律权利》，《检察日报》2007年2月5日第3版；
《宝岛司法掠影》，《法学家茶座》第14辑，山东人民出版社2007年版；
《禁鞭令的开禁与安宁权》，《方圆法治》2007年3月上期；
《排队文明与中国法治》，《方圆法治》2007年3月下期；
《道路通向哪里》，《法制日报》2007年4月1日；
《怎能用“电脑排期”根治司法弊病》，《法制日报》2007年4月15日；
《侧面看法律》，《检察日报》2007年4月16日第3版；
《以小说讲授法庭科学》，《方圆法治》2007年4月下期；
《严格规则与自由裁量》，《方圆法治》2007年5月上期；
《不是神明在审判——电影〈十二怒汉〉中的证明问题》，《方圆法治》2007年5月上期；
《严格规则与自由裁量》，《方圆法治》2007年5月下期；
《从发现真实到价值多元》，《检察日报》2007年6月18日（4748期）；
《错位的权利保障》，《人民法院报》2007年6月26日第5版；
《打击官员的“真”文凭》，《清风》2007年第3期；
《杀光所有的律师？》《晟典律师评论》2007年第1期，人民法院出版社2007年8月版；
《鸡肋：中国式陪审》，《中国改革》2007年第7期。
《保护举报人是检察机关的义务》，《法制日报》2007年8月5日第1版；
《法律人的理想与现实》，《检察日报》2007年8月13日（4804期）；
《“纸馅包子”背后的真问题》，《方圆法治》2007年8月下期（205期）；
《尘封的检察制度史》，《法学家茶座》第16辑，山东人民出版社2007年8月版；
《“纸包子”事件：引人深思的五个问题》，《人民法院报》2007年8月21日。
《法庭上的心理学家》，《法制日报》2007年8月26日第15版。
《司法改革的软件与硬件》，《检察日报》2007年9月4日（4826期）。
《预防腐败犯罪需警惕当代韦小宝》，《法制日报》2007年9月9日。
《关于恢复性司法的一个反思》，《人民法院报》2007年9月26日第5版。
《千万别来念法律？》，《方圆法治》2007年9月下期（205期）。
《法学何以成为科学》，《检察日报》2007年10月8日。
《我的师父石仲朱》，《检察日报》2007年10月18日“法学院”第13版；
《在台大法学院听课》，《检察日报》2007年10月18日“法学院”第21版；
《网络民意下的司法公正》，《法制日报》2007年10月21日；
《中国古代司法的另一面》，《方圆法治》2007年10月下期（209期）；
《韦式贪官与反腐利器》，《检察日报》2007年11月9日（4885期）第6版。
《聂树斌案的制度反思》，《法制日报》2007年11月11日第2版；
《证人是靠不住的》，载《人民检察》2007年11月上期（第21期）；
《证据理论的一个侧身》，载《方圆法治》2007年11月上期（210期）；
《科学证据的迷雾》，《法制日报》2007年11月11日第3版；
《真的“假文凭”与假的“真文凭”》，《检察日报》2007年12月7日（4913期）；
《追问手术签字制度》，《法制日报》2007年12月9日第2版；
《华南虎”真假辩：一场精彩的民间审判》，《检察日报》2007年12月10日第3版；
《司法制度的选择有惯性作用？》，《检察日报》2007年12月17日第3版；
《个人所得税的公众期待》，《法制日报》2007年12月23日；《新华日报》2007年12月24日A3版转载。
《科学证据一定是科学的吗》，《检察日报》2007年12月28日第6版；
《让个税回归“劫富济贫”的本来面目》，《检察日报》2008年1月1日第3版；
《电信运营商能推个一干二净？》，《检察日报》2008年1月11日第3版；
《刑事证据规定能带来什么》，《法制日报》2008年1月27日第2版；
《我永远不能说真话的遗憾》，《检察日报》2008年2月1日；
《这是一个谎言盛行的年代吗》，《检察日报》2008年2月1日；
《一定要重复漫长的观念更新进程吗》，《检察日报》2008年3月17日；
《历史的另一张面孔》，《检察日报》2008年3月21日；
《“许霆案”中的量刑裁量权困局》，《检察日报》2008年4月4日；
《刑讯逼供与角色扮演》，《人民检察》2008年第9期（5月）。
《法学研究的本土化问题》，载《检察日报》2008年6月26日。
《诉讼的游戏规则》，载《检察日报》2008年7月31日；
《奥运会报道要尊重运动员隐私权》，载《法制日报》2008年8月17日。
《“引诱性执法”是否具有正当性》，载《解放日报》2008年10月6日第11版。
《微软的“正版秀”》，载《法人》2008年第11期。
《勿让诚信体系破产》，载《方圆法治》2009年第1期；
《股市期待法治阳光》，载《方圆法治》2009年第2期；
《“鞭炮门”事件：公务员的年后第一课》，载《方圆法治》2009年第3期；
《网络反腐的民间力量》，载《方圆法治》2009年第4期；
《神证时代的正义》，载《检察日报》2009年2月19日。
《为什么又是矿难？》，载《方圆法治》2009年第5期；
《“上帝”为何期盼3·15》，载《方圆法治》2009年第6期；
《又见公捕公判》，载《方圆法治》2009年第7期；
《刑法的愚人节》，载《方圆法治》2009年第8期。
《刑事司法的“潜规则”》，载《方圆法治》2009年第9期。
《惩罚性赔偿有多难》，载《方圆法治》2009年第10期。
《如果没有口供》，载《方圆法治》2009年第11期。
《冷眼旁观破案率》，载《方圆法治》2009年第12期。
《戴着镣铐的舞者》，载《方圆法治》2009年第13期。
《刑罚的“实报实销”》，载《人民检察》2009年第13期。
《不自愿的自愿》，载《方圆法治》2009年第14期。
《法官和律师的角色》，载《方圆法治》2009年第15期。
《测不出的真相》，载《方圆法治》2009年第16期。
《二审为何不开庭》，载《方圆法治》2009年第17期。
《刑事司法中的“躲猫猫”》，载《方圆法治》2009年第18期。
《司法夹缝中的证人》，载《方圆法治》2009年第19期。
《职务犯罪的“零容忍”》，载《人民检察》2009年第19期；
《侦查的司法控制》，载《方圆法治》2009年第20期。
《“钓鱼式执法”暴露出的问题》，载《人民法院报》2009年12月8日第五版；
《公开审判的阴影》，载《方圆法治》2009年第21期；
《像法律人一样思考？》，载《方圆法治》2010年第1期；
《从行人社会到汽车社会》，载《方圆法治》2010年第3期；
《法制的传统和移植》，载《方圆法治》2010年第5期；
《该以怎样的态度和措施遏制刑讯逼供》，载《人民检察》2010年第5期；
《制度的纠错系统》，载《方圆法治》2010年第7期；
《诉讼的时间之殇》，载《方圆法治》2010年第9期；
《罗彩霞案为何久拖不审？》，载《人民日报》2010年5月6日第9版；
《正义木桶的短板》，载《方圆法治》2010年6月20日第273期；
《在法律与人情之间》，载《方圆法治》2010年7月2日第274期；
《司法能见度》，载《方圆法治》2010年7月20日第275期；
《如何给“张竞”公平的通道》，载《人民日报》2010年7月26日；
《让诉讼成为真正的诉讼》，载《方圆法治》2010年8月20日第277期；
《骗子狂欢是一种社会病》，载《羊城晚报》2010年8月29日；
《见识刑事诉讼的潜规则》，载《改革内参》2010年第32期（8月27日）；
《交叉询问制度碰到中国障碍》，载《改革内参》2010年第32期（8月27日）；
《捐款为何不是义务》，载《方圆法治》2010年9月20日第279期；
《法治离我们有多远》，载《方圆法治》2010年10月20日第281期；
《避风港与红旗》，载《方圆法治》2010年11月20日第283期； 2003年5月—2004年3月，参与何家弘教授主持的国家社科基金项目“证人制度研究”，合著《证人制度研究》，已经由人民法院出版社出版；
2004年2月—5月，参与欧盟－中国司法合作项目“欧盟刑事司法制度研究”，合著的《刑事司法大趋势》已经由中国检察出版社出版；
2005年6-12月，参与美国福特基金项目“反酷刑与中国刑事司法改革”，相关成果已经发表在核心期刊；
2006年，台湾中央研究院资助项目“证人制度比较研究”，已经提交报告；
2006年，参与何家弘教授主持的国家社科项目“证据法学研究”项目，相关成果已经由中国人民大学出版社出版。
2005-2007年，中国博士后科学基金项目“证人保护制度研究”，已经完成。
2007年5月－10月，参与最高人民法院《人民法院统一证据规定》起草，已完成。
2007年7月－2008年1月，参与国家社科基金项目“司法权基本理论问题研究”，已完成。
2007年10月起，参与国家“十一五”规划教材《证据法学》，已完成。
2007年11月起，参与最高人民检察院重点课题“检察制度比较研究”，已完成。
2008年4月起，独自承担中国政法大学校级课题“证据法学的启蒙”，进行中。
2008年8月起，独自承担证据科学教育部重点实验室2008年度科研项目培育资金项目“民事诉讼中测谎结论运用之实证研究”，已完成；
2008年9月起，主持教育部人文社科项目《证据立法问题研究》（08JC820046），进行中。
2010年6月起，主持国家社科基金项目《刑事证人保护制度研究》，进行中。

6. 如何认定侦查行为中的引诱，诱导

诱惑侦查，指侦查机关设置圈套，以实施某种行为有利可图为诱饵，暗示或诱使侦查对象暴露其犯罪意图并实施犯罪行为，待犯罪行为实施时或结果发生后，拘捕被诱惑者的特殊侦查方法。具体来说，诱惑侦查的目的是为了抓捕犯罪嫌疑人，收集犯罪证据；其主体限于具有侦查权的侦查人员及其委托的其他人员。从实践情况分析，其适用的范围主要是具有隐蔽性的，无被害人的严重危害社会的犯罪。

（二）特征分析

正是由于诱惑侦查针对的犯罪都是隐蔽性强、侦查难度较大的案件。因此，其侦查手段与常规的侦查方法相比，具有以下三个明显的特征：

第一，主动性。传统的刑事侦查顺序是“犯罪在前，侦查在后”。而诱惑侦查的顺序则相反，是“侦查在先，犯罪在后”。侦查的过程往往是与犯罪事实同步发展的，侦查人员耳闻目睹甚至亲身经历、见证了犯罪事实，显然属于“主动型侦查”的范畴。

第二，诱导性。诱惑侦查采取的基本方法就是向对方“示利”。具体表现方式可能是提供犯罪机会，也可能是创造犯罪条件，或创设某种诱导性、暗示性情景，或设置某种“情感圈套”。这些诱惑侦查手段，都至少在表面上迎合了对象的某种利益需要，从而给对象制造某种“合意性”，对犯罪行为的实施施加了一个“正向”的促进推进力。由于犯罪人各个的情况不一，犯罪心理也各不相同。这一个“促进力”有可能使之暴露真实的犯罪意图，实施预料中的犯罪行为，使警方能够有效取证，及时抓捕。但也有可能触动人类天性中的某种弱点，甚至于触发犯意，大大提升其犯罪动机，陷人入罪。因此，这个“诱导性”就是诱惑侦查最招人非议之处。

第三，欺骗性。在诱惑侦查中表现为侦查机关使用种种诈术，为达到目的而利用对方的某种欲望。包括侦查人员适用假身份，假面目，假情境等等。在有些案件中，为了达到欺骗的目的，侦查人员甚至会参与实施一些单独看起来是违法或犯罪的行为。这些举动常常被人认为有损国家威信，而且具有天然的道义上的缺陷。

值得注意的是，诱惑侦查必须同时具备这三个特点，否则就不能定义为是“诱惑侦查”。比如在审讯中警察也可能使用到利诱的刑讯方式，然而就不属于诱惑侦查。二、通过证据效力判定对诱惑侦查进行规制

（一）进行规制的必要性

近年来，随着犯罪案件日益组织化，智能化，秘密化，以及犯罪行为人反侦查能力的日益提高和维稳压力的增大，诱惑侦查作为一种行之有效的侦查手段，越来越受到侦查部门的青睐。然而，诱惑侦查好似一把双刃剑，如果使用不当就会伤及无辜。具体来说，其可能导致的负面影响主要有以下几个方面：

一是过度地采用欺骗性，诱导性策略，可能会冲击社会信用体系，严重损害司法诚信。二是可能影响个人意思自决的自由，甚至诱人犯罪。由于手段的欺骗性和诱导性，因此在侦查过程中可能出现由于被诱导而产生犯意，从而触犯刑法的情况。三是存在滥用警察权的可能性。而另一方面，不采用诱惑侦查又将会导致许多犯罪无法侦破，从而放纵了犯罪。因此，诱惑侦查的公正性备受争议。正如有学者指出的，“在目前的司法实践中，刑事司法公正往往出现这样一种情况：在刑事侦查陷阱这一诱惑侦查过程中，落陷人因犯本罪而受刑罚，而设陷人无论怎样设置陷阱，即使存在犯罪嫌疑，也因为是执行公务，身份上的不同而免除其罪，或不谈其罪，甚至普通的违法行为都不构成，用公正的天平衡量显然是不平衡的。”

因此，笔者认为，当我们满足于惩治犯罪的需要时，也同时要考虑到规制诱惑侦查这一刑侦手段本身公正性的缺失易带来的弊端。有条件地否定那些严重违反规则的侦查所得到的证据是十分必要的。否则，恣意扩张的公权力将会极大扩张，最终被威胁到的是每个公民的基本权利。

（二）对诱惑侦查所获证据进行效力认定是对其进行规制的可行方法

针对如何对不合适的侦查陷阱进行规制的问题，学者提出了不同的建议。各国的实践也有不同的做法。举例来说，德国的学者就提出了量刑说、证据禁止说、刑罚放弃事由说、刑法排除事由说、刑罚排除事由说、无影响说等数种学说。总的来说包括从证据着眼和从刑罚适用上着眼两种角度。笔者认为，对诱惑侦查所获证据进行效力认定，排除其在审判过程中的适用，否定其证明效力，是对其进行规制的可行方法。而其他的学说则在理论上和实体法的适用上不能自圆其说。

首先，从实体法的规定来看，排除诱惑侦查证据的效力有法可依。《中华人民共和国刑事诉讼法》第43条规定，审判人员，检察人员，侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人，被告人有罪或者无罪，犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁，利诱，欺骗以及其他非法的方法收集证据。《刑诉法解释》第61条规定，严禁以非法的方法收集证据，凡经查证属实属于采用刑讯逼供或者威胁，引诱，欺骗等非法的方法取得的证人证言，被害人陈述，被告人供述，不能作为定案的依据。相反地，根据《中华人民共和国刑法》第63条规定，犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚。犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑一下判处刑罚。通观整个规定刑罚具体运用的61条到89条，诸种减轻处罚的规定并没有包括诱惑侦查这一方面。显然，把诱惑侦查当做“案件的特殊情况”报给最高院进行核准，也是不切实际且效率低下程序繁琐的行为。所以，与其在判决阶段在“量刑”和“刑罚适用”上再加以考量，不如直接在证据认定阶段就对其进行效力认定更具有实体法上的依据和说服力。

其次，从理论高度上看，通过对落陷者进行刑罚上的减免，不符合罪责刑相适应的原则。根据罪刑法定原则，对某一罪行进行审判，法官只能在法律的框架内，通过对法律条文的理解和犯罪构成要件的评析，将其“涵摄”到具体的案件情况之中，将预先评判具体化的过程，并没有综合具体案件中于刑法裁量有关的一切事由进行“总体性评价”的余地。因此，在形影犯罪行为的不法程度原则上并未降低的情况下，以诱惑侦查为原因，在刑罚的适用和裁量上做过多的参考，不符合罪责刑相一致的原则。

因此，从证据角度对诱惑侦查所获得的证据进行效力判定，是可行度较高的一种规制诱惑侦查行为的方法。下面，笔者将重点分析如何对证据进行效力上的认定以达到前述目标。

三、诱惑侦查证据判定的具体方法

（一）证据分类

1、分为“犯意诱发型”和“机会提供型”

美国法将诱惑侦查分为犯意诱发型诱惑侦查和机会提供型诱惑侦查。犯意诱发型诱惑侦查是指对原来没有犯罪倾向的人实施诱惑行为，使其产生犯意，并促使其实施犯罪行为。在此种类型的诱惑侦查中，犯罪嫌疑人本来并没有犯罪意图，在侦查人员的诱导、暗示下才产生犯意，继而实施犯罪行为。机会提供型诱惑侦查则是指犯罪嫌疑人本来就已产生犯罪意图或者先前就已经实施了犯罪行为，侦查机关只是为其提供了有利于其暴露犯罪意图或实施犯罪的一种情境或机会。可见，这种分类方法考察的视点聚集在被诱惑者的主观心态上，即考察其是否持有犯罪倾向。其区别在于：

（1）被诱惑者先前有无犯罪意图。犯意诱发型诱惑侦查的犯罪人，其犯意的产生是由于侦查人员所采取的一系列积极、主动的诱导、暗示行为。而机会提供型侦查的犯罪人先前就已有犯罪意图或者犯罪行为，侦查人员的诱惑行为只是使其原有犯罪意图暴露或者强化。

（2）侦查机关实施此种类型侦查时有无明确的犯罪嫌疑人和充分的怀疑理由。犯意诱发型诱惑侦查具有随意性，缺乏明确的犯罪嫌疑人和充分的怀疑理由。因此，有学者认为这种侦查手段有对被诱惑者进行人格测试之嫌。

（3）侦查人员是否对被诱惑者实施了积极、主动的诱惑行为。犯意诱发型侦查的侦查人员在整个活动中占据主导地位，积极地帮助和推动犯罪，有引诱清白者犯罪之弊端。反之，机会提供型侦查的侦查人员相对消极，只提供犯罪的情境而不添加过多的推动因素。

2、分为“容许的侦查陷阱”和“不容许的侦查陷阱”

这是德国法的分类方法。不是所有的诱惑侦查都被容许。根据联邦最高法院的观点，侦查陷阱是否被容许，取决于案件中的“总体评价”，即“警探的唆使行为对犯罪的影响是否已经达到了如此重要的程度，以至于相比之下被唆使的行为人自己对犯罪的影响反而居于次要地位。也就是说，侦查陷阱的容许与否，必须通过具体案件中对于”被唆使者的危险性程度”以及“阻止其将来实施犯罪行为的必要性”这两点之间的权衡而确定。进行这种权衡时所需要考虑的重要因素包括：被唆使者具有犯罪嫌疑的原因和程度、警探对被唆使者所市价影响的类型和强度以及被唆使者实施犯罪意愿和主动性的程度等。根据这一标准，德国各级法院（尤其是联邦最高法院）在诸多判决中主要确定了五类不被容许的侦查陷阱，分别是：针对无刑事犯罪嫌疑者的侦查陷阱、量的跃升、强制性的侦查陷阱、过于强烈的侦查陷阱、侵入私密空间的侦查陷阱。

综上分析，针对无刑事犯罪嫌疑者的侦查陷阱、量的跃升这两项，都属于第一种分类中“犯意诱发型”诱惑侦查的范畴。而强制性的侦查陷阱、过于强烈的侦查陷阱，以及侵入私密空间的这三项，则属于第一种分类没有顾及到的一个方面，提示了诱惑侦查中手段上需要注意的其他几个方面。

（二）效力认定

对一项证据进行效力判定的依据可以分为内部性和外部性两类。其中内部性的要素包括证据的合法性和可靠性。证据的外部性评判标准包括对刑事诉讼制度可能带来的影响。

1、犯意诱发型诱惑侦查所获证据的效力

（1）合法性判定

犯意诱发型诱惑侦查是对原来没有犯罪倾向的人实施诱惑行为，使其产生犯意，并促使其实施犯罪行为的侦查行为，这种侦查行为对于犯意诱发型侦查所获证据的效力，各国有不同的认识。在美国和日本，对于犯意诱发型诱惑侦查所获证据一般不具有证据能力，而被认定为非法证据予以排除。但在英国，对犯意诱发型侦查所获证据的效力则与法官的自由裁量权密切相关。笔者认为，犯意诱发型诱惑侦查符合《刑事诉讼法》第43条所提及的“以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据”的范畴。针对这种证据，可以适用刑诉法解释第61条的规定，“凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁，引诱，欺骗等非法的方法取得的证人证言，被害人陈述，被告人陈述，不能作为定案的根据。”完全排除了犯意诱发型诱惑侦查所获得的言辞证据。

（2）可靠性判定

作为公安机关，在诱惑侦查阶段既然是要诱使某人进行犯罪，其搜集证据的倾向已经十分鲜明。特别是在犯意诱发型诱惑侦查的情况下，这种危险倾向无疑会表现得更加强烈。被落陷人的任何企图不犯罪的行为都会被警方加以诱导而被引向犯罪之路。最后被侦查方收集的证据可想而知，均是在这种强烈诱导下所出现的有罪证据。因此，在这种情况下的无论言辞证据还是实物证据，均不具有必须的可靠性，其真实性值得怀疑，因此，其效力不能被认定。

（3）外部性评判

一项制度的适用与否，必将引起社会上的相关人员趋利避害，依照政策和法规的指引行事。由此可以推论，如果公安机关发现犯意诱发型诱惑侦查所获得的言辞证据和实物证据如果可以被认定，必将引起公权力的恣意扩张，极大地威胁到一般公民的正常运行和基本权利的行使。因此，综合考量下，犯意诱发型诱惑侦查所获得的言辞证据和实物证据都不应该得到证据效力的认定。应该被排除在法官许可的证据之外，不具备任何证明价值。

综上所述，犯意诱发型诱惑侦查所获得的证据在合法性和可靠性方面都存在着一定的缺陷，不宜被认定为定罪之证据。如果查证属实，法官应立即排除所获得全案证据，并依据余下的证据判断被告人的罪责。如果违法诱惑侦查所获得证据被排除后，再无其他证据足以证明被告人的犯罪事实，则法官应当作出被告人无罪的判决；如果该证据排除后，仍有其他充足证据足以证明被告人的犯罪事实，则法官仍应当作出有罪判决。

2. 机会提供型诱惑侦查所获证据的效力

目前学术界总体倾向的有限肯定说认定了机会提供型诱惑侦查的证据效力。持这种观点的学者认为，在面对诱惑侦查是否合法的问题时，我们不能一概而论。犯意诱发型诱惑侦查侵害的公民的人权，违反了程序法所规定的追究犯罪的程序及步骤，易被侦查机关滥用，因此应予以禁止；而机会提供型诱惑侦查具有合理性因素，是符合犯罪行为做斗争的需要的，是符合现代刑事程序法发展趋势的，所以应承认其合法性。

笔者认为，考察机会提供型诱惑侦查的时候，考虑到公权力的强大和容易扩张的特点，必须结合上文提到过的非法侦查手段进行进一步的限制，才更为合适。而不能一概而论，将机会提供型诱惑侦查所获得的证据全盘采纳。此时不妨参考德国法的分类，将“过于强烈的侦查陷阱”和“侵入私密空间的侦查陷阱”加以排除。由此，笔者主张，在审查机会提供型诱惑侦查所获得证据的时候，应该考虑其是否符合以下几个条件。

第一，符合自愿原则。在实施诱惑侦查时，公安机关必须确保嫌疑人实施犯罪时是出于完全自愿而非强制的状态。从而避免“强制性的侦查陷阱“。最基本的要求是，警探不得采取任何暴力或者胁迫手段促使唆使者实施犯罪行为。否则，就有使警探自己成为间接正犯的可能性。

第二，符合比例原则。比例原则强调的是手段和目的的合乎比例性。在这里，德国法中规制的“过于强烈的侦查陷阱“就是不符合比例原则的诱惑侦查手段之一。侦查陷阱中警探唆使行为的强度必须和被唆使者刑事犯罪嫌疑的程度处于一种适当的、与具体犯罪相关的比例关系。被唆使者刑事犯罪嫌疑越大，就越是可以持续地实施强度越大的唆使行为。而那些超出这种合适比例关系之外的过于强烈的侦查陷阱，则不被允许。否则，就可能会造成被唆使者自己对于犯罪的影响相对于警探的影响，反而居于次要地位的情形。由此搜集的证据定罪，显然是不合适的。

第三，符合不得侵入公民私密空间的原则。在实施侦查时，没有得到授权的警察是不能随意侵入公民私人空间开展侦查活动的。更不能在此空间内为其提供诱惑。原因是公民的私密空间受到宪法的明文保护，在私人空间受到引诱时，公民可能会由于情感的因素采取某些非常手段甚至铤而走险。警方如果在此范围内加以引诱，则具有太大的诱导性，可能会引起原本并无犯意的人被迫走上犯罪之路。

在确定符合上述三项标准之后，诱惑侦查所获得的证据可以认定为有效证据，可以作为定罪量刑的依据。

结语

诱惑侦查是一把双刃剑。如果运用得好，对提高侦查效率、打击刑事犯罪大有裨益，但若缺乏规范和约束的机制，诱惑侦查则会沦为权力的玩具。在对诱惑侦查所获证据效力的认识基础上，如何从刑事程序法上对其启动程序、实施主体、适用范围、责任追究上进行明文规制，是我国司法系统下一步需要重点思考的问题。

7. “陷阱取证”

最高法提审改判 洗脱北大方正“陷阱取证”恶名
最高院审理后认为，二审法院在否定北大方正公司取证方式合法性的同时，又以该方式获取的法律事实经过公证证明而作为认定案件事实的依据，是不妥当的。北大方正通过公证取证方式获取打假线索，其目的并无不正当性，其行为并未损害社会公共利益和他人合法权益。加之计算机软件著作权侵权行为具有隐蔽性强、取证难度大等特点，采取该取证方式有利于解决此类案件取证难的问题，起到威慑和遏制侵权行为的作用，也符合依法加强知识产权保护的法律精神。
基于以上理由，最高院认定方正的取证方式合法有效，对其获取证据所证明的事实应作为定案根据。2006年9月下旬，最高院作出(2006)民三提字第1号判决书，撤销北京市高院的二审判决，判决高术天力、高术科技共同赔偿北大方正、红楼研究所经济损失60万元。 这一历时五年的知识产权诉讼终于以最高院的提审改判而落幕。这里有必要交待的是，在最高法院的判决书里，通篇没有出现“陷阱取证”的字样。

8. 钓鱼执法是什么意思

钓鱼执法：从法理上分析，就是在当事人原本没有违法意图，在执法人员的引诱之下，才从事了违法活动。

钓鱼执法，英美叫执法圈套(entrapment)，这是英美法系的专门概念，它和正当防卫等一样，都是当事人无罪免责的理由。

实行方式：

1、“显露式”。就是当事人本身有违法或犯罪的企图，且已经实施，但是尚未显露出来。

2、“勾引式”。就是当事人本身没有任何的违法或犯罪意图，而执法部门采取行动勾引当事人产生违法、犯罪意图。

3、“陷害式”。就是当事人本身没有任何的违法或犯罪意图，而执法部门采取计划陷害当事人，使当事人产生违法、犯罪意图。

(8)行政法中的陷阱取证扩展阅读：

行政执法中的“钓鱼执法”，应当是源于刑事侦查中的“设套抓捕”，即在掌握一定证据的同时，为了抓获已知犯罪嫌疑人，而通过“诱惑”方式，以利引之，使其落网。“诱捕”有着严格的控制要求，一般有以下几个条件：

第一，诱捕对象是犯罪嫌疑人；

第二，已经掌握其部分证据；

第三，诱捕时的事实不作为犯罪证据。

但刑侦中的设套，是为了抓住已有犯罪嫌疑之行为人，而所设之套本身，也不能成为证据。但是，行政执法中的“钓鱼”，却是引诱守法公民“违法”，并把所设之套作为定性的证据。这种取证的方式本身显然就是违法的。

“钓鱼”执法的行为本身也被法学家们质疑，北京大学法学院行政法专家姜明安教授认为：行政执法要符合国务院2004年颁布的依法行政原则，合法、合理、程序适当、诚实守信、权责统一，不能采取预谋设圈套方式执法。

人民大学法学教授杨建顺认为，行政法强调取证的正当性、要求客观、全面调查，调查取证的手段要注意合法。依据国家税制要求，打黑车有其合理性，但打黑车采取“以恶治恶”方法不可取，“打击时要将打击黑车和‘好意搭乘’严格区别开”。

9. 论述北大方正诉高术公司侵权案中“陷阱取证”是否合法的看法

首先，要遵守合法性、必要性原则。一方面我们应该考虑民事诉讼当事人及其诉讼代理人收集证据能力弱的现实国情，对取证的合法性做相对宽松的解释，以拓展当事人收集证据的渠道，扩大合法证据的范围。如果通过陷阱取证的方式获得证据的一方当事人，在取证时没有违反法律的禁止性规定，也没有严重危害公共利益，那么法院不应该排除通过此种手段取得的证据；取证人如果侵犯了被取证人的合法权益，可以被追究法律责任。另一方面，我们也应该意识到陷阱取证方式是一把双刃剑，正确被运用，可以维护当事人合法权益，维护市场秩序；若该种取证方式被滥用，将会导致侵犯他人合法权益、危害社会公共秩序的严重后果。因此在适用该方式取证时，必须慎之又慎，不得任意扩大其适用范围，只有在采用常规取证手段不可能取得证据时，才可考虑适用提供机会型的陷阱取证方式获取证据。也就是说当事人（受侵权行为侵犯的人）应当尽可能地避免采用陷阱取证，不到万不得已时，不应该采用陷阱取证。
其次，应该恰当把握民事陷阱取证的实质性要件。民事陷阱取证的适用对象应当限于特定类型的案件中，主要是针对侵权行为人的侵权行为有较强隐蔽性的侵权案件，且只能对当事人有初步证据证明有侵权倾向并准备实施或已经实施侵权行为的公民、法人或单位实施。这类民事案件，即使没有受害人的提供，侵权人也可以找到其实现侵权意图的机会，进而实施侵权行为。在审理过程中，法官应注意以下几点：取证方是否有一定的理由或间接、传闻证据证明另一方的侵权行为在取证之前已经存在并且具有连续性；实施者在实施之前已经运用了法律上规定的其他合法的收集证据的手段；申请取证的一方将实施的取证行为本身是否有任何恶意引诱、欺诈的非法行为；申请取证方当事人的取证行为是否会显著造成被取证人的损失。当事人以恶意引诱、欺诈、教唆、怂恿等方式取得证据无效。因此而导致另一方当事人遭受损失的，当事人应当给予赔偿。
再次，应该强化民事陷阱取证的程序保障。（1）当事人经调查，有初步证据证明侵权人实施了或正在实施侵权行为，有必要采取陷阱取证的方式进一步获取侵权证据。（2）当事人可向公证机关申请对陷阱取证的方式进行公证，以证明实施人实施该行为符合公证程序规则，在法律规定的范围和限度内实施了该陷阱取证行为。公证可以证明并确保当事人的取证的过程合法有效。（3）若受害人取得的陷阱证据的确证明了侵权人实施了该侵权行为，可在一定期间内向法院起诉，由法院对该证据进行审查，必要时可依职权进行调查，法院以事后确认的方式对该陷阱证据的证据能力和证明力作出裁判。
最后，应该赋予被取证人救济手段。诉讼过程中一方当事人出示通过陷阱取证的方式所得证据，当事人另一方也有权为自己作免责辩护。一旦被取证方能对下列任何一个要件作出证明，则可以取证方的取证方式违法或者严重危害公共利益为由进行抗辩，被取证方不承担任何法律责任：被取证方本无违法意图但因取证方通过恶意引诱、欺诈、教唆、怂恿等方式使被取证方实施了违法行为；被取证方不存在实施被指控行为的心理，他可以通过自己在违法过程中的消极状态如多次拒绝对方的故意要求，或遵纪守法的一贯表现来证明；取证方所采用的取证方式足以破坏基本的公平原则，如使用暴力等恶意情节存在；取证方导致被取证方合法利益严重受损。

10. 职场暴力如何取证

没证据，除非你装摄像头或者拍到片段而且还不一定有用。自媒体时代，拥有智能手机，就能偷偷地录下音频视频。这也成了老百姓们，甚至行政机关固定证据的一大法宝。不过，有人认为，不管是民事诉讼，还是行政执法或行政诉讼中，未经对方同意偷录偷拍获取的证据材料，都不具有证明效力。甚至有人认为，行政执法中的偷录偷拍，就是“钓鱼执法”、“陷阱取证”，应当坚决摒弃。其理由是：《最高人民法院关于未经对方当事人同意私自录制其谈话取得的资料能否作为证据使用问题的批复》（法复〔1995〕2 号）认为：“证据的取得首先要合法，只有经过合法途径取得的证据才能作为定案的根据。未经对方当事人同意私自录制其谈话，系不合法行为，以这种手段取得的录音资料，不能作为证据使用。”