英国行政法学家威廉韦德

❶ 如何加强对行政权力的监督与制约

一是加强制度建设。《准则》提出加强权力运行的制约和监督机制几个关键制度的建设：形成有权必有责、用权必担责、滥权必追责的制度安排；实行权力清单制度；健全不当用权问责机制。这几项制度对于把权力关进笼子，进一步强化权责对应，将会起到十分重要的作用。制度的生命在于执行。要加大制度执行力度，决不能让制度成为摆设、“稻草人”，形成“破窗效应”。
二是增强法治思维和依法办事能力。把权力关进制度的笼子里，就是要依法设定权力、规范权力、制约权力、监督权力。《准则》指出：“党的各级组织和领导干部必须在宪法法律范围内活动，增强法治意识、弘扬法治精神，自觉按法定权限、规则、程序办事，决不能以言代法、以权压法、徇私枉法，决不能违规干预司法。”做到这点，最重要的就是增强法治思维和依法办事能力。要带头依法办事，带头遵守法律，始终对法律怀有敬畏之心，牢固确立法律红线不能触碰、法律底线不能逾越的观念，明确权力界限，做到可以行使的权力按规则正确行使，该由上级组织行使的权力下级组织不能行使，该由领导班子集体行使的权力班子成员个人不能擅自行使，不该由自己行使的权力决不能行使。
三是完善监督机制，形成监督合力。我们党是执政党，领导干部手握权力，掌握大量社会资源，如果缺乏健全完善的用权法规制度，权力失去约束、不受监督，必然导致权力滥用、潜规则盛行，最终导致腐败。加强权力运行的制约和监督，是对领导干部的最大爱护。
首先要强化党内监督。《准则》提出“营造党内民主监督环境，畅通党内民主监督渠道。”党内监督没有禁区、没有例外。党内监督的主要内容之一，就是正确行使权力和廉洁自律情况，监督的重点对象是党的领导机关和领导干部特别是主要领导干部。领导干部要正确对待监督，主动接受监督，习惯在监督下开展工作，决不能拒绝监督、逃避监督。
在加强党内监督的同时，要充分发挥外部监督的作用。各级党委应当支持和保证同级人大、政府、监察机关、司法机关等对国家机关及公职人员依法进行监督，人民政协依章程进行民主监督，审计机关依法进行审计监督。公开是最有效的监督，通过实行政务公开，公开权力运行的过程和结果，让权力在阳光下运行。舆论监督是人民群众行使监督权的一种直接方式，具有其他监督手段无可替代的作用，新闻媒体应当坚持党性和人民性相统一，按照相关规定加强舆论监督。

❷ 程序正义原则的起源与发展

程序正义原则在英国行政法上的产生和发展经历了漫长而曲折的过程，有着深厚的思想基础、坚实的制度基础和深刻的社会原因。概言之，古老的自然正义理念是该原则得以产生的思想基础，普通法院的权威地位是该原则得以形成的制度基础，而行政权在近代英国的急剧扩张则构成了该原则得以发展的社会原因。
英国著名法学家威廉·韦德指出：“通过阐发自然正义原则，法院设计了一套公平行政程序法典。”程序公正原则渊源于英国普通法上古老的自然正义理念，是自然正义理念在行政法领域的具体应用与发展。自然正义即“自然的是非观”，是对公正行使权力最低限度的程序要求。其核心思想被凝练为两句法律箴言：任何人都不得做自己案件的法官；任何人在受到不利影响之前都要被听取意见。在古代和中世纪，自然正义被认为是自然法、万民法和神法的基本内容。之所以被称为“自然”，是在于表明该原则所具有的不因时间的流转而被抛弃的永恒品质以及不因地域的不同而遭废置的普遍属性。
17世纪资产阶级革命之前，行政权在英国还没有充分发育，自然正义在当时主要是用以规范普通法院司法程序的基本准则。在漫长的历史进程中，自然正义原则得到了普通法院始终如一的坚持和遵守。早在1371年的里伯案中，一名巡回法院法官就由于与案件当事人有利益牵连而被取消了审理案件的资格。1723年，剑桥大学所作出的剥夺本特利博士学位的决定被法院撤销，理由是该决定在作出前未听取本特利的意见从而违反了自然正义的基本要求。“在某种程度上，英格兰普通法长期发展的过程，其实正是普通法院在自然法原则的引导下裁决案件、连续不断地试图追求自然正义的过程。”通过对自然正义原则的严格遵循，普通法院成功地控制了司法权在公正的基础上运作，最大限度地避免了司法权的滥用。因此赢得了民众的衷心支持，树立起了自由之维护者与法治之保障者的良好形象，进而在英国政治体制中确立了不可动摇的地位。在英国人的心目中，所谓法治无非是普通法院之治，而普通法院之治就是自然正义之治。这就为自然正义原则向行政领域拓展奠定了坚实的制度基础。同时，自然正义原则在普通法院的严格践行过程中，不仅成为规范司法权运作的基本准则，而且逐步具备了超越所有权力之上的品质，成为奉行法治的基本标志。自然正义原则被认为是“落在每一个裁决者身上的义务”，甚至国王和议会也不例外。1215年的《自由大宪章》明确规定王权要受到自然正义原则的限制：“凡自由民，未经同级贵族之依法裁判，或经国法判决，皆不得被逮捕、监禁、没收财产、剥夺法律保护权，放逐或被加以任何其他方式侵害。”其中的“经国法判决”与自然正义、正当程序系属同一意义。在1610年的伯翰姆大夫案中，首席法官柯克宣布：如果议会法律让某人做自己案件的法官，法院可以宣布该法律无效，因为这样的法律触犯了普通法的权利与理性。也就是说，在17世纪以前，自然正义就已经逐步具备了限制所有类型权力的属性。这就为该原则超越司法领域向行政领域扩展奠定了深厚的思想基础。
17世纪，随着资产阶级革命的胜利，英国的宪政体制和权力格局发生了巨大的变化。这集中体现为：议会代替国王而获得了国家的最高权力。之后，随着现代政党制度在英国的发育、成熟，国家权力开始向以内阁为代表的行政机关集中。为了灵活应对和处理各种纷繁复杂的社会问题，行政机关获得了议会的广泛授权，其角色开始从消极的“守夜人”向福利的提供者转变，其职能也从传统的国防、外交、税收等急剧扩展至教育、卫生、交通等广泛的领域。面对行政权的急剧扩张，奉自由为生命的英国民众内心的忧虑也日益加剧。如果对行政权不加以限制，行政机关就有可能演变为现代社会的专制君主，资产阶级革命的成果将化为乌有。1929年，英国高等法院首席法官G·休厄特勋爵所发表的《新专制》一书集中代表了这种社会思潮。在上述社会背景之下，普通法院举起了自然正义的大旗，意图以正当程序控制行政权的行使，以维护公民的权利和自由。
然而，在新的宪政体制之下，普通法院的努力遇到了议会和行政机关的联合抵制。这主要表现为，议会经常通过法律授予行政机关以不受约束的自由裁量权，排除自然正义原则在行政领域中的应用。之所以会出现这种情况，是因为议会在形式上代表着民众的意志，但实际上是受到以内阁为代表的行政机关所控制的，其所制定的法律直接反映的是行政机关的意志。就行政机关而言，当然不愿意自己的手脚受到自然正义原则的束缚而希望获得行使权力的绝对自由。因此就出现了行政机关通过议会法律转而授予自身不受约束的自由裁量权的局面。在这种情况下，普通法院如果强行再推行自然正义原则，将与议会法律发生冲突。这在英国是不允许的，因为议会法体现着议会主权，而议会主权则是资产阶级革命取得成功的基本标志，是英国宪政的基石。因此，“自然正义不得不谋求新的立足点，并发现它是实施制定法而不是推翻制定法的一个范式。它的基础现在存在于解释规则之中”。普通法院认为，法律是正义的体现，制定法律的目的在于推行正义而不是推翻正义。对法律的解释必须以正义为基本准则，自然正义是作为法律中潜在的、暗示的条款而存在的。即使议会法没有明确规定自然正义原则，行政机关也必须遵守。相应的，议会法授予行政机关的自由裁量权不是绝对的，而是必须受到自然正义原则这一法律的暗示条款所拘束的。通过上述解释，普通法院在形式上维护了议会主权原则，避免了与议会的直接冲突。同时又在实质上将自然正义融入了议会法律之中，否定了行政自由裁量权的绝对性，从而成功地将自然正义原则拓展至行政领域，成为控制行政权运作的基本规则。
但是，在历史上，自然正义原则是用以规范司法权运作的，当该原则扩展适用于行政权这片新的领地时，其历史局限性也开始显露。这主要表现为该原则只能适用于司法性质的行为，而无法包容所有的行政行为。为了克服自然正义原则的历史局限性从而扩大法院通过行政权进行程序规制的范围，越来越多的法官开始用“程序正义原则”取代传统的“自然正义原则”。不过，程序正义原则在核心理念、主要内容、基本制度等方面与自然正义原则都是相同或相通的，只是根据行政行为的特点对自然正义原则进行了必要的调整。如果将自然正义原则比喻为一棵老树，那么程序正义原则就是这棵老树发出的新枝。

❸ 行政会议的功能和作用是什么

「关键词」平衡论；行政指导；行政合同；行政救济制度 行政法是维护行政权行使的法，还是控制行政权的法，或者是兼有二者的功能？不同时期的不同国家有着不同的侧重点和表现。抛开行政法制度的细枝末节方面的差异，究其大端，不同的行政法制度之根本差异在于对权利或义务的价值取向的侧重不同。回顾历史，不仅把公民作为行政权力的客体和承担行政义务的主体的“管理法”不适合时代的要求，仅仅关注对行政权的制约而忽视促进行政法职权积极功能发挥的“控权法”也是违背历史发展趋势的。而“平衡论”就适时而出。平衡论的“平衡”是指行政法在调整社会关系的过程中，应追求行政权与相对人权利、公共利益与个人利益、行政效率与社会公正、行政权的监督控制与法律保障等关系之间的协调与兼顾。简要地说，就是指行政权与公民权应当是平衡的，行政机关的权利义务和行政管理相对人的权利义务应当是平衡的。这种平衡，不是指权利义务的绝对相等或对等，也不是指在每一个行政法律规范中都要体现出这种平衡，而是指作为行政管理双方的权利义务的总体上的相对的平衡。这种平衡是一种动态的平衡，是目的，更是过程和手段。 英国著名行政法学家韦德教授精辟地指出：“行政法对于决定国家权力与公民权利的平衡作出很多贡献。”透过现代行政法制的背后，若隐若现地存在着平衡论的印记，而在以下几个方面表现得尤为明显。 一、行政立法日益注重行政机关与相对一方的权利义务的平衡 立法是现代法制的起点。没有立法上的平衡，就谈不上执法和司法的平衡。因此，平衡过程一般从立法环节就开始。如今，许多国家的立法机关在总结古代和近代立法成败得失的基础上，开始注重在法律中平衡分配行政机关与相对人一方的权利义务。一方面，法律授予行政机关的权力逐步增大，公民的义务逐步增多；另一方面，法律为行政机关设定的义务也相应增加，且更为细密，公民的权利则进一步扩大，且有严格的保障措施。这种立法内容的变化在很多法律法规中都有体现，比如《中华人民共和国治安管理处罚条例》、《中华人民共和国行政诉讼法》等。 行政立法是一项繁杂的工作，不可能事无巨细的对每一行政行为都作出具体详尽的规定，但如果以平衡论为指导，自然有利于之后的行政执法。有这样一则案例：1994年，甲厂打着乙厂的专有标志推销某产品。当地技术监督局以自己有权直接处理产品质量案为由对甲厂资产进行了查封、扣押。甲厂遂以该技术监督局无权处理此案、主体不合法为由提起行政诉讼。此案案情并不复杂，但审理好却并非易事。按照有关法律，技术监督局确实无权处理此案，应当撤销其行政决定。但单纯地撤销会带来恶劣的社会影响，假冒他人商品标志的不法侵害者甲厂不仅得不到及时制裁，而且还可能借此反咬一口，使公共利益及乙厂的权益得不到有效保护。该技术监督局处理此案虽主体不合法，但“打假”行为是应予肯定的。怎么办？只能运用“平衡论”将乙厂追加为有独立请求权的第三人，在撤销行政决定的同时，判决甲厂赔偿乙厂侵权损失。这样一来，一可避免行政行为的无效反复，提高行政效率；二可兼顾公众利益与个体利益；三可直接对违法者甲厂予以制裁，从而从根本上实现社会与法律之公正。 二、在行政执法过程中掺入民主和公正因素 行政执法是行政法制的中心环节。没有有效的执行，再好的立法也会形同空文。同时，行政执法又最容易导致行政机关专横武断，侵犯相对人一方的合法权益。因此，为了平衡行政机关与相对人一方在执法阶段的权利义务，各国普遍重视行政程序，规范行政行为，扩大参与机制，保护公民权益。 现代行政程序以民主和公正为宗旨，同时兼顾效率。行政程序的设立赋予了相对人一方了解权、要求回避权、辩论权、申请补救权等一系列重要的程序性权利。公民正是以这些程序上的权利，抗衡行政机关的执法权力，调和其与行政机关法律地位的不对等造成的巨大反差，参与行政权的行使过程，从而使行政执法尽可能地民主、公正。除此之外，行政程序的平衡作用又在一定程度上提高了行政执法效率。正是由于行政程序具有保障民主和提高效率的双重功能，因此它的完备与否被认为是衡量现代行政法是否完善的一个标志。 三、权力手段的淡化行 政机关代表国家行使权力，因其特殊地位，行政执法很容易沦为“命令—服从”模式。但是，行政权的强制作用并非总是万能的，它会由于行政相对人的某些抵制而降低功效。行政机关也并不总是运用强制手段来实现行政目的，它还可以运用其他一些行政手段来使相对人一方主动参与实现行政目的。行政合同和行政指导便是其中最重要的两种手段。 行政合同的产生使行政机关与相对人一方的关系由不对等的地位变为近乎对等和相互合作的地位。行政机关通过行政合同来实现行政意志，实现公共目的；行政相对人一方则通过履行行政合同来获取一定的利益，并在一定程度上实现自己的社会价值。行政机关可以根据需要单方面解除合同；相对人一方虽无此特权，也不能对之提出异议，却可以要求行政机关对因解除合同造成的损失给予赔偿或补偿。有法学者认为：“在一些方面，行政合同中相对一方当事人的地位，要比司法合同中当事人的地位更为优越。”行政合同具有的平衡作用由此可见。 行政指导是国家行政机关在其所管辖事务的范围内，对于特定的行政相对人运用非强制性手段，获得相对人的同意或协助，指导相对人采取或不采取某种行为，以实现一定行政目的。一般来说，行政管理相对人对于行政指导，没有必须服从的义务，这就体现了行政指导的非权力性。 在行政执法过程中，淡化权力意识，注重“人和”因素，往往可使行政执法收到更好的效果。如果调节好了行政机关与相对人一方的关系，平衡二者之间的权利义务，并尽可能将双方置于对等的地位，有效使用行政合同、行政指导等行政手段，就能提高广大公民参与实现行政目的或自觉服从行政意志的意识，调动他们遵守法律的积极性和主动性。 四、行政救济制度的出现更有利于平衡双方当事人关系 行政救济是国家为排除不法行政行为对公民、法人和其他组织合法权益的侵害而采取的各种手段与措施。常见的行政救济类型有行政复议、行政诉讼、行政赔偿、行政补偿等。由于在行政关系中，双方当事人一般居于不同的法律地位，行政相对人一方通常处于弱势，而行政机关相对而言处于主动优越的管理者地位。行政救济是一种排除不法行政行为侵害，恢复公民、法人和其他组织的合法权益，弥补因行政行为而受到的损害或损失的救济手段。如果公民的权利受到行政机关的非法侵害而又没有获得补救的途径，没有要求独立而公正的司法机关予以裁断的权利，那么，“弱小”的公民权便无法与“强大”的行政权相提并论。由此可见，权利的补救重于权利的宣告，权利的实现重于权利的设定。通过这些行政救济措施，有助于实现行政机关与相对人一方的平衡关系，而且还有保障行政机关依法行使职权和防止相对人一方滥诉的功能。一旦进入行政诉讼阶段，行政机关便不再是处于优越地位的执法机关，而是恒定的被告，并且对其行政行为负举证责任。而原来处于弱势的相对人则变为相对优越的一方，可以主动提起诉讼申请纠正行政违法行为，并要求行政机关赔偿损失。这就平衡了行政机关与行政相对人的关系。而另一方面，行政诉讼通过维护合法的行政行为和要求相对人一方执行合法的行政决定等措施来保障行政机关依法行使行政职权，通过严格规定相对人一方的起诉条件和法院驳回起诉等具体措施来防止相对人一方因滥诉而干扰行政机关。可见，行政诉讼法既有监督又有维护行政机关依法行使职权的双重功能。近年来，我国行政法制和行政法学的迅速发展，特别是行政诉讼法、国家赔偿法、行政处罚法等基本法律的颁布，充分证明“平衡论”的思想确实贯穿我国行政法制和行政法学的发展进程。 综上所述，现代行政法本质上是“平衡法”，“平衡”是现代行政法的精神，是实现行政法最优化状态的一种方法，确立“平衡论”作为贯穿行政法制过程始终的理论基础，具有重大意义。 第一，随着平衡论的深入人心，公民在权益受到侵害时，能够自觉地利用行政法所提供的各种机制来保护自己的合法权益。这种自觉性的提高，是法制社会趋向成熟的标志。 第二，平衡论对行政法实践可产生积极的指导意义。立法时，立法者将更加有意识地在公民权和行政权之间进行平衡，在保证行政目的有效实现的前提下，为公民创设更多的实体权利，设置更多的程序机制，为事前的限制和事后的补救提供依据。行政机关行政时，行政机关及其工作人员将更加主动地考虑相对人的权益，增强行政的民主性，注意完善行政程序，加强自我监督，积极纠错；并主动探索非权力性手段的运用，从而更好地培养为相对人服务的意识。这有利于改善与相对人的关系，在行政时取得相对人的配合、支持，更好地提高行政效率。在法院进行司法审查时，法院将能够更好地理解法律规定，把握好公民权与行政权的平衡，更加灵活地运用合法性审查与合理性审查，适当运用自由裁量权。 第三，平衡论对司法审查具有重要意义。司法审查是现代民主国家普遍设立的一项重要法律制度，是国家通过司法机关对其他国家机关行使国家权力的活动予以纠正，并对由此给公民、法人权益造成损害给予相应补救的法律制度。在具体案件中，各种利益与矛盾往往相互交织、并存。如何兼顾这些冲突，协调好各方面的矛盾与利益是法官们的主要任务，也是把好案件质量关、提高案件处理效果的关键。在司法审查中，法官们若能以“平衡”行政机关与相对方权利义务、行政效率与社会公正的对立统一关系为基点，以对行政行为的合法性审查为准则，则可充分发挥行政法调整行政关系的各种功能。因此说，“平衡论”正好为法官的司法审查提供了理论武器。许多案件中都明显或潜在地存在着不同利益的对峙甚至冲突，行政立法不可能对所有情况都一一以立法形式加以事先规定。要协调好各种不同利益的冲突，维护好社会秩序，必须以“平衡论”为指南。“平衡论”必将对我国的司法审查产生重大影响。 另外，我们还要对“平衡论”有全面、正确的认识。行政法产生和存在是基于调节公民和政府关系的需要。官民的关系古已有之。而行政法只有在民主政治的条件下才能产生和存在。政府由人民产生，人民赋予政府权力，政府管理人民的权力必须与人民赋予政府的权力保持“平衡”。对政府的行政权力必须加以控制，同时又必须加以保障，控制和保障的度就是平衡。同时，对有权力的人不加以控制，其必会滥用权力。为此，必须设立权力制约，行政权要受司法权制约，行政权内部也要相互制约。然而制约不是目的，是为了使权力更正确、更有效地行使。行政法在实现其授权、分权、控权功能的过程中，都必须保持和保障平衡，不能太“过”，又不能“不及”。当然，平衡是动态的、宏观上的，不同时期、不同地方、不同条件下，自然应有重点、有倾斜。 总之，应以“平衡论”为指导，建立兼顾“权利”与“义务”的行政法体系。同时，应对“平衡论”有全面、正确的认识。

❹ 英美法系国家为什么开始不承认行政法的存在

西方两大法系行政法基本原则之比较

行政法基本原则作为行政法的基本问题之一，历来为中外学者所关注。但对什么是行政法的基本原则及行政法的基本原则有哪些，西方各国的情况不尽相同，各学者也往往有不同的概括。在西方各国中，以法、德为代表的大陆法系和以英、美为代表的普通法系，被公认为是对世界影响最大的两大法系。这两大法系各具特点，对行政法基本原则的认识也有各自鲜明的特色。所以，这里主要以西方两大法系作为比较对象。通过对西方两大法系行政法基本原则的深入比较，我们可以从中探寻其所遵循的普遍性规律，以为我国行政法基本原则的确立提供有益的启示。

一 大陆法系-以法、德为代表的分析

（一）法国：行政法治与均衡原则

法国素有“行政法母国”之誉，它最先从理念上承认行政法是一个独立的部门法。法国也是欧洲大陆法系国家中的典型代表，其行政法的产生有着特殊的历史背景。概言之，法国资产阶级革命为法国行政法的产生提供了政治、经济、思想准备，大革命时期建立起来的独立行政法院制度直接标志着法国行政法的产生，并使以法国为代表的大陆法系之行政法院模式与英美法系之普通法院模式形成鲜明对比。正是伴随着法国资产阶级革命出现的法治国思想和独立行政法院制度的发展，在法国逐步产生和形成了行政法治原则和均衡原则，这两个原则被认为是法国行政法的基本原则。所谓行政法治原则，即政府行政活动必须遵守法律；法律规定行政机关的组织、权限、手段、方式和违法的后果。行政法治，作为法国行政法的基本原则，包含3项内容：第一，行政行为必须有法律依据。第二，行政行为必须符合法律。第三，行政机关必须以自己的行为来保证法律的实施。[1]

在法国，均衡原则（The Principle of Proportionality）是作为控制行政自由裁量权而出现的，它是“二战”后，法国行政法院对具体行政行为的监督逐渐强化的产物。但是，“均衡性”作为行政法院对于行政机关的具体行政行为进行司法监督或审查的原则，其含义目前仍没有一致的解释。大体说来，它是行政法院在行政机关具有自由裁量权或其他特殊情况下，在无法依据法律条文或其他原则对行政行为进行裁决的情况下，监督、审查、决定是否撤销一定行政行为的法律手段。它根据具体情况审查行政行为是否合理、行政决定是否适度，审查事实与法律适用是否一致。其根本要求是“合理均衡”。[2]

（二）德国：依法行政、比例与信赖保护原则

德国与法国并称为现代大陆法系的两大脊梁。法国在大陆法系中以民法的贡献最大，同时亦被誉为行政法的母国。但在公法学、特别是行政法学领域，后来居上的德国也形成了现代世界行政法体系中一股不可忽视的力量，对各国行政法影响极大。[3]在德国，对行政法及其基本原则产生最重要影响的因素是法治国思想。法治国的思想发轫于德国，法治国理念孕育着依法行政原则。而且随着法治国思想在德国从形式意义法治原则到现代实质意义法治原则的发展变迁，行政法基本原则也在法治主义由机械走向机动，行政权由消极走向积极的历史背景下逐步发展并完善，即由作为形式主义的依法行政原则过渡到实质主义的比例、信赖保护原则。

依法行政原则是法治国成立的最基本要素，其涵义是指行政活动必须接受议会法律的规制，必须置于法院的司法控制之下；行政活动违法的，必须追究行政机关的法律责任。对依法行政原则的具体内容，不同学者有不同的分析。德国行政法学创始人奥托。麦耶尔（Otto Mayer）认为，依法行政原则包括以下三项原则：第一，法律的规范创造力原则，即行政机关所制定的行政法规范是法律创造的；第二，法律优位原则，即法律对行政具有支配性地位，行政作用不得与法律相抵触；第三，法律保留原则，即一切行政作用虽非必须全部从属于法律，但基本权利的限制必须由法律规定。 [4]多数学者则认为依法行政原则包括两项内容，即法律优位原则和法律保留原则（principle of law reservation）。 [5]

比例原则，又称为均衡原则[6]或平衡原则[7]，是实质意义法治国原则的典范。它不但为现代条件下的干预行政提供了新的规范形式，而且有普遍的适用性。在行政法上，无论是制定普遍性规则的行政活动还是传统的行政行为，都应当接受该项原则的规范和制约，并以此判断它的合法性。[8]奥托。麦耶尔曾将比例原则誉为行政法中的“皇冠原则”。台湾学者陈新民教授认为，比例原则是拘束行政权力违法最有效的原则，其在行政法中的角色如同“诚信原则”在民法中的角色一样，二者均可称为相应部门法中的“帝王条款”。[9]一般认为比例原则是一个具有宪法位阶的法律原则，它滥觞于19世纪警察国家时期，渊源于“法治国家理念及基本人权之本质”，通过联邦宪法法院的判决逐步成为限制行政权的有效手段。它具体包括三个子原则： 第一，行政措施对目的的适应性原则。即所采取的国家措施（普遍的或个案的）适应于它所追求的或者法律所规定的目的，不得偏离。第二，最小干预可能的必要性原则。如果以国家措施干预公民自由为实现公共利益所不可缺少，那么这种干预应当是最低限度的。公共权力对公民一般自由权利的干预，只应当发生于维护公共利益所必需的程度上。出于基本权利的性质，个人对于公共权力不必要的干预可以提出异议进行抵抗。第三，禁止过分的适当性原则。它的基本意思是干预自由的国家措施对当事人来说是不过分的，对国家所追求的目标来说是适当的，又称为狭义的比例原则。质而言之，比例原则要求行政目的与行政手段相适应、成比例，要求行政措施符合行政目的且为侵害最小之行政措施。[10]

信赖保护原则是二战后在德国发展成功的又一项行政法原则。其涵义是指：基于维护法律秩序的安定性和保护社会成员正当权益的考虑，当社会成员对行政过程中某些因素的不变性形成合理信赖，并且这种信赖值得保护时，行政主体不得变动上述因素，或在变动上述因素后必须合理补偿社会成员的信赖损失。该原则的核心思想即维护法律秩序的安定性，保护社会成员的正当权益。[11] “保护人民权利，首重法律秩序之安定。”[12]但是，在行政过程中却处处隐藏着不安定因素，如行政法规范必须随着社会的发展不断作出修正，行政行为因违法或不合适宜也需要加以撤销或废止而发生变动等。为不使社会成员因信赖上述因素的安定性而遭受损害，有必要对其正当权益设置一道屏障。信赖保护原则正是对这一现实需要的制度回应。当然，信赖保护原则的适用是有条件的，且因信赖对象的差异而存在操作上的差别。概括而言，其适用条件是行政过程中某些因素的不变性值得信赖，且这种信赖值得保护。

二 普通法系-以英、美为代表的分析

（一）英国：越权无效、合理与程序公正原则

英国是普通法系的典型国家。与大陆法系“公法模式”的行政法相比，英国没有划分公私法的传统，政府和公民之间的关系与公民个人相互之间的关系，原则上受同一法律-“普通法”的调整和同一法院-“普通法院”的管辖。虽然现代意义的行政法理念与制度在英国开始于17世纪下半叶，但直到现在，其外在形式仍然主要采用过去普通法的一套规则和形式。[13]普通法传统中的“法的统治” （Rule of Law）原理、“自然正义原则”（the Doctrine of Natural Justice）等对英国行政法一直起着支配的作用，并由此形成英国行政法上的越权无效原则、合理性原则与自然公正（程序公正）原则等三项基本原则。

所谓“法的统治”，又称“法治原则”，根据英国著名学者戴西（A.V.Dicey）的解释，其涵义即“英国人依法，而且只依法进行统治”。[14]“法的统治”这种理论与19世纪的自由主义政治理论相结合，作为英国宪法的基本原理之一得到确立，与“议会主权”原则在近代英国宪法中同时占据了稳固的地位。[15]所谓“议会主权”的原则是议会制定法处于英国法的顶点，不存在优越于它的法律，而且也不可能有审查它的机关。它是17世纪英国资产阶级宪法斗争胜利的结果，亦被戴雪称为英国宪法的重要原则。“在行政法上，议会主权原则与法治原则同样重要，共同构成行政法的基础，并由此产生行政法的一个中心原则”，[16]这就是“越权无效”原则。因为根据法治原则，政府行使权力的所有行为，即所有影响他人法律权利、义务和自由的行为都必须说明它的严格的法律依据，受到影响的人都可以诉诸法院。根据议会主权原则，议会制定的法律为最高法律，法院必须无条件地适用议会所通过的一切法律，不能审查议会所通过的法律是否合法。因此，行政机关的行为如果在法律规定的权限范围以内时，法院就无权过问。也就是说，英国法院对于行政诉讼的管辖权，只在行政机关行为超越其法律权限时才发生。法院通过判例由此发展了著名的“越权无效”原则。英国著名行政法学家威廉。韦德指出：“公共当局不应越权，这一简单的命题可以恰当地称之为行政法的核心原则。”[17]这个核心原则是英国法治原则和议会主权原则的直接后果。

当然，在戴雪的法治观中还包含着另外一层意思，就是认为行政法是保护官吏特权的法国制度，和英国宪政传统、法治国情即法律平等主义或普通法统治不相容，这使得行政法在英国长期没有得到应有的重视。到了20世纪，由于资本主义社会经济的发展，英国人的法治观念开始发生变化，不仅承认了行政法，而且以新的法治观念作为英国行政法的基础。新的法治观念一方面继承了戴雪的法治观，另一方面又有很大的发展。其中最突出之处是在控制行政自由裁量权方面，英国发展了合理性原则。对戴雪而言，法治与专制是天敌，而行政自由裁量权是权力专断的集中体现，任何实质性的自由裁量权都是对自由的威胁，应当加以拒绝。戴雪这种将“专断”（arbitrary）与“行政裁量”（discretionary）相提并论而加以全面排斥的法治观，受到了现代英国著名宪法学家詹宁斯（W. Ivor Jenning）的猛烈抨击。詹宁斯认为，在英国，“事实上，公共机构的确拥有广泛的自由裁量权”，但“专断”并不等于“广泛的自由裁量权”，适应社会需求的广泛的自由裁量权与同样适应社会需求的法治并不冲突。[18]另一位英国著名的行政法大师威廉。韦德（William Wade）也持同样的观点。他认为，“过去，人民通常认为，广泛的自由裁量权与法不相容，这是传统的宪法原则。但是这种武断的观点在今天是不能接受的，确实它也并不含有什么道理。法治所要求的并不是消除广泛的自由裁量权，而是法律应当能够控制它的行使。”[19]为了有效地控制自由裁量权，法院通过判例建立并发展了英国行政法上另一个重要的基本原则-合理原则。

同时，由于不受限制的行政自由裁量权的观点被完全否决，英国自然法传统中的自然正义原则也在行政法中获得新生，并在广泛的行政法领域中适用，从而形成英国行政法上的又一核心原则-程序公正原则。在英国，自然正义乃是自古即存在之概念，它起源于自然法的理念，经过长期的历史发展而成为英国普通法上的一项基本原则。“在某种程度上，英格兰普通法长期发展的过程，其实正是普通法院在自然法原则的导引下裁决案件、连续不断地试图追求自然正义的过程。”[20]在普通法的传统中，自然正义是关于公正行使权力的“最低限度”（因而也是最“自然”的）的程序要求，其核心思想有二，一是公平听证规则，即任何人或团体在行使权力可能使别人受到不利影响时必须听取对方意见，每一个人都有为自己辩护和防卫的权利；二是避免偏私规则，即任何人不能成为自己案件的法官，也就是说某案件的裁决人不得对该案持有偏见和拥有利益。[21]自然正义原则最早只适用于司法或者准司法功能，或者说，在负有义务按照司法要求进行活动的情况下才可以适用该原则，而不能将此原则适用于纯粹的行政功能。[22]但是，在长期的司法审判过程中，“通过阐发自然正义原则，法院设计了一套公平行政程序法典”，[23]从而使这些原则不仅适用于法院和行政裁判所的司法权，同样也适用于行政权，要求行政机关在行使权力时也要保持最低限度的程序公正。尤其是，第二次世界大战以后，由于司法热衷于通过限制行政权力的干预来保护个人的司法能动主义被认为有悖于公共利益，加上战时的紧急状态赋予行政机关许多不受自然正义约束的特权（privileges），行政自由裁量权成了戴雪意义上的真正的特权。司法沉默了，司法的自我节制（judicial self－restraint）显示出对司法积极主义（judicial activism）的决定性胜利。[24]但是，1963年上议院在处理“理奇诉鲍德温”一案中，认为政府在作出解雇警察局长的决定之前，并没有听取被解雇人的个人意见，因此这种解雇决定是非法的。[26]这标志着司法政策的重大变迁，表明自然正义重新受到重视并扩展地应用于一切影响个人权利或合法预期（legitimate expectations）的决定中。[27]“里奇诉鲍德温案”为自然正义注入了新的活力，也为英国行政法在传统的根基上的复兴带了个头。“不久法院作出了一系列判决，使行政法恢复了元气并重新建立了与过去的联系。自然正义原则获得了适当的适用，它给行政正当程序规则提供了广阔的基础。”[28]

从上面的分析可见，越权无效原则、合理性原则与自然公正（程序公正）原则已构成英国行政法的三项基本原则。其中，越权无效原则是英国行政法的核心原则，但在英国，越权原则的具体内容并没有制定法的明确规定，因而在理论上存在着广泛争论。根据英国法院判例的发展，越权理由主要有三类：一是违反自然公正原则；二是程序上越权；三是实质上越权。实质又包括四种情况：一是超越管辖权的范围；二是不履行法定义务；三是权力滥用；四是记录中所表现的法律错误。[29]由于近代以来，自然公正原则与作为约束权力滥用的合理性原则已发展成为一项单独的行政法基本原则，因此，狭义上的越权无效原则并不涵盖上述所有方面，它所约束的范围只包括程序上的越权、超越管辖权的范围、不履行法定义务和记录中所表现的法律错误。即便如此，越权无效原则仍旧是一个涵盖面广泛的原则，只要不属于自然公正原则与合理性原则约束的问题几乎都可以用越权无效原则来约束。总之，在英国，如果说合理原则主要是实体法原则的话，那么公正原则则主要是程序法原则，越权无效原则则既涉及实体也涉及程序；如果说越权无效原则（狭义）要求行政权的行使不得超越议会法明确规定的条件，是一种授权法原则的话，那么合理原则和公正原则则主要是一种普通法原则。从这个角度，英国的这三项原则是平行的。当然，广义的越权无效原则包含着合理原则和公正原则，后两者实际上是要求行政权的行使不得超越议会立法所隐含的条件。从这个角度，合理原则和公正原则又只是越权无效原则这一总原则的分支部分或补充原则。这就是英国以上三项原则之间的关系。

（二）美国：正当程序与行政公开原则

美国法的基础是英国普通法，两国同属普通法系国家，其行政法理论和制度有诸多相似之处，尤其是在自由资本主义时期，美英行政法几乎完全一致。直到19世纪末，为了解决工业迅速发展而引起的一系列社会经济问题，美国建立了独立管制机构（Independent Regulation Agency），标志着美国行政法开始形成自己的特色。[30]1946年根据美国宪法的“正当法律程序”条款而制定的《联邦行政程序法》，从行政程序和司法程序上对庞大的行政权加以控制，从而使美国行政法得以迅猛发展。在这一发展过程中，作为美国宪法原则的“正当法律程序”（Due Process of Law）对行政法的影响最大，它直接形成了美国行政法上的“正当法律程序”原则，即行政性正当程序原则，并经进一步发展而形成美国行政法上另一基本原则即行政公开原则。

正当法律程序原则在美国宪法中的确立，先是在纽约州1787年“人权法案”中得到发展，然后才被吸收到联邦宪法修正案中，并通过美国最高法院的判例得以发扬光大。根据美国法院的解释，宪法规定的正当法律程序具有两方面的意义：其一，正当法律程序是一个程序法的规则，称为程序上的正当法律程序。这种意义的正当法律程序要求要求一切权力的行使，在剥夺私人的生命、自由或财产时，必须听取当事人的意见，当事人具有要求听证的权利。其二，正当法律程序是一个实体法的概念，称为实质性正当法律程序。这种意义的正当法律程序要求议会所制定的法律必须符合公平与正义。如果议会制定的法律剥夺个人的生命、自由或财产不符合公平与正义的标准时，法院将宣告这个法律无效。[31]在正当法律程序的适用范围上，自19世纪末，随着工业革命的发展和行政权的扩展，美国宪法第5条、第14条修正案所确立的正当法律程序观念开始向行政法领域渗透，逐步形成了行政性正当程序规范，从而使得正当法律程序的适用范围呈爆炸性的扩张，而不再只适用于法院的诉讼程序。所谓行政性正当程序原则，即行政机关行使行政权力剥夺私人的生命、自由或财产时，必须听取当事人的意见，当事人具有要求听证的权利。它是作为美国宪法原则的“正当法律程序”在行政法领域中的具体运用，也是其向行政法领域的渗透与扩张。

行政公开是20世纪六、七十年代美国行政法发展的又一重要方向。这段时期，由于越战失利、总统选举舞弊及种族歧视扩大，公众对行政机关越来越不满，从而导致行政机关的威信降低，引起一系列的行政法的改革。1946年联邦行政程序法在这段时期经过几次修改，其主要的宗旨是实现行政公开。公众认识到过去通过司法审查和行政程序来限制行政权，只能保障个人的权利免受行政机关的侵犯，而不能保证行政权的行使符合公共利益，也不能保证行政机关能为公众提供更多的福利。因此，行政必须公开，由公众直接参与对行政的监督，以补充程序限制和司法审查的不足。于是，国会于1966年修改1946年行政程序法中关于政府文件公开的决定，制定了《情报自由法》，规定除该法列举的九项情况外，全部政府文件必须公开，任何人有权要求得到政府文件，行政机关不得拒绝；1976年制定《阳光下的政府法》，规定合议制机关的会议必须公开；1974年制定《隐私权法》，规定行政机关所保持的个人纪录，有对本人公开的义务等。[32]行政公开作为一项重要的行政法基本原则的地位由此得以确立。所谓“行政公开是指个人或团体有权知悉并取得行政机关的档案资料和其他信息而言，通常称这种权利为了解权。”[33]当然，公众享有了解权，有权知悉并取得政府掌握的档案或信息，同时，法律也对公众的了解权作了限制。《情报自由法》、《阳光下的政府法》和《隐私权法》分别就政府文件的公开、会议的公开和个人记录的公开问题作了详细规定，构成了美国行政公开制度之骨架。

三 两大法系行政法基本原则之比较与对接

（一）行政法基本原则形成之共性规律

无疑，西方各国行政法的基本原则既存在着形式上的差异，又有着深层次的共性特征。无论是差异，还是共性，均有其深刻的历史根源和国情基础。尤其是各国行政法基本原则的形成，均要符合各国国情，适应各国的法律传统、民族传统、政治体制及社会经济情况。由于西方各国政治法律制度、历史文化传统等因素的差异，导致其行政法基本原则的历史发展模式存在着较大不同。没有最好的模式，只有最适合的模式。通过比较，我们也可以寻求出各国行政法基本原则形成过程中所体现出的一些共性特征和规律。

1.法治国家与宪法精神

正如现代行政法发端于近代法治国思想一样，作为规范行政权力之基本法律准则的行政法基本原则也是伴随着近代法治国思想的发展而形成的。虽然法治国思想发轫于德国，但是“大自然迫使人类去解决的最大问题，就是建立一个普遍法治的公民社会”。[34]因此，法治作为人类社会发展的一种必然要求，已被西方各国不同程度地确立为本国基本的治国原则。尽管早期在德国所表现出的“法治国”（Rechtsstaat）思想与在英国表现出的“法的统治” （Rule of Law）原理的确存在某些层面上的不同，但“就讲求法治国家的基本目的乃在于保障人权与抑制政府的滥权，使得法成为规范国家生活的惟一准则，此是英、德两国法治主义者所不争的事实”。[35]

法治的要义在于对公权力的合理配置。在专制国家时代，公权力根本不受任何法律及司法的拘束，“在警察国家时代，国家公权力只服膺民法及受到民事审判的拘束，而法治国则更进一步，所有公权力都受到法律的拘束。”[36]发端于近代法治国思想的行政法，其任务就在于为行政权力的运作提供依据，使行政权力受到法律的拘束。随着自由法治国家向社会法治国家的发展，近代形式意义法治原则到现代实质意义法治原则的变迁，法治原则已不仅仅是判断权力运作合法性的准绳，而且也成为衡量权力运作正当性、公正性的重要根据。相应地，行政法的基本原则即行政必须服从法律的基本准则，也在此历史背景下逐步发展并完善，成为衡量行政权力运作的合法性、正当性、公正性的基本准则。可以说，法治原则不仅孕育了行政法基本原则，而且推动了行政法基本原则的逐步发展并完善，因而始终是行政法基本原则形成过程中至关重要的因素。

法治国家的理念与原则又是通过宪法而确立的，它们反映到宪法之中而成为基本的宪法精神和原则，并发挥着规范国家权力运作之功效。作为“宪法的具体化”的行政法，其基本原则正是从体现民主法治国家精神和观念的宪法原则中推导出来，后者是前者的直接依据。质言之，行政法基本原则是由宪法决定的，一个国家有什么样的宪法，就有什么样的行政法基本原则。如德国宪法所规定的法治国原则、议会民主原则和基本权利保护原则不仅决定着德国行政法上的依法行政原则，还要求行政活动符合比例原则，遵循信赖保护原则等。行政法治之所以是法国行政法的基本原则，是由法国宪法所确立的法治原则决定的。越权无效原则之所以是英国行政法的基本原则，也是由英国宪法所确立的法治原则与议会至上的宪政体制所决定的。作为美国宪法原则的“正当法律程序”则直接形成为美国行政法上的“正当法律程序”原则，即行政性正当程序原则。

宪法不仅决定着一个国家行政法基本原则的表现形式，而且决定着行政法基本原则的内容和精神。因此，虽然法治是各国行政法的共同目标，但其具体内容却因各国宪政体制的不同而不同。如法律保留原则和法律优先原则是德国依法行政原则的内容，而不是英国越权无效原则的具体内容，尽管两者都是现代法治国家政府行使权力时所普遍奉行的基本准则。

2.判例确认与理论加工

从方法论上看，西方国家行政法基本原则的形成还是一个判例确认与理论加工相结合的过程。无论在大陆法系国家还是在英美法系国家，其行政法都是一个基本的部门法，但多数国家却尚未制定出一个像刑法典、民法典那样的统一行政法典。这就决定着行政法基本原则无法通过行政法典的形式加以明确、统一的规定，而只能是通过其他的方法而形成。在西方国家，这种方法就是法官判例的确认，并辅之以理论的归纳、总结和加工。

在以判例法为主要法源的英美法系国家，行政法的基本原则主要通过法官的判例来确立，这是不言而喻的。例如，英国行政法上的程序正当原则和实体合理原则，就是在得到判例的最初确认，然后被后来的判例所反复援引、实践后发展起来的。英国行政法学权威韦德在分析实体合理原则时，就述及了对该原则确立和形成具有重要影响的数十个判例。[37]作为英国行政法之核心原则的越权无效原则，虽然是一个制定法原则，但该原则所涉及的具体内容即越权的理由如“案卷表面错误”

❺ 为什么说我国行政编制立法完善要坚持控权原则

摘要 首先，控权论的基本观点认为行政法的基本内容是控制和限制政府权力，司法审查是重要的手段，同时重视行政程序。其主张行政法的基本目的在于保障私人的权利和自由，要严格限制行政机关的自由裁量权，行政机关没有自由斟酌，自由选择的余地，只能在法律规定的范围内进行。

❻ 简述行政行为无效的法律后果

� 无效行政行为的效力内容及其法律后果

如前所述，无效行政行为为大陆法系各国所普遍接受，但是纵观各国的立法例与行政法

学理论又不尽相同。如德国、葡萄牙以及我国的台湾地区又将迄今一部分为绝对无效和相对无效。绝对无效在立法上给予列举规定，只要是具备该情形，任何人、机关都可以拒绝服从。而相对无效是指除法定无效情形外，行政行为以是否符合无效标准决定其效力。法国行政法也存在绝对与相对无效的相似概念，只不过是含义有所不同而已。此外在无效行政行为的法律后果方面各国也存在差别。所谓 “ 无效 ” 指行政行为不发生行政主体所意欲发生的法律效力，但由于无效行政行为仍然客观存在，其仍会导致一定的法律后果。对于大陆法系国家而言无效行政行为的效力内容后果主要有以下体例：

（ 1 ）��不待宣告或者被撤销，任何人均可忽视其存在，有权机关也应当及时宣布其为无效。�� 即无效行政行为自始至终不发生效力，这一点在德国、日本和我国的台湾地区的立法中都有所体现。

（ 2 ）��无效行政行为相对人没有服从的义务。即无效行政行为命令人们为义务时，人民无服从的必要。在相对人无过错的情况下履行无效行政行为，或者行政机关强制相对人履行无效行政行为，或者行政行为的后果导致相对人权利损害的，可以要求赔偿。《西班牙行政程序法》规定： “ 公共机关在宣告某一行政行为无效时，依法可在宣告无效的统一裁决中规定承认应该给予利害关系人的赔偿。 ”

（ 3 ） 无效行政行为赋益无效。即如果无效行政行为的内容是赋予相对人某种权益，任何人均无尊重其权利的必要。因为这种权利不受法律保护，利害关系人可以主张该权利不存在。

（ 4 ） 宣告行政行为无效不受时限的限制。《葡萄牙行政程序法》规定 “ 利害关系人可随时主张行政行为的无效，任何机关和法院也可随时宣告行政行为的无效。 ”

英美法系虽然在理论上坚持 “ 一元瑕疵 ” ，否认无效行政行为存在，但实际上也区分无效行政行为和得撤销行政行为。但这种区分并不像大陆法系那样明显。英国著名的行政法学家韦德就认为一切越轨的行政行为，都是无效的行政行为，但认为其是相对无效，要求权利人在法定的期限内申请救济。

我个人认为，无效行政行为的存在必然会产生某种结果，我们不妨借用一下民法上的无效民事行为理论，虽然以当事人意思自治为基准考察民事法律瑕疵的民事无效行为理论与依法治为基准考察行政行为瑕疵的无效行政行为理论存在相当大的差异，但还是有其共同的东西。我认为主要有以下几个方面：（ 1 ）自始无效；（ 2 ）任何人可不遵守其效力；（ 3 ）有权的机关得随时可宣告该行为无效；（ 4 ）利害关系人得随时请求有权机关宣告无效，且无时限的限制，否则与可撤销行政行为无法区分。同时我们也应该注意到，现代社会的发展导致行政权力日益膨胀，也致使无效行政的效力内容发生了一系列的变化，从充实、修正到完全否定呈现出多姿的状态。正是基于这样的复杂的多方面的情况，所以各国在立法例上才呈现出各种姿态。

❼ 行政相对人行为及其效率

公民、法人和其他组织等一方（为了行文的方便，以下简称“公民个体”）的行为与我们所熟知的行政行为有重大差异。行政法是宪政时代的产物，其核心是要求行政主体依法行政，因而行政法对行政行为进行了理性化的设计，尽管不同时期、不同国家的行政法对行政行为的设计有所区别，但就总体而言，行政行为都是法定的、封闭式的，由行政法来规定其类型、用途、行为方式和程序。正如有学者所指出的那样：行政法“要求没有不受控制的行政权力，也要求没有政府责任的空白。”（注：孙笑侠：《法律对行政的控制——现代行政法的法理解释》，山东人民出版社1999年版，第24页。）从这个意义讲，所有行政行为都是行政法设计、创制的结果。但公民个体的行为却是广泛的、开放式的，许多并不都由法来设计，更不都由行政法来设计，他们的大量行为都是在长期社会生产、生活的相互交往中形成，不全由法来调整。在此首先需要明确，公民个体行为是不能等同于行政相对人行为的，行政相对人行为只是公民个体行为中由行政法所调整的那一部分。行政法对公民个体的这一部分行为作出规范，形成行政法学意义上的行政相对人行为，其目的在于引导公民等一方在国家行政管理领域怎样做或不做什么，以保障他们充分实现权利并促使其切实履行义务。
要界定行政相对人行为，首先应将行政相对人行为从公民个体的全部行为中分离出来，这需从以下几个本质层次上去把握。
第一，行政相对人行为是一种法律行为，这是它的法本质属性。行政相对人行为是作为法律范畴而存在的，这就是说，对于个人或组织非法律属性的一般社会行为，我们可以称之为个人行为或组织行为，但不能称之为“行政相对人行为”，行政相对人行为是在法律行为意义上使用的，表明它是由法律规定的、能发生法律效果的行为。
第二，行政相对人行为是由行政法规定并产生行政法上法律效果的行为，这是它的部门法本质属性。行政相对人行为是一个行政法上的概念，而不是其他部门法上的概念，它由行政法加以调整，并依照行政法的规定能产生、变更、消灭行政法律关系，引起行政法规定的否定性或者肯定性后果。这表明个人或组织的其他法律行为不在“行政相对人行为”之列。当然，公民个体的同一行为可能会出现由不同部门法调整的情况，此时它可以既是行政相对人行为，又是其他法律行为（如民事行为等），但这并不影响它“由行政法规定并产生行政法上法律效果”的属性。
第三，行政相对人行为是行政法律关系结构中由公民个体一方作出的行为。关于这一点应有两个方面的认识：（1 ）行为的主体是行政法律关系中与行政主体对应的公民一方，这是反映行政相对人行为主体身份的本质属性。它表明，行政相对人行为不能离开行政法律关系而存在。并且，在行政法律关系中，行政相对人行为的主体既不是行政主体，也不是国家监督机关。（2 ）行政相对人行为是与行政行为（即国家行政活动）相对应的一个概念，即它是与行政行为互动而具有对应性的行为。这又是它所特有的、行为关联上的本质属性。法律行为是法律关系的动态形式，是双方或多方行为的互动。行政相对人是在行政法律关系中与行政主体对应的一方主体，其行为的特定之处就在于它只同行政主体的行政行为互动，它由行政行为所引起，或者它要引起行政行为的发生，或者是与行政行为溶合的双方合意行为。公民个体之间的、不与行政行为互动的行为，不属于行政相对人行为。由于社会生活的复杂性和法律调整的交叉性，有时公民、法人的同一行为既与他方公民、法人的行为对应，又同时与行政行为对应，此时就该行为与行政行为对应的这一层面讲，它也属于行政相对人行为。
从以上各本质层次来把握，我认为，对行政相对人行为可以界定为：指在国家行政活动过程中，由与行政主体对应的公民等一方所作出的、能产生行政法效果的各种行为之总称。如此界定行政相对人行为，其目的是要将行政相对人行为与行政主体的行政行为、国家监督机关对行政活动的监督行为以及公民一方的其他行为都区别开来。其中，行政相对人行为与行政主体的行政行为、国家监督机关对行政活动的监督行为由于有主体身份上的明显不同，因而已比较清晰。但行政相对人行为与公民等一方的其他行为由于常常发生于同一形式的身份，尚不易辨分。这需要着重于从行为的“行政法效果”上进行把握。
行政相对人行为与公民一方的其他行为相比较，其重大的区别点在于，行政相对人行为是受行政法调整，产生行政法上的后果。通常可以表现为：凡行政相对人行为，都是公民等一方应受行政法奖励、授权、命令或禁止的行为。否则，它就为公民等一方的其他行为。（1 ）行政法禁止的行为。行政法禁止的行为是在行政法的价值判断上予以否定的行为，因而这类行为受到行政法约束，一旦公民作出这种行为，就要承担行政法律责任，导致行政主体行政处罚、行政强制行为的处理，形成对自己不利的行政法后果。这类行为都属于行政法否定的行政相对人行为。（2）行政法奖励的行为。 行政法奖励的行为是行政法在价值判断上大力提倡、鼓励的行为。这是行政法给予特别肯定的行为，如为国家利益作出了重大贡献的行为、为他人的生命财产安全而见义勇为、热心公益事业的行为等。这类行为往往不是一般地行使法定权利或履行法定义务，而是超出法律对众人最低限度要求的行为，是行政法所支持、鼓励的具有较高道德水准的行为。这类行为在现阶段具有超前性，尚不能要求人人都必须作出的。一旦公民作出这种行为，就会导致行政主体行政奖励行为的发生，形成使自己受益的行政法后果。（3 ）行政法授权的行为。行政法授权的行为是行政法授权行政相对人有权做或不做的行为。这是行政法给予一般肯定和保护的行为。这类行为都由行政相对人自由作出，但受行政法保护。如人们依法律秩序正常进行的自主经营、信奉宗教、处分属于自身的财产等，都是行政相对人享有各种法定权利和自由的行为。行政法授权行政相对人可以如此（也可以不如此），并保护这类行为不受他人侵害。在这里应当注意，人们常认为的“法不禁止即可为之”的公民等一方行为，并不都是行政法授权的行政相对人行为。在公民一方的行为中，有些虽属于行政法不禁止，但也并不是予以授权的行为。如公民在社会交往中不礼貌的举止、婚前性行为等。行政法对这类行为不禁止是因为它们对社会并无危害或危害很轻微，且通过道德谴责、社会习俗（如对不文明礼貌者断绝与其交往）等足以控制或矫正它们，行政法不予以干预。由于行政法对公民的这类行为不予调整，因而它们不属于行政相对人行为，而只是公民的一般社会行为。（ 4）行政法命令的行为。行政法命令的行为，是行政法要求必须做出的行为。这是行政法对行政相对人提出最低要求必须作出的行为。
行政相对人行为的内容
按照人们对法律行为的一般分类，行政相对人行为也可以分为实体性行为与程序性行为。实体性行为是行政相对人实现其实体权利或履行其实体义务的行为，程序性行为是行政相对人行使程序权利和履行程序义务的行为。（注：当然，行政相对人行为还可以从另外的角度分为主动行为与被动行为、权利性行为与义务性行为、合法行为与违法行为、不要式行为与要式行为等等。因本文论及的范围所限，不予以一一展开。）行政相对人的实体性行为和程序性行为各有其内容，即行为所内含的意思和目的。以下作一简要考察。（注：基于篇幅和典型性考虑，这里只讨论行政相对人的合法实体行为和程序行为。）
行政相对人实体行为所含的内容，是其自身的法定实体权利和实体义务。根据现实情况，又可以作几种具体划分：（1）获取权益。 获取权益是行政相对人从行政主体获得某种实体权益。如行政相对人得到行政奖励、抚恤金等。行政相对人的获益行为与行政主体的授益行为是一对互应的行为，两种行为在内容上也有着对应关系。（2）行使权利。行使权利是行政相对人通过自己的行为实际享有或运用的权利或自由。如行政相对人对行政主体行政活动提出批评、建议的行为，其内容就是行使参与国家行政管理的权利；行政相对人接受行政指导的行为，其内容则是行使自主选择的权利。行政相对人以其行为针对行政主体行使法定权利时，对行政主体来讲则是要求其履行作为或不作为义务。（3 ）放弃权利。放弃权利是行政相对人以其自己行为表示放弃某种权利。行政相对人放弃权利的行为有两种，一种是以明确的意思表示放弃，如以书面形式告之行政主体放弃某种利益；一种是以默示的行为方式表示放弃，如领取了出入境许可证后行政相对人在规定的期限、时效内不行使权利。行政相对人放弃权利能引起相应的法律后果：一旦放弃权利就不再享有，或者免除了行政主体对他的相应义务，双方的权利义务关系归于消灭。（4）履行义务。 这是行政相对人通过自己的行为履行实体义务。行政相对人履行义务的行为有很多，从行为方式讲，包括自觉主动履行、被行政主体直接强制履行、被他人代履行等。各种行为的内容都为履行其法定义务。而履行义务也有不同的种类：包括财产给付的义务；作出一定行为或不作出一定行为的义务等。在后一种情况下，行政相对人行为作出的本身，也就是行为所具有的内容。
行政相对人程序行为的内容，比实体行为的内容要丰富。因为程序行为既有它独立的价值，又有为实体服务的功能。它既要像实体行为行使实体权利或履行实体义务那样，具有行使程序权利或履行程序义务的内容，还包括有请求某些实体权利义务的内容。如行政相对人对行政主体的申请行为，既要实现申请权本身这种程序性权利，又可能请求实现其它的程序性权利（如申请行使并实现听证权），还可能请求实现有关的一些实体性权益（如要求获得许可证）。
行政相对人程序行为针对程序性权利和程序性义务而言，在内容上与实体行为的内容基本相同，主要包括行使、放弃程序权利和履行程序义务。对此不需多述。除此之外，程序行为所包涵的内容还会涉及请求实体权利义务、证明法律事实和法律地位。
请求实现实体性的权利义务通常不取决于行政相对人自身，它往往须由行政主体作出决定。因而行政相对人这种程序行为多为请求行为。行政相对人的程序性请求行为所请求的内容主要包括：（1 ）请求获得特定权利或资格。请求获得特定权利或资格是行政相对人在认为自已符合法定条件的情况下，以申请行为请求行政主体准许其享有一般人不能具有的某种权利和资格。如申请颁发某种许可证、申请救济金。（2 ）请求恢复权利或减免义务。请求恢复权利或减免义务是行政相对人在认为自己权利受到行政主体侵害或阻碍时，以其请求行为要求行政主体恢复自己的权利。如申请复议、提出申诉、请求行政赔偿等等。（3 ）请求确认权利义务关系或法律事实。请求确认权利义务关系或法律事实是行政相对人之间为了固定某种法律关系、法律事实，或在权利义务关系发生曲扭、对某种法律事实发生争议时，以其请求行为要求行政主体行使职权，对法律关系或法律事实的原状予以确认和裁决。如请求公证、请求行政确认和行政裁决。（4）请求保护合法权益。 请求保护合法权益是行政相对人在自己的合法权益受到他方侵害时，申请行政主体履行保护职责并惩处侵害者一方。
行政相对人的证明行为所具有的内容主要是：（1 ）证明法律事实。证明法律事实是行政相对人主动或者应行政主体请求，以其证明行为，证实对某种权利义务关系有影响的法律事实是否存在。这种程序行为就是以证明法律事实为其内容。它通常是在行政相对人与行政主体之间或多个行政相对人之间对某种法律事实发生争议时，行政相对人以其证明行为对法律事实的原状予以证实。（2）证明法律地位。 证明法律地位是行政相对人以其证明行为，证实某种权利义务关系是否存在以及存在范围。它通常是因行政相对人之间或与行政主体之间对某种权利义务发生争议，行政相对人以其证明行为对权利义务的情况予以证实。行政相对人对法律事实和法律地位的证明，与行政主体对法律事实和法律地位的确认是不同的。确认法律事实和法律地位，是行政主体行政确认行为的内容。行政确认是行政主体的职权行为，一旦作出便具有法律效力。而行政相对人对法律事实和法律地位的证明，必须审查质证，并经行政主体予以确认才具有法定的证明力。
行政相对人行为作出后是否就能实现其内容，或者说是否能固定与行政主体之间的行政法律关系，这必然涉及行政相对人行为的效力问题。
对行政相对人行为效力的认识
行政相对人行为的效力，即该行为所发生的法律效果，形成的特定法律约束力。行政相对人行为常被人们忽略了效力问题，因为在传统行政法理论中，学者们大都认为行政法律关系的产生、变更和消灭，一般由行政主体的单方意思所决定。（注：参见王连昌主编：《当代中国行政法》，重庆出版社1988年版，第21页。）意即行政主体无需行政相对人的同意就可产生、变更和消灭双方之间的行政法律关系。这其实是对行政相对人行为法律效力的错误认识，也是导致一些行政主体漠视行政相对人行为的一个根源。
行政法学长期以来着眼于行政行为并只关注行政行为的效力，与人们的行政法观念有较大的关系。控权理念下的行政法，以控制行政行为为中心，行政法的基本任务就是对行政行为进行设计并依其设计的标准进行司法审查。对此，英美许多行政法学者都有一致的论断。著名英国行政法学者h.w.r.韦德指出：“作为行政法的第一种表述，可以说行政法是管理公共当局行使权力、履行义务的一系列普遍原则。”“行政法的实质在于法官创立的适用于行政机关的原则，这些原则为所有的公共当局确立了行为准则。”（注：〔英〕威廉·韦德：《行政法》，中国大网络出版社1997年版，第6页。）美国行政法学者k.c. 戴维斯定义“行政法是关于行政机关权力和程序的法律，尤其是包括规定对行政行为司法审查的法律”。（注：kneenth culp davis,administrative law,west publishing 1977,p.1.）在这种行政法观念中，行政相对人行为被认为是公民自由的范畴，是放任而开放的领域，它当然不属于行政法研究的问题。管理理念中的行政法，同样使行政行为成为行政法的重点，因为行政法是对行政管理方法的规定。这一点，在前苏联行政法中表现得尤其突出。前苏联行政法学者b.m.马诺辛认为：“行政法作为一个概念范畴就是管理法。……国家管理是影响人们行为的社会管理的一种形式。管理主体对管理对象的这种影响是借助于行政法规范（与其他手段一起）来实现的。”（注：〔苏〕b·m·马诺辛等著：《苏维埃行政法》，群众出版社1983年版，第29页。）行政法的这种理解，使得行政法成为行政管理方式、方法的规范。至于行政相对人的行为，只是在如何运用管理方法时才会被作为一个条件而提及。
从法理学角度讲，行政相对人行为产生行政法上的效果，是指该类行为能引起行政法律关系产生、变更和消灭。行政相对人行为发生效力，源于行政法规定了该类行为的模式及其后果。根据法学基本理论，产生、变更和消灭行政法律关系的法律事实主要是法律行为，而法律行为既包括行政主体的行政行为，又包括公民等一方的行政相对人行为。这就不能说行政法律关系的产生、变更和消灭只取决于行政主体的行政行为。
当然，行政相对人行为的效力与行政主体行政行为的效力有所不同。在产生、变更和消灭行政法律关系上，行政行为由于是国家行政权的运用，许多都具有自行强制执行力，通常情况下，行政行为能直接产生、变更或消灭各种行政法律关系。而行政相对人行为是个体行为，不具有对行政主体的自行强制力。但是，没有自行强制执行力并不等于不能产生、变更和消灭行政法律关系。对此可以作出以下分析。
行政法律关系的产生、变更和消灭，从细节上考察实际应分为决定阶段和执行阶段。如果只是决定产生、变更和消灭行政法律关系而未执行，则这里所谓的行政法律关系的产生、变更和消灭并没有处于最终实现的状态。但是，对于依法有自行执行权的行政主体来讲，其不仅可以决定行政法律关系的产生、变更和消灭，而且在行政相对人不同意的情况下还能通过自己的直接执行手段强行使之最终实现。而对于没有自行执行权的行政主体来讲，其只能决定产生、变更和消灭行政法律关系，在行政相对人反对的情况下，该类行政主体并不能直接执行而使之最终实现。通常它们也需要借助国家司法机关的强制执行权。如果国家司法机关经审查对行政主体的决定不予强制执行，则行政法律关系产生、变更和消灭就达不到最终实现的状态。这就要形成对“行政法律关系产生、变更和消灭”两种意义上的理解：一是既决定，又自行执行使之实现；二是仅决定而已。而对于没有自行执行权的行政主体来说，产生、变更和消灭行政法律关系只能在第二种意义上理解。如果我们在第二种意义上理解行政法律关系的产生、变更和消灭，则行政相对人的行为与行政主体的行政行为其实具有同样的作用：行政相对人依法作出的行为也能决定产生、变更和消灭行政法律关系，在行政主体反对的情况下，行政相对人自己当然不能自行强制执行使之实现，但他们也可以借助国家司法机关的司法审查权及强制执行权。从运行机制上讲，行政相对人行为与行政主体的行政行为在这里并无根本的差别。据此，“行政法律关系的产生、变更和消灭，一般由行政主体的单方意思所决定”的观点，如果是在第一种意义上使用，则是正确的；如果在第二种意义上使用，则是片面的。由于现行法律设计了“决定与执行分离”制度，使得大量没有自行执行权的行政主体存在，因而第二种意义的“产生、变更和消灭行政法律关系”必须在现实生活中得到使用。这样，便应当说行政相对人的行为同样能产生、变更和消灭行政法律关系。
行政相对人行为产生、 变更和消灭行政法律关系主要表现为：（1）行政相对人与行政主体双方合意使行政法律关系产生、变更和消灭。这发生在行政合同、行政委托等法律关系中。实际上，当行政相对人积极与行政主体合作而自觉以其行为行使或履行行政法规定的权利或义务时，行政法律关系的产生、变更和消灭将更为顺利，公正与行政效率无疑也都得到了保证；（2）行政相对人自觉履行义务的行为， 可以导致行政法律关系的消灭；（3）行政相对人的申请行为， 可以形成行政程序法律关系；如果行政相对人申请的实体内容符合法律规定，则就会产生、变更行政实体法律关系。但在最终实现上，如果行政主体拒绝，行政相对人无权实施自力强制，必须借助有关国家机关的权力来实现。
行政相对人行为发生法律效果也必须具备一定的条件。根据法律行为的一般理论，行政相对人行为的生效条件包括主体、内容和形式几个方面：
1.行为的主体条件。行为的主体条件要求作出行为者必须具有规定的行为主体资格。关于行为主体资格，法律对不同行为的主体有不同的资格要求，概括地讲主要包括：（1 ）行为主体必须是以自己的名义就自身的权益事项作出法律行为的主体。主体如果以他人的名义为他人的利益而作出行为，该行为通常不能产生法律效力。（2 ）作为行为主体的公民要达到法定年龄。行政相对人的有些行为是否产生法律效力并不要求年龄条件，如申请迁移户口等，但有许多行为的生效是要求一定年龄的。如参加国家公务员录用考试、要求服兵役、申请婚姻登记、申领居民身份证的行为等等。（3）其他法定的主体资格条件。 这是指各种不同具体法律行为产生效力所要求的主体资格条件。如申领抚恤金必须是残废军人、烈士遗属等有特定身份的主体，申请成立社团组织的主体必须是该社团组织的筹备机构等等。
2.行为的内容条件。行为的内容条件要求行政相对人的法律行为在内容上符合法律规定的范围。这包括行为所主张或履行的是法定的权利义务，所请求的事项是法定的、属于行政主体管理范围的事项等等。
3.行为的形式条件。行为的形式条件要求行政相对人的法律行为符合法定形式。包括：（1）对于不要式行为， 行政相对人可以采用各种形式作出意思表示；行为依法规定属于要式行为的，还必须具有法定的特别形式才能产生法律效力。如申请行为必须具有书面或口头形式的申请及相应的证明材料；（2）必须在法定期限内作出；（3）必须送达行政主体。

❽ 国家权力体系的定义

“立法权就是为立法者所拥有，由特定国家机关所行使的，在国家权力体系中占据特殊地位的，旨在制定、认可和变动规范性法文件以调整一定社会关系的综合性权力体系。”①立法权是国家权力体系中特别重要的权力，是国家权力体系中极为重要的组成部分。立法权简而言之就是创制法律规则的权力。立法权有广义和狭义之分，狭义的立法权仅指权力机关制定和修改宪法、法律的活动，通常称之为国家立法权；而广义的立法权，既包括权力机关的立法权，也包括行政机关制定和修改法规、规章的行政立法权。

行政立法的合法性和正当性在过去很长的一段时间里不为人们所接受，特别是古典的宪政论者，更是对行政机关的立法予以坚决的反对和抨击。他们从纯粹古典的宪政理念出发，奉行严格的形式法治主义的要求，担心行政权的恣意与扩张会造成对公民权的破坏与侵害。②他们主张“议会至上”的原则，认为国家是人民依照契约组成的，而在一个国家内部，唯一能够代表民意的国家机构是议会，法律的正当性也正来源于此。同时他们也主张严格的三权分立，认为为保持立法、行政、司法三种权力的相互制衡，必须严格各自职权，立法权只能由议会行使。古典宪政论的代表人物洛克在其著作中解释了不宜由行政机关立法的理由：“如果同一批人同时拥有制定和执行法律的权力，这就会给人们的弱点以绝大诱惑，使他们动辄要攫取权力，借以使他们自己免于服从他们所制定的法律，并且在制定和执行法律时使法律适合于他们自己的私人利益，因而他们就与社会的其他成员具有不同的利益，违反了社会和政府的目的。”③“如果同一个机关，既是法律的执行者，又享有立法者的全部权力，它可以用它的‘一般的意志’去蹂躏全国；因为它还有司法权，它可以用它的‘个别的意志’去毁灭每一个公民。”④然而，行政立法的发展并不因为古典宪政论者的反对而停滞不前，行政立法发展扩张的背后存在着强大的社会推动力。自十九世纪末，二十世纪初开始，随着资本主义的发展生产规模扩大，完全靠市场自发作用进行调节的自由资本主义日益显示出其难以根本解决社会经济问题的弊端。这时，国家的干预便成为一种必须，国家只能加强与社会生活的复杂化，对立法数量，立法技术及立法时限的要求越来越高，仅靠议会立法已显然无法适应工业化时代的需要。这时候，议会的立法垄断权实际上已经难以维持，行政立法的迫切需求超越了对于其合理性的争论。正如英国行政法学家威廉。韦德所言：“问题的关键在于行政立法在实践当中是不可缺少的，而不在于理论上难以使其合理化。”⑤当行政机关的立法权被纳入一国立法体系时，即产生了一个如何在权力机关与行政机关之间分配立法权的问题，即立法权限的问题。所谓立法权限，就是立法主体行使立法权的界限，“主要是指能在多大范围内行使立法权，应在多大范围内行使立法权，事实上在多大的范围内行使立法权的问题。……包含两层意思：一指立法权可以和应达到何种界限，一指立法权不能超越何种界限。”⑥合理划分立法权限对于一国建立完整的立法体系至关重要，如果立法权限划分不当，很可能造成严重的后果：1、可能出现重复立法，不仅浪费立法成本和资源，而且造成法律体系的混乱和矛盾。2、可能出现权力的不平衡或过度倾斜，导致某些国家机关因有职无权而虚设。3、可能出现一些立法空白领域。4、可能因立法权限划分混乱，而造成政治体制结构的实质上或形式上的不合理，一致成为社会进步的障碍。⑦我国关于各立法主体之间的立法权限划分长期以来都存在争论，而人们翘首以盼的《立法法》也并没能为这些争论画上句号。所以，在我国进行立法权限范围的研究，进一步完善立法权限划分，具有重要意义。

立法权限划分包括中央与地方的立法权限划分，中央权力机关与中央行政机关的立法权限划分，以及地方权力机关与地方行政机关的立法权限划分。本文将仅就中央权力机关与中央行政机关之间的立法权限划分展开比较粗浅的论述。

❾ 三权分立中的行政权的定义

行政的核心或实质是行政权，几乎行政法的每条原理都可以从行政权的研究中得到阐释。可以说，行政权是行政法的“起因和归宿”，是“全部行政法理论的基点和中心范畴”。（注：胡建淼主编《行政法学》，法律出版社1996年版，第7页。 ）学者们往往根据不同的历史背景和对传统行政权的不同理解对其作出不同定义。其实，对行政权的研究本身就应当是一个具有极大涵摄性、包容性的活动，它不应当是绝对的、片面的。正像波普在其名著《科学发现的逻辑》中所说，每种理论都具有“可证伪性”，我们应当依据所处社会的特殊情境——现代中国来重新审视对行政权的理解。

一、传统行政权的概念及属性分析

在国外， 行政权内涵的确定与分权学说相联系， 是一种 “executive powers”（执行权）。在国内，关于行政权的提法仍不统一，主要有“行政管理权”、“行政权”、“行政权力”等。提法上不一致尚属次要，更为关键的是我国学者在定义确定上没有西方那样一种宪政理论可以溯及，缺乏理论原则的贯彻性，较多的是定义确定的随意性。即便如此，对国内学者的上述定义进行梳理仍是必要的，因为任何理论都必定有其时代精神、学术渊源等理论背景蕴含其中。我们对行政权的概念及属性分析也将从国内学者的认识中引出。

1、从分权角度定义及其属性分析

在西方，从分权角度论述行政权是学术的主流。17世纪的洛克首创“立法行政联盟三分论”，之后孟德斯鸠继其滥觞，创立了“三权分立”理论，使行政权成为一种“受控权”。戴西的“规范主义”强调行政法是“控制政府权力的法”，认为必须通过以司法审查为中心的控权体系来保护个人的权利与自由。而这种理论是根植于自由放任的资本主义时期的现实土壤，反映了政府与个人、公益与私益之间的二元对峙。规范主义对行政权的理解基于与立法权、司法权的分离，对行政权的属性认识从制度层面上认为是一种从属性的执行权，从操作层面上是一种“被控性”的权力，强调“私域”在“公域”（注：哈贝马斯在讨论市民社会时引入了私域（private sphere）和公域（public sphere ）的概念。所谓私域是指资本主义私人占有制下形成的市场体系；所谓公域是指自主的个人所构成的公共沟通领域。）里应受到的尊重，最大程度地防止政府权力的恣意。

规范主义从学理建构上又源出于早期的西方市民社会理念，这种理念认为，行政权只是作为保护市民利益的工具或政治安排而存在的。自由放任时代的市民与国家的二元结构对峙，打破了国家权力尤其是行政权无所不及的格局，为行政权纳入法治轨道提供了学理上的引导。市民社会中的个人权利随之进入非官方的私域，行政权不能干预个人私域。这种对私域的关注也必然形成行政权必须接受法律控扼的理念。这种理念把行政权置于法律之下（无法律则无行政），使行政权在历史上第一次成为一个“法律问题”，“所有权力都必须通过法律赋予，否则行政机关不得享有和行使任何权力，与此同时，任何权力都必须通过法律来制约和控制”。（注：《联邦党人文集》，商务印书馆1980 年版， 第264页。）这说明近代行政学说为行政法的产生提供了理论前提， 法律性成为近代乃至现代行政权的基本属性之一。有的学者甚至认为设立行政权和控制行政权的理由是一致的：“凡是授予职权的一切理由也就是设定保障，以防止滥用职权的理由”。（注：詹姆士·密尔《政府论文集》，转引自张焕光、胡建淼《行政法学原理》，劳动人事出版社1989年版，第20页。）著名法学家龚祥瑞先生则从“法治”的高度评价行政权，指出“更重要的是政府权力要受到法律的制约，这是法治的实质意义”。（注：《法制建设》1988年第1期。）

垄断资本主义时代的到来对近代行政权传统理念提出了挑战。规范主义者把法律视为控制行政权的一种消极工具，看不到变化了的行政权积极的一面，而且原有的对行政权的过分束缚使其它“社会多元利益”得不到应有的保证。为了保障这些多元利益，“政府必须在现在那种有些语焉不详的所谓‘集体意识’中去取得个人赞同与默认，政府由于经常受到攻击、怀疑，处于不稳定状态，因而不得不反复为自己辩护，设法证明自己的行动是正当的”。（注：〔法〕弗朗索瓦·佩鲁著《新发展观》，张宁等译，华夏出版社1987年版，第106页。 ）规范主义“行政权——私人自治”的二维关系逐步受到质疑。我国部分学者从这个角度的定义把握住了行政权属性的法律性、执行性这一重要特征，但又带有对分权理论的简单衍化，解释力不足，且对行政权的现代属性未予足够重视。

2、从管理角度定义及其属性分析

从管理角度来论述行政权，认为应当将行政权视为政府有效推行社会政策，实现社会管制或提供公共服务的工具，强调法律对提高行政效率和促进公共利益而具有的管理与便捷功能，其着眼点在于“公共利益优先于私人利益”。（注：王名扬著《法国行政法》，中国政法大学出版社1988年版，第26页。）功能主义者将行政权视为维护公益的工具，而且赋予行政权以支配性。功能主义者深受黑格尔“国家高于市民社会”理论的影响，在汲取了黑格尔行政权至上理论的暗涵的基础上，又根据其当时生存的社会环境进行了改造。进入20世纪，“福利国家”的出现使功能主义的行政权具有了很大的“服务性”，极大地渗入了私域：行政权就是用“国家观念”来“关心生存”，“在福利国家中为了国家能按照社会的要求积极贯彻执行政策，法应该为行政提供其所需要的手段”。（注：〔日〕西冈、久＠①·松木、昌悦、川上宏二郎著《现代行政法概论》，康树华译，甘肃人民出版社，第9页。 ）功能主义者重视行政权的效率，关注社会公益的优越性，从某种程度上适应了垄断时代——“福利国家”的社会客观要求。

功能主义模式“只是作为一种异端传统维持了它的生命力，该模式的价值和方法很难挑战占统治地位的保守的规范主义模式”。 （ 注：martin loughlin: public law and public theory。 oxforniversity press 1992 page181。 ）后来其制度化形式在前苏联得到了极端性的发展，其有效性已被实践所证伪，失却了时代意义和道德基础。我国学者的定义中虽然也有“管理”，其行政权的概念内涵与属性理解却与西方不同。当然，不同的历史情境是主要原因。

二、现代行政权的概念及属性分析

现代行政权的概念和属性要放到现代社会这个大背景里进行阐述。尤其是研究中国的现代行政权更要扎根于中国的制度现实和法治环境。“现代”一词不仅是一个重要的时间要素，而且是一个空间要素。行政权的现代化实际上是一个动态的整合过程，即传统行政权、现实行政权、本土行政权、异域行政权的空间整合过程。正是在这种整合中行政权的概念从价值观念到实证要素都发生着变革，形成一种多维立体的转变。

在对现代行政权的分析工具系统中，我们可以设定若干模式变量来指示传统行政权与现代行政权的基本特性。对于现代行政权模式变量的确定首先应反映世界上现代行政权发展的普遍趋势，其次应与传统行政权在价值取向上有质的差异。基于这一考虑，笔者在关于现代行政权的属性分析中将使用以下变量组合：现代行政权的从属法律性——传统行政权的漠视法律性；现代行政权的职能多元性——传统行政权的职能一元性；现代行政权的非专属性——传统行政权的专属性。

1、现代行政权的从属法律性

行政权的从属法律性，在西方是分权理论的题中之义：“行政权的责任承担者不能根据独自的判断进行，而必须根据由代表国民的议会所制定的一般性的规则（法律）进行”（注：〔日〕藤田宙靖《关于日本的依法行政》，见《法学》1998年第42页。）。行政权在现代应当毫无例外地向赋予其权力的权力机关负责，表现出明显的归属关系，行政权在法律之下获得存在和行使的合法性。

传统行政权在历史发展的某些阶段，垄断夺去了社会主体的权力与权利，成为了一个“独立于社会之上又与社会对立”的“超自然的怪胎”。（注：《马克思恩格斯选集》第2卷第409、411页。 ）我国古代留给我们的传统是“法律从来不是权力的基础，至高无上的皇权反倒是法律的源泉”。（注：梁治平著《法辩》，贵州人民出版社1992年版，第108页。）在我国实行计划经济体制时期， 依靠超经济的行政权来推动整个国民经济的运行，于是行政权本位突出，公民权利被行政权吸蚀。生产者无独立身份、无独立意志、无独立的经济利益和自我决策的自由，加上无所不包的计划把对每一个个体利益的承认纳入对全体成员利益的共同承认之中。法律围绕行政权运作，法律为政府适用行政权管理经济服务，完全成为实现行政权的手段和工具，行政权与法律的关系倒置了。

法律支配权力，这是法治的实质意义之所在。行政法治理论的高明之处就在于它并不建立在行政权行使者人人都具有崇高理想境界的假设之上，而是以承认人性的缺陷和不足为前提的。诺贝尔经济学奖得主道格拉斯·诺斯的“路径相关”学说也从历史中透视到了中国行政权的行使特征。当前我们仍然存在的问题是“立法结构仍脱胎于原来的行政机构和管理实践”，“立法和程序由行政机构控制”，“这些行政权力对法律的制定与执行的主控权远不限于他们自身拥有的发布一些二级或三级法规的正式权力，这些机构对中国的法律体系拥有更深更泛的控制”。（注：〔美〕帕瑞·凯勒著《中国法的渊源》，桂万先译，《南人法律评论》1998年秋号。）这是传统行政权对现代行政权的极大阻滞。

在以上分析中，我们可以看出现代行政权应具有的第一基本属性便是从属法律性，法律之下方有行政，二者的关系是法律高于行政权力，法律控制和支配行政权力。

2、现代行政权的职能多元性

由传统行政权的职能单一性向现代行政权的职能多元性的过渡中，西方走的路与我国完全不同。西方传统行政权职能单一完全是西方警察国时代的产物，韦德叙述当时的情况是：“除了邮局和警察以外，一名具有守法意识的英国人可以度过他的一生却几乎没有意识到政府的存在”。（注：韦德著《行政法》，徐炳等译，中国大网络全书出版社1997年版，第1页。）然而随着“福利国家”时代的到来， 公众日益要求政府提供社会福利、社会保障、建筑桥梁、维修道路、建造住房等。“今天，除维持治安和确保税收这样一些传统的权力作用外，与人民福利紧密相联的非权力性的管理作用在行政活动领域越来越占了更大的地位”。（注：〔日〕西冈、久＠①·松本、昌悦、川上宏二郎著《现代行政法概论》，康树华译，甘肃人民出版社，第9页。）“福利国家、 保护国家、助长行政、给付行政等新颖之国家目的观及行政作用论渐渐被接受，行政机能遂呈几何级数之增繁多涉”。（注：诚仲模著《行政法之基本理论》，三民书局，第5页。）

我们不能将西方的现时行政权状况照搬到中国来，在中国，原有的行政权是万能的，它渗透到社会生活的方方面面。中国行政权现代化所走的路似乎需要一个更加漫长的过程。不仅要求行政权从多元万能走向职权法定，而且更要走上行政权向社会多元服务的路径。即其间要经历“职能多元——职能单一——职能多元”的曲折过程，其复杂性表现在不仅要限制行政权的不正当干预，尽可能发挥市场机制的作用，也要考虑到目前市场体系发育不良，仍需保持宏观调控能力，还要考虑到世界现代化进程中服务行政的国际背景，加强行政服务职能等综合因素。

我们不能假定中国已经走完了第一个过程（职能多元——职能单一），也不能因为西方国家进入了“福利国家”时代，就假定我们也处于这个时代。正确的思考方法应该是用“后现代主义”（注：参见杰姆逊讲演《后现代主义与文化理论》，北京大学出版社1997年版。）的回复历史的眼光去具体考察行政职能的变化。计划经济下行政权是一种“行动性”的权威，（注：行动性权威是指存在于某种行动组织中的权威，行动组织的成员只能在该组织的合作行为中承担各处要完成的部分，这些部分由该组织中分派并在其指挥下完成。）假定公私合一，公吸纳私；市场经济下行政权是一种“监管式”的权威，（注：监管性权威是一种在某种社会场合中履行这一职责所必需的权威，为了尽到责任，监督权威必须去组织和规范处于某种社会场合中的人们的行为。行动性权威与监管性权威是英国学者a.j.m 米尔恩在《人的权利与人的多样性》中所使用的术语。）注重行政权在特定社会场合的运用和实现。我国行政权现代化比西方国家的行政权现代化更为复杂，不仅某些经济领域行政职能要走向单一法定，而且在另外一些领域要强化行政权的服务职能。我们设定的“职能一元——职能多元”是研究现代行政权基本属性的一个模式变项，只有找出不同国家不同时期行政权现代化所走道路的特征，才能正确分析出我国现时行政权的实证属性和价值属性。我国目前现代行政权研究的复杂基于我国现代化的经济转轨。职能单一更多地体现制度性实证因素，而职能多元却体现了现代行政权的真正属性和基本品格，两种观念的相互碰撞、冲突，也正反映着我们的现代行政权逐步地趋向现代品格。

3、现代行政权的非专属性

传统行政权理论一般认为行政权具有“定位性”（即专属性）以及相关的“行政权的义务性”（不可转让）属性，这种观点是现有制度性事实的一种阐述而非对现代行政权的分析。西方传统的行政权一般被界定为一种执行性权力，是立法机关意志的执行。警察国时代人们对行政权的不信任和控制是基于对原有行政权属性的分析。由于其行使主体的素质、行政权的归属等级性都使人们认识到：行政权绝非天然具有正确行使的品格。在这种情势下，行政机关在行政权的行使上也确立了若干自我约束机制。最著名的例子当属法国的“公务法人”，公务法人独立于一般行政的层级组织之外，是自给行政的一种方式。（注：王名扬著《法国行政法》，中国政法大学出版社1988年版，第130页。 ）这是与二战后某些职业公务需要财政上的独立、工商企业需要经营上的灵活性紧密相联的，反映了现代行政权在专属主体的变化，其深刻的社会背景仍然是二战后经济尤其是工商业的发展。此外，某些职业公务的社会公务现在开始由专门的职业组织来行使。

在我国，传统行政权理论认为，行政权专属于行政机关。随着行政的法治化，行政主体概念逐渐取代了行政机关这一具有强烈管理学性质的概念，行政权的专属性也呈现出一种松动，即不再专属于行政机关，而只是享有行政权即具备行政主体资格。从行政权的法治化、民主化、高效化的视角上看，现代行政权的发展更具实质的演进是：行政权不仅限于从行政权不应涉足的领域中退出，而且要进行行政权自身的再分割，确立现代行政权的良性运行机制。

通过以上对现代行政权属性的分析，我们可以认识到，现代行政权包括如下一些要素：（1）现代行政权的使权主体已呈多元化；（2）现代行政权的行为方式遵循法治理念，循法行事；（3 ）现代行政权的“权力”特征逐渐隐匿，服务功能增强。

人们对于现代行政权属性和概念的认识并不是一成不变的，而是经常发生变化并被赋予新的时代涵义。行政权的涵义不断丰富才是行政权的常态，只有不断超越传统的禁区，现代行政权理论的发展才会走入新的天地。

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