民事诉讼法1000字节课论文
⑴ 论刑事诉讼法与民事诉讼法的异同
什么是民事诉讼法?
民事诉讼法,是国家规定的关于办理民事案件(包括经济纠纷案件)程序的法律。为了使民事案件和经济纠纷案件得到正确处理,不仅要有各种民事法律、经济法律等实体法,而且要有一个保证人民法院查明事实、分清是非、正确适用法律、及时审理民事案件、经济纠纷案件和制裁民事违法行为的法律。这个法律,便是民事诉讼法。
它是人民法院审判民事、经济案件和诉讼参与人进行民事诉讼活动必须遵守的准则。我国目前施行的《中华人民共和国民事诉讼法》,是1991年4月9日由第七届全国人民代表大会第四次会议通过并开始施行的。
这部民事诉讼法分4编、29章、270条。广义的民事诉讼法,除此之外,还包括宪法和其他法律中有关民事诉讼的规定,以及最高人民法院发布的指导民事诉讼的批复、指示、通知等文件。民事诉讼法和刑事诉讼法,都是司法程序法,它们有些原则是共同的。
比如:审判权由人民法院统一行使;公开审判;对一切公民在适用法律上一律平等;以事实为根据,以法律为准绳;实行合议制;辩论原则;回避原则;使用本民族的语言文字进行诉讼;保障诉讼参与人依法享有各自的诉讼权利等。此外,民事诉讼法还有一些特有原则。
比如:当事人的诉讼权利平等;可以调解;当事人自由处分与国家干预相结合;人民检察院对民事审判活动实行监督;社会支持起诉等。
什么是刑事诉讼法?
刑事诉讼法,是国家规定的关于办理刑事案件程序的法律。诉讼,就是俗称的打官司。我国的刑事诉讼法,是指公安机关、人民检察院和人民法院,在当事人和其他诉讼参与人的参加下,依法揭露犯罪事实,查获并惩罚犯罪分子的活动。
目前,我国施行的《中华人民共和国刑事诉讼法》,是1979年7月1日由第五届全国人民代表大会第二次会议通过,1980年1月1日起施行的。它共分4编164条,具体规定了刑事诉讼的指导思想、任务、基本原则与制度,系统地规定了公安机关、人民检察院和人民法院在办理刑事案件过程中的立案、侦查、起诉、审判、执行等程序。它是公、检、法三机关办理刑事案件必须遵守的“操作规程”。
刑法规定了什么是犯罪以及怎样进行处罚,它是实体法。对于实体法来说,诉讼法又叫程序法。刑事诉讼法的任务,就是从司法程序方面,保证刑法的正确执行。
刑法,是刑事诉讼法存在的前提;刑事诉讼法,是刑法得以正确实施的保证。
两者互相依存,是缺一不可的“姊妹法”。
⑵ 求一篇关于法律论文
论数字货币的法律属性
作者:杨延超
摘要:自提出比特币概念至今,数字货币已被广泛应用.数字货币是以区块链作为底层技术支持,具有去中心化,可编程性,以密码学原理实现安全验证等特征.关于数字货币的法律属性,总体上有非货币财产说和货币说,其中非货币财产说又有商品说,证券说,数据说等学说.具有代表性的商品说,证券说,数据说等均具有无法逾越的理论困局和现实障碍.回归货币的本质,其作为普遍认可的记账符号,国家或私人银行发行仅是构建货币信用的手段,而非必要条件.相比较传统货币,数字货币正是依赖区块链技术,完成了去中心化的货币信用构建.如此,在数字货币货币说的基础上产生了新货币说,一方面,它为建构数字货币的准货币属性提供法理依据;另一方面,也为渐进完善数字货币立法提供理论基础.可以先确定其为准货币的法律属性,在时机成熟时再确认其货币的法律地位.有必要在立法中确认数字货币作为准货币的法律地位,以此作为逻辑起点建构其作为准货币的系列法律制度.数字货币容易被用于犯罪或者逃避金融管制的工具,必须确定监管主体,构建监管规则.展开
关键词:数字货币 比特币 法律属性 监管制度 金融监管
年份: 2020
……
(详细全文见学术堂)
⑶ 民事诉讼法全文(4)
第四编 涉外民事诉讼程序的特别规定
第二十四章 一般原则
第二百五十九条 在中华人民共和国领域内进行涉外民事诉讼,适用本编规定。本编没有规定的,适用本法其他有关规定。
第二百六十条 中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同本法有不同规定的,适用该国际条约的规定,但中华人民共和国声明保留的条款除外。
第二百六十一条 对享有外交特权与豁免的外国人、外国组织或者国际组织提起的民事诉讼,应当依照中华人民共和国有关法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约的规定办理。
第二百六十二条 人民法院审理涉外民事案件,应当使用中华人民共和国通用的语言、文字。当事人要求提供翻译的,可以提供,费用由当事人承担。
第二百六十三条 外国人、无国籍人、外国企业和组织在人民法院起诉、应诉,需要委托律师代理诉讼的,必须委托中华人民共和国的律师。
第二百六十四条 在中华人民共和国领域内没有住所的外国人、无国籍人、外国企业和组织委托中华人民共和国律师或者其他人代理诉讼,从中华人民共和国领域外寄交或者托交的授权委托书,应当经所在国公证机关证明,并经中华人民共和国驻该国使领馆认证,或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续后,才具有效力。
第二十五章 管辖
第二百六十五条 因合同纠纷或者其他财产权益纠纷,对在中华人民共和国领域内没有住所的被告提起的诉讼,如果合同在中华人民共和国领域内签订或者履行,或者诉讼标的物在中华人民共和国领域内,或者被告在中华人民共和国领域内有可供扣押的财产,或者被告在中华人民共和国领域内设有代表机构,可以由合同签订地、合同履行地、诉讼标的物所在地、可供扣押财产所在地、侵权行为地或者代表机构住所地人民法院管辖。
第二百六十六条 因在中华人民共和国履行中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同发生纠纷提起的诉讼,由中华人民共和国人民法院管辖。
第二十六章 送达、期间
第二百六十七条 人民法院对在中华人民共和国领域内没有住所的当事人送达诉讼文书,可以采用下列方式:
(一)依照受送达人所在国与中华人民共和国缔结或者共同参加的国际条约中规定的方式送达;
(二)通过外交途径送达;
(三)对具有中华人民共和国国籍的受送达人,可以委托中华人民共和国驻受送达人所在国的使领馆代为送达;
(四)向受送达人委托的有权代其接受送达的诉讼代理人送达;
(五)向受送达人在中华人民共和国领域内设立的代表机构或者有权接受送达的分支机构、业务代办人送达;
(六)受送达人所在国的法律允许邮寄送达的,可以邮寄送达,自邮寄之日起满三个月,送达回证没有退回,但根据各种情况足以认定已经送达的,期间届满之日视为送达;
(七)采用传真、电子邮件等能够确认受送达人收悉的方式送达;
(八)不能用上述方式送达的,公告送达,自公告之日起满三个月,即视为送达。
第二百六十八条 被告在中华人民共和国领域内没有住所的,人民法院应当将起诉状副本送达被告,并通知被告在收到起诉状副本后三十日内提出答辩状。被告申请延期的,是否准许,由人民法院决定。
第二百六十九条 在中华人民共和国领域内没有住所的当事人,不服第一审人民法院判决、裁定的,有权在判决书、裁定书送达之日起三十日内提起上诉。被上诉人在收到上诉状副本后,应当在三十日内提出答辩状。当事人不能在法定期间提起上诉或者提出答辩状,申请延期的,是否准许,由人民法院决定。
第二百七十条 人民法院审理涉外民事案件的期间,不受本法第一百四十九条、第一百七十六条规定的限制。
第二十七章 仲裁
第二百七十一条 涉外经济贸易、运输和海事中发生的纠纷,当事人在合同中订有仲裁条款或者事后达成书面仲裁协议,提交中华人民共和国涉外仲裁机构或者其他仲裁机构仲裁的,当事人不得向人民法院起诉。
当事人在合同中没有订有仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁协议的,可以向人民法院起诉。
第二百七十二条 当事人申请采取保全的,中华人民共和国的涉外仲裁机构应当将当事人的申请,提交被申请人住所地或者财产所在地的中级人民法院裁定。
第二百七十三条 经中华人民共和国涉外仲裁机构裁决的,当事人不得向人民法院起诉。一方当事人不履行仲裁裁决的,对方当事人可以向被申请人住所地或者财产所在地的中级人民法院申请执行。
第二百七十四条 对中华人民共和国涉外仲裁机构作出的裁决,被申请人提出证据证明仲裁裁决有下列情形之一的,经人民法院组成合议庭审查核实,裁定不予执行:
(一)当事人在合同中没有订有仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁协议的;
(二)被申请人没有得到指定仲裁员或者进行仲裁程序的通知,或者由于其他不属于被申请人负责的原因未能陈述意见的;
(三)仲裁庭的组成或者仲裁的程序与仲裁规则不符的;
(四)裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁机构无权仲裁的。
人民法院认定执行该裁决违背社会公共利益的,裁定不予执行。
第二百七十五条 仲裁裁决被人民法院裁定不予执行的,当事人可以根据双方达成的书面仲裁协议重新申请仲裁,也可以向人民法院起诉。
第二十八章 司法协助
第二百七十六条 根据中华人民共和国缔结或者参加的国际条约,或者按照互惠原则,人民法院和外国法院可以相互请求,代为送达文书、调查取证以及进行其他诉讼行为。
外国法院请求协助的事项有损于中华人民共和国的主权、安全或者社会公共利益的,人民法院不予执行。
第二百七十七条 请求和提供司法协助,应当依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的途径进行;没有条约关系的,通过外交途径进行。
外国驻中华人民共和国的使领馆可以向该国公民送达文书和调查取证,但不得违反中华人民共和国的法律,并不得采取强制措施。
除前款规定的情况外,未经中华人民共和国主管机关准许,任何外国机关或者个人不得在中华人民共和国领域内送达文书、调查取证。
第二百七十八条 外国法院请求人民法院提供司法协助的请求书及其所附文件,应当附有中文译本或者国际条约规定的其他文字文本。
人民法院请求外国法院提供司法协助的请求书及其所附文件,应当附有该国文字译本或者国际条约规定的其他文字文本。
第二百七十九条 人民法院提供司法协助,依照中华人民共和国法律规定的程序进行。外国法院请求采用特殊方式的,也可以按照其请求的特殊方式进行,但请求采用的特殊方式不得违反中华人民共和国法律。
第二百八十条 人民法院作出的发生法律效力的判决、裁定,如果被执行人或者其财产不在中华人民共和国领域内,当事人请求执行的,可以由当事人直接向有管辖权的外国法院申请承认和执行,也可以由人民法院依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约的规定,或者按照互惠原则,请求外国法院承认和执行。
中华人民共和国涉外仲裁机构作出的发生法律效力的仲裁裁决,当事人请求执行的,如果被执行人或者其财产不在中华人民共和国领域内,应当由当事人直接向有管辖权的外国法院申请承认和执行。
第二百八十一条 外国法院作出的发生法律效力的判决、裁定,需要中华人民共和国人民法院承认和执行的,可以由当事人直接向中华人民共和国有管辖权的中级人民法院申请承认和执行,也可以由外国法院依照该国与中华人民共和国缔结或者参加的国际条约的规定,或者按照互惠原则,请求人民法院承认和执行。
第二百八十二条 人民法院对申请或者请求承认和执行的外国法院作出的发生法律效力的判决、裁定,依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约,或者按照互惠原则进行审查后,认为不违反中华人民共和国法律的基本原则或者国家主权、安全、社会公共利益的,裁定承认其效力,需要执行的,发出执行令,依照本法的有关规定执行。违反中华人民共和国法律的基本原则或者国家主权、安全、社会公共利益的,不予承认和执行。
第二百八十三条 国外仲裁机构的裁决,需要中华人民共和国人民法院承认和执行的,应当由当事人直接向被执行人住所地或者其财产所在地的中级人民法院申请,人民法院应当依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约,或者按照互惠原则办理。
第二百八十四条 本法自公布之日起施行,《中华人民共和国民事诉讼法(试行)》同时废止。
民事诉讼法庭辩论基本功与技巧
1、文字表达技巧:综合案情,理顺辩论思路,写好代理词、辩护词,是庭前必做的一项基础工作
第一,字斟句酌,用词准确;
第二,调配语句,合理布局;
第三,篇章衔接,环环相扣;
第四,结构严谨,条理清楚;
第五,重点突出,详略恰当。
2、语言表达技巧:具有驾驭、支配辩论形势的能力。在庭审辩论中,应当做到:
第一、脱稿,并善于把前言说好。在设计这方面的语气和选择言词时必须达到的效果是:
①立即抓住整个法庭的注意力;
②传达案件的严重性或表现出对本案的真诚;
③表明对本案的信心。
第二,控制语速,并吐字清晰。有了好的辩论内容,还需有好的表达方式。在庭审辩论时,应做到口齿清楚,发音准确,音调和谐,快慢适度。力争达到声调上的抑扬顿挫,以提高论辩感染效果。
第三,善于入情入理。语言可以伤人,也可以感人。用辩论语言伤人,是不道德的。辩论语言以情感人,则是可取的。使用这一语言情感时,必须注意以下几个问题:
①具体案件的辩论语言感情色彩,要有与案情相适应的基调。
②绝不能带有当事人的感情色彩。操作的情感就是经过理智语言处理过的辩论情感、法律语言情感。
③情感措辞应是发而不露、放而不纵、委婉、曲折、含蓄的中性语言。
3、形象技巧:除了文字表达、语言表达技巧外,还应具有良好的体态语言表达技巧。有声与无声、语言与体态的融合统一,才能体现精湛的表达能力。
第一,柔中有刚,举止大方。
在庭审辩论中要有风度,有气魄,不卑不亢,不趾高气扬。在辩论得势时,不忘乎所以,轻视对方;在失利时,不惊慌失措,手忙脚乱。发言必须权衡,切不可轻率发表无准备、无水平的言辞。在任何情形下,都应举止大方,沉稳有序,言而有据。应具有这种刚柔并济、以静制动、以稳求成的形象。
第二,善于控制情绪。
法庭辩论情况也常常如此。在庭审中可能遇到事先没有预料到或已预料到的非正常的阻碍、干扰、发难等情况。这就要求控制自己的情绪,怒而不暴跳如雷,惊却能声色不露,即时采取有效措施,平息、安定、排除意外,做到应变自如,稳中求胜。
第三、注意区分第一轮辩论以及随后的二、三轮辩论的区别。
一轮辩论可以事先准备,而在后的多轮辩论则应视法庭辩论情况随机应变,应针对对方上一轮的观点进行有的放矢的驳斥,但不应一味重复己方已经充分阐述过的观点。
⑷ 民事诉讼目的
民事诉讼的目的,实质上是指国家设计的民事诉讼制度所企求达到的目标或结果。由于政治、经济、文化等原因的作用,不同的历史阶段对民事诉讼的目的有不同的表述。因此,在理论上形成了不同的学说:
1.私法权利保护说。又称私权保护说,该说认为,国家设立民事私法制度,表明其禁止当事人通过私力救济去实现自我的权利。作为代价,国家就应当承担起保护当事人权利的职责。故民事诉讼的目的应当是保护社会成员的私权。
2.私法秩序维护说。该说认为,民事诉讼制度是国家设立的,设立目的的着眼点是为了社会整体的利益,而不是单纯为了某个人的私法权利,虽然它在客观上也起到了维护私人权利的作用,但从立法者的角度看,它的根本出发点还是维护统治阶级所还需要的私法秩序。
3.纠纷解决说。此说认为,在历史上,程序法先于实体法的存在。即使在私法不太发达的社会里,解决纠纷的手段和制度即已存在。民事诉讼就是解决纠纷的程序和手续的总和,所以,不能认为民事诉讼的目的只是实现私权,它并不是以确认当事人原有的权利为出发点,而是为了解决纠纷。
4.程序保障说。此说认为民事诉讼的正当性来自其程序的正当,而不是结果的正当。国家设立民事诉讼制度的根本目的是保证当事人在诉讼中有平等的法律地位,在过程中能平等地使用攻防手段,不能认为民事诉讼程序仅仅是法院达到正确判断的手段,事实上,民事诉讼过程本身就是民事诉讼的目的,民事诉讼的目的在于为实现当事人的自律性的纷争解决提供程序的保障。
5.多元说。即认为审视民事诉讼的目的不能仅从国家的角度也不能仅从当事人的角度,而应当从多角度多层次审视。民事诉讼的目的既有对当事人私权的维护,又有对民事纠纷的解决,也有民事程序的保障,还有统治阶级私法秩序的维护。
⑸ 论民事诉讼中的调解制度
我国现行民事诉讼调解制度,程序较为简捷,解决矛盾快,曾被西方国家誉为“东方经验”而加以学习借鉴。然而,由于关于制约和监督这项制度的法律规定和司法解释较为滞后,当前已经暴露出许多诸如因违反自愿、合法原则而导致调解案件质量不高等问题,本文试想从促使民事诉讼调解制度健康发展的角度就面临的问题、产生的原因及解决问题的对策方面作些探讨,以期抛砖引玉。
一、面临的问题
具有关资料不完全统计,湖北某中级法院全市2000年审结民事案件16500起,其中调解结案7920起,占48%;当事人后来申请强制执行调解书和申请再审的3168起,占调解结案的40%。由此看出,不履行调解协议的比例较大,这就促使我们必须对民事诉讼调解结案质量和调解制度问题进行深层次的探索。
该院通过随机抽样调查100名具有民事审判经历的法官、100名律师关于现行民事诉讼调解制度的意见,结果有55%的法官和62%的律师认为我国现行的民事诉讼调解制度还突出存在以下四个方面的问题:
1、不利于保护当事人的民事权利,因为调解的成功往往是以权利人作更多的让步为代价的。
2、不利于提高审判工作质量,因为客观上调解往往不需要查明事实,分清是非,只要当事人能达成协议就行,由此造成部分是非不分甚至违法的调解案件。
3、不利于培育当事人法律观念和诚信观念。调解中往往是合法有理的当事人向违法无理的当事人让步,让步方会认为执法不严,老实人吃亏;没有让步或让步较少的一方往往认为投机取巧、不讲诚信可以蒙混过关,甚至可以获取更大的利益。
4、不利于当前倡导的对抗式的民事审判方式改革。以上主要问题还是不自愿调解、违法调解现象比较突出,且难以被发现和受到追究。因为他们属于“隐形”违法,即除法官、当事人心知肚明以外,其他人或机关难以察觉。
二、产生问题的原因
产生以上问题的原因是多方面的,一是法官独立调解审判难,外界因素干扰作用较大,地方、部门保护主义作崇;二是法官素质不高,有很大一部分没有受过审判专业训练;三是关于监督制约法官和当事人遵守“自愿、合法和查明事实分清是非”调解原则的法律规定甚少,调解程序过于简单导致法官随意性很强,等等。但主要的客观原因还是现行的民事诉讼调解制度缺乏监督机制,也是本文想重点探讨的问题。其主要表现在:
1、再审条件过窄,如案外第三人、原审法院院长及审判委员会、检察机关都无权提请再审。譬如甲诉乙离婚案件,甲、乙针对财产房屋分割等问题已达成调解协议,但有意或者无意侵犯了乙兄丙的房屋所有权或者居住权,丙事后诉至法院。从实体上看,法院应再审改判;但从程序上看,法律没有赋予案外第三人的申请再审权,从而无法启动纠错改判程序。
2、调解生效后,当事人既使反悔也无上诉权,缺乏上级法院的监督。
3、调解无审级限制,任何审判阶段都可以调解。当一审判决结果对当事人双方都不利时,当事人双方往往不顾损害国家、集体或者他人的利益,合意推翻原判决,通过二审调解来修正弥补给他们带来的不利,从而致使调解不合法,损害了司法机关裁判的严肃性。
4、缺乏确保调解原则实现的具体监督措施。如调解原则规定调解必须查明事实、分清是非,但调解书又不要求写明调解理由和适用的法律法规、政策依据。
5、对法官违法调解和当事人恶意串通损害国家、集体以及他人合法权益达成调解协议缺乏监督制约的法律规定。
6、调解协议和调解书的内容重复且缺乏法律权威性。
主观原因是法官的素质不高,特别是由于法官的主观心理作崇,也直接影响调解案件质量,其主要表现在:
1、偏袒心理导致法官压服式的非自愿调解。偏袒一方当事人,利用审判职权采取压制、胁迫等办法迫使另一方当事人放弃部分权利,使双方当事人往往达成一个表面上自愿合法其实并不公正的调解协议,其实让步当事人是哑巴吃黄连,有苦在心里。
2、功利心理导致法官“和稀泥”式的无原则调解。调解结案快捷又安全,得不到上级法院的监督,导致部分法官不履行审查调解协议的职责,不管调解协议是否合法,当事人的违法行为是否应该受到追究,只要能够调解结案,就促使当事人达成调解协议。甚至有时将这些违规违法行为作为调解的筹码。这种“和稀泥”式调解,往往导致达成协议后当事人(包括第三人)反悔,协议不能履行,拖延了诉讼,同时也助长了违法犯罪,削弱了法律的惩戒功能。
3、趋利避害心里导致马拉松式的无限期调解。拿得准的案件,调不好就判,甚至不调就判,片面追求诉讼效率;拿不准的、难判的案件拖着不判,调解结案。民事诉讼法虽然规定调解不成的应及时判决,但没有限制调解期限。
三、解决问题的对策
调解的成功最终依赖于当事人双方同意,这在很大程度上制约了法官必须遵循调解自愿原则。但法官在调解过程中自始至终起着主导作用,当事人处于受支配地位。这种客观上的主从关系,决定了民事诉讼调解监督机制的必要性和重要性。实践中,在如何正确处理既要充分遵循当事人处分权又要充分行使民事裁判权的关系方面,确实缺乏有效的法律监督措施。因此,笔者认为,我国民事诉讼调解制度改革的方向应该是:第一阶段即近阶段应该在强化当事人“权利应受保护,义务应当履行”的观念上下功夫,完善关于确保调解原则实现的监督性的法律规定或司法解释;第二阶段逐渐形成一种有利于以当事人意思自治为主、审判干预为辅的诉讼和解审判机制;第三阶段通过严格调解监督程序,简化判决审理程序,从程序和实体上不断缩小调解和判决的距离,最终完成民事审判方式由传统的“调解型”向“ 判决型”的转变。近阶段完善民事诉讼调解监督的法律规定或司法解释应从以下六个方面着手:
(一)明确调解范围
用排除方法明确民事诉讼调解范围,不适用调解的几类案件有:
1、损害国家、集体和第三人利益的案件;
2、受害人未参与诉讼的案件;
3、有一方不同意调解的案件;
4、调解协议违反法律法规的案件;
5、适用特别程序、督促程序、公示催告程序、破产还债程序的案件;
6、民事行为无效应当采取罚款、追缴或其它民事制裁的案件;
7、以当事人无处分权为标的的案件。
(二)补充完善能够确保“自愿”原则实现的规定。
当事人自愿调解是法院调解的本质要求。如果让步是自愿作出的,无论让步的幅度有多大,也不会与合法性发生冲突。但若让步并非出于权利人的自愿,而是在法官或者另一方当事人或明或暗的强制下不得已而作出的,则调解协议的合法性就值得怀疑。因此,法院调解工作能否健康发展,调解功能能否真正有效发挥作用,很大程度上取决于能够保证自愿原则实现的法律监督措施。
1、明确规定禁止当事人之间采取以强凌弱、威逼要挟等不正当手段达成所谓的调解协议;禁止法官采取强迫、威胁、施压、拖延等方法让当事人产生心理压力从而接受调解协议。将此作为司法解释让当事人知晓很重要。因为在调解无效即行判决时,当事人往往担心拒绝调解会招致法官作出不利于自己的判决,因此,最后只好违背意愿地迎合法官的调解意见。
2、规定调解书生效后,有充分证据证明另一方当事人有欺诈、胁迫行为,直接影响一方当事人真实意思的表达,调解书的履行对一方当事人明显不公,一方当事人可以提出反悔,要求法院判决。
3、规定受案时应告知当事人双方的申请调解权,并要求愿意接受调解的在法定时间内必须递交书面申请,有一方当事人不书面申请调解的迳行进入判决程序。这一规定主要是保障尊重原告的诉权,有效防止法官压服原告搞变相调解、行政和解和非自愿撤诉。
4、规定调解书必须简要写明调解的过程和当事人放弃让步的权益内容,以约束法官和当事人必须遵循自愿调解的原则,同时敦促当事人积极履行调解书所规定的义务。
5、规定调解书必须写明若一方当事人迟迟不履行调解书所规定的义务,则另一方当事人可申请追加执行原在调解过程中已经让步放弃的合法权益部分。过去,合法权益受损失一方当事人为了尽快实现自己的诉讼目的,对自己的合法权益作出较大的放弃,但对方当事人为了拖延时间作出虚假承诺,而达成所谓的调解协议。当调解生效,便拖着不履行,这就从根本上失去了以调解方式结案的意义。根据现有的法律规定,受损当事人已无法申请执行原来因调解放弃的合法权益,而被申请执行人以合法的方式从而侵占了这部分不属于自己的利益。
6、规定对弱势群体的法律援助制度,确保他们真正自愿地和对方当事人达成调解协议。弱势群体在诉讼费用、运用法律保护自己等方面都处于劣势地位,往往受对方当事人胁迫而妥协答应实际上不平等的调解协议。法院应该视其困难情况在诉讼费用和法律咨询等方面予以援助,以维护他们的合法权益。
(三)补充完善能够确保“合法”原则实现的法律规定。
1、规定调解书生效后,对当事人有证据证明法官在调解过程中出现违反法定程序或审判纪律,导致调解协议明显不公的,所附条件未成就或所附期限届满时义务人仍未履行的,当事人(包括无独立请求权的第三人)可以反悔,要求法院裁定调解无效,再行判决。
2、规定具有下列调解协议内容的调解书无效:当事人双方恶意串通,非法行使处分权,直接损害第三人合法权益且无法补救第三人损失的;损害国家、集体、社会公共利益和他人的合法权益的;除当事人自愿行使处分权的以外,违反实体法规定的;违反公序良俗原则等强行性法律规范的。明确这些司法解释,让当事人知晓明白双方协商调解必须遵循合法原则,也可以引导当事人监督法官调解必须遵循合法原则。
3、规定调解期限。为了提高诉讼效率,避免法官和当事人无故拖延诉讼,无休止调解,在现有审限期内再限制规定调解期限和次数,超过法定调解期限不能达成协议的,迳行判决。离婚案件除外,因为离婚纠纷案件原因复杂,变数很大,如果法律不给予他们极其充足的调解和好的机会,那么就很有可能导致不该离的离了婚,从而影响社会稳定。
4、规定对恶意调解当事人的处罚条款 。有的案件当事人恶意串通,为逃避债务以诉讼调解方式转移财产,规避法律责任,损害了国家、集体或他人的合法利益,如假离婚、假抵债、假清偿等。对这类调解案件,一旦发现不但裁定调解无效,而且视对其他债权人损害利益大小予以相应的民事处罚;属于其它部门主管的案件,应该依法移送,否则追究法官的审纪责任。如果对他们不予制裁,那么就会产生鼓励违法、自毁法制的负面效应。
(四)补充完善确保“查明事实,分清是非”原则实现的法律规定。
“查明事实,分清是非”原则有不少学者主张废弃,笔者不敢苟同,其理由是:该原则可限制法官“和稀泥”调解,确保调解合法、合情、合理;有利于当事人对自身利益的权衡,通过理性思考达成调解协议;有利于调解由谅解性调解向平等性调解的转变,由庭外调解向庭上调解的转变。在实践中遵循该原则查明的事实,应该是重点针对有争议的事实,对当事人双方没有争议的当然不须查明。过去没有规定调解书要写明调解理由和法律依据,考虑的是有利于当事人搁置争议,求同存异,提高法官工作效率。但现在某些法官调解不管是非曲直,只要当事人双方能达成协议就行,造成达成协议的当事人反悔率越来越高,其中不乏有对法律法规和政策信息资源不丰富导致对自身权益合法程度不明的原因。如果我们强化落实这一原则的监督措施,就能促使法官在引导、指导这些信息资源较差的当事人深化理性思考,权衡利弊。现在明确规定调解书必须写明调解理由或适用的法律法规和政策,可以解决以上问题。此举仅仅是给法官在认定事实、研究审查合法合情合理的调解协议方面增加了工作量,但笔者认为这是法官办理民事诉讼案件应有的题中之意。如果法官可以不弄清事实,不分清是非,那可真是糊涂官打糊涂百姓了。
(五)补充完善民事诉讼调解再审监督程序的规定。
就目前民事诉讼调解监督问题来看,主要是关于违反调解自愿、合法原则两种情况的再审监督,而这种监督又过于笼统。因此应该补充完善民事诉讼调解再审的有关规定。
1、补充完善民事诉讼调解申请再审的主体。案外第三人、检察机关、原审法院院长及审判委员会、上级法院作为启动民事诉讼调解再审程序的主体。
2、补充完善民事诉讼调解再审的条件。当前全国法院正在贯彻落实审判监督会议精神,主要是从严掌握再审标准。这里有一个值得探讨的问题是如何依法合理纠错?譬如说,调解生效后,当事人发现调解依据的其它判决书已被撤销,而原调解结果又确实损害了自己的部分利益,当时让步是因为有判例作依据,出于息事宁人。现在当事人申请再审,笔者认为应当再审,从本质上看原调解已违反了申请当事人的自愿。因为关于调解再审和判决再审的标准不可同日可语,因为前者的标准是是否遵守调解原则的问题。《民事诉讼法》第180条规定:“当事人对已发生法律效力的调解书,提出证据证明调解违反自愿原则或调解协议内容违反法律的,可以申请再审”。这个规定过于笼统,实践中不好掌握。以下几种情况在审判实践中确实存在,而又难以启动再审,应该将其列入现行的民事诉讼调解再审条件,因为它们都很有可能导致调解违反自愿合法原则,不再审就不知道是否违反了自愿、合法原则。
一是审判活动严重违反法定程序且有可能影响调解结果的。如非法剥夺当事人的代理权,公开审理案件未经法庭公开调查即对案件事实予以认定等。
二是审判人员在审理案件中有贪污、受贿、徇私舞弊,故意歪曲事实、曲解法律、颠倒是非等违法行为且有可能影响调解结果的。
三是调解依据的重要证据系一方当事人伪造或一方当事人隐瞒足以影响调解结果的。
四是作为调解依据的有关裁判、调解、公证文书及鉴定结论被撤销或被推翻且有可能影响调解结果的。
五是调解结果和已生效的裁判、调解结果相矛盾且有可能影响调解原则的。
3、补充完善民事诉讼调解再审的对象及程序。民事调解再审对象,原则上应该具体问题具体分析,主要针对原调解书涉及有关重大错误的方面,如发现原调解书侵害第三人利益的,审理对象应是关于第三人利益的争议部分。再审管辖程序,民事诉讼法没有规定。笔者认为,原则上应由再申请人提出申请的法院承担,除出于克服地方保护主义,维护司法公正由上级法院指定的以外。
(六)补充完善关于调解程序和调解文书格式要求的法律规定。
过去,双方当事人在法官的主持下,虽然达成协议签字了,但并没产生法律效力。按说这个签字协议应该是严肃而神圣的,然而等到法官制作调解书,当事人双方都收到且不反悔时才生效。往往双方收到调解书的时间差较大倒不说,遗憾的是往往一方当事人收到调解书后按照调解协议行事,而后收到的另一方当事人(包括无独立请求权的第三人)反悔,导致损害了一方当事人的权益,也损害了法院裁判文书的严肃性。如此结果,制作调解书、还有调解协议并要求当事人签字还有什么实际意义呢?笔者认为,应该废除调解协议签字制,建立调解书签字生效并开庭宣布制。即当事人双方调解达成协议后,法官不再制作调解协议文书,直接制作调解书,开庭宣布,当事人双方当即在调解书上签字生效。若当事人在庭上反悔不签字,则当庭即行判决。调解生效后不构成法定反悔条件的不许反悔。如此调解程序和文书改革,不但克服了以上弊端,而且还具有以下优点:一是减少了恶意拖延诉讼当事人的反悔机率;二是维护了调解文书的严肃性;三是提高了民事调解诉讼效率。(编辑:王艳婷)
⑹ 民诉论文
【题名】:民诉诉权辨析甘肃农业论文()
【关键词】:诉权 宪法 公民 基本权利 中国
【keywords】:SuQuan XianFa GongMin JiBenQuanLi ZhongGuo
【作者】:段睿 【来源】: 知识词典
【期刊名称】:甘肃农业(GanSuNongYe)
【国际标准刊号】: 【国内统一刊号】:62-1104/F
【作者单位】:中南财经政法大学法学院,湖北武汉430074(,HuBeiWuHan430074)
【分类号】:D921 【页码】:-51-52 【出版年】:2004.4
诉权是我国宪法赋予公民的一项基本权利,诉权也即“起诉权”。为了保护国家或个人的合法利益,法律规定了公民在合法权益受到不法侵害时,可以向特定的国家机关提出追究不法侵害人责任的请求权。我认为,从广义上来讲,诉权应当包括刑事的诉权、民事的诉权和行政的诉权。在刑事诉讼中,有公诉权、自诉权、反诉权;在民事和行政诉讼中,原告享有起诉权,被告享有应诉权和反诉权。本文这里要讨论的,只是民事诉讼中当事人的诉权问题。
【题名】:民诉修法,直刺司法顽疾公民导刊论文(MinSuXiuFa,)
【关键词】:十届全国人大常委会 司法 立法机关 民事诉讼法 审议
【keywords】:ShiJieQuanGuoRenDaChangWeiHui SiFa LiFaJiGuan MinShiSuSongFa ShenYi
【作者】:阿计 【来源】: 知识词典
【期刊名称】:公民导刊(GongMinDaoKan)
【国际标准刊号】:1008-4037 【国内统一刊号】:
【作者单位】:不详(BuXiang)
【分类号】:D922.14 【页码】:-28-31 【出版年】:2007.12
自2007年6月底提交全国人大常委会初审的民事诉讼法草案.经过国家立法机关连续三次审议后.在10月28日闭幕的十届全国人大常委会第三十次会议上终于通过了最后的关卡。如此快捷的立法节奏.足以显示迫切的修法需求。
【题名】:美国环境公民诉讼管窥郑州大学学报:哲学社会科学版论文(:ZheXueSheHuiKeXueBanLunWen)
【关键词】:环境公民诉讼 美国 环境法律 公益诉讼制度
【keywords】:HuanJingGongMinSuSong MeiGuo HuanJingFaLv GongYiSuSongZhiDu
【作者】:陈冬 【来源】: 知识词典
【期刊名称】:郑州大学学报:哲学社会科学版(ZhengZhouDaXueXueBao:ZheXueSheHuiKeXueBan)
【国际标准刊号】:1001-8204 【国内统一刊号】:41-1027/C
【作者单位】:中国海洋大学法学院,山东青岛266071(ZhongGuoHaiYangDaXueFaXueYuan,ShanDongQingDao266071)
【分类号】:D922.68 D971.25 【页码】:-107-110 【出版年】:2004.1
美国环境公民诉讼作为一项公益诉讼制度,对美国环境法律的发展和实施产生了深刻的影响。就美国联邦环境法律中的公民诉讼条款而言,环境公民诉讼主要包括原告、被告、可诉范围等三个因素。环境公民诉讼的原告是指任何人,包括个人、组织和政府机构。被告一般被界定为违反环境法律的私人、企业和执法机关。可诉范围则分为一般违法行为和执法机关的行政不作为行为。这三个因素都具有极其广泛的范围,由此,可以看出美国环境公民诉讼的公益性质。
⑺ 民事诉讼法论文
民事诉讼法在当今的发展
顺应社会和法律的发展,我们已经开始思量我国民事诉讼法的修改问题。本文主要阐释了
民事诉讼法在当代的发展趋势和新情况,对于这些发展趋势和新情况的探讨将有助于进一步完善我国民事诉讼制度。
一、民事诉讼法的宪法化
相对于以往,民事诉讼法呈现出高度的宪法化倾向,强调民事诉讼法必须遵行宪法。民事
诉讼法是对宪法的具体实践,在这个意义上,可以称它是“被适用的宪法”。民事诉讼法的宪法化是当今世界各国必须认真面对的问题。在民事诉讼法领域如何充分实践宪法的精神、原则和规范笔者拟从下列几个方面进行简要阐述。
第一,民事诉讼法的目的在于极力保障宪法所确立的法的目的的实现。在此前提下,现代
民诉法的目的是多元的:私权保护、纠纷解决、维护和统一法律秩序、政策形成功能,以及维护整个社会的政治秩序和国家权力的合法性等。一般而言,民事诉讼的诸多目的不可分割地融合在一起。但是,对于当事人而言,私权保护、纠纷解决则是其运用民事诉讼的最直接的目的。国家具有保护国民之责,国家设立民事诉讼制度首先应当遵从当事人的诉讼目的。至于私权保护、纠纷解决以外的目的,多由国家来考虑。对于现行实体法还未承认的正当利益给予诉讼保护,特别是20世纪以后现代型诉讼的大量涌现,民事诉讼促成实体权利生成和政策形成的功能日益显见。现代社会对诉讼寄予了更高的社会期望,如通过诉讼重新分配社会资源等社会功能越来越受到重视。
第二,就民事诉讼法基本原则而言,许多国家宪法普遍规定法官独立原则,我国宪法则规
定法院独立。公开审判为宪法原则和诉讼法原则所公认。几乎所有国家的宪法都对平等原则作了规定,确立了国民平等地位和国民待遇原则;从权利的角度来说,即国民享有平等权,在民事诉讼法中则体现为诉讼当事人平等原则。与辩论原则和处分原则相对应的是司法消极性原则,辩论原则和处分原则可以认为是宪法自由权在民事诉讼中的具体体现,同时也是由于它所解决的是私权纠纷,理当尊重当事人在诉讼中的意思自治;从权利的角度来说,当事人对其诉讼权利的处分涉及程序选择权问题,辩论原则反映了诉讼听审权的内容。
第三,就民事诉权而言,国民所享有的民事诉权的法的依据首先是宪法,诉权是宪法赋予
国民所享有的请求司法救济的基本权利。诉权的“宪法化”,是现代宪政发展的趋势之一,而且这一趋势日益呈现出普遍性,如今,许多国家和地区已将诉权上升为宪法上的基本权利。①可以说,在事实上,所有国家都承认国民享有诉权(司法救济权)。②笔者认为,我国宪法应当明确规定国民享有诉权及其保护性规定,从而明确和昭显诉权的宪法性地位和价值。将民事诉权提升为宪法基本权利,实际上,也是让法院承担不得非法拒绝审判的宪法义务。
第四,就当事人的程序基本权而言,大致可分为:程序参与权、程序选择权、公正程序请
求权和获得及时裁判权等。程序参与权大体上包括接受程序通知权、诉讼听审权等。接受程序通知权是指当事人应当充分了解诉讼程序进行情况。德国和美国等历来主张,有效的接受程序通知权是一项宪法上的权利。德国宪法法院判例确定受诉法院应当承担通知务。美国联邦最高法院认为,应将缺少程序通知的情形视为侵害当事人接受正当程序权的情形之一。诉讼听审权包括以下基本内容:当事人在审判程序中有权提出申请、主张事实和提出证据;对方当事人应能对此获得通知并陈述意见。即使法院依职权调查时,也不允许把当事人未提出的事实和证据作为裁判的基础。在民事诉讼领域,程序选择权主要是指,在民事诉讼法规定的范围内,当事人有选择诉讼程序及其他程序事项的权利。宪法还保障当事人有公正程序请求权和获得及时裁判权等程序基本权。公正程序请求权是当事人要求独立的法院及法官依据法律就当事人的请求进行公正审判(程序上和实体上的公正)的权利。获得及时裁判权是指当事人有权要求法院在法律规定的期间内及时审结案件的权利。公正、及时裁判是法治国家的要求。
第五,就法院判决而言,逻辑清晰又有说服力的判决是任何忠于法治原则的司法制度的必
要组成部分。判决认定的事实、理由和适用的法律依据构成了判决理由。判决认定的事实、理由,即经过法庭辩论和法院审查所确认的事实、理由,这是法院作出判决的事实根据。用的法律依据,包括法院判决所依据的实体法规范和诉讼法规范。法院的附裁判理由义务,在一些国家(希腊、土耳其、西班牙、比利时等)的宪法中有明文规定。在其他国家,根据法治国家原理,也不允许完全排除法院的附裁判理由义务。
第六,宪法应就诉讼程序安定性(可预测性)提出要求。诉讼程序可预测性的宪法要求包括
程序运行的稳定性和程序结果的安定性。前者,是指当事人在对程序结果有一定预知的前提下有条不紊地实施诉讼行为。因此,民事诉讼法规定了重要诉讼行为的行使要件(如起诉要件等)、程序进行的顺序,方便当事人选择程序和实施诉讼行为,并禁止法院和当事人随意改变程序。后者,是指由国家审判机关按照公正程序作出的裁判具有确定力,即禁止当事人就同一案件重复诉讼,也禁止法院重复审判。③二、民事诉讼法的趋同化大陆法系和英美法系民事诉讼法本来就存在着共通之处,比如强调法官的中立和当事人的平等、公开审判、直接言词原则、辩论主义和处分权主义,等等。就辩论主义强调:在当事人
的辩论中没有出现的事实不能作出裁判的依据;当事人无争议的案件事实,应作为裁判的依据;法院对案件证据的调查仅限于当事人在辩论中提出来的证据。处分权主义强调:不告不理、法院只能在当事人诉讼请求的范围内作出裁决、当事人可以通过申请撤诉、诉讼和解等终结诉讼程序。两大法系国家和地区,为了适应社会和诉讼的新情况,着手改革不合时宜的民事诉讼制度,其中包括相互吸收和借鉴对方的长处,从而在整个法律领域包括民事诉讼法领域出现了趋同的态势。比如,德国以往的诉讼审理状况大致是,由于当事人之间往往准备不充分就直接进入法庭审理,结果通常是多次开庭才能明确当事人对案件的争执点(争点),诉讼迟延常常不可避免。因此,1976年德国借鉴美国的做法,把法庭审理分为准备和主辩论两个阶段,准备阶段主要解决争点明确问题和交换证据,之后进入主辩论阶段,判决尽可能在一次言词辩论后作出。美国以往在审前准备程序中过分突出当事人或律师的程序主动权和法官的消极地位,致使当事人滥用发现程序,重复进行证据开示,造成了诉讼迟缓和费用高昂。对此,美国自20世纪70年代中期开始,修改和完善审前准备程序,参照德国民事诉讼法,加强法官的职权处理,如限定证据开示的时间和次数等。
在全球化背景之下,为了顺畅地进行经济贸易和文化交往,以及有效和便利解决跨国和跨
地区的民事纠纷,各国都在积极探索民事诉讼制度的趋同化或统一化问题。这一努力也体现在下面将要谈到的民事诉讼法的国际化问题。同时,历史文化、社会经济政治制度相同或相似的国家和地区(比如,拉美地区和欧共体国家等)正积极探索统一民事诉讼法典的制定问题。
必须强调的是,民事诉讼法的趋同化或统一化并非消除了各国或两大法系民事诉讼法之间
的区别,由于各国或两大法系国家地区历史和文化的深远影响,其民事诉讼制度的差异将在很长一段历史时期存在,至于何时各国或两大法系民事诉讼法高度或完全统一化,尚难作出判断。
④三、民事诉讼法的国际化
民事诉讼法的国际化也是其趋同化的一种具体形态,为了突出其国际性而在此单独介绍。
民事诉讼法的国际化主要表现为,一些国际条约明确规定了有关民事诉讼(法)的基本原则和当事人的诉讼及程序基本权等。例如:《世界人权宣言》第8条规定:“当宪法或法律赋予的基本权利遭受侵犯时,人们有权向有管辖权的法院请求有效的救济。”第10条规定:“在确定当事人的民事权利与义务或审理对被告人的刑事指控时,人们有权充分平等地获得独立、公正的法院进行的公正、公开的审理。”《公民权利和政治权利国际公约》第14条第1款规定:法院面前人人平等,在审理对被告人的刑事指控或确定当事人的民事权利与义务时,人们有权获得依法设立、有管辖权、独立、公正的法院的公正、公开的审理。
四、民事诉讼法程序的专门化
民事诉讼法程序的多元化首先表现为传统的一审程序、上诉审程序和再审程序的设立。在
当今社会,民事诉讼法程序的多元化主要表现为程序的专门化。比如:第一,审执分立式立法。即将民事审判程序与民事执行程序分别立法,前者一般称民事诉讼法,后者一般称强制执行法。比如日本、我国台湾地区等。德国、我国大陆及澳门等采取审执合一式立法:将民事审判程序与民事执行程序一并规定在民事诉讼法典中,通称民事诉讼法。
现在,我国理论界和实务界正积极探讨强制执行法的制定问题。
第二,民事特别程序立法。民事特别程序是相对于通常诉讼程序而言的。从世界各国民事
诉讼法规定看,以案件是否有争议为标准,特别程序可分为:1 民事权益争议案件所适用的特别程序,主要包括:(1)诉讼标的性质特殊的诉讼程序,如人事诉讼案件程序等。日本单独制定了《人事诉讼程序法》、《家事审判法》。(2)专门设立的简易性特别程序,如证书诉讼程序等。另一种简易程序是通常诉讼程序简化的程序,如简易程序(在我国属于通常诉讼程序)和小额诉讼程序等。2 非讼事件程序。有关非讼事件程序的立法例大体有两类:(1)规定在民事诉讼法典中,这类非讼事件与诉讼案件及确定民事权利较为密切,如禁治产案件、宣告死亡案件、公示催告案件等。
(2)单独立法规定,如德国的《非讼事件管辖法》、奥地利的《非讼事件法》、日本的《非
讼事件程序法》、我国台湾地区的“非讼事件法”等。
此外,在现代社会,民事诉讼法包含的新科技因素将越来越多。民事诉讼法的科技化可以
带来诉讼成本的低廉和迅捷便利,但是同时又将冲击传统的诉讼观念和制度。就因特网和数字通讯技术而言,经济和日常交往中形成的电子资料、运用因特网从世界和国内各地捷调查取证、通过电子邮件发送法院的命令和诉讼文书等等,其法律效力如何?如果运用多媒体视频会议进行案件事实和法律观点的交流,是否将失去法庭传统的布置和服饰给法律诉讼程序增添的正统性和庄严性?对当事人应直接见面和证人应亲自出庭的观念以及直接言词原则等产生怎样的冲击等等。这些问题的充分认识和合理解决已是迫在眉睫之事。
不管怎样,民事诉讼法应当充分合理地接纳现代科技,问题的关键是怎样充分合理地运用现代科技。1999年8月召开的国际诉讼法协会第十一届世界诉讼法大会中,已就这类问题进行了讨论。
⑻ 民事诉讼法的意义是什么
调整民事诉讼活动和民事诉讼关系的法律规范。审判机关解决民事纠纷,内必须遵循法律规定容的程序进行。它通过对法院审判活动、当事人和其他诉讼参与人的诉讼活动、法院和诉讼参与人之间诉讼关系的调整,保证了民事诉讼合法进行。在形式意义上,民事诉讼法单指民事诉讼法典,即国家最高权力机关制定颁布的关于民事诉讼的专门法律,如1991年4月9日第七届全国人民代表大会第四次会议通过的《中华人民共和国民事诉讼法》;在实质意义上,民事诉讼法泛指一切有关民事诉讼的法律规范的总称,包括宪法和其他法律、法规中有关民事诉讼程序的规定。
⑼ 求民事诉讼法心得体会
每一门独立的法律科学都有自己的研究对象。这一研究对象是由本学科自身的特殊性决定的。同样,民事诉讼法学论文的写作也具有其特殊性,同学们只有紧紧把握它的特点,灵活运用写作方法,使用规范的语言,才能写好民事诉讼法学的论文。
一、民事诉讼论文的写作
(一)民事诉讼论文题目的确定
民事诉讼法学的研究课题主要集中在以下几个方面:
(1)民事诉讼法学的基本理论,如价值论、目的论、诉权论、程序保障论、民事诉讼法律关系论等;(2)民事诉讼的具体制度和具体理论,如当事人、管辖、举证责任、审前准备程序、简易程序、再审程序、执行等;(3)民事诉讼与诉讼外纠纷解决机制之间的关系,如民事诉讼与仲裁、公证、调解、和解的关系。
由于文章的篇幅有限,选题切忌过大过空。论文的写作毕竟不是教科书,要求面面俱到。学生应该根据自己的兴趣、掌握的资料等因素来确定论题。论文是对自己观点的一种陈述,所以要言之有物,在某一方面要着重一点论述开去,这样才能获得一篇有深度、有力度的优秀论文。在浩瀚的法律知识中只要选取其中的一朵浪花就能折射出太阳的光芒。如有关执行方面的论文就可以有很多的写法,比如:完善我国强制执行法的探讨;执行程序中的参与分配制度;执行难的原因和对策等等。
下面推荐一些常见的民事诉讼法学的论题,以供学生参考和借鉴:(1)基本理论的探讨,如诉讼公正与效率的探讨,法官独立审判的理性思考,论司法公正,诉权之保护,民事诉讼处分原则重述;(2)具体制度和具体理论的探讨,如民事诉讼法修改的若干基本问题,我国民事审级制度的改革与完善,论无独立请求权的第三人,论医疗纠纷民事诉讼的若干问题,当事人举证与法院查证之关系,我国民事举证制度的完善;(3)对民事诉讼与其他纠纷解决机制之间的关系的探讨,如论仲裁与诉讼,论我国法院调解制度的改革。
(二)民事诉讼论文写作中的常见问题
针对同学在民诉论文写作中经常出现的问题,提出相应的解决办法,期望在以后的论文写作中能够有所帮助。
1.文不对题。有些同学虽然选择了一个小题目进行论述,但是却要面面俱到,与主题相关的内容却仅占一小部分,或者干脆没有论述自己的观点。这样显然离题了。
例如题目是“法院调解制度改革构想”的论文,有些同学论述的小标题如下:
(1)法院调解的定义;(2)法院调解的性质;(3)法院调解的特征;(4)法院调解的优势。对于阐述法院调解制度改革的论文,上述论述显然有些离题太远,应该适当介绍后,分清主次,重点阐述文章观点,采用下列下标题进行论述,主题更加突出:(1)法院调解制度概述;(2)国内外相关制度的比较;(3)我国法院调解制度的弊端;(4)法院调解制度的改革和完善。
需要明确的是,论文与教科书不同:首先,教科书的对象是学生,而且大部分是对某一问题一无所知的学生,因此对问题的阐述需要一层一层的面面俱到。论文的读者是对某一问题的基本内容有一定了解的人,此时作者的任务并不是在普法,讲基本的理论,而是要深入到的某一问题的探讨中去。其次,从方法上来说,教科书以阐述为主,因为教科书的主要目标是将问题解释清楚;而论文则应以论证为主,作者要发现问题,并以论据来论证作者的观点。
2.在文中经常采用第一人称或者加入谦虚的话及加入让老师指正的话语。有的学生在论述自己观点前总是加上“由于自己水平或者篇幅有限??”或者“下面,我也来谈谈自己的看法”之类的赘话。其实直接阐述就行,需要指明是作者的看法时,可以用“笔者认为”的说法,但不能滥用。
有的同学在文中加入谦虚或者请老师指正的话,如“本人功底浅显,请老师不吝赐教”等等,这种话语不应在民诉论文的正式写作中出现,需要类似的沟通的话可以另外附上字条。
3.直接引用法规的简称。有的同学在第一次引用法规时就用简称,这样不规范。应当在第一次引用时用全称,然后注明以后的简称。例如:《中华人民共和国民事诉讼法》(以下简称《民诉法》),在此以后再出现该法时就可以用《民诉法》这一简称了。
4.民诉论文的写作方法运用不当。有的同学在论述时不能很好地运用论文的写作方法,造成论文就像课堂笔记或者论文提纲。论文的写作应该有理有据,不能像光有骨头没有血肉的大纲。
举例:一位同学在其论述执行一文时,其中一个小标题是这样阐述的:
-“(一)执行的定义、性质与特征1.执行的定义(一句话)。2.执行的性质(一句话)。3.执行的特征。”
正确的论述应为:“关于执行权的性质,学者们各有观点。有的学者认为??有的认为??笔者认为??理由如下??”。
5.不注明引用文章的出处。
注明出处的作用有二:一是版权问题,否则无异于将他人的智力成果据为己有;二是可以使文章更加具有权威性。在民诉论文中注明参考文献,可以表明作者是在阅读了大量的文章的基础上进行研究并得出结论的,同时也可使文章的论据更加真实。
6.局限于论文标题,就事论事。
同学们在论文写作中还容易局限于论题的字眼,就事论事。例如,题目是“执行难的原因和对策”的论文,有的同学认为题目就是原因和对策两方面,结果在论文中就写了这两个方面。这种写法忽略了论文写作的三个层次:第一层,提出问题;第二层,分析问题,主要是分析问题的原因,找出症结或弊端;第三层,解决问题,也就是针对问题提出解决的办法、改革和完善的建议、得出文章的结论等等。即提出问题,分析问题和解决问题。对于此篇论文来说,作者首先应该对执行难进行概述,然后再论述原因和对策,这样才称得上是一篇结构完整的民诉法学论文。
7.没有灵活掌握民诉论文的写作方法。大多数同学在选定论文题目后,不知道如何展开论述,阐述自己的观点;有的同学在论文写作中甚至迷失了自己的写作方向,也就是说,一味的陷入材料的堆积中,找不到论文写作的重点了。针对民诉法学的特殊性,下面就推荐几种在民诉法学论文中经常运用的写作方法。
(1)程序法与实体法相结合。民事诉讼法是民事程序法,它与民事实体法的关系十分密切。民事诉讼法是保障民事实体法顺利实施的工具,而民事实体法中包含许多民事程序法的规定。同学在论述一个民事诉讼法学的论题时,就可以把程序法和实体法结合起来考虑,一方面可以使论文更有深度,另一方面,也使论文更有生命力,富有实践指导意义。
(2)比较的方法。有比较,才能有鉴别。对民事诉讼法的研究也是如此。在世界经济一体化的浪潮下,片面的强调国情差异而不予借鉴外国的有益经验是不合时宜的;片面的强调外国的优势而忽视本国的国情也是行不通的。
比较包括两个方面:一是我国民事诉讼法与中外历史上的民事诉讼法相比较;二是我国民事诉讼法与其他各国的民事诉讼法相比较。比较的内容可以归为以下几类:一是与大陆法系国家比较,其中以法国、德国为重点;二是与英美法系国家比较,以英国、美国为重点;三是与原苏联和东欧各国比较,苏联是重点。值得一提的是,比较不是泛泛的进行资料堆积,而是要选取对阐述观点有用的资料进行比较,为后面论述自己的观点打下坚实的理论基础,从而可以顺利的推导出文章的结论。
(3)理论与实践相结合。民事诉讼法是民事诉讼法学研究的主要对象。民事诉讼法是实践性很强的应用法律,这就决定了民事诉讼法学是一门实践性很强的应用法学。“纯理论、纯抽象意义的问题考察,终归还是缺乏现实基础的照应。因此,失去了在现实,尤其是在法律操作层面上的生动活泼,由此也影响了程序法的应有魅力。今后的新学问必须彻底否认抽象论的意义,将基础立在具体性之上,并导入更为经验主义的手法开始这样的工作”。
随着社会主义市场经济体制的建立和发展,必然产生许多新的民事法律关系,新型的民事、经济纠纷也在不断涌现。由此产生的诸多诉讼实践问题都是我们深入探讨和研究的对象。同学们可以以此作为论文写作的突破点和重点。比如,现有的民事审判程序是否已基本适应了社会主义市场经济的需要,有哪些方面尚需进一步改革,民事诉讼面临哪些新情况、新问题等等。
例如,随着改革的深入,国有资产流失,环境污染,市场垄断等一系列新的问题出现了,为了解决中国社会现存的实际问题,保护国家社会公共利益不受侵害,检察机关提起民事诉讼,对一般民事活动行使监督权的问题就突显出来。笔者可以通过借鉴国外的立法经验,探讨我国检察机关提起民事诉讼的必要性和可行性,最后提出改革建议。这样写出来的论文就会有理有据,既有理论深度,也有现实的指导意义。
(4)思路开阔,触类旁通。现代社会中,自然科学、技术科学、社会科学和人文科学之间的传统学科的分割界即将消除,不同学科之间相互取长补短,将会融合成一个完整的科学知识体系。了解边缘学科的知识,可以使民事诉讼法学的研究视野更加开阔,分析方法更加多样化。例如,民事诉讼的基本价值中就引入了经济学中的概念——效益,并且已经得到了民事诉讼理论界和实务界的认同;对于民事诉讼证明标准的研究就离不开马克思主义哲学中真理的相对性原理。
二、民事诉讼论文的答辩
民诉论文答辩阶段也是让许多同学摸不着头脑的事情。因为平时接触的少,所以对民诉论文答辩不知道如何准备,造成了答辩时心理紧张,影响了民诉论文的成绩。下面我就着重论述一下同学们应该怎样有效的准备和应对民诉论文答辩。
(一)民事诉讼论文答辩的准备
民诉论文答辩是对学生的论文进行的一种口头测试方法,所以学生对答辩的准备就首先应该以论文为根本。熟悉自己的文章,对于文章的整体结构,文章的主要内容都要了然于胸。但是不要死记硬背,而是应该真正掌握自己论述的内容,知道其之所以如此的原因,用自己的话表达出来。然后,在这个坚实的基础上可以进一步涉猎相关的知识,拓宽视野。
例如,对于探讨我国民事再审程序的论文,就需要掌握我国民事再审制度的现状,存在哪些弊端,应该如何进行改革。由于民事再审是对发生法律效力的法院裁判再次进行审理,所以相关问题有既判力,民事程序的安定,法院的权威性等等。
(二)民事诉讼论文答辩的进行
1.答辩老师针对民诉论文经常会提问如下一些问题,“请简述你文章的主要内容”,“请简要回答文章的主要观点”,或者针对你文章的某一部分进行提问,但都是以学生的民诉论文为依据发问的。
2.同学在答辩中要注意以下问题:
(1)言谈举止要大方自然,努力控制自己的紧张心情。对待答辩老师要有礼貌。答辩其实就是向老师做的一个口头的论文报告,所以只要自然的把自己的观点、理解表达出来就行。
(2)回答答辩老师提问一定要有针对性,简明扼要。因为每个学生的答辩时间最多十分钟左右,而答辩老师最少三个人一组进行提问,所以同学的回答只要把民诉论文大的纲要用自己的话表达出来就行。回答切忌罗嗦,生硬的背诵。答辩进行中,学生可以拿着自己的民诉论文或者准备的相关草稿。这样也是为了使学生更加自然表达自己的观点。
(3)对于老师提问的和民诉论文相关的问题,学生如果不知道的话,应该怎么办?建议采取如下办法应对。首先应该沉着、冷静。老师的提问肯定是从民诉论文引申出来的,所以尽快找到民诉论文的知识点。其次,心里要明白老师提问的目的可能是看看你的知识面,要听听你自己对于这一问题的理解或者说你自己对这一问题的看法。最后,大胆的说出自己的看法,礼貌地和老师进行探讨。许多法律问题也是仁者见仁,智者见智,没有定论,所以千万别紧张,沉着应对,一定会取得不错的答辩成绩。
总之,一篇优秀的民诉论文应该结构完整,观点明确,论证充分,逻辑性强,还要有规范的注释和形式。同时在答辩中学生要言之有物,条理清楚。