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劳动法初版

发布时间: 2022-09-17 15:49:34

① 留学生已经和一家公司签了劳动合同 还能不能入职其他签了两方的公司 都是应届生offer

问题表达的不是很明确,是想询问能不能同时和两家公司签订劳动合同吗?
劳动法中没有明确规定一个人只能在一家企业签订一份劳动合同,因为是应届生的原因企业无法要求 求职者提供上一家企业的合同终止证明,或者隐瞒真实状况,所以会导致1个人能签订2份劳动合同; 还是建议向两家企业说明自身真实情况,需要两家企业都没有异议,并且保证没有影响任何一家企业的工作;
依据是:《劳动合同法》第39条:“劳动者有下列情形之一的,用人单位可以解除劳动合同: (四)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正的”。
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② 请问2008年执行的劳动合同法至今还有效吗

2008年执行的《劳动合同法》截止2016年仍然是有效的,用人单位和劳动者建立劳动关系的劳动者,订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同,依照《劳动合同法》执行。
《劳动合同法》
第二条中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织(以下称用人单位)与劳动者建立劳动关系,订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同,适用本法。
国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者,订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同,依照本法执行。
第三条订立劳动合同,应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。
依法订立的劳动合同具有约束力,用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。
第四条用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度,保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。
用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时,应当经职工代表大会或者全体职工讨论,提出方案和意见,与工会或者职工代表平等协商确定。
在规章制度和重大事项决定实施过程中,工会或者职工认为不适当的,有权向用人单位提出,通过协商予以修改完善。
用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示,或者告知劳动者。
第六条工会应当帮助、指导劳动者与用人单位依法订立和履行劳动合同,并与用人单位建立集体协商机制,维护劳动者的合法权益。
第九十六条事业单位与实行聘用制的工作人员订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同,法律、行政法规或者国务院另有规定的,依照其规定;未作规定的,依照本法有关规定执行。
第九十七条本法施行前已依法订立且在本法施行之日存续的劳动合同,继续履行;本法第十四条第二款第三项规定连续订立固定期限劳动合同的次数,自本法施行后续订固定期限劳动合同时开始计算。
本法施行前已建立劳动关系,尚未订立书面劳动合同的,应当自本法施行之日起一个月内订立。
本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止,依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的,经济补偿年限自本法施行之日起计算;本法施行前按照当时有关规定,用人单位应当向劳动者支付经济补偿的,按照当时有关规定执行。
第九十八条本法自2008年1月1日起施行。

③ 2011年劳务派遣执行什么法规

2008.1.1起实施的劳动合同法初版。

④ 中国劳动法的内容简介

自《中国劳动法(第3版)》初版由司法法学教材编辑部作为全国司法学校法学教材于1995年出版以来,我国劳动人事制度改革和劳动立法取得了重大进展。为此,我们在初版的基础上重新编写了第三版。第三版在保持初版的编写宗旨和风格的同时,较之初版有下述变化:(1)在体系上作出了调整,使之趋于合理和完善;(2)在内容上吸收了劳动法制建设和劳动法学研究的新成果,使之较全面和准确地反映了社会主义市场经济的劳动法理论;(3)在体例上于每章正文前后分别增加“学习目的和要求”、“思考题”,使之更便于读者对劳动法学课程的学习。

⑤ 有哪位学者向我推荐推荐书

《平凡的世界》 作者:路遥

《穆斯林的葬礼》 作者:霍达

《挪威的森林》 作者:村上春树

《基督山伯爵》 作者:大仲马

《教父》 作者:马里奥·普佐

《苏菲的世界》 作者:乔斯坦·贾德

《麦田里的守望者》 作者:塞林格

《白鹿原》 作者:陈忠实

《破碎的四月》 作者:卡达莱

《万历十五年》 作者:黄仁宇

《美的历程》 作者:李泽厚

《围城》 作者:钱钟书

《汤姆叔叔的小屋》 作者:斯托夫人

《尘埃落定》 作者:阿来

《根》 作者:亚历克·黑尔

《生命从明天开始》 作者:心曼 春曼

《活着》 作者:余华

《许三观卖血记》 作者:余华

《牛虻》 作者:伏尼契

《呼啸山庄》 作者:艾米莉·勃朗特

《拿破仑全传》 作者:刘乐土

《曹禺剧本选》 作者:曹禺

1.《平凡的世界》 作者:路遥

这是一部全景式地表现中国当代城乡社会生活的长篇小说。全书共三部。作者在近十年间广阔背景上,通过复杂的矛盾纠葛,刻划了社会各阶层众多普通人的形象。劳动与爱情,挫折与追求,痛苦与欢乐,日常生活与巨大社会冲突,纷繁地交织在一起,深刻地展示了普通人在大时代历史进程中所走过的艰难曲折的道路。 铜城除过河南人之外,从北方黄土高原和南方平原地区贫困县漫流来的乡民也是它的重要组成部分。自从有了煤炭业,这里就成了中国西部的阿拉斯加,吸引来无数寻找生活出路的人。在这个口音五花八门的“联合国”里,由于河南人最多,因此公众交际语言一般都用河南话。在铜城生活的各地人,都能操几句河南腔,哼几句嗯嗯啊啊的豫剧。 这城市四周全是山梁土峁。山上石多土薄,不宜耕作,农业人口远比不上黄土高原腹地稠密,更不要说和拥挤不堪的中部平原相比了。因为事农者甚微,加之此地又不缺乏燃料,这些山山峁峁竟然长起了茂密的柴草,甚至还有一些树木梢林,显得比黄土高原其它地方更有风光。每当入秋之时,有些山上红叶如火,花团锦簇般夺人眼目…… 山梁土峁间,由于地层深处挖掘过甚而形成空洞,地表时有下陷,令人触目惊心的大裂缝往往撕破了几架山梁,甚至大冒顶造成整座大山崩塌陷落,引起周围里氏三级左右的地震。大山以北一二百华里处就是黄河,它带着成千上万吨泥沙沉重地喘息着淌向东方…… 城市在这条狭长的山沟里只能摆下一条主街。那商店铺面,楼房街舍,就沿着这条蜿蜒曲折的街道,沿着铁路两侧,沿着那条平时流量不大的七水河,鳞次栉比,层层叠叠,密集如蜂房蚁巢,由南到北铺排了足有十华里长。 火车站位于城市中心。一幢长方形的候车室涂成黄色,在这座沾灰染黑的城市里显得富丽堂皇。除过南郊军民两用的飞机场,火车站不大的广场也许是市内最为开阔的地方了。 火车从这里向南,穿越绿色的中部平原,五六个小时就可以抵达省城。而向西,向东,向北,都有公路伸出,一直可以通往邻近几个省份。这个火车站每天上下午分别和省城对开两趟快慢客车,其余就全都是运煤车了。 从陇海铁路岔出来的这条支线,它的最后一节铁轨并没有在这个车站终止。这钢铁阶梯又在这里岔出两股,一路爬坡穿洞,沿途串起了东西两面二十多个矿区。 外地人提起铜城,都知道这是个出煤的地方,因此想象这城市大概到处都堆满了煤。其实,铜城边上只有一两个产量很小的煤矿,其余的大矿都在东西两面那些山沟里。 当你沿着铁路支线拐进这些山沟,便会知道那里有着多么庞大的世界。这些相距只有十来里路的煤矿,每个矿区都有上万名工人,连同他们的家属,几乎都超过了一个山区县城的规模。密集的人口,密集的房屋,高耸的井架,隆隆的机声,喧嚣的声浪,简直使人难以置信这些小小的山沟山湾,怎么能承载了如此大的负荷?

2.《穆斯林的葬礼》 作者:霍达

一个穆斯林的家族,六十年间的兴衰,三代人命运的沉浮,两个发生在不同时代、有着不同内容却又交错扭结的爱情悲剧。揭示了他们在华夏文化和伊斯兰文化的撞击和融合中独特的心理结构,以及在政治、宗教的氛围中对人生真谛的困惑和追求。展现了古老的民族风情和充满矛盾的现实垂涎。作品清新流畅、质朴无华,以细腻的笔触探测人的心灵,读后荡气回肠,留下深沉的思索。

3.《挪威的森林》 作者:村上春树

一本风靡全亚洲百分之百的恋爱小说,曾高居日本文学史上的“超级畅销书”。
这当然要被算成是村上春树的代表作。许多人认识这位日本人就是从这本书开始。全书以回忆为线索,表达了青少年面对青春期的孤独困惑以及面对成长的无奈、无聊。村上通过年轻人在社会压力下无法摆脱的生存痛苦,第一次明明白白地强调了他在以后书中不断反复强调的主题:生命的悲哀与无力感。

这是一部伤感,又有痛苦,百分之百的恋爱小说。小说主人公渡边展开他同两个女孩间的爱情纠葛。渡边的第一个恋人直子原是他高中要好同学木月的女友,后来木月自杀了。一年后渡边同直子不期而遇并开始交往。此时的直子已变得娴静腼腆,美丽晶莹的眸子里不时掠过一丝难以捕捉的阴翳。两人只是日复一日地在落叶飘零的东京街头漫无目标地或前或后或并肩行走不止。直子20岁生日的晚上两人发生了性关系,不料第二天直子便不知去向。几个月后直子来信说她住进一家远在深山里的精神疗养院。渡边前去探望时发现直子开始带有成熟女性的丰腴与娇美。晚间两人虽同处一室,但渡边约束了自己,分手前表示永远等待直子。返校不久,由于一次偶然相遇,渡边开始与低年级的绿子交往。绿子同内向的直子截然相反,“简直就像迎着春天的晨光蹦跳到世界上来的一头小鹿”。这期间,渡边内心十分苦闷彷徨。一方面念念不忘直子缠绵的病情与柔情,一方面又难以抗拒绿子大胆的表白和迷人的活力。不久传来直子自杀的噩耗,渡边失魂魄地四处徒步旅行。最后,在直子同房病友玲子的鼓励下,开始摸索此后的人生。
我本人认为,内容错综复杂,不仔细看,容易弄不明白

4.《基督山伯爵》 作者:大仲马

《基督山伯爵》是法国著名作家大仲马的代表作。法老号大副唐泰斯受船长委托,为拿破仑党人送了一封信,遭到两个卑鄙小人和法官的陷害,被打入死牢。狱友法里亚神甫向他传授了各种知识,并在临终前把埋于基督山岛上的一批宝藏的秘密告诉了他。唐泰斯越狱后找到了宝藏,成为巨富。从此化名基督山伯爵,经过精心策划,报答了恩人,惩罚了仇人。本书充满浪漫的传奇色彩,章章奇特新颖,引人入胜。
故事性很强, 很耐读!

5.《教父》 作者:马里奥·普佐

这是是1969年美国出版的长篇小说,是美国出版史上的头号畅销书,曾连续70周排名畅销榜,37年销量达2000万册。早在七十年代初已拍成电影,发行世界各国,受到普遍欢迎,据小说改编的三部电影有两部获奥斯卡奖。《教父》的故事提供了某种根植于美国人心中的可怕的愉悦因素,使读者近距离观察到一个令人震颤的黑暗而暴力的非法阶层,献给读者一场凶险生活方式的飨宴。 黑帮故事的经典~!

6《苏菲的世界》 作者:乔斯坦·贾德

风靡全球、超级畅销的哲学奇书
全世界最易读懂的哲学书
一本关于哲学史的小说
20世纪百部经典著作之一
1994年获"德国青少年文学奖"与"最优秀作品奖"

《苏菲的世界》以小说的形式,通过一名哲学导师向一个叫苏菲的女孩传授哲学知识的经过,揭示了西方哲学发展的历程。由前苏格拉底时代到萨特,以及亚里士多德、笛卡儿、黑格尔等人的思想都通过作者生动的笔触跃然纸上,并配以当时的历史背景加以解释,引人入胜。评论家认为,对于那些从未读过哲学课程的人而言,此书是最为合适的入门书,而对于那些以往读过一些哲学而已忘得一干二净的人士,也可起到温故知新的作用。

7.《麦田里的守望者》 作者:塞林格

《麦田里的守望者》是塞林格唯一的一部长篇,虽然只有十几万字,它却在美国社会上和文学界产生过巨大影响。1951年,这部小说一问世,立即引起轰动。主人公的经历和思想在青少年中引起强烈共鸣,受到读者,特别是大中学生的热烈欢迎。他们纷纷模仿主人公霍尔顿的装束打扮,讲“霍尔顿式”的语言,因为这部小说道出了他们的心声,反映了他们的理想、苦闷和愿望。经过30多年来时间的考验,证明它不愧为美国当代文学中的“现代经典小说”之一。现在大多数中学和高等学校已把它列为必读的课外读物,正如有的评论家说的那样,它“几乎大大地影响了好几代美国青年”。

8.《万历十五年》 作者:黄仁宇

明万历十五年,即公元1587年,在中国历史上原本是极其普通的年份。作者以该年前后的史事件及生活在那个时代的人物为中心,抽丝剥茧,梳理了中国传统社会管理层面存在的种种问题,并在此基础上探索现代中国应当涉取的经验和教训。作者以其“大历史”观而闻名于世,本书中这一观念初露头角,“叙事不妨细致,但是结论却要看远不顾近”。本书自80年代初在中国大陆出版以来,好评如潮,在学术界和文化界有广泛的影响。...
《万历十五年》由黄仁宇先生于1976年在美国所著,在国内直到近些年才引起大众的注意。其实这一年大明王朝并没有发生什么惊天动地的大事,所以不为一般研究者所注意,但在这一年发生的许多琐细小事,却如青萍之末成为帝国走向崩溃的前兆。

元辅张居正已去世五年,海瑞在这一年也故去了,一代名将戚继光也在年底殁了,时年29岁的努尔哈赤在东北崛起了:始建宫室,布教令于部中,禁暴乱,戢盗窃,立法制……然而朝廷却未予注意;西班牙无敌舰队即将出征英吉利,揭开世界历史新的一页……


9.《美的历程》 作者:李泽厚

《美的历程》从宏观鸟瞰角度对中国数千年的艺术、文学作了概括描述和美学把握。其中提出了诸如原始远古艺术的“龙飞凤舞”,殷周青铜器艺术的“狞厉的美”,先秦理性的“儒道互补”,楚辞、汉赋、汉画像石之“浪漫主义”,“人的觉醒”的魏晋风度,六朝、唐、宋佛像雕塑、宋之山水绘画以及诗、词、曲各具审美的三品类,明清时期小说,戏曲由浪漫而感伤而现实之变迁等等重要观念,多发前人之所未发,此书于一九八一年初版,多次再版理印达几十万册。已有英文、德文、日文、韩文等多种译本问世。这篇文章真的很好。

10.《围城》 作者:钱钟书

《围城》是中现代文学史上一部风格独特的讽刺小说。作者钱钟书1910—,江苏无锡人,1933年毕业于清华大学外文系,后留学英、法,是位学贯中西而富才情的学者。《围城》动笔于1944年,完稿于1946年,其时,作者正蛰居上海,耳闻身受日本侵略者的蛮横,“两年里忧世伤生”《围城·序》,同时又坚韧地“锱铢积累地”把自己对人生、对学术的感悟与思考付诸笔端,先后完成了小说《围城》和学术著作《谈艺录》。

就凭这部唯一的长篇小说,钱钟书成为中国现代文学中小说大师级人物。本书自四十年代末出版以来,有多少人为它哭,为它笑,为它深深长叹,为它久久思索。人生是围城,婚姻是围城,冲进去了,就被生存的种种烦愁包围。钱钟书以他洒脱幽默的文笔,述说着一群知识分子的快乐与哀愁。钱钟书的深入骨髓的洞见,通达超脱的生存智慧足以让读者品评再三。。

11.《活着》 作者:余华

这部作品的题目叫《活着》,作为一个词语,“活着” 在我国的语言里充满了力量,它的力量不是自来于喊叫,也不是来自于进攻,而是忍受,去忍受生命赋予我们的责任,去忍受现实给予我们的幸福和苦难、无聊和平庸。作为一部分作品,《活着》讲述了一个人和他的命运之间的友情,这是最为感人的友情,因为他们互相感激,同时也互相仇恨;他们谁也无法抛弃对方,同时谁也没有理由抱怨对方。他们活着时一起走在尘土飞扬的道路上,死去时又一起化作雨水和泥土。与此同时,《活着》还讲述了人如何去承受巨大的苦难,就像那句老话:千钧一发。让一根头发去承受三万斤的重压,它没有断。《活着》还讲述了眼泪的宽广和丰富;讲述了绝望不存在;讲述了人是为了活着本身而活着的,而不是为了活着之外的任何事而活着。

12.《许三观卖血记》 作者:余华

《许三观卖血记》是余华1995年创作的一部长篇小说,它以博大的温情描绘了磨难中的人生,以激烈的故事形式表达了人在面对厄运时求生的欲望.小说讲述了许三观靠着卖血渡过了人生的一个个难关,战胜了命运强加给他的惊涛骇浪,而当他老了,知道自己的血再也没有人要时,精神却崩溃了.法国《读书》杂志在评论《许三观卖血记》时说道:这是一部精妙绝伦的小说,是朴实简洁和内涵意蕴深远的完美结合.余华目前正在创作一部长篇小说,讲述的是一个时间跨度很大的爱情故事,从文学风格上说,这将是一部与《许三观卖血记》迥然不同的作品,这部小说将于明年初完成. 这本书表达了作者对长度的迷恋,一条道路,一条河流,一条雨后的彩虹,一个绵延不绝的回忆,一首有始无终的民歌,一个人的一生.这一切尤如盘起来的一捆绳子,被叙述慢慢拉出去,拉到了路的尽头. 在这里,作者有时候会无所事事.因为他从一开始就发现虚构的人物同样有自己的声音,他认为应该尊重这些声音,让它们自己去风中寻找答案.于是,作者不再是一位叙述上的侵略者,而是一位聆听者,一位耐心,仔细,善解人意和感同身受的聆听者.他努力这样去做,在叙述的时候,他试图取消自己作者的身份,他觉得自己应该是一位读者.事实也是如此,当这本书完成之后,他发现自己知道的并不比别人多. 书中的人物经常自己开口说话,有时候会让作者吓一跳,当那些恰如其分又十分美妙的话在虚构的嘴里脱口而出时,作者会突然自卑起来,心里暗想:"我可说不出这样的话."然而,当他成为一位真正的读者,当他阅读别人的作品时,他又时常暗自得意:"我也说过这样的话." 这似乎就是文学的乐趣,我们需要它的影响,来纠正我们的思想和态度.有趣的是,当众多伟大的作品影响着一位作者时,他会发现自己虚构的人物也正以同样的方式影响着他. 这本书其实是一首很长的民歌,它的节奏是回忆的速度,旋律温和地跳跃着,休止符被韵脚隐藏了起来.作者在这里虚构的只是两个人的历史,而试图唤起的是更多人的记忆. 马提亚尔说:"回忆过去的生活,无异于再活一次."写作和阅读其实都是在敲响回忆之门,或者说都是为了再活一次.

13.《牛虻》 作者:伏尼契

牛虻:为信仰赴死如散步
他,牛虻——一个为了自己的革命信仰,甘愿被命运折磨的人。他深爱过两个人——父亲蒙坦里尼和高洁的女人琼玛,但后来的他一生都没有再给机会让他们来爱他。他的内
既是慷慨动人的革命书籍,又是高雅纯正的文学名著,本书充满深刻描写人情人性的艺术感染力。在人口最多的中国和土地最宽的前苏联,《牛虻》拥有着无数的、几代人的崇拜者。 主人公牛虻,是上流社会的叛逆。年轻时经历过几番刻骨铭心的感情苦难。他曾因无知而铸成大错。他最热爱的姑娘,给予他惨痛的心灵伤害;他尊敬的生父,却是凶残的政敌!然而他义无反顾地追真理,抛弃了爱情与生命――为意大利的独立与自由。牛虻,成为青年人心中“坚强”的化身! 小说围绕牛虻,恋人琼玛以及性格复杂的蒙泰尼里主教展开,线条简明而又写得波澜起伏、惊心动魄,显示了作者激越的感情世界和浓厚的艺术功力。

14.《呼啸山庄》 作者:艾米莉·勃朗特

《呼啸山庄》是一部震撼人心的“奇特的小说”,是英国女作家艾米莉?勃朗特毕生的唯一力作。弃儿希刺克厉夫被“呼啸山庄”的主人恩萧收养,恩萧的女儿凯瑟琳与他从小友爱,产生了炽烈的爱情。而庄主的儿子辛德雷却仇恨他,老恩萧死后,把他降为奴仆,百般凌辱。凯瑟琳为了得到“画眉山庄”主人林顿的财产资助希刺克厉夫而嫁给了林顿。希刺克厉夫得知后愤然出走。几年后,希刺克厉夫致富归来,使辛德雷倾家荡产,并诱骗林顿之妹与他成婚,恣意虐待。凯瑟琳终因不能同希刺克厉夫结合而凄然病逝。

15.《尘埃落定》 作者:阿来

《尘埃落定》是青年藏族作家阿来的小说,该小说获第五届茅盾文学奖。 在上个世纪四十年代的四川阿坝地区,当地的藏族人民被十八家土族统治着,麦其土司便是其中之一。

《尘埃落定》讲述的是康巴藏族的故事,这当然是一个很民族化的题材。因为作家的族别,他的生活经历,这个看似独特的题材的选择其实是一种必然,但小说并不囿不于民族题材,小说中涉及到的权力、英雄、宗教、信用、仇杀、爱情等话题都具有现代意义。这使《尘埃落定》在题材上不仅有特殊性,更具有普遍意义。《尘埃落定》写的是历史,但历史也是一种现实,而这种现实得到更为充分的表达,它的面貌会更加文阔,更加深远。同一种空间,也就是具有演绎多种故事的可能。关于这段历史,阿来说“史是写出了它的一种状态,或者说是我对它某一方面的理解。”

16.《拿破仑全传》 作者:刘乐土

1804年,在一个盛大无比的典礼中,拿破仑?波拿巴为自己加冕,成为法国的皇帝。他的法语带着浓厚的科西嘉口音,看起来好像不大适宜做法国的领导人。可是他却几乎征服了整个世界。 他是一个军事天才,铁蹄踏遍了整个欧洲大陆和埃及……1815年,英国和普鲁士联军在滑铁卢战役里使他一败涂地。拿破仑被放逐到南大西洋的一个英国的小岛上,6年之后与世长辞。 拿破仑还是一位既爱江山,也爱美人的大丈夫。其一生风流情债无数……他猎取美女芳心的招法,与他天才的军事才干一样出类拔萃…… 本书是迄今为止最全面、最公正、最生动、最细腻展示拿破仑军旅生涯和情感世界的著作!

17.《破碎的四月》 作者:卡达莱
乔戈的哥哥被仇家杀死,从那一刻起,乔戈的生活便离他而去。根据统治阿尔巴尼亚北部高原地区的卡努法典:如果一个人被杀死,他的家人必须为他报仇。乔戈无法摆脱宿命,三月十七日,他成功地射杀了那个凶手。在被死者家属追杀之前,他被允许了三十天的休战协定,于是他的四月破碎成了两部分:在四月十七日之前,是“白色”的,安全的;之后便是“黑色”白,亡命的。
与乔戈的命运交织在一起的是一对新婚夫妇。他们来自都市,对高原文化充满向往。新娘迪安娜对被死亡威胁着的乔戈一见钟情,与此同时,乔戈也想在四月转成黑色之前再次邂逅迪安娜。
当人一降生在这个世界上,就陷入一场追杀或者杀人的宿命中,生命只能如破碎的四月般短暂和仓煌。《破碎的四月》以简洁、诗一般的笔调讲述了一个人一个月的故事,却反映了一个民族几百年的固扰和悲剧 性。......;;;''.9

⑥ 公法和私法的“区分标准”是什么

(一)最普通的学说可说是"主体说"(Subjekttheorie)。这学说以为在私法,法主体的双方都是私人或私团体;反之,在公法,法主体的双方或最少一方是国家或在国家之下的公团体,而主张公法和私法的区别标准即在于此。自然,国家和其他公团体亦可以做"私经济"的主体,而私经济的主体,却是私法关系的主体,所以主体说这种理论,有加以某种限制的必要。关于这种限制,有的说是"非私经济的企业者之公团体",有的说是"为保持公益者的公团体",有的却说是"为支配权之主体的公团体",此外尚各有定说,莫能一致。但归纳起来,这主体说的要点,不外是主张当具有某种资格的国家或其他公团体做主体时,那法即为公法。

(二)与上说相关联而屡被倡道的学说,是把公法和私法的区别标准求之于法律关系的性质之差异,以为公法关系是权力者与服从者间的关系,私法关系是对等者间的关系的学说。这学说主张公法所规律的意思为权力者及服从者的意思,私法所规律的意思为对等者的意思,因此,我拟称之为"意思说"(Willenstheorie)。

(三)此外还有一种通行颇广的"利益说"(Interessentheorie)。这是根据法的目的去区别公法和私法的思想,以为以公益为目的的法是公法,以私益为目的的法是私法。一切法的内容,即在其为人类的意思之规律及同时为人类的利益之规律,意思和利益是法的两种本质的要素,因此,主张公法和私法的区别标准应求于意思或利益两要素中之任何一者的学说之发生,是必然的结果。前举"意思说"是主张在意思的要素中求其区别的;
二、公法与私法区别的标准之多元性

关于公法私法的区别标准的学说之纷然不一,既如前述。考其主要的原因,实在于从事该区别,不能只根据任何单一的标准,而应将各种不同的标准结合起来才有可能的缘故。

假如那区别是先验的论理的区别,那末,那区别的标准该是比较明显,亦就不致发生这许多不同的学说。但公法和私法的区别,不是根据单纯的理论的区别,是现实的国法上的区别,而现实的国法系由种种错杂的思想之结果所结集而成的,所以把任何单一的标准去区别两者,都不能与现实的国法相适合,那区别标准之所以会发生种种不同的学说,其理由即在于此。若只以某单一的标准而企图区别两者,无论其所用的是何种标准,结果都必归于失败。

要究明两者的区别何在,那第一,非将其所以发生区别的根本原则究明,第二非将该根本原则在现实国法中贯彻至如何程度和有无其他修补的原则之存在的问题加以考察不可。因为那不是单纯论理的问题而是现实的国法的问题,所以不能单拘泥于论理。同时,在现实的国法中亦没有何种足资根据的"原理的"的法则,对于各项事件便当然不能采取机械地断定某者为公法某者为私法的态度,所以全然置论理于不顾,亦有所未当。

三、公法与私法区别之基本的标准

(一)无论公法或私法,在其为国家法之点是具有共通的性质的。当讨论公法与私法的区别标准时,这是第一件要注意的事。国家法(Staatsrecht)这句词,历来被人用在广狭不同的各种意义上,但普通最广义地亦不过被用作公法的同意语,而常被理解为与私法相反对。其实,私法亦是国家法的一部分,国家对之加以承认、加以适用、当必要时且以强制遵守的手段去确保其法的权力。私法是构成与行政法相对之司法法(Justizrecht)的一部份的,国家根据司法权而当其适用维持之任。私法的全部,在某种意义之下可说是国家之司法作用的准则,国家当行使司法作用--特别是当裁判时,受应遵守私法的拘束。若把做国家的行政作用之准则的法视为国家法,那末,做国家的司法作用之准则的法,当然亦是国家法。

据此,广义地说来,公法和私法都是属于国家法的,但其所以尚有区别之必要者,已略如前述,完全是因为私法在第一次的是关于其他社会--特别是个人相互间的意思和利益之交涉的法,原则上由那社会本身的力量维持,只当那社会的力量不足以资维持时,才第二次的地由国家去当其适用维持之任的缘故。不错,广义地说来私法亦是国家法,但那是"第二次的"的国家法,在这点,是应当和公法区别的。

区别公法与私法之所以必要,完全在于那法第一次地是何种社会的法这问题上。一切法都是社会的规律,是跟着社会而存在的,所以因法所规律的社会之差异,便当然生出法的类别。而所谓法所规律的社会之差异,又不外是那法所规律的权利义务的主体(法主体)之差异。据此,就可明白从法所规律的法主体之差异去求公法与私法的区别标准的学说,即所谓"主体说"之所以为正当的理由。

(二)公法所规律的法主体,最少有一方是国家或是由国家予以国家的公权者,反之,私法所规律的法主体,直接地都是个人或非"国家公权的主体"的团体,国家只当第二次的(换言之,就是在直接受规律的法主体再没有维持那法的力量,因而得到关系者的保护请求时)才受其规律。区别公法和私法的基本标准,即在于此。

关于由国家予以国家的公权者的问题,容俟后述。现在若将此种由国家予以国家的公权者除外,那末,所谓公法就不外是直接关于国家的法。所谓"公"这名词,依今日日本国语的普通用例,往往被用作"国家的"的意义,所以说公法即国家法,亦与普通的用语例相符(荷灵加在前揭论文S. 42 f.,对于德意志语?ffentlich的用例,区别为 :(一)与特定的人相对而用为"一般人"之意。例如议会议事或裁判之公开,财产之公卖、公然的侮辱、公示、公告;(二)用为"社会公共"之意。例如公共的安宁秩序、侵害公益、公共交通;(三)用为"国家的"之意的三种,和日本"公"字的用例略同。)详言之,在这种意义上,公法可说是以国家的组织,国家与其他国家或国内人民(包含个人及团体。又于本国人民外,并包含外国人)的关系为规律之直接对象的法;反之,私法是以个人(私团体准此)相互间的关系,私团体的组织或私团体与其团员的关系为规律之直接对象的法。

以上所述,就是区别公法和私法的根本思想之所在。在区别之要点,完全在于主体的不同。亦有不少的人曾非难这学说,举出有时国家内的公共团体及其他--间或个人亦可于做与国家同等的公法的法主体;又有时却是国家做与私人同等的私法的法主体这两点来论证主体说的缺点,但这是除此种基本标准之外尚有后述其他附加的副标准之结果,所以这基本标准仍不失其为正当。

(三)公法与私法的区别,如上所述,其基本标准在于法主体的差异,因此,由法的成立根据或法的规律之内容的差异,已可以显示出公法与私法的大体倾向之不同。但是若以之为两者的区别标准,却还有不足之嫌。

从法的成立根据说来,公法是国家的法,而国家是不能被支配于其他权力之下的,所以公法普通都由国家自行制定,有不容个人的意思介入其中的倾向。反之,私法或为个人相互间的法,或为私团体的法,所以普通都由为该法之主体的个人去相互缔结,或由私团体自行制定。但这亦不过是大体的倾向,都不是不变的铁则。譬如从公法方面看来,像公法上的契约那样,关于法之订立,在某限度内亦是允许个人的意思加入其中的。又从私法方面看来,因为国家有为国内一切社会的监督者的性质,所以有不少是由国家的意思制定的。如民法商法两大法典及其他可视为特别法的各种法令。都足为由国家立法而制定之私法的显明例证。此外,在实在的具体的场合,由国家的行为去形成私法关系的亦复不少,关于此节,且等后章(第三章第二第三节)再加论述。

自法的规律之性质言,公法最显著的特色,在于其除国际法外概属团体法之点;至私法的特色,却在于其除公司法及其他私团体法外都是非团体的社会法之点。团体法以全部与一部之关系为其规律的内容;至社会法却以彼此对等的个体之相互关系为内容。单从此点,亦可以看出公法和私法的主要性质之差异。但是,这亦不过指示大体倾向的差别而已,团体法并非尽属公法,如公司法及其他私团体法都属于私法;社会法亦不尽为私法,如彼此对等的国家相互间的法--国际法及国内的公共团体相互间的法等,虽然是社会法,但却是属于公法的。

自法的规律之内容言,因为法的规律在内容上为意思的规律,又为利益的规律,所以若以公法和私法为在内容上有所差异,那就非求之于意思或利益的任何一方不可。而大体言之,"意思"方面的特质,在于公法为关于具有优越权力的意思,与只在该权力所承认之限度内发生力量的微弱意思相交涉的规律;私法为关于彼此有对等力量的意思相交涉的规律。至"利益"方面的特质,却在于公法为以保护国家的利益或社会公共的利益为主眼的规律;私法为以保护个人的利益为主眼的规律。但如前所言,这都不过是指示大体的倾向而已,并不能以之为两者的区别标准。

(四)最近,颇有人主张在公法和私法的两大领域外,应有"社会法"的第三领域存在;并以为在社会法的领域内,无公法和私法的区别可言(参照《法律学辞典》中菊池勇夫教授"社会法"之项)。在此所谓"社会法"与前述意义的社会法(即关于未构成统一的团体之多数人相互间的交涉的法)完全不同,主要是指劳动法及其他为保护经济上的弱者而干预国民之经济生活的法而言。在这种法里,事实上公法和私法确是常相结合的。例如劳动者罹灾扶助法第二条:"当劳动者因业务而负伤、疾病或死亡时,事业主应依敕令之规定,予本人、遗族或依本人死亡当时之收入以维持生计者以扶助。

这种公法和私法的结合,不限于所谓社会法--特别是劳动法的领域,跟着国家对于经济生活的统制之进展,在其他产业的区域,亦必有此种结合出现,这是可想像而得的。假如国家对于一切个人相互间的关系都不限于第二次的裁判上的保护,更进而直接干预其事,将遵守法规的义务视为向国家所负的义务,而以国家的权力厉行之,到那时候,便是公法与私法泯其区别,一切国内法都成为公法的时候。

四、站于准私人的地位的国家

区别公法与私法的基本标准在于法主体之不同,又公法为关于国家的法,此已如上述。但从现实的国法上看来,那基本的标准在两个方向有修正的必要;公法和私法的区别,在若干场合亦因此不甚明晰而成为问题。第一,当国家站在与私人同样的法律地位时,国家被视为准私人,亦为私人相互关系的法所规律。所以在该场合,即规律国家的法亦不属于公法而属于私法;第二,在国家之下的公共团体及其他取得国家的公权的团体都被视为准于国家,因而当此等团体为法主体时,便与国家为法主体时同样属于公法。关于第二点容俟后述,现在先讨论第一点。

(一)在现实的国法上区别公法与私法的困难,第一是因为国家与一私人相等,服从私法的规律,而关于国家在何种场合便与私人同样受私法的规律的问题,又不易觉得明确的标准而生。
原则上,国家和人民的关系是不由私法规律而从公法的规律的,不过当国家站在准私人的地位时,国家和人民的关系才与私人相互间的关系一样由私法规律。但在许多场合,国家究竟应否站在准私人的地位之点颇欠明瞭,在此等场合,固极希望法律明示其归属。实际上法律对之亦间有明白的规定。自然,所谓明白的规定并非将公法或私法的字样用作制定法上的用语,法律并没有声明某者为公法的某者为私法的,不过法律往往设有规定以表明此种旨趣。至表明此种旨趣的规定,主要地可分为两类:一是裁判管辖的规定;另一是强制执行的规定。
五、准国家的法主体
"公法为直接关于国家的法"这命题,是区别公法与私法的基本标准。但在国家之下的公共团体及其他享有国家的公权的团体,从其享有国家的公权之点看来,可以说是准国家的。这些团体和其他法主体间的关系,除其站在准私人的地位之场合外,都是属于公法的。这就是基本标准有修补必要的第二点。

(一)公共团体是为国家的目的而存在的团体,而其存立目的由国家赋予之点即为其特色。因为是以国家的目的为目的的团体,所以其法律上的地位是准国家的。因而关于公共团体之组织、公共团体与其所属者间或与其他公共团体间之关系的法,便和关于国家的法一样,都是属于公法的。

公共团体中之与国家的性质最相近似者,是府县市镇村及其他地方自治团体。这些团体和国家同样是地域团体,普通都是被限于某范围内赋有统治的权力的。除属于市镇村之一部的区(市制第一四四条、镇村制第一二四条),只有关于财产权的权利能力而不能行使权力的手段外,其他地方团体都赋有私人所无之优越的意思力。不但对其住民,即对于在其区域内有土地物件或营业所者,在某范围内亦有行使权力的手段的权利。因此,此等团体的组织法固当然为公法,即关于此等团体以优越的意思力之主体的资格对付人民的关系的法、及关于其与其他公共团体的关系的法,亦都是属于公法的。
(二)在公共团体中,公共合作社和地方团体的性质亦有显著的差异。从其存在的目的上看来,公共合作社亦是为着国家的目的而存在的,因而其在此点具有公法人的性质。但公共合作社并不是像地方团体那样的地域团体,而是社团法人。赋有统治的权力的亦只限于极少的例外。一般都不过和私法上的社团法人同样,只可以对其社员行使社团权。因此,除其组织为公法的之外,其对于社员的关系和一般私法人对社员的关系同样,原则上都是由私法规律的。只在法律特别承认公共合作社享有为私法人所无之优越的意思力时,及法律承认其行政上的争讼手续或行政上的强制执行手段,以而明示其公法的性质时,才是属于公法的。

(三)在公法人中,除地方团体及公共合作社外,还有第三种的公的财团法人(或公的营造物法人)。但财团法人完全没有社员,因而无社团权。所以除其组织法为公法外,原则上只有与私法人同样的权力。除法律特赋以优越的意思力的场合外,其对于第三者的关系概属私法。

(四)不用说,私人相互间的关系在原则上是私法关系。但当私人赋有国家的公权时,其站于公权主体的地位而对其他私人的关系,除单纯经济的内容之关系和对等的私人相互间所能发生的关系外,就都是属于公法关系的。

例如依学位令,私立大学所授与的学位,法律上的性质和官立大学所授与的学位毫无差异。后者公法的行为,前者亦当然是公法的行为。因而不能构成民事诉讼的目的。又依土地征收法,起业者在取得内务大臣的事业许可及经地方长官公告土地细目后,其与土地所有人及关系人作关于取得该土地之权利的协议时,是以国家的公权--征收权之主体的资格而对付对方的,故即使起业者为私人,那关系亦是公法的关系。若该协议成功,不能视为民法上的契约之成立,而是公法的征收行为。所以其效果不能根据民法,而不得不由土地征收法去判断(大审院判例亦承认这种主张。《公法判例大系》下卷三五四页以下)。

六、结论

要之,以上所述,是完全把公法与私法的区别标准求之于法主体的。当国家直接为法主体时,那法便是公法。但当国家站在与私人同样的地位而与他者相对立时,则国家在法律上为居于准私人的地位。又在国家之下的公共团体及其他赋有国家的公权者,只在其为国家的公权之主体的限度内为居于准国家的地位。

(备考) 在现实的国法中,对于公法和私法的区别之处置,各国不同。而在此点,与日本国法最相近似者,是至最近为止的德意志国法。至与英美法等国法,却有显著的差异。现在从德国晚近二三学者的著作中,摘述其关于公法和私法的区别的见解于次,藉供参考。

(一) 佛灵纳(FritzFleiner,Institutionen des deutschen Verwaltungsrechts[9] 一九一一年初版,S. 46 f.)。

"划定公法和私法的界限,实属困难。在历史的过程中,德意志对于种种法律关系的性质的见解,亦随之而变化。而这种变化,又不是在各邦都一样地通行着。故今日对于同样的法律关系,在某邦公法的见解或已极发达,但在他邦却仍为私法所支配。今欲判断某法律关系之为私法或公法,其所应依的标准如下:

第一,应以法律的规定为标准。若法律本身把法律关系之孰为公法孰为私法加以规定,那问题即告解决。(中略)可是法律对法律关系属于公法或私法之点,往往不加明言。有时,对某法律关系且完全缺乏成文的规定。当此种场合,对于在明白的公法和明白的私法之中间的区域,就发生其究应属诸公法或私法的疑问。而欲解决此疑问,就非完全根据学问不可。只有依学问的力量,才能判定那法律关系之所属。

决定法律关系之为公法或私法的标准,往往有人求之于某种固定的条件。特别是在私法的见解影响之下,以为备有某一定的标准时,即可断定其为有私法的性质的那种倾向,至今日已传播极广。这种学说,把 :(一)一切财产法的内容之法律关系,(二)根据一切'私法名义'(Privatsrechtstitel 例如契约、条件、无因管理等)而生的法律关系,(三)由法院审理的法律关系都认为私法关系。但对于这种学说,是不能不加以否认的。第一,财产的价格之有无,不足为决定法律关系之性质的条件。如属于租税法或劳动保险法的金钱请求权及金钱义务之所显示,私法和财产法并不是一致的;第二,法律名义亦不能成为标准。因为契约及条件等并不限于私法,而是适用于法的全部区域的;第三,亦不能以属于法院的管辖为标准。因为关于公法之争亦有不少是属于法院管辖的。凡此等外形的标准,都不足以决定其归属。其足资决定之用的唯一的标准,却非求之于其法律关系之内部的性质不可。总之,这种标准要在具体的公之行政与人民间的关系上,看国家(地方团体)是否以高权的力(oberigkeitlicheMacht)之持有者--即有优越的力之人格者(potentiorpersona)去对付人民,抑为在权利及义务上以对等的私人般的资格去对付其他私人,然后才能决定。但国家以高权的支配者的资格去活动,并不限于行使命令及强制权力的场合。即依法律的规定而保护人民照料人民的场合亦包含其中。而后一场合,由于那'高权的'作用为单方的;那行为是有特别强固的公信力的;及以国家的强制为其执行之最后手段的三条件而表现出来。"(下略)

要之,佛灵纳之说,是以为"高权的"力之主体的国家的地为公法的,故属于"主体说",其所主张虽未尽明确,但大致尚中肯綮。

(二) 史提亚-桑罗(Stier-Somlo,Die Einwirkung Des bürgerlichen Recht auf das preussisch-deutsche Verwaltungsrecht [10],一九ΟΟS. 57,f. )。

"依我的见解,实质的行政法和私法的区别标准,就是在行政法,可以发现行使高权的国家或在其下的公共团体之独占的(ausschliessliche)优越的(vorwiegende),最少亦是直接的(Unmittélbare)利益。反之,若单是规律个人相互间的交易的,那末,即使其有超越该法律关系当事者各人之利益及目的的效果,但非出诸意图;其利益直接只及于个人间,而且除亲属法和继承法上的关系外,凡规律金钱之交易的,都可视为私法。"

大体上,桑罗可说是站在"利益说"的立场的。其主张不独有欠明瞭,简直是不能赞同的。

(三) 黑史捷克(Hatschek, Lehrbuchdes [11] 一九二二再版 S.14)。

"依今日为一般所承认的学说,(公法和私法)的界限,是根据请求权及其他法律的效果所发生的法律关系之究属何法域而决定的。 若法律关系是以当事者之一方服从于对方的权力--不问其为国家抑其他公法团体--之下"(Unterordnung),或以当事者之双方共服于共同的上级权力(Obergewalt)之下为基础的场合,那法律关系便属于公法。反之,若在当事者间的法律关系不与服从公的权力那回事发生关系的场合,那就是纯粹的私法的关系。"

(四) 耶利内克(Walter Jellinek , Verwaltungsrecht 一九二九再版 ,S .45 f.)。

"公法较之私法,在某点上是和国家有更深切的关系的。若果可以说,国家或其他公权力的主体对个人的场合为常属于公法,其他场合则常属于私法的话,那问题就简单了。可是国家或其他公权力的团体,往往以私人的资格去活动,可以站在私人的地位去和个人发生关系,因而此种说明尚未为正确。

解决这种从国家的两重性格所生的困难,若参照外国之法律的见解,亦许可以得着帮助。在法国是着重于国家的作用的目的的。即对于为公的行政利益而行之国家作用,不问其是否为权力的行为,原则上概属于公法,其他则属私法。例如国家因建筑道路而缔结的契约,是应服从行政法的法律行为,而不属于法院的管辖。反之,国家所继承的土地之租赁,却纯粹由私法判断当然,这种看法很是简明,可是和德意志的法之演进不相适合。在德意志,关于建筑道路的契约亦是服从民法而由法院管辖的。

和法国完全相反的是英吉利系把法的全体在原则上置于单一的法系之下的见解。但这英国的见解亦和德国的见解不一致,在英国,无论任何官吏,若逾越其权限都与私人同等处理。但若依德国的见解,却认之为本属于公法之争而涉及私法的范围的。'国务大臣以国策上的重大理由而侵入某家搜索文件,若无法律上的根据,在裁判上他就和干了同样事件的石炭搬运夫一样而遭控告'(詹克士[12])……。

各国的见解既如此多异,因而对于能否一般地将公法和私法的界限决定的问题,便不能无疑。固然,对各国的差异不能不加注意,但同时在学问上一般地将两者的界限辨明,然后当法律无明示的规定时,方能根据之而求得其果当何属的结论,这亦不能谓非确见。特别是德国,依判例在许多地方已有相当明白的见解,根据那种见解,对于德意志的普通法就可略明其两者的界限。"(下略。)

(五) 莱耶(Max Layer ,Prinzipien des Enteignungsrechtes [13] 一九Ο二S .331 f.)
实际上这两说不是绝对立的。一个学者要判断某事件为属于公法或私法时,亦往往因说明上的便利而采取第一说或第二说。又这两说亦不像骤见之下所想象的那末差异得厉害,依甲说看来是属于公法的,依乙说有时亦属于公法,这是因为国家是以拥护公益为任务的,其对于公的任务得到圆满,即为对公益得到圆满;因而规律这种公的作用的关系的法,就是以公益为目的的法的缘故。实际上,在公益与国家的利益为同义的限度内,这两说是可以达到同样的结果的。不过,若承认公益之中含有非直接为国家的利益之成分的话,那末,第二说的公法区域便较第一说的为更广。从来所争执的自治团体究系以完成国家的利益为目的抑以完成与其相异的公益为目的的问题,关键即存于此。其实既然采取公法人说,那问题就是全部与一部间之公的关系,又即是公益的关系。反之,至于团体说(祁克Genossenschaftstheorie),在与一部分相对而全部可视为独立人格(团体)的一切场合,主张有和私法相异的社会法(Socialrecht)之存在,那是置其重点于关系主体之为全部或一部上的,故骤视之似与第一说相近,其实不同。这全部和一部间的关系是非将统治关系,非将Imperium抛弃不可的。同时,对实定法亦不能不承认其并未将全部和一部的关系概行归属于公法,而只当其所冀求的利益为属于较高的法的秩序时,才将之隶属于公法。即当发生疑问时,便不得不将那区别标准求之于为其根柢的利益上。

依上所述,可知根据第二说,把法所保护的利益之区别做公法和私法之区别的基础的主张是适当的。依其所谓公益的本质之决定方法看来,与主体说无大差异。但根据第二说,那以保护非统一体的,未经赋予人格的利益共同体之利益为目的,而在主体说的意义上不成为全部和一部的关系的,亦得包含于公法中。"

⑦ 史尚宽的作品著述

主要有:
1、 劳动法原论,初版于1934年,上海世界书局,约30余万言。
2、 民法总则释义,初版于1936年9月,汇文堂新记书局,约25余万言。
3、 民法原论总则,初版于1947年,大东书局,约20余万言。
4、 法学概论。
5、 法制
6、 立法程序及立法技术
7、 行政法要旨
8、 行政法论,初版于1956年,自行出版,约25余万言。
9、 信托法论,初版于1946年,商务印书馆,约9.5余万言。
10、 土地法原论,初版于1951年,中正书局,约36余万言。
11、 债法总论,初版于1954年,自行出版,约80余万言。
12、 物权法论,初版于1957年,自行出版,约50余万言。
13、 债法各论,初版于1960年,自行出版,约90余万言。
14、 亲属法论,初版于1964年,自行出版,约70余万言。
15、 继承法论,初版于1966年,自行出版,约50余万言。
16、 民法总论,初版于1970年,自行出版,约65余万言。
此外,史尚宽先生还著有民刑法论丛、宪法论丛、民法研究、著作权法论等专著,从而形成了其在法学界的显著地位。其中,史尚宽先生著述中影响最大,最有学术价值的当数他的民法全书,具体包括:民法总论、物权法论、债法总论、债法各论、亲属法论、继承法论。写作的顺序为:民法作者多始于总则,次及其他各编,著者反先债总、债各,而以次及于物权、亲属、继承,最后始重写总则,虽有异于常规,然其中亦不无一理,该以总则为各编之领纲,繁中取简,以明其表里精粗,知其原委常变,方可领会其运用之妙。实于演绎之方法中,兼寓有归纳之意。

⑧ 人和银行之间是什么样的法律关系

有不少学生问我,学习民法学到底需要什么样的知识结构?这个问题,听起来简单,但却并不好回答。因为它所涉及到的问题,往小的方面说,涉及到民法学在私法领域的一般法性质;而往大的方面谈,则涉及到民法学在整个法律体系中的地位,甚至是关系到市民社会的孕育、成长与构成。前者涉及民法学的内部关系,后者涉及民法学的外部关系。而事实上,除此之外,它还涉及到民法思维及其研究方法问题――当然,这个问题可就更加宽泛和宏大了,这里我们先放在一边。

先让我们从民法学内部知识体系谈起。

民法(Bürgerliches Recht,Civil Law)是调整私人之间一般社会生活的法律,是私法的一般法。"民法规定的主要内容为权利义务主体(自然人与法人)、财产关系(以所有权、契约及各种交易为中心)、身份关系(以婚姻、家庭制度为中心),以及权利义务的变动。"[1] 因此,传统民法学的研习主要集中在民法总则、物权法、债的关系法(以合同法和侵权行为法为主)、亲属法和继承法。过去,研习民法学专业的必修课一般要求有三门,即民法总则、物权法和债法,就是建立在这种基本看法之上的。但我认为,由于民事责任和法律关系理论在现代社会的发展,侵权行为法也应该作为一门单独的必修课予以重视和研习。同时,随着近年来人格权的扩张,人格权法也逐渐成为一门单独的学科。联系到我们自己的实际生活,从规范内容上看,这些也的确应该成为私法领域中最重要的"普通法"。一个有趣的现象就是,国家教育部门最近将民法学学科名称定名为"民商法学";法院系统也将过去所谓的"经济审判庭"统统改为"民事审判庭",其实这是对过去盛行的"经济法"观念的一种"矫枉过正"。国家教育部门将民法称为民商法,是意在强调有关商事法的内容并不当然地是"关涉经济的",也并不当然地就是经济法的"调整对象",而是要将商事法的内容明确地纳入民法学的研究之中。[2] 自然,民法学与民商法学两说,也并无二端。

德国法学大师拉德布鲁赫(Gustav Radbruch,1878-1949年)说过,"商法是基于个人主义的私法本质,为那些精于识别自己的利益并且毫无顾忌地追求自身利益的极端自私和聪明的人而设计的。"因此,"至少在个人主义的法律时代,商法总在不断扮演一般私法的开拓者和急先锋的角色。"[3] 更有甚者,自从1894年德国学者李查(Jakob Riesser,1853-1932年)撰文《德国民法草案关于商法的理念及其影响》提出"民法的商化" [4](Komuerzialiscerung des buger luheu Rechts)之后,在日本学者的倡导之下,民法与商法相互浸润、交融,甚至在商业社会中大有"本末倒置"之虞。但潜心于具体制度的研习者们却认为,商事法兼有公法的性质:"在商事法中,已有甚多公法的规定,例如公司法上之登记程序及各项罚则、保险法中有关保险业的罚则等,已形成商法公法化。"[5] 这种看似矛盾的现象其实是一致的:极大的自由导致极度的不安,要求用明确的形式抽象于实质之外,以便利于社会经济和贸易交往;而经济交往的便捷又对交易安全、秩序稳定和公共利益形成一定的威胁。商法就是在个人与社会两极中发展和变化着的。实际上,在洛克、休谟等启蒙思想家开创的自由主义或个人主义理论中,在大的社会背景下,私权从来就没有"绝对"过,只不过在讨论问题的出发点或"本位"的时候,我们将之定位为"权利",称之为个人主义或自由主义。只有在这个意义上,我们才可以理解拉德布鲁赫的这一论断:"商法与劳动法构成现代私法两个对立的极点,即个人主义和社会的极点"[6] 。当然,在瑞士民法典出台以后,经过对民商合一问题的长时间、反复地讨论,商法作为私法一般法的情形并未出现,而民法沦为私法的"特别法"的危险也已经基本上消除了。但这种现象却提示了我们,即使是在研习传统民法学的时候,对商事法学的学习和关注确实是不可缺少的。

经济法(Recht der wirtschaft,Economic Law)概念为德国学者倡导提出。在第一次世界大战前后,随着资本主义经济高度集中,出现了大量的"卡特尔"(cartel)、"托拉斯"(trust)、"康采恩"(Konzern)等独占或联营的经济形式,这种情况不仅损害了其他的竞争者和消费者的利益,而且对于民主与自由的经济竞争秩序也构成了威胁。于是,各国纷纷出台对经济实行积极干预和统制政策,从而出现了一些经济规制方面的立法。另外也有人认为,这种规模庞大的经济组织的日益壮大,也最终会影响到了平民政治的社会基础。这就是提出经济法概念的社会背景。不过,由于这种国家干预经济的思想与资本主义自由精神是不相容的,因此虽然它在战时经济中起到了一定的作用,但经济法的明确概念和地位一直处于某种未定状态。拉德布鲁赫教授说,"经济法究竟是一个新的法律领域,或者不过是一种法律思想方法在各个领域的适用,尚可争辩。"[7] 但是,在经济转轨时期的社会主义国家中,这种国家规制经济的思想起到了重要的作用,也促使经济法学在这些国家获得了较大的发展。值得欣慰的是,由于经济法之"独立性"在于"促进经济发展中关于企业及其经济行为的特别法"[8] ,这与民事主体制度、商法中企业组织及活动(特别是公司法)发生交叉现象,影响到商事法律体系的周延性,而且因为它在本质上不能与商事法进行区别,因而经济法大有"回归"民商法的趋势。

另外,大多数学者从社会公共利益的角度确立了经济法的核心内容――即反垄断法与限制竞争法的法律地位。但在我看来,反垄断法和反不正当竞争法虽然利用了公权力对民事主体及其市场行为进行了干预,但其价值目标依然是为了追求其他民事主体的自由而真实的意思表示,以及由此形成的有效的个人主义竞争秩序。商务部最近草拟的《中华人民共和国反垄断法》(第23稿)第1条说明了"反垄断"的目的,即"为制止垄断,维护公平竞争,保护经营者、消费者的合法权益和社会公共利益,保障社会主义市场经济健康发展,制定本法。"草拟稿第3条具体列举的禁止垄断情形为,"是指下列排除或者限制竞争,损害其他经营者或者消费者权益,危害社会公共利益的行为:(一)经营者之间的协议、决定或者其他协调一致的行为;(二)经营者滥用市场支配地位的行为;(三)企业过度集中;(四)政府及其所属部门滥用行政权力的行为。"可见,在反垄断法(即与竞争秩序相关的经济法)的价值追求中,同样体现着市民法所蕴含的"私法精神"。说明这些,不是为了跟经济法学去"抢地盘",相反,是意在说明经济法学的研究与民法学关系紧密,甚至是密不可分,也是我们不得不研习的内容;同时,它还是我们对经济和社会问题进行观察和理解的新的视角。

有一种观点认为,在公法与私法之间,还存在"社会法"(Sozialrecht,Social Law),例如上面提到的经济法,以及工会法、劳动法、社会保险法和社会保障法等。这种法律观点认为,公法关注的是国家,私法关注个人,而社会法则关注社会本身。由此产生的相关法域研究也可以称之为"社会法学"。梅迪库斯教授认为,私法和公法之间存在的实体性质的差异在于:在私法中,占据主导地位的通常是那些自由的、不需要说明理由的决定;而在公法中,占据主导地位的则是那些受约束的决定。并且,只有在权利被滥用的情况下,才会出现例外的规定。而换一个角度说就是,将私法中受到约束的那一部分分离出来,单独称之为"社会法"是没有必要的,其后果就是,"大概就难以确定私法中是否存在一些可资明确界定的部分了。因为在私法中,也到处存在着对权利滥用行为的监督审查。"[9] 这种社会法学的提法,不同于我们经常谈到的法学流派意义上的"法社会学"(法律社会学)或"社会法学"(社会法律学)(Sociological Jurisprudence)。社会法的产生是国家在社会化加剧以后推行社会政策(Social Policy)的结果。这里,以社会保险为例,来说明这种社会法产生的情况。1845年普鲁士工业法设立劳工强制保险制度,是社会保险立法的开端。1883年,铁血宰相俾斯麦(Karl Otto Eard Leopold Von Bismarck,1815-1898年)在德国推行《疾病保险法》(Krankenversicherungsgesetz),次年颁布了《劳工伤害保险法》(Unfallvericherungsgesetz)。1988年又颁布新法,对公务人员、军人的灾害加以扶助。至1889年另行颁布《残疾老年保险法》(Invalidit?ts und Altersvessecherungsgestz),德国社会保险法的基础奠定。在西方诸国之中,德国向来以保守、注重国家和社会利益为其传统,因此这种社会保险政策在19世纪末就基本上确立了。相较而言,其他西方国家,大多数是在20世纪上半叶才陆续推行的。法国的社会保险,肇始于1930年举办的综合性社会保险,如疾病给付、生育给付、残废给付、年老给付、死亡给付等,但最初并不包括失业和劳动伤害保险。不过,其后又逐渐增进,凡65岁以上退职及劳动伤害的补偿,均列入社会保险之列。英国在1912年实施国民健康保险(national health insurance)及失业保险(unemployment insurance),在1925年又实施国民共醵年金(contributory pensions)。第二次世界大战以后,便将这些保险统合为"国民保险"(National Insurance),并于1946年8月制定《国民保险法》。美国在1935年才有《社会安全法》(Social Security Act),联邦政府除了资助各州进行失业保险以外,同时进行全国性的老年、遗嘱及残废保险(old-age survivors and disability insurance,ASDI)。日本1927年1月1日施行《健康保险法》;其后,船员保险(1939年)、劳动者年金保险(1942年,现改为"厚生年金"),也相继实施。[10]

当此之时,我国正处在战乱频仍之际,政府无力推行这些社会福利政策。而新中国成立之后,计划体制之下,一切仰赖单位和政府,也无需什么社会保险。改革开放以来,特别是随着市场经济目标的确立,包括社会保险在内的社会保障体系亟待在全国范围内建立起来。其实,除去行业管理以外,这些社会政策,从法律关系上多涉及雇佣合同、保险合同和损害赔偿等问题,是属于民法学的基本内容,只不过其中有一些特殊的条款或规定而已。[11] 正是因为这种原因,国家教育部门将劳动法和社会保障法也明确地放在了民商法学研究之中。我记得1999年我在北京大学硕士毕业的时候,我的毕业证书上就已经很复杂地进行了这种注释:"民商法学专业(含劳动法与社会保障法研究方向)"。而无论是过去还是现在,劳动法与社会保障法在很多高校和研究机构中,是作为经济法学的一部分而存在的。而从另外一种角度看,反垄断和反不正当竞争事实上也不过是一种经济政策,也应该是作为社会法的一种。当然,理顺这些关系,还需要一段时间,但也只是一个时间问题了。――即使现在仍然有些模糊、不清晰的地方,研究其中的内容却是民法学不可忽视的部分。

环境法学和科技法学是较为独特的两个学科。从自然资源所有和利用、环境侵权与救济的角度来说,作为民法学的一个分支,是完全没有什么问题的。为了保持社会可持续发展和公共利益,像2003年9月1日施行的《中华人民共和国环境影响评价法》[12] 第3章对建设单位附加一些社会义务,也并非有碍私法本身的性质。最近,我们提出了制定《中华人民共和国气候资源开发利用和保护法》的建议,认为气候资源也是一种可以利用的自然资源。[13] 但是,在这些相关规范中,不少是行政性规范。而且,有大量的诉讼(特别是集团诉讼)问题,杂揉其间。这是我们在理解环境法学的时候需要有清醒认识的。同时,国家教育部门对这个学科的正式定名为"环境与自然资源保护法"(?),其目的是出于对日益恶化的自然资源、生态系统和环境的保护政策。

在科技与法律问题的讨论中,各国政府都以科研自由和促进本国科学技术的发展为宗旨。我国1993年颁布的《中华人民共和国科学技术进步法》,也是意在推行科技发展的促进政策。在最近参加的国家中长期科学和技术发展规划的法制建设研究中,我建议考虑制定《中华人民共和国科学技术基本法》。不过,无论这个建议是否被采纳,一种将人的基本权利和自由发展纳入国家科技发展和国家安全框架的新的发展观,将日渐渗透到我们社会生活之中,而且会见之于不久的将来。例如,我认为,即使在与国家安全相关的问题中,我们也要树立一种大的科技安全观和发展观。比如对于国家信息安全问题,要像2000年《俄罗斯联邦信息安全构想》[14] 一样,突破了传统消极信息安全观的狭隘内涵,着眼于各种利益――即个人、社会、国家的利益之间的平衡,建立了积极信息安全观和信息安全保障的理念。从宏观上,将公民权利、信息产业、政务公开和信息系统等与信息安全和信息安全保障相关的内容整合起来,不仅符合信息社会发展的特征,也反映一个走向权利时代的新的价值取向。这种变化体现在国家信息安全政策和法律制定的指导思想上,即由过去的"管理法"向管理、指导、服务相结合的法律保障体系转变。其实,科技发展中也同样存在技术犯罪,但由于其间没有多少特殊的法律上(――多为技术方面)的问题,而国家颁行中小型企业技术促进法、国立科学研究组织法、风险投资基金法、科技创新条例等,以及网络侵权、电子合同和基因隐私等问题,实则是属于民商事制度的延展。作为一种国家促进科技进步的社会政策,也可以纳入"社会法"的谱系。但令人遗憾的是,国家教育部门将这一学科纳入了行政法学的范围,另外一些关于技术证据的问题纳入了诉讼法学。这种考虑,大约也是因为早期科技法学的教学与研究主要集中在一些行政性质的法律、法规和政策。但近年来的科技法学研究正在逐渐改变这种现象。

知识产权法学是近年来兴起的一门新型学科。现在,人们已经不再为知识产权是否具有"国家授予性"和行政法特征进行争论,基本上确立了其权利性质为私权,是一种民事权利。但是,其中所涉及到的行政审查(特别是一些实质性审查)和程序性规范,确实是令研习民法学的人感到一些不适应或难以理解的现象。最近的研究主要集中在两个截然相反的方向:一是强调知识产权与传统财产权的统合,试图建立包括知识产权在内的新的财产权权利体系;一是强调知识产权法的独特性,试图在权利客体、内容、方法和价值取向方面寻找知识产权法的独立品格。另外还有一个引起政府和企业高度关注的问题,就是国家或企业知识产权发展战略。这个问题更多地涉及国家促进科技与产业发展的政策,应该是科技法学(或社会法学)研究的问题。一位政府官员的话,能够形象地说明两者的关系。科学技术部和国家知识产权局的两位官员在一起聊天,科技部的仁兄说,"如果我国科技创新不够、产业技术发展乏力、专利申请少,国务院就要打我们的板子;如果我们知识产权法制不健全、专利申请审查有问题,那么国务院就要打你们的板子了。"这话虽然不一定十分符合法治原则,但大致意思也即如此。

尽管在世界贸易组织的推动下(特别是由于TRIPS的影响),知识产权法在财产和贸易领域的研究获得了巨大的发展,但知识产权所具有的身份性质,不应该成为学者们越来越忽视的问题。而且由于知识产权在财产法和身份法两个方面的特点,比较契合传统民法学的分类和研究方法,知识产权法学一直是作为民商法学专业下的一个研究方向。诚然,最近知识产权法学者们(特别是北京大学知识产权学院的一些学者)提出要将知识产权法学作为法学下面的一个二级学科独立于民商法学之外(最近在上海召开的中国高校知识产权研究会还向全国发出了一个倡议和呼吁),甚至是上海市提出"知识产权兴市"战略、并试图将知识产权作为与法学一级学科并列的一个学科,但是,这种学科本位主义和国家或地方发展战略不会影响到民法学作为一个知识体系的内容和构成。

民事交往中的涉外关系的法律适用问题,从国际法的角度看,往往称为"国际私法"问题。其中,其基础性规范为冲突法规范。在时下制定中国民法典的讨论中,也对这个问题进行了较多的讨论。晚近国际私法的集中化的发展趋势有两种表现形式:一种是保留国际私法作为民法典的一部分设专篇专章的立法形式;另一种是制定专门性的国际私法法典,即法典化。韩德培先生建议不纳入民法典而单独进行"法典化",并主持了起草了"国际私法示范法",六易其稿,凡5章166条:总则;管辖权;法律适用;司法协助;附则。[15] 国际上采取这种模式的,典型的有瑞士、罗马尼亚、意大利、列之敦士登和突尼斯等。但我国2002年12月提交人大审议的民法草案并没有采纳这种建议,这也是许多国家采取的一种立法模式。诚然,立法与学科研究是有区别的。这种讨论,也不影响民法学必须对此予以研究。就我个人来看,"从具体内容上看,国际私法不外乎包括法律适用、管辖权和外国判决的承认与执行三大部分,这些都是民事法律适用的基本规范。也正是因为这样的原因,早先的国际私法方面的立法大都是散见在《民法典》或单行的民事法与商事法之中。即使是今天国际私法领域出现了集中化的发展趋势,而其中之一的立法形式仍然是在《民法典》中设专篇专章规范,如加拿大魁北克省国民议会1991年12月18日通过的新的《民法典》第十卷、美国路易斯安那州1992年生效的《民法典》第四篇等。"[16]

大家听了我的这些观点以后,可能会觉得其中有一点、甚至是含有不少"学科沙文主义"的味道。其实我只是想说明,在民法学学科内部的知识体系中,需要研习的内容非常宽泛。而且,事实上我还只是从一个横断面说明了民法学的知识结构问题,如果我们从纵向来看,它还包括我们习惯于将它们看成是历史学范畴的法律史问题(特别是罗马法)。关于私法史,既是民法学知识体系的一部分,又是一种方法论的学问。就我个人的观点,仅从横断面或平面的角度来看,民法学的内部知识结构至少包括以下五个方面的内容。――当然,必须特别指出的是,这种划分,并不表明民法学内部就存在这样一个泾渭分明的知识体系,它们之间还不可避免地存在着彼此交叉或游离于这一框架之外的现象。这种划分的目的,是为了突出从民法学的角度出发,厘清相关学科关注的方向和视角,并为民法知识的梳理提供一个可以参照、甚至是可以进行批判的坐标。如此而已!

一、 传统民法学

(一) 民法总论

(二) 人格权法

(三) 亲属法

(四) 继承法

(五) 物权法

(六) 债的关系法总则

(七) 合同法

(八) 侵权行为法

(九) 涉外民事关系的法律适用

二、 商事法学

(一) 商法总论

(二) 公司法

(三) 票据法

(四) 保险法

(五) 金融法

(六) 证券法

(七) 海商法

三、 知识产权法学

(一) 知识产权法总论

(二) 专利法

(三) 著作权法

(四) 商标法

四、 经济法学

(一) 经济法学基础理论

(二) 反垄断法

(三) 反不正当竞争法

五、 社会法学

(一) 社会法学基础理论

(二) 劳动法

(三) 社会保障法

(四) 环境法学

(五) 科技法学

(2003年11月12日初稿于武汉;同年12月28日修改、定稿于北京)

作者简介:易继明,男,华中科技大学法学院教授、中国社会科学院法学研究所博士后研究人员、《私法》编辑部主编。电子信箱:[email protected]

[1] 施启扬:《民法总则》,台北:三民书局2001年6月增订10版,第1页。

[2] 我国台湾学者对我们过去的学科划分和研究内容,几乎形成了一种普遍看法:"商事法系指一切有关商业事务的法律。由于商业事务涵盖于各类型企业的经济生活之内,故有以经济法替代传统上商事法的名称者,举凡公司法、票据法、海商法、保险法、银行法、证券交易法、公平交易法等,统称为经济法,如中国大陆是。"参见刘渝生:《商事法》,台北:三民书局股份有限公司1998年3月再修订初版,第1页。

[3] 参见〔德〕拉德布鲁赫:《法学导论》,米健、朱林译,北京:中国大网络全书出版社1997年7月第1版,第72-73页。

[4] Der. Enfluss. Haudelsrechtlicher Ideen, auf den, Entwurf, eines burger-lichen Gesetzbuchs fur das. Deutsche Reich, 1894.

[5] 刘兴善:《商事法》,台北:神州图书出版有限公司2002年3月初版,第3-4页。

[6] 〔德〕拉德布鲁赫:《法学导论》,米健、朱林译,北京:中国大网络全书出版社1997年7月第1版,第76页。

[7] 〔德〕拉德布鲁赫:《法学导论》,米健、朱林译,北京:中国大网络全书出版社1997年7月第1版,第80页。

[8] Kaskel, Gegenstand und Systematisher Anfbau des Wirtschaftser echts als Rechtsdisziplirs und Lehefach. JW. 1926. S. 11. ff, insbes S.12.

[9] 参加〔德〕迪特尔

⑨ 民法学包括总论,物权,债权,知识产权,婚姻家庭,人身权,侵权责任法构成。各个法律之间的关系是什么呢

有不少学生问我,学习民法学到底需要什么样的知识结构?这个问题,听起来简单,但却并不好回答。因为它所涉及到的问题,往小的方面说,涉及到民法学在私法领域的一般法性质;而往大的方面谈,则涉及到民法学在整个法律体系中的地位,甚至是关系到市民社会的孕育、成长与构成。前者涉及民法学的内部关系,后者涉及民法学的外部关系。而事实上,除此之外,它还涉及到民法思维及其研究方法问题――当然,这个问题可就更加宽泛和宏大了,这里我们先放在一边。

先让我们从民法学内部知识体系谈起。

民法(Bürgerliches Recht,Civil Law)是调整私人之间一般社会生活的法律,是私法的一般法。"民法规定的主要内容为权利义务主体(自然人与法人)、财产关系(以所有权、契约及各种交易为中心)、身份关系(以婚姻、家庭制度为中心),以及权利义务的变动。"[1] 因此,传统民法学的研习主要集中在民法总则、物权法、债的关系法(以合同法和侵权行为法为主)、亲属法和继承法。过去,研习民法学专业的必修课一般要求有三门,即民法总则、物权法和债法,就是建立在这种基本看法之上的。但我认为,由于民事责任和法律关系理论在现代社会的发展,侵权行为法也应该作为一门单独的必修课予以重视和研习。同时,随着近年来人格权的扩张,人格权法也逐渐成为一门单独的学科。联系到我们自己的实际生活,从规范内容上看,这些也的确应该成为私法领域中最重要的"普通法"。一个有趣的现象就是,国家教育部门最近将民法学学科名称定名为"民商法学";法院系统也将过去所谓的"经济审判庭"统统改为"民事审判庭",其实这是对过去盛行的"经济法"观念的一种"矫枉过正"。国家教育部门将民法称为民商法,是意在强调有关商事法的内容并不当然地是"关涉经济的",也并不当然地就是经济法的"调整对象",而是要将商事法的内容明确地纳入民法学的研究之中。[2] 自然,民法学与民商法学两说,也并无二端。

德国法学大师拉德布鲁赫(Gustav Radbruch,1878-1949年)说过,"商法是基于个人主义的私法本质,为那些精于识别自己的利益并且毫无顾忌地追求自身利益的极端自私和聪明的人而设计的。"因此,"至少在个人主义的法律时代,商法总在不断扮演一般私法的开拓者和急先锋的角色。"[3] 更有甚者,自从1894年德国学者李查(Jakob Riesser,1853-1932年)撰文《德国民法草案关于商法的理念及其影响》提出"民法的商化" [4](Komuerzialiscerung des buger luheu Rechts)之后,在日本学者的倡导之下,民法与商法相互浸润、交融,甚至在商业社会中大有"本末倒置"之虞。但潜心于具体制度的研习者们却认为,商事法兼有公法的性质:"在商事法中,已有甚多公法的规定,例如公司法上之登记程序及各项罚则、保险法中有关保险业的罚则等,已形成商法公法化。"[5] 这种看似矛盾的现象其实是一致的:极大的自由导致极度的不安,要求用明确的形式抽象于实质之外,以便利于社会经济和贸易交往;而经济交往的便捷又对交易安全、秩序稳定和公共利益形成一定的威胁。商法就是在个人与社会两极中发展和变化着的。实际上,在洛克、休谟等启蒙思想家开创的自由主义或个人主义理论中,在大的社会背景下,私权从来就没有"绝对"过,只不过在讨论问题的出发点或"本位"的时候,我们将之定位为"权利",称之为个人主义或自由主义。只有在这个意义上,我们才可以理解拉德布鲁赫的这一论断:"商法与劳动法构成现代私法两个对立的极点,即个人主义和社会的极点"[6] 。当然,在瑞士民法典出台以后,经过对民商合一问题的长时间、反复地讨论,商法作为私法一般法的情形并未出现,而民法沦为私法的"特别法"的危险也已经基本上消除了。但这种现象却提示了我们,即使是在研习传统民法学的时候,对商事法学的学习和关注确实是不可缺少的。

经济法(Recht der wirtschaft,Economic Law)概念为德国学者倡导提出。在第一次世界大战前后,随着资本主义经济高度集中,出现了大量的"卡特尔"(cartel)、"托拉斯"(trust)、"康采恩"(Konzern)等独占或联营的经济形式,这种情况不仅损害了其他的竞争者和消费者的利益,而且对于民主与自由的经济竞争秩序也构成了威胁。于是,各国纷纷出台对经济实行积极干预和统制政策,从而出现了一些经济规制方面的立法。另外也有人认为,这种规模庞大的经济组织的日益壮大,也最终会影响到了平民政治的社会基础。这就是提出经济法概念的社会背景。不过,由于这种国家干预经济的思想与资本主义自由精神是不相容的,因此虽然它在战时经济中起到了一定的作用,但经济法的明确概念和地位一直处于某种未定状态。拉德布鲁赫教授说,"经济法究竟是一个新的法律领域,或者不过是一种法律思想方法在各个领域的适用,尚可争辩。"[7] 但是,在经济转轨时期的社会主义国家中,这种国家规制经济的思想起到了重要的作用,也促使经济法学在这些国家获得了较大的发展。值得欣慰的是,由于经济法之"独立性"在于"促进经济发展中关于企业及其经济行为的特别法"[8] ,这与民事主体制度、商法中企业组织及活动(特别是公司法)发生交叉现象,影响到商事法律体系的周延性,而且因为它在本质上不能与商事法进行区别,因而经济法大有"回归"民商法的趋势。

另外,大多数学者从社会公共利益的角度确立了经济法的核心内容――即反垄断法与限制竞争法的法律地位。但在我看来,反垄断法和反不正当竞争法虽然利用了公权力对民事主体及其市场行为进行了干预,但其价值目标依然是为了追求其他民事主体的自由而真实的意思表示,以及由此形成的有效的个人主义竞争秩序。商务部最近草拟的《中华人民共和国反垄断法》(第23稿)第1条说明了"反垄断"的目的,即"为制止垄断,维护公平竞争,保护经营者、消费者的合法权益和社会公共利益,保障社会主义市场经济健康发展,制定本法。"草拟稿第3条具体列举的禁止垄断情形为,"是指下列排除或者限制竞争,损害其他经营者或者消费者权益,危害社会公共利益的行为:(一)经营者之间的协议、决定或者其他协调一致的行为;(二)经营者滥用市场支配地位的行为;(三)企业过度集中;(四)政府及其所属部门滥用行政权力的行为。"可见,在反垄断法(即与竞争秩序相关的经济法)的价值追求中,同样体现着市民法所蕴含的"私法精神"。说明这些,不是为了跟经济法学去"抢地盘",相反,是意在说明经济法学的研究与民法学关系紧密,甚至是密不可分,也是我们不得不研习的内容;同时,它还是我们对经济和社会问题进行观察和理解的新的视角。

有一种观点认为,在公法与私法之间,还存在"社会法"(Sozialrecht,Social Law),例如上面提到的经济法,以及工会法、劳动法、社会保险法和社会保障法等。这种法律观点认为,公法关注的是国家,私法关注个人,而社会法则关注社会本身。由此产生的相关法域研究也可以称之为"社会法学"。梅迪库斯教授认为,私法和公法之间存在的实体性质的差异在于:在私法中,占据主导地位的通常是那些自由的、不需要说明理由的决定;而在公法中,占据主导地位的则是那些受约束的决定。并且,只有在权利被滥用的情况下,才会出现例外的规定。而换一个角度说就是,将私法中受到约束的那一部分分离出来,单独称之为"社会法"是没有必要的,其后果就是,"大概就难以确定私法中是否存在一些可资明确界定的部分了。因为在私法中,也到处存在着对权利滥用行为的监督审查。"[9] 这种社会法学的提法,不同于我们经常谈到的法学流派意义上的"法社会学"(法律社会学)或"社会法学"(社会法律学)(Sociological Jurisprudence)。社会法的产生是国家在社会化加剧以后推行社会政策(Social Policy)的结果。这里,以社会保险为例,来说明这种社会法产生的情况。1845年普鲁士工业法设立劳工强制保险制度,是社会保险立法的开端。1883年,铁血宰相俾斯麦(Karl Otto Eard Leopold Von Bismarck,1815-1898年)在德国推行《疾病保险法》(Krankenversicherungsgesetz),次年颁布了《劳工伤害保险法》(Unfallvericherungsgesetz)。1988年又颁布新法,对公务人员、军人的灾害加以扶助。至1889年另行颁布《残疾老年保险法》(Invalidit?ts und Altersvessecherungsgestz),德国社会保险法的基础奠定。在西方诸国之中,德国向来以保守、注重国家和社会利益为其传统,因此这种社会保险政策在19世纪末就基本上确立了。相较而言,其他西方国家,大多数是在20世纪上半叶才陆续推行的。法国的社会保险,肇始于1930年举办的综合性社会保险,如疾病给付、生育给付、残废给付、年老给付、死亡给付等,但最初并不包括失业和劳动伤害保险。不过,其后又逐渐增进,凡65岁以上退职及劳动伤害的补偿,均列入社会保险之列。英国在1912年实施国民健康保险(national health insurance)及失业保险(unemployment insurance),在1925年又实施国民共醵年金(contributory pensions)。第二次世界大战以后,便将这些保险统合为"国民保险"(National Insurance),并于1946年8月制定《国民保险法》。美国在1935年才有《社会安全法》(Social Security Act),联邦政府除了资助各州进行失业保险以外,同时进行全国性的老年、遗嘱及残废保险(old-age survivors and disability insurance,ASDI)。日本1927年1月1日施行《健康保险法》;其后,船员保险(1939年)、劳动者年金保险(1942年,现改为"厚生年金"),也相继实施。[10]

当此之时,我国正处在战乱频仍之际,政府无力推行这些社会福利政策。而新中国成立之后,计划体制之下,一切仰赖单位和政府,也无需什么社会保险。改革开放以来,特别是随着市场经济目标的确立,包括社会保险在内的社会保障体系亟待在全国范围内建立起来。其实,除去行业管理以外,这些社会政策,从法律关系上多涉及雇佣合同、保险合同和损害赔偿等问题,是属于民法学的基本内容,只不过其中有一些特殊的条款或规定而已。[11] 正是因为这种原因,国家教育部门将劳动法和社会保障法也明确地放在了民商法学研究之中。我记得1999年我在北京大学硕士毕业的时候,我的毕业证书上就已经很复杂地进行了这种注释:"民商法学专业(含劳动法与社会保障法研究方向)"。而无论是过去还是现在,劳动法与社会保障法在很多高校和研究机构中,是作为经济法学的一部分而存在的。而从另外一种角度看,反垄断和反不正当竞争事实上也不过是一种经济政策,也应该是作为社会法的一种。当然,理顺这些关系,还需要一段时间,但也只是一个时间问题了。――即使现在仍然有些模糊、不清晰的地方,研究其中的内容却是民法学不可忽视的部分。

环境法学和科技法学是较为独特的两个学科。从自然资源所有和利用、环境侵权与救济的角度来说,作为民法学的一个分支,是完全没有什么问题的。为了保持社会可持续发展和公共利益,像2003年9月1日施行的《中华人民共和国环境影响评价法》[12] 第3章对建设单位附加一些社会义务,也并非有碍私法本身的性质。最近,我们提出了制定《中华人民共和国气候资源开发利用和保护法》的建议,认为气候资源也是一种可以利用的自然资源。[13] 但是,在这些相关规范中,不少是行政性规范。而且,有大量的诉讼(特别是集团诉讼)问题,杂揉其间。这是我们在理解环境法学的时候需要有清醒认识的。同时,国家教育部门对这个学科的正式定名为"环境与自然资源保护法"(?),其目的是出于对日益恶化的自然资源、生态系统和环境的保护政策。

在科技与法律问题的讨论中,各国政府都以科研自由和促进本国科学技术的发展为宗旨。我国1993年颁布的《中华人民共和国科学技术进步法》,也是意在推行科技发展的促进政策。在最近参加的国家中长期科学和技术发展规划的法制建设研究中,我建议考虑制定《中华人民共和国科学技术基本法》。不过,无论这个建议是否被采纳,一种将人的基本权利和自由发展纳入国家科技发展和国家安全框架的新的发展观,将日渐渗透到我们社会生活之中,而且会见之于不久的将来。例如,我认为,即使在与国家安全相关的问题中,我们也要树立一种大的科技安全观和发展观。比如对于国家信息安全问题,要像2000年《俄罗斯联邦信息安全构想》[14] 一样,突破了传统消极信息安全观的狭隘内涵,着眼于各种利益――即个人、社会、国家的利益之间的平衡,建立了积极信息安全观和信息安全保障的理念。从宏观上,将公民权利、信息产业、政务公开和信息系统等与信息安全和信息安全保障相关的内容整合起来,不仅符合信息社会发展的特征,也反映一个走向权利时代的新的价值取向。这种变化体现在国家信息安全政策和法律制定的指导思想上,即由过去的"管理法"向管理、指导、服务相结合的法律保障体系转变。其实,科技发展中也同样存在技术犯罪,但由于其间没有多少特殊的法律上(――多为技术方面)的问题,而国家颁行中小型企业技术促进法、国立科学研究组织法、风险投资基金法、科技创新条例等,以及网络侵权、电子合同和基因隐私等问题,实则是属于民商事制度的延展。作为一种国家促进科技进步的社会政策,也可以纳入"社会法"的谱系。但令人遗憾的是,国家教育部门将这一学科纳入了行政法学的范围,另外一些关于技术证据的问题纳入了诉讼法学。这种考虑,大约也是因为早期科技法学的教学与研究主要集中在一些行政性质的法律、法规和政策。但近年来的科技法学研究正在逐渐改变这种现象。

知识产权法学是近年来兴起的一门新型学科。现在,人们已经不再为知识产权是否具有"国家授予性"和行政法特征进行争论,基本上确立了其权利性质为私权,是一种民事权利。但是,其中所涉及到的行政审查(特别是一些实质性审查)和程序性规范,确实是令研习民法学的人感到一些不适应或难以理解的现象。最近的研究主要集中在两个截然相反的方向:一是强调知识产权与传统财产权的统合,试图建立包括知识产权在内的新的财产权权利体系;一是强调知识产权法的独特性,试图在权利客体、内容、方法和价值取向方面寻找知识产权法的独立品格。另外还有一个引起政府和企业高度关注的问题,就是国家或企业知识产权发展战略。这个问题更多地涉及国家促进科技与产业发展的政策,应该是科技法学(或社会法学)研究的问题。一位政府官员的话,能够形象地说明两者的关系。科学技术部和国家知识产权局的两位官员在一起聊天,科技部的仁兄说,"如果我国科技创新不够、产业技术发展乏力、专利申请少,国务院就要打我们的板子;如果我们知识产权法制不健全、专利申请审查有问题,那么国务院就要打你们的板子了。"这话虽然不一定十分符合法治原则,但大致意思也即如此。

尽管在世界贸易组织的推动下(特别是由于TRIPS的影响),知识产权法在财产和贸易领域的研究获得了巨大的发展,但知识产权所具有的身份性质,不应该成为学者们越来越忽视的问题。而且由于知识产权在财产法和身份法两个方面的特点,比较契合传统民法学的分类和研究方法,知识产权法学一直是作为民商法学专业下的一个研究方向。诚然,最近知识产权法学者们(特别是北京大学知识产权学院的一些学者)提出要将知识产权法学作为法学下面的一个二级学科独立于民商法学之外(最近在上海召开的中国高校知识产权研究会还向全国发出了一个倡议和呼吁),甚至是上海市提出"知识产权兴市"战略、并试图将知识产权作为与法学一级学科并列的一个学科,但是,这种学科本位主义和国家或地方发展战略不会影响到民法学作为一个知识体系的内容和构成。

民事交往中的涉外关系的法律适用问题,从国际法的角度看,往往称为"国际私法"问题。其中,其基础性规范为冲突法规范。在时下制定中国民法典的讨论中,也对这个问题进行了较多的讨论。晚近国际私法的集中化的发展趋势有两种表现形式:一种是保留国际私法作为民法典的一部分设专篇专章的立法形式;另一种是制定专门性的国际私法法典,即法典化。韩德培先生建议不纳入民法典而单独进行"法典化",并主持了起草了"国际私法示范法",六易其稿,凡5章166条:总则;管辖权;法律适用;司法协助;附则。[15] 国际上采取这种模式的,典型的有瑞士、罗马尼亚、意大利、列之敦士登和突尼斯等。但我国2002年12月提交人大审议的民法草案并没有采纳这种建议,这也是许多国家采取的一种立法模式。诚然,立法与学科研究是有区别的。这种讨论,也不影响民法学必须对此予以研究。就我个人来看,"从具体内容上看,国际私法不外乎包括法律适用、管辖权和外国判决的承认与执行三大部分,这些都是民事法律适用的基本规范。也正是因为这样的原因,早先的国际私法方面的立法大都是散见在《民法典》或单行的民事法与商事法之中。即使是今天国际私法领域出现了集中化的发展趋势,而其中之一的立法形式仍然是在《民法典》中设专篇专章规范,如加拿大魁北克省国民议会1991年12月18日通过的新的《民法典》第十卷、美国路易斯安那州1992年生效的《民法典》第四篇等。"[16]

大家听了我的这些观点以后,可能会觉得其中有一点、甚至是含有不少"学科沙文主义"的味道。其实我只是想说明,在民法学学科内部的知识体系中,需要研习的内容非常宽泛。而且,事实上我还只是从一个横断面说明了民法学的知识结构问题,如果我们从纵向来看,它还包括我们习惯于将它们看成是历史学范畴的法律史问题(特别是罗马法)。关于私法史,既是民法学知识体系的一部分,又是一种方法论的学问。就我个人的观点,仅从横断面或平面的角度来看,民法学的内部知识结构至少包括以下五个方面的内容。――当然,必须特别指出的是,这种划分,并不表明民法学内部就存在这样一个泾渭分明的知识体系,它们之间还不可避免地存在着彼此交叉或游离于这一框架之外的现象。这种划分的目的,是为了突出从民法学的角度出发,厘清相关学科关注的方向和视角,并为民法知识的梳理提供一个可以参照、甚至是可以进行批判的坐标。如此而已!

一、 传统民法学

(一) 民法总论

(二) 人格权法

(三) 亲属法

(四) 继承法

(五) 物权法

(六) 债的关系法总则

(七) 合同法

(八) 侵权行为法

(九) 涉外民事关系的法律适用

二、 商事法学

(一) 商法总论

(二) 公司法

(三) 票据法

(四) 保险法

(五) 金融法

(六) 证券法

(七) 海商法

三、 知识产权法学

(一) 知识产权法总论

(二) 专利法

(三) 著作权法

(四) 商标法

四、 经济法学

(一) 经济法学基础理论

(二) 反垄断法

(三) 反不正当竞争法

五、 社会法学

(一) 社会法学基础理论

(二) 劳动法

(三) 社会保障法

(四) 环境法学

(五) 科技法学

(2003年11月12日初稿于武汉;同年12月28日修改、定稿于北京)

作者简介:易继明,男,华中科技大学法学院教授、中国社会科学院法学研究所博士后研究人员、《私法》编辑部主编。电子信箱:[email protected]

[1] 施启扬:《民法总则》,台北:三民书局2001年6月增订10版,第1页。

[2] 我国台湾学者对我们过去的学科划分和研究内容,几乎形成了一种普遍看法:"商事法系指一切有关商业事务的法律。由于商业事务涵盖于各类型企业的经济生活之内,故有以经济法替代传统上商事法的名称者,举凡公司法、票据法、海商法、保险法、银行法、证券交易法、公平交易法等,统称为经济法,如中国大陆是。"参见刘渝生:《商事法》,台北:三民书局股份有限公司1998年3月再修订初版,第1页。

[3] 参见〔德〕拉德布鲁赫:《法学导论》,米健、朱林译,北京:中国大网络全书出版社1997年7月第1版,第72-73页。

[4] Der. Enfluss. Haudelsrechtlicher Ideen, auf den, Entwurf, eines burger-lichen Gesetzbuchs fur das. Deutsche Reich, 1894.

[5] 刘兴善:《商事法》,台北:神州图书出版有限公司2002年3月初版,第3-4页。

[6] 〔德〕拉德布鲁赫:《法学导论》,米健、朱林译,北京:中国大网络全书出版社1997年7月第1版,第76页。

[7] 〔德〕拉德布鲁赫:《法学导论》,米健、朱林译,北京:中国大网络全书出版社1997年7月第1版,第80页。

[8] Kaskel, Gegenstand und Systematisher Anfbau des Wirtschaftser echts als Rechtsdisziplirs und Lehefach. JW. 1926. S. 11. ff, insbes S.12.

[9] 参加〔德〕迪特尔•梅迪库斯:《德国民法总论》,邵建东译,北京:法律出版社2000年11月第1版,第7-11页。

[10] 参见何孝元(主编):《云五社会科学大辞典第六册•法律学》,台北:台湾商务印书馆1999年6月初版,第172页。

[11] 例如,拉德布鲁赫教授认为,劳动法以民法的思想取向为前提条件。但是,民法单单规定了具体的缔约人和具体的劳动契约,对企业的联合一致也毫无所知;劳动法不同于抽象的民法,它把人具体化为企业主、工人、雇员,不仅有个人,还有工会和企业,不只有自由订立的契约,还有构成所谓自由契约背景的重大经济上的权力斗争。因此,"劳动法的特征恰恰在此:更接近生活真实。"参见〔德〕拉德布鲁赫:《法学导论》,米健、朱林译,北京:中国大网络全书出版社1997年7月第1版,第80-81页。

[12] 2002年10月28日9届人大常委会第30次会议通过;同日,第77号主席令颁布。

[13] 这是国家中长期科学和技术发展规划战略研究中科技发展法制和政策研究专题组"未来20年我国科技法制建设的主要任务"课题研究(本人主持)的子课题研究报告成果。专题组组长为罗玉中教授;子课题报告人为国家气象局政策法规司副司长王志强高级工程师。

[14] 该《框架》于2000年6月23日由俄罗斯联邦安全会议通过,2000年9月9日俄罗斯总统普京批准发布。该《构想》分为4部分共11章,是一个纲领性文件(或称"概念性的文件")。《框架》虽然是基于发展本国信息产业和避免对国外计算机、电信技术装备以及软件的依赖,但实际也是在信息领域实现俄宪法中关于公民私生活、个人机密和书信秘密不得侵犯等规定。在西方国家的信息安全领域,一般也要将保障公民个人权利(如隐私权、言论自由等)与政府政策的信息安全、信息系统的安全,以及保障信息基础设施、信息技术和信息产业的发展联系起来。例如关于个人数据保护的立法,从1970年年代就以欧美为中心展开了讨论。特别值得注意的是美国1995年10月发布《个人隐私权与国家信息基础设施》白皮书,它就比较全面地阐发了利用市场机制保护个人隐私的新思路。

[15] 参见中国国际私法学会:《中华人民共和国国际私法示范法》,北京:法律出版社2000年8月第1版。

[16] 易继明:《将私法作为一个整体的学问》,载易继明(主编):《私法》第1辑第2卷/总第2卷,北京:北京大学出版社2002年3月第1版,第28-29页。
易继明 中国社会科学院法学研究所 教授

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