劳动法的逻辑起点是什么意思
我觉得你回答的不够完整，我将你的回答在加上我的答案，我觉得这样才完整。
属于法。
1. 我国立法权限划分
1) 最高国家权力机关及其常设机关的立法权限
全国人民代表大会有权修改宪法，制定和修改刑事、民事等基本法律；改变或撤销全国人大常务委员会不适当的决定
全国人大常委务会
①制人大定法以外法
②人大闭会期可不违该法原则部分修人大定法(特别行政区基本法只能由人大修改)
③撤国务院同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令(是撤违法的，不是撤不适当的)
④撤下级权力机关定法
2) 最高国家行政机关及其所属机关的立法权限
国务院
①可根据宪法和法律制定行政法规
②根据人大及常委会特别授权定法
③撤地方行政机关定法(不能撤地方性法规)
下属部委可根据国务院行政法规发布规章、命令
3) 地方国家权力机关及其常设机关的立法权限
省级人大及常委会可定地方性法规，报全国人大常委会备案
大市人大及常委会可定地方性法规，报省级人大常委会审议，并报全国人大常委会备案
自治区人大可制自治区条例及单行法规，报全国人大常委务会批准后生效。(自治区人大有权制定，常委会无权制定自治区条例！)
自治州、自治县的自治条例和单行条例，报省或者自治区的人大常委会批准后生效，并报全国人大常委会备案(注意同上)
广东、福建、海南人大及常委会可制定经济特区单行法规
本级人大可改变或撤销本级人大常委会不适当决定
地方各级人大可撤下级人大、本级和下级人民政府不适当的决定
4) 地方各级国家行政机关的立法权限：
①省级及大市可制行政规章、
②县级以上有权发布决定和命令、有权撤下级不适当的决定和命令
、法律有广义、狭义两种理解。广义上讲，法律泛指一切规范性文件；狭义上讲，仅指全国人大及其常委会制定的规范性文件。在与法规等一起谈时，法律是指狭义上的法律。
2、法规，在法律体系中，主要指行政法规、地方性法规、民族自治法规及经济特区法规等。法规即指国务院、地方人大及其常委会、民族自治机关和经济特区人大制定的规范性文件。
3、规章是行政性法律规范文件，之所以是规章，是从其制定机关进行划分的。规章主要指国务院组成部门及直属机构，省、自治区、直辖市人民政府及省、自治区政府所在地的市和经国务院批准的较大的市和人民政府，在它们的职权范围内，为执行法律、法规，需要制定的事项或属于本行政区域的具体行政管理事项而制定的规范性文件。法律和法规的区别，主要在于制定机关的不同，一个是全国人大及其常委会，一个是国务院或地方人大等机构。再次，其效力层次也是不同的，法律的效力大过法规的效力。
『贰』 电大 招生 考试 劳动法学 优秀者进 请教问题
自己动手丰衣足食
『叁』 《劳动法》和《劳动合同法》的关系
《劳动合同法》同《劳动法》关系辨析
劳动法是调整劳动关系以及与劳动关系密切相联系的其他关系的法律规范的总称。劳动法是我国社会主义法律体系中一个重要的独立部门。
劳动合同法，是指关于劳动合同的法律，其有广义和狭义之分。广义上的劳动合同法一般是指所有关于劳动合同的法律规范的总称。狭义上的劳动合同法就是指现行的《中华人民共和国劳动合同法》。
就两者的关系来看，劳动合同法是劳动法的重要组成部分。劳动法除了包括劳动合同法以外，还包括劳动就业法、劳动条件法、劳动保护法、劳动争议处理法、劳动监察法等等。就两者的关系来看，劳动法和劳动合同法属于普通法和特别法的关系。所谓普通法，是指在一般范围内适用的法律，其效力具有普遍性;特别法，是指在特定范围内适用的法律，其效力仅仅及于特定身份的人或者事。一般而言，在法律的适用上面，特别法优于普通法，也即对于《劳动法》和《劳动合同法》都有规定的，适用《劳动合同法》的规定，《劳动合同法》没有规定而《劳动法》有规定的，则适用《劳动法》的相关规定。
众所周知，《劳动合同法》与《劳动法》有着密切的关系。现在社会上有很多宣传《劳动合同法》的言论，其中难免会有不正确的说法，可能误导大众。比如，有人说出台了一部新的《劳动法》，这个说法显然是错误的。而有人说出台了一部新的《劳动合同法》，也不完全正确。因为《劳动法》是于1994年出台的，是劳动领域里的基本法，它不会被《劳动合同法》所取代，而且这部法律到目前为止，也没有做任何修改，所以不存在新的《劳动法》一说。新出台的《劳动合同法》与《劳动法》之间到底是什么关系呢？从学理上讲，《劳动合同法》是《劳动法》的一个子法。
为什么有“出台了一部新的《劳动合同法》”这样错误的说法呢？是因为国家在出台《劳动法》之后，并没有及时出台《劳动合同法》。为了调整各地用人单位和劳动者的劳动关系，各地政府部门都纷纷采用制定地方性法规或规章的方式，来制定本地区调整劳动关系的相关政策文件。比如说上海有《上海市劳动合同条例》，北京有《北京市劳动合同规定》，深圳有《深圳经济特区劳动管理规定》……这些地方性的法规或规章，都是行使《劳动合同法》职能的临时性规定，并不能算做《劳动合同法》。2008年1月1日《劳动合同法》正式施行后，这些地方性的规定都将统统废止，因为它们的历史使命已经完成了。正因为在此之前有这些地方性规定的存在，有人将新出台的《劳动合同法》视为新的劳动合同法，也有一定道理。
虽然《劳动合同法》出台以后，调整劳动关系的具体细则实施起来会和以前有所不同，但是《劳动合同法》本身并不存在新旧，因为它是首次制定的。而《劳动法》是劳动领域里的基本法，其主要内容是一些原则规定，其主要条款反映的是立法精神、立法原则。《劳动法》下面要有若干个配套的法律，才能构成劳动领域里的一个整体法律。
《劳动合同法》就是《劳动法》的子法之一，它跟《劳动法》构成下位法和上位法的关系。另外，《就业促进法》已经于2007年8月30日第十届全国人民代表大会常务委员会第二十九次会议通过，2008年1月1日与《劳动合同法》同时正式施行；《劳动争议调解仲裁法（草案）》也于2007年8月由全国人大常委会进行了第一次审议；《社会保险法（草案）》已经起草两三年了，不过现在还没有提交到全国人大常委会。
最近，国家劳动部又启动了《工资法》的立法程序。可见，最近几年，劳动领域里的立法会越来越多，而且这些法律与我们每个人和每个用人单位都息息相关。
虽然《劳动合同法》遵循了《劳动法》的立法精神，但是在具体细则实施方面，会与《劳动法》，特别是其中“劳动合同”那一章的内容有冲突。一旦出现法律冲突，在实际操作当中应该怎样解决，就是一个很现实的问题。
有人可能会说，既然《劳动合同法》是《劳动法》的子法，那就不应该有冲突。但是，《劳动合同法》是《劳动法》的子法只是学理上的一种说法，当初在《劳动合同法（草案）》第一次审议的时候，在（草案）条款里确实有这样一句话：“根据《劳动法》制定本法。”但是正式出台的《劳动合同法》中并没有这句话。那么，我们应该怎样理解《劳动合同法》与《劳动法》的关系呢？在《劳动合同法》正式通过后的当天，全国人大常委会召开了新闻发布会，会上就有记者提出过类似的问题，得到的回答是，《劳动法》是全国人大常委会讨论通过的一部法律，《劳动合同法》也是全国人大常委会讨论通过的一部法律。
这个说法对《劳动合同法》的实际操作有什么意义呢？虽然从学理上把《劳动合同法》看成是《劳动法》的下位法，但是在实际操作过程中，既然二者都是全国人大常委会讨论通过的法律，按照我国《立法法》的规定，出自同一机构、不同时期的两部法律如果出现了法律冲突，就应该采用新法取代旧法的方式去解决这个冲突。
所以，如果遇到《劳动法》和《劳动合同法》的规定不一致时，不要想当然地认为，既然《劳动法》没被废止，就可以按《劳动法》的规定办理。实际上应该按照《劳动合同法》的规定办理，因为《劳动合同法》的新条款已经取代了《劳动法》的相关条款。
举例说明，《劳动合同法》和《劳动法》都有关于“员工连续工作十年以上的，签无固定期限合同”的规定，但是两者的规定截然不同。《劳动法》第二十条规定，劳动者在同一单位连续工作满十年以上，双方当事人同意续延劳动合同的，如果劳动者提出订立无固定期限的劳动合同，应当订立无固定期限的劳动合同。按照这个条款，一个员工合同到期，已在本单位连续工作十年以上，如果用人单位和劳动者都愿意续签合同，而用人单位并没有问劳动者要续多长时间，劳动者本人也没有提出来要签无固定期限劳动合同，用人单位就可以与其签订一个一年期的劳动合同。
案例
老王在一个单位干了十多年，对这个单位也挺有感情的。一天他的劳动合同到期了，而单位又想让他留下来，所以双方就续签了劳动合同。老王心想，自己已经在本单位工作十多年了，按《劳动法》规定，是可以与单位签订无固定期限合同的，想到这儿，他本想提醒单位一下。可是又一想，单位人事部的人政策水平一定比自己高，肯定早就知道这条规定了，自己就用不着提醒人家了，所以他一直没吱声。而单位人事部的负责人只起草了一份一年期的合同，让老王签字。当时，老王也没细看，大笔一挥，就签上了自己的名字。
过了一个月后，老王无意间又看了一眼合同，发现上面的劳动合同期限是一年。于是他拿着合同去找人事部经理，问：“为什么没跟我签无固定期限合同？”人事部经理回答：“当时你并没有说要签无固定期限合同啊，我们现在的合同并不违法。”
说到这儿，有些人可能还不太明白，什么叫做无固定期限劳动合同。所谓无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无合同终止时间的劳动合同。这种劳动合同的特点是，劳动合同没有确定的合同终止日期，只有在符合法定或约定的条件下，劳动关系才可终止。
由此可见，劳动者签了这样的合同以后，如果在工作期间不出现大的问题，就可以在这个企业长期干下去。很多劳动者为了获得工作上的稳定感，都愿意与企业签订这样的无固定期限劳动合同。但很多企业却不愿意与员工签订无固定期限劳动合同，他们将与员工订立短期的固定期限合同作为激励员工的一种形式，强迫员工奋发向上，产生优异的绩效，同时便于企业使用劳动者的黄金年龄，黄金年龄一过，企业就立即终止合同，不再有任何的额外负担。也就是说，在我国，对于无固定期限劳动合同，一般来说，员工是很愿意订立而企业是不愿意订立的。这也就是为什么老王所在单位不愿意与其签订无固定期限合同而只愿签订一年合同的原因。
老王认为自己在本单位干了十多年，按照《劳动法》的规定，就应该签无固定期限合同，而单位仍与其续订一年期的合同是不对的。但单位人事经理拿出一本《劳动法》给老王看，《劳动法》第二十条规定：“劳动者在同一用人单位连续工作满十年以上，当事人双方同意续延劳动合同的，如果劳动者提出订立无固定期限的劳动合同，应当订立无固定期限的劳动合同。”
根据这个规定，人事经理给老王讲解道：“单位必须与员工订立无固定期限劳动合同的前提条件有三个：一是劳动者在同一用人单位连续工作满十年以上；二是当事人双方同意续延劳动合同；三是劳动者提出订立无固定期限的劳动合同。当上述三个条件同时满足的时候，单位必须要与员工订立无固定期限劳动合同。现在你虽然已经具备了上述签订无固定期限劳动合同中的第一、第二两个条件，但在续订劳动合同时，并没有向单位提出订立无固定期限的劳动合同的要求，即没有满足第三个条件。在这种单位必须与员工订立无固定期限劳动合同的三个前提条件没有同时被满足的情况下，公司与你签订的一年期劳动合同不能说是违反了《劳动法》。换句话说，按照《劳动法》的规定，劳动者在同一用人单位连续工作满十年以上，续签劳动合同时，劳动者本人没有提出来要签无固定期限合同的话，用人单位就可以与其签订一个一年或几年期的劳动合同。”
应该说，人事经理的这个解释是完全符合《劳动法》规定的。
根据人事经理的这种逻辑，我们看到现实中一些企业为了不与员工签订无固定期限合同，就在企业内部发话，“谁要提出签订无固定期限的要求，我们就不跟他续订合同了”。这样一来，员工为了保住现有的工作，在续签劳动合同时，很多人就不敢提要求，因此企业便可以堂而皇之地与职工继续续订一年期合同了。而员工永远不会有工作稳定感，一旦年岁大了，黄金年龄期已经被企业用完了，就可能被企业终止劳动合同，很难再找到新的工作。
为了扭转这种对劳动者不利的局面，此次出台的《劳动合同法》做了这样的新规定：劳动者在用人单位连续工作满十年的，续订劳动合同时，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。
根据这一新规定，我们再继续看一下上面的案例，在《劳动合同法》实施以后，结果就大不一样了。
案例
同样，老王在单位工作满十年后，在续订合同的时候，没说要签有期限的合同，也没有说要签无固定期限的合同。单位给了他一年的合同文本后，他就在上面签了字。一个月以后，老王要求单位改成无固定期限的合同，单位坚持不改。后来，老王没办法，去申请仲裁。到了仲裁机构开庭的时候，仲裁员首先要核实，老王到底在该单位工作了多少年。老王工作十年以上，这是客观事实。接下来，仲裁员核实双方是不是都同意续签合同。这一点，也不存在问题，因为老王已与单位续签了一年的合同。仲裁员接着问单位：“该职工符合签无固定期限合同的条件，为什么只签一年的合同？”单位回答说：“我们就想签一年，然后给了他一个一年的合同文本，他什么都没说就签了，这不是双方达成共识了吗？”
仲裁员又问老王：“你在续签合同的时候，有没有要求单位签有期限的合同？”老王说：“没有，我想单位会和我签无固定期限的合同。”仲裁员问单位：“员工说的属实吗？”单位也承认老王的话是真的。于是，仲裁员裁定：“按照《劳动合同法》第十四条的规定，单位必须与老王签订无固定期限的合同。”
从上述案例我们可以看出，相同的一个签合同的行为，在《劳动合同法》出台前后，用人单位所承担的法律责任是不同的。所以我们在解决法律冲突的时候，要遵循《劳动合同法》的规定。
法律链接
第二十条劳动合同的期限分为有固定期限、无固定期限和以完成一定的工作为期限。
劳动者在同一用人单位连续工作满十年以上，当事人双方同意续延劳动合同的，如果劳动者提出订立无固定期限的劳动合同，应当订立无固定期限的劳动合同。
摘自《劳动法》
第十四条无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。
用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：
（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；
（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；
（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。
用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。
——摘自《劳动合同法》
『肆』 《解除劳动合同，保留劳动关系》是什么意思
“解除劳动合同”与“解除“劳动关系”的
逻辑关系
本文为笔者一篇案例分析的一部分。本文的立论是案例分析的逻辑起点，现先发表本文，请网友讨论，以便本人检讨案例分析的正确性。
笔者认为：由于《劳动法》和《劳动合同法》在条文上使用了“劳动合同的解除（终止）” 的法律用语，而在《工伤保险条例》中同时使用了“解除（或者终止）劳动关系”及“解除劳动合同”的概念，因此，分析“解除（终止）劳动合同”与“解除（终止）劳动关系”的区别与联系，是解决“用人单位解除（终止）因工致残职工的劳动合同、解除（终止）因工致残职工的劳动关系是否支付经济补偿金"争议问题的关键。
根据有关劳动立法、著述与本人理解，首先对这些概念做简要分析：
1、劳动合同。
根据《劳动法》第16条的定义，劳动合同是劳动者与用人单位之间确定劳动关系、明确双方权利和义务的协议。劳动合同又分书面劳动合同和事实劳动合同。
书面劳动合同指的是劳资双方签定的书面形式的劳动合同。
事实劳动合同指的是劳资双方通过口头方式形成的劳动合同关系或者在书面劳动合同期满后以默认方式形成的劳动合同关系，事实劳动合同只是实务中的一种习惯说法，不是法律用语。
2、劳动关系。
劳动关系又称劳使关系、劳资关系，是指劳动者和劳动力使用者在劳动过程中发生的社会关系。它既包括劳动法律关系，又包括事实劳动关系。
劳动法律关系，是指劳动者与用人单位依据劳动法律规范，在实现社会劳动过程中形成的权利义务关系。对劳动法律关系有两种不同的认识：一种观点认为，劳动者与用人单位签定了书面劳动合同而且劳动行为已经发生（劳动者提供了劳动）才算建立劳动法律关系；另一种观点认为，只要劳资双方签定了书面劳动合同就算建立了劳动关系。前一种观点实际上认为劳动法律关系的判断标准是书面劳动合同加实际用工关系，后一种观点实际上认为劳动法律关系就是劳动合同关系。劳动者因工负伤大多是在劳动者已经提供劳动行为（双方存在用工关系）或准备提供劳动行为（上班途中）的情形下发生的，因此，在讨论涉及工伤的问题上，是否考虑“劳动法律关系是否包括签定合同后劳动者没有提供劳动之前的情形”意义不大。
事实劳动关系是相对于劳动法律关系而言的，指的是劳动关系双方当事人在建立劳动关系或变更原劳动关系时，没有按照法律的要求签定书面的劳动合同，但双方在实际工作中存在劳动关系的状态。
劳动法律关系与事实劳动关系的最主要区别在于：是否签定了书面劳动合同。
3、劳动合同与劳动关系的逻辑关系。
笔者认为：解构劳动合同与劳动关系的逻辑关系必须借助劳动合同关系一词与二者的逻辑关系。
劳动合同既是劳动合同关系的依据，又是劳动关系的依据。劳动合同关系是劳资双方通过劳动合同建立的权利义务关系；但劳动关系并非全凭劳资双方通过劳动合同建立的权利义务关系，劳动关系中除了劳资双方通过平等协商建立起来的约定的权利义务关系外，还存在国家通过法律法规规定的具有强制性内容的权利义务关系，如工伤保险法律关系等等。因此，劳动关系的外延要大于劳动合同关系的外延，劳动关系的外延包含劳动合同关系的外延。
4、“解除（终止）劳动合同”与“解除（终止）劳动关系”的逻辑关系
基于以上分析，笔者认为：
（1）劳动合同的解除或终止实际上意味着劳动合同关系的解除或终止，因此，劳动合同的解除或终止与劳动合同关系的解除或终止实际上意义相同，但劳动法和劳动合同法使用了劳动合同的解除或终止，没有使用劳动合同关系的解除或终止的用语。
（2）劳动合同关系虽然解除或终止，但劳动关系中法律规定的强制性权利义务关系仍然有效，并不以双方的劳动合同被解除或终止（劳动合同关系被解除或终止）而受到影响，从这个意义上可以说：劳动合同关系的解除或终止并不意味着劳动关系的解除或终止。反过来，劳动关系的解除或终止必然意味着劳动合同关系的解除或终止（劳动合同的解除或终止）；但保留劳动关系，不意味着劳动合同关系一定被保留，被保留的可能只是某些法律法规规定的社会劳动保障内容的强制性（法定性）权利义务内容——换句话说，在保留劳动关系时，存在着劳动合同已经被双方协商解除或一方单方解除或依法定情形终止的情形。
从法律后果分析，在逻辑关系上，劳动关系的解除或终止的外延大于（包含）劳动合同关系的解除或终止，而劳动合同关系的解除或终止的外延等于劳动合同的解除或终止，因此，劳动关系的解除或终止的外延大于（包含）劳动合同的解除或终止。
参考书目：
1、吴庆宝主编《民事裁判标准规范》，人民法院出版社，2006年1月第1版。
2、王全兴 著 《劳动合同法条文精解》，中国法制出版社，2007年9月第1版。
『伍』 劳动法的基本原则及具体内容
(一)劳动法基本原则的含义和特征
劳动法的基本原则是指调整劳动关系以及与劳动关系密切联系的其他一些社会关系时必须遵循的基本准则，即必须遵循的基本规范和指导思想。劳①史尚宽．劳动法原论．上海正大印书馆，1934．1②w•杜茨著．劳动法．张国文译．北京：法律出版社，2005．1③简明不列颠网络全书(第五卷)．北京：中国大网络全书出版社，1986．132.
劳动法的基本原则直接决定了各项劳动法律制度的性质，是劳动立法基本精神的集中体现。劳动法的基本原则体现了国家对劳动关系的本质的认识，体现了统治阶级对劳动关系运行中的矛盾、差异甚或利益冲突的基本态度。基本原则的内容与性质直接决定了各项劳动法律制度的内容与性质。
劳动法的基本原则有以下特点：第一，劳动法的基本原则是劳动法律部门中具有指导性、纲领性的法律规范，而不是调整劳动关系运行中的特定事项或劳动关系当事人某一特定行为的具体规定。基本原则一般并不预先设定任何确定而具体的事实状态，亦不需规定具体的权利义务实现的方式。因而，基本原则的内容在明确性程度上显然低于调整劳动关系的具体规定。但是基本原则所覆盖的事实状态远远地大于具体规定。劳动法的某一具体规定只能对一类行为加以调整，而一条基本原则却可以调整整个劳动关系运行领域。第二，不同的法律部门有着不同的基本原则，劳动法的基本原则反映了所调整的劳动关系的特殊性，反映了劳动法律部门的本质和特点。第三，劳动法的基本原则有着高度的稳定性，只要社会的基本经济制度、政治制度未发生根本性的变化，基本原则是不会改变的。劳动法对某一类行为的具体规定或标准可以随着经济社会发展而变动，如最低工资标准可以改变等，但基本原则则是相对稳定的。第四，基本原则具有高度的权威性，对各项劳动法律制度均具有约束力。劳动法律制度中的各类具体规定不能与基本原则相抵触，基本原则适用于所有的劳动关系。
(二)劳动法基本原则的作用
劳动法基本原则的作用是：第一，指导劳动法的制定、修改和废止，保证各项劳动法律制度的统一、协调。尽管劳动法的内容极为丰富、复杂，包括劳动关系、劳动标准、社会保险、就业、培训和劳动监督检查等各项劳动法律制度，一些劳动标准还在不断地变动，但是它们始终是统一的，具体规定之间总是有着内在联系。其基本原因就在于各项劳动法律制度遵循着相同的原理和准则，基本原则在劳动法律规范系统内发挥着指导作用，维系和保证劳动法制的统一、协调和稳定。第二，指导劳动法的实施，正确适用法律，防止出现偏差。劳动法律渊源种类繁多，立法主体亦呈现多层次的特点，劳动法的具体规定难免出现不统一甚或冲突的现象。但是只要能够坚持
劳动法的基本原则，就可以保证劳动法的正确适用。第三，劳动法的基本原则有助于劳动法的理解、解释，对于认识劳动法本质有指导意义，可以弥补劳动法律规范可能存在的缺陷。劳动关系的事实状况非常复杂，劳动关系又是动态多变，劳动法律必须对日益繁纷复杂的劳动关系给予深刻、有效和正确的调整。在处理劳动争议时，极有可能出现没有准确适用的法律条款，此时，劳动法的基本原则可以直接适用，补充劳动法律制度的不足等。
(三)劳动法基本原则的内容
劳动法基本原则的内容有多种理解和阐释。根据《宪法》和《劳动法》 的有关规定，可以将劳动法的基本原则归纳为以下内容：
1．保障劳动者劳动权的原则
我国《宪法》第四十二条规定：“中华人民共和国公民有劳动的权利和义务。”“国家通过各种途径，创造劳动就业条件，加强劳动保护，改善劳动条件，并在发展生产的基础上，提高劳动报酬和福利待遇。”第三十三条规定：“国家尊重和保障人权。”根据《宪法》的上述规定和其他有关规定，可以说保障劳动者的劳动权是劳动法的首要原则。劳动权是指法律保证的有劳动能力的公民能够参加社会劳动并因劳动而产生或与劳动有密切联系的各项权利，包括平等的劳动就权、劳动报酬权、休息休假权、劳动保护权、职业培训权等。劳动权决不是仅仅包括工作权一项权利，而是包括与劳动相关的一组权利束，劳动权亦是人权的重要组成部分。平等的就业权和自由择业权是劳动权的核心。该项权利对于公民来说，不分性别、民族、政治信仰、财产状况，均有权实现就业，有权依法自由地选择职业，有权利用国家和社会提供的各种就业促进条件，以提高就业能力和增加就业机会，禁止任何形式的就业歧视和职业歧视；对于国家来说，应当为公民实现劳动权提供必要的保障，为提高促进经济和社会发展创造就业条件，扩大就业机会。劳动是社会存在与发展的基础，只有通过劳动，才能创造出满足劳动者生存与发展的物质条件和精神条件。劳动者对劳动的需要表现为两个方面：
其一是对劳动过程本身的需要，通过劳动，劳动者获得发展；其二是对劳动产品的需要。因此，劳动报酬权是劳动权的应有之义；劳动过程就是劳动力的消费过程。劳动力具有生理性特休息休假权亦是劳动权的组成部分。劳动权受到国家的保障，这种劳动权保障具体地体现为基本保护、全面保护和优先保护等方面。所谓基本保护是对劳动者的劳动权的最低限度的保护，即基本权益的保障。在劳动者的利益结构中，生存与发展是劳动者的基本利益，对劳动者最为重要，保障劳动权首先就是要保障基本利益。因为任何权利要求均不能超过给定生产力的发展水平和社会所处的发展阶段。所谓全面保护是对劳动者权益和权能的保护，包括人身权益和财产权益、法定权益和约定权益，无论涉及经济、政治、文化、社会等哪个方面，无论是劳动力的所有、占有、交换、使用等哪种权能，劳动法都给予全面保护。
所谓优先保护是指劳动法对劳动关系当事人的利益都给予合法保护的同时，优先保护在劳动关系中事实上处于相对弱势地位的劳动者。《劳动法》开宗明义地规定劳动法的立法宗旨就在于保护劳动者的合法权益。此外，在特定情况下，当对劳动关系当事人双方的利益保护发生冲突时，劳动法优先保护劳动者的利益。例如安全与生产发生冲突时，应当坚持安全重于生产的原则，即使生产受到影响也要坚持安全第一的原则等。
『陆』 劳动法的发展规律及趋势
“劳动者”是劳动法上最重要的概念之一，属于同“劳动关系”、“劳动权”处于同位次的基本概念，这些词汇都可成为诠释劳动法学的关键词。“劳动者”在劳动法上的整合作用甚至达到可以为劳动法正名的程度，即劳动法应称为“劳工法”{1}更为体贴，目前大陆学者虽无“劳动者法”之提法，但是劳动者法之文义妥当性足见“劳动者”之于劳动法之意义。然而，“劳动者”作为法律术语在劳动法上的严肃性与学术性又显然不够。一方面，“劳动者”替代称谓甚多，“既有个别意义上之称谓，如受雇人、雇员等，也有团体意义或总括范畴之称谓，如劳工、雇工、员工等。”{2}不同的称谓在社会生活中被赋予特定的倾向性含义，更如“白领”、“蓝领”、“打工的”等等均可指代劳动者。另一方面，劳工立法之初，并未有塑造“劳动者”概念之制度环境，乃至今日作为确定性概念的“劳动者”仍未成熟，{3}如德国法之通说认为，“‘劳工’此一观念，并非是一概念（Begriff）、而是类型（Typus），其范围无法一次、抽象地加以界定。”{4}可认为，一个高度抽象的劳动者概念绝非劳动法之所需。既如此，何来“论劳动法上的劳动者”呢？
“论劳动法上的劳动者”有着其特定的语境，这是和雇佣社会、劳动立法密切联系在一起的。在雇佣社会中，劳动者概念已非语感上的工厂劳动者，并呈多样性发展，劳动者的传统界限开始模糊，劳动立法中的劳动者概念遭遇两个问题：一是与经营者的区分，这是企业组织内的层次界限问题；一是与企业有独立合同关系的个人事业者的区分，这是企业组织内外界限问题。{5}这两个问题是劳动法上的普遍性问题，不仅属于劳动法长期以来的历史问题，而且是大陆法国家和英美法国家共有的现实问题。而且随着劳动立法的发达与整合，塑造劳动者概念之意识越来越必要、越来越强烈。现实中，传统雇佣形态受到极大挑战，越来越多的劳动者被非劳动者化处理，谁是劳动者，谁不是劳动者，在社会生活中变得扑朔迷离。如美国劳工部劳工数据局统计，2001年的不稳定劳动者（contingent worker）的人数和比例较1995年有所下降，而究其原因在于不稳定劳动者概念的不确定，实际上，2001年关于可选择的劳动力（alternativework force）统计的比例和数量是远远超过不稳定劳动者数量的，而可选择的劳动力包括了独立合同人（independent contractors）、电传工（on-call workers）、临时工（temporary workers）和合同工（contract workers）。{6}在面对劳动者非劳动者化处理时，中外劳动法学者均表现出极大的担忧，有观点认为，长此以往，不出50年，不会再有雇员。{7}塑造劳动法上的劳动者已经刻不容缓。而就劳动法之适用而言，在越来越多的法律法规中，传统术语“雇员”（employee）被“劳动者”（worker）所替代，在英国，用这种替代来扩张法律所保护的雇佣关系。{8}在日本，则强调劳动基准法、工会法、劳动保险和社会保险上不同的劳动者范围，{9}在我国则更多纠结于“劳动关系”与“劳务关系”的区分。这些看似相差较大的问题，实质上均属于“劳动法上的劳动者”问题，即以界定劳动法上的劳动者为目的，塑造劳动法上的劳动者理论。下文着眼于劳动者身份，统摄劳动关系和劳动合同的研究视角，并秉持为特有的路径选择和观念取向，以塑造我国劳动法上的劳动者理论和制度。
一、我国劳动法上的劳动者
（一）计划体制下的劳动者
计划经济体制下仍然存有劳动制度，{10}尽管那些制度逐渐变迁而逐渐淡出现行劳动法的视野，但是它对我国现行的劳动法制产生了深远的影响，有必要在现行劳动法视野中单独梳理一下计划体制下的劳动者。计划经济体制下大量的劳动政策中塑造了以工厂职工为核心的泛劳动者观念。
1．劳动法上的“劳动关系”
确定劳动关系与界定劳动者往往是同一个问题，劳动法上的“劳动关系”则是劳动法的调整对象之范畴。计划体制下，劳动法上的劳动关系有两个特点：一是强调劳动关系的意识形态色彩，认为，“在我国，劳动关系的性质和资本主义社会的雇佣劳动关系的性质是根本不同的。……它的已变成为不受剥削的劳动者之间同志合作和社会主义互相的关系。”{11}二是强调劳动关系的普遍性，认为，“我国劳动法在适用范围上不仅应该调整全民所有制单位和城镇集体所有制单位的劳动关系，也应该调整农村人民公社的劳动关系；在城镇，不仅应该调整全民与集体单位的劳动关系，也应该调整个体劳动者及其按照法律规定范围内招用助手或学徒之间的劳动关系；在全民所有制单位和城镇集体所有制单位，不仅应该包括长期工作者，也应该包括短期工作者。”{12}由此，新中国最初形成的“劳动关系”概念以排斥“雇佣”为前提，引入“单位”观念，客观上催生了后来的“个体工商户”的单位地位，也影响了后来以单位为标准对劳动关系进行立法的模式。
2．劳动法上的劳动者：以制度化的“工人”为核心
劳动法上的劳动者有泛化的取向，其基调是，“正确地划定劳动者的范围不只是对于研究劳动法的对象，进行劳动立法，以及做好各项劳动工作有着重要的意义，而且关系到壮大革命队伍，巩固无产阶级专政这样一个根本性质的问题。”{13}国家构建了以制度化的“工人”为核心的劳动者范畴，在观念上将“农民”、“干部”边缘化。在该制度体系中既有类似出生意义上的身份识别，如工人、农民、干部，也有管理意义上的身份识别，如编制内与编制外、固定与临时等等。其中，区分工人与干部的意义主要在企业内部，体现为不同编制；区分固定工与临时工的意义主要在企业内外，体现为编制的有无。
(1)工人与干部
干部制度是我国人事制度中的重要制度，传统上归口人事行政部门管理。在政企不分的背景下，企业按照行政体制在内部按照工人与干部的区分进行分别管理。在企业内部，既有直接生产人员，也有非直接生产人员，还有无法归类的其他人员，并进一步细化为工人、学徒，行政管理人员、服务人员，农副业生产人员、长期学习人员、长期病和伤病人员、列为编外的年老体弱人员、下放与支援农村公社仍由原单位支付工资的人员、支援国外的人员。{14}这样的分类并不会出现工人与干部身份上的模糊，分类中的“工人”比制度上的工人范围要小，其中非直接生产人员有部分认定为“职员”、部分认定为“干部”。其中工人与职员统称为职工，职工与干部的区分则以不同的人事编制来区分。在企业中，赋予管理人员、技术人员以一定的行政级别，相应地按照干部进行管理。
(2)固定工与临时工（合同工）、民工
典型的“工人”又称为“正式工”、“固定工”，是与特殊类型的工人相对而言的，其特征一如现行法中的基层公务员，按编制进行管理，并可转干（转换身份为干部）。同时，固定工之外还有临时工（合同工）、民工。一般，临时工（合同工）是没有编制的固定工，原则不得转为编制内，更无转干的可能。民工则属于工业使用农村劳动力，其身份定为农民，是名副其实的临时工，而即便在“临时”期间的民工，在制度上也有很大区别。
追溯计划体制下的灵活用工，很容易梳理出从“临时工”到“合同工”的称谓变迁和内容变化，也能够看到不同于现在农民工的“亦工亦农”。{15}对临时工（合同工）和民工进行专门的研究对于完善劳动法上的劳动者理论会有裨益。但是，由于此两类劳动者均未在后来的劳动法中有效地衔接，成为遗憾。在此不对具体事实和理论做深入分析。
（二）市场体制下劳动法上的劳动者
从过程来看，“以统配劳动制度为基础的用工制度改革是伴随着我国的改革开放而逐步展开的，并反侵蚀了原有的统配劳动制度，并逐步形成了市场劳动制度，或者交易劳动制度，其最核心的思想是打破“铁饭碗”，以合同为纽带，以交易为特征，使人力资源得以开发。”{16}在识别劳动者的意义上，“劳动合同”在劳动法上的显赫地位逐步确立并理论化，而“劳动关系”在劳动法上的地位则相比较而言有弱化的倾向。{17}劳动法上的劳动者之认定不再是身份识别，而是从劳动合同切入。
1．劳动法上的“劳动合同”
劳动法上的“劳动合同”之所以具有认定劳动者之功能，是以全员劳动合同制为基础的。“在实行全员劳动合同制的改革中，管理人员、技术人员、固定工、合同工、混岗工、临时工、农民工等一律被称为企业职工，消除了计划经济体制下的身份差别。大体而言，全员劳动合同制消除了固定工和合同工的区别、取消了干部和工人的区别，至少，全员劳动合同制意味着再不存在固定工和合同工的称谓了。”{18}然而，此种改革造成的直接结果是劳动关系认定上的形式主义，1994年《劳动法》规定“建立劳动关系应当订立劳动合同”，{19}文义逻辑是，无劳动合同则无劳动关系。实践中则出现了两种情况：一是“认合同，不问事实”，传统作为干部的管理人员在改革中成为劳动法上劳动者；{20}二是“无合同，难以交代”，补充发展了事实劳动关系理论。{21} 2007年《劳动合同法》又规定，“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系……建立劳动关系，应当订立书面劳动合同”，{22}在捆绑劳动关系与劳动合同的同时，将确认劳动关系的标准转化为“用工”。
2．劳动法上的劳动者：以契约化的“雇员”为核心
从全员劳动合同制到劳动合同法，在社会生活中确立了“打工”{23}的观念，在劳动就业中塑造了新的劳动者概念，被认为属于西方的“雇员”概念逐渐被接受，成为日常生活用语。在此背景下，劳动法上的劳动者是以契约化的“雇员”为核心的。尽管劳动法上没有使用“雇员”的概念，但是劳动法上的劳动者概念核心已经转移为契约化的雇员。自制度化的工人向以契约化的雇员的位移有制度切换的一面，如对已有制度下的关系进行清理而重新引入新的制度；也有制度接续的一面，传统的工厂工人缓慢地实现身份转化，新制度的导入得到某种修正。在此过程中，文本与现实之间出现了一些较大的背离，典型者如农民工、经理等的劳动者地位问题，此属于比较独立而负责的问题，在此不论。
（三）问题所在
计划体制下形成的“劳动关系”概念并未被市场经济下的“劳动合同”概念所替代，而且具体化为“劳动关系”与“劳务关系”的区分成为劳动司法中的重要理论。在这一变化过程中，劳动者面临的法律体系发生了很大变化。政治意义上的强势工人身份被淡化，法律意义上的弱势劳动者身份开始强化。在承认用人单位和劳动者之间强弱不对等的理念下，既肯定了用人单位与劳动者之间的对抗，也催生了大量的保护劳动者的立法，保护与不保护的巨大落差使得劳动者身份显得尤为重要。劳动法上劳动者理论的重要性和问题点便凸显了出来。
1．制度与观念的错位
制度上的劳动者与社会生活中的劳动者是有出人的，或者说，制度上的“雇员”与社会生活中的“雇员”是不一致的。而这种不一致使得法律在客观上歪曲了生活、造成了生活中劳动者的混乱。扭曲者如，认定公司经理或主管为劳动者，{24}此种做法与国际上之一般做法相去甚远，远未到我国台湾地区对“经理”之实质判断的研讨。混乱者如，有言，“目前，关于事业单位劳动者是否适用劳动法的问题，可能与‘劳动者’概念不明确有关。”{25}再如承包人，尤其是内部承包人，{26}其承包机制沿袭为行业“惯例”，成为认定劳动关系的司法难题。
此外，农民工群体需要单独关注，一方面，农民工群体数量庞大；另一方面，体制转轨前后，“民工”到“农民工”称谓变化背后存在严重的制度断档。在计划体制下，民工就是农民，却让社会感知其曾经“工人”过；在市场体制下，农民工就是工人，却让农民工在制度上备受歧视，如此错位，我们有理由将社会感知混乱的劳动者与制度断档的农民工联系在一起，而此恰恰是我国劳动法上极为特殊的主体现象。另外，“下岗”劳动者与农民工具有类似的社会地位，其在劳动法上的主体身份也极为特殊。
2．理论的偏差与缺失
扭曲与混乱的劳动者制度与观念促使我们反思我国的“劳动关系”理论。在理论和实务中，有时候区分“劳动关系”与“劳动法律关系”，有时候不作区分。在区分两者的情况下，“劳动关系”特指劳动法的调整对象，这时候“劳动关系”是一个事实问题，而非法律问题，但是此时的“劳动关系”具有封疆划界的意义，直接决定劳动法干预社会生活的范围。阐释“劳动关系”的意义往往在于大致划定劳动法所面临的社会范畴，{27}却并不精确处理“谁是劳动者，谁不是劳动者”的问题。
从调整对象到法律关系，“劳动关系”与“劳动法律关系”则往往不作区分，“劳动关系”即劳动法律关系，至此方成为劳动理论与实务中的重要概念，并成为一大理论焦点。劳动关系理论的焦点在于区分，而极少类型化，其意义在于劳动法的可适用性判断，也难怪“劳动关系”置换了“劳动法律关系”的概念。于是，有了劳动关系与劳务关系的区分，有了事实劳动关系理论，有了劳动关系的灰色地位，也有将雇佣关系纠缠进来的理论。{28}然而，无论理论如何，劳动法实务受到了混同“劳动关系”与“劳动法律关系”的影响，确立了以“劳动关系”为基础进行取舍的观念，属于劳动关系，则为劳动法上的问题；不属于劳动关系，则非劳动法上的问题。进而，劳动法上的劳动者问题转化为劳动法上的劳动关系问题，劳务关系中无劳动者，事实劳动关系成为劳动者范围之有限的补充。
劳动关系理论之于劳动法上的劳动者而言，有作茧自缚之后果，特别是“劳务关系”概念出现后使得劳动关系理论走向歧途。在一篇较早的来自高级人民法院的文章可能感知到了“劳务关系”概念之本质，“现实生活中，有的劳动关系因为劳动者的身份有特殊性而变得较难确定。不少同志对这种由特定劳动者在劳动过程中形成的社会关系，提出了与劳动关系仅一字之差的名称—劳务关系，……认为，劳务关系不属于劳动关系，不宜由劳动法调整，对此，笔者不敢苟同。”{29}该文的分析思路是沿着合同效力理论来展开，在笔者看来，此种思路较“调整对象”思路要科学的多，把劳动关系问题还原为劳动法律关系问题，并直指劳动合同之效力问题，具有区分劳动合同理论与劳动者理论之意义；同时该文没有展开分析却开篇提到的“劳动者的身份有特殊性而变得较难确定”实为通向劳动法上劳动者理论之亮点，此在当下我国劳动法学理论研究中仍然没有深入展开，相应地司法实务也缺乏劳动法上劳动者理论之支持。
相较而言，计划体制下以“工人”为核心的劳动制度与政策虽无法治观念，却有一套劳动者理论，虽然劳动关系泛化，但是以编制为基础的用人制度不会发生劳动者身份上的认知混乱。而市场体制下以“雇员”为核心的制度客观上有严重的书面合同倾向，书面合同之表述对于作为事实的劳动关系认定极为重要，从法理逻辑来看，有因果颠倒之疑惑。从计划体制到市场体制，劳动法的制度内容重置，劳动法的主体理论缺失，作为劳动法上劳动者理论之重要语境的“从属性”远未植入司法。
二、域外劳动法上的劳动者理论
在域外劳动法上并不区分“劳动关系”与“劳务关系”，英美法系区分“雇员”(employee)和“独立合同人”(independent contractor)，大陆法系一般会区分“雇佣合同”(employmentcontract)和“劳动合同”(labor contract)，而在德国法上则发展有区别于合同理论的主体理论，日本和我国台湾地区均受其影响。
（一）英美法上的雇员
英美法上的雇主雇员关系是自主仆关系发展而来的，主仆间有特定的责任与义务，并涉及一揽子社会政策，因此是否仆人关系雇员生活福祉。{30}在雇佣法上，没有认定雇员的唯一标准，因立法目的不同而有所不同，但是在相关政府报告中有统一界定雇员之观点，认为，传统的主仆关系学说已经不利于劳动政策，不应在每一个劳动法律中各自界定雇员，应当有一个统一的、适用于整个劳动法的雇员概念。{31}可见，在美国法上的雇员有其本质的同一性，否则不会有统一概念之说，而理论上的最新发展则有突破传统主仆关系学说之迹象。
从美国的判例来看，有法院认为非法雇用的未成工不适用劳动者补偿，也有法院认为此中做法的结果不正义并且与公共政策相违背；有案例认为农业劳动者不是独立合同人，应适用劳动者补偿，并有案例认为上门推销员是雇员而非独立合同人，应受工资工时制度保护，另外，由于劳动者补偿排除损害赔偿，劳动者会主张独立合同人以求得侵权赔偿而非劳动者赔偿救济。{32}可见，在雇员认定之判断上，既有合同效力之考虑，也有社会政策之考虑，可左可右之间，合同效力与社会政策均非雇员认定之一般标准；雇员与独立合同人之区分成为超越合同效力的一般推理思路，即将工作之人做非此即彼的区分，从而在具体的案例中认定雇员。
独立合同人（Independent Contractor）也称为“独立承包人”，常称为工人，而在理论上则界定为自我雇佣的人，故非雇员，于是独立合同人与雇员的区分至为必要，此亦是英美法上的通识知识。而此通识知识也成为英美法上的“传统困境”，相关讨论早已汗牛充栋。{33}独立合同人与雇员的区分在英国法院经历了控制标准、组织标准、到衡量一切有关因素的变迁，虽然合同之措辞也可能起到一定的作用，但却肯定不是决定性的。{34}倘若把雇员称为“非独立合同人”或依附性合同人，独立合同人与依附性合同人的区分结果不以合同为标准，服务合同与雇佣合同的形式差异不是法官判断的依据，英国判例和美国判例均围绕独立合同人与依附性合同人之区分而形成了界定雇员的考虑因素，{35}界定雇员远非传统的控制说，客观上雇员界定成为法官自由裁量之范畴。
然而，独立合同人与依附性合同人界限的模糊状态成为常态时，则有了半依附性合同人说。学术上将中间类型的劳动者设计为半依附劳动关系，审裁处也遵循同样的逻辑，认为此雇员依附于雇主，具备雇员的特征，只是特征具备程度比较弱。{36}但是，深人分析半依附性合同人，这种新出现的、看起来独立的半依附性合同人无疑就是普通雇员，他们并不独立，简单的合同手段并不妨碍我们的正义观念，且回到英美法之劳动法原理上，此类半依附性合同人的自然劳动权利仍然存在。{37}在这一点儿上，诠释雇员界定理论的社会语境在劳工联合与集体谈判意义上更为妥帖，这可能也恰恰符合以美国为代表的英美法上的雇佣法与劳动法的两分传统，以及劳动法上的自由精神。
（二）大陆法上的雇佣合同或劳动合同
英美法上有“服务合同”与“雇佣合同”之区分，却并没有概念化，其概念化对象是“雇员”与“独立合同人”。大陆法上有概念化的“雇佣合同”或“劳动合同”。{38}我国台湾地区之立法例在民法中有“雇佣”之有名合同，另外在劳动基准法上有“劳动契约”，与法、德立法例一致，进而有“雇佣合同”与“劳动合同”之关系的研讨。
劳动合同之界定在法国法上极为重要，但是劳动合同的界定并非在劳动合同与雇佣合同之间展开，而是从劳动合同界定标准的“三要素”理论展开，即提供劳动、劳动报酬和法律从属关系。在法国法上，雇佣合同与劳动合同关系体现在历史演变上，两者呈现自“雇佣合同”称谓向“劳动合同”称谓过渡的关系，其意义在于抛弃了延承罗马法的租赁观念。{39}法国法上关于劳动合同之界定当然无关雇佣合同与劳动合同之区分，盖因为劳动合同置换雇佣合同之称谓，是一个历史过程，而非一个现实区界。
我国台湾地区同样有类似问题，立法上有民法与劳动基准法之规定，理论上有学者提出劳动契约与雇佣契约区别之理论，{40}然而在笔者看来，其区分的重点在于劳动契约与承揽契约的区别，而未敢对劳动契约与雇佣契约进行具体之区分，其对雇佣契约与劳动契约的关注是历史之维度的。然而，却不能回避理论创新对制度解读之影响，雇佣契约与劳动契约之关系究竟是并列式的，还是涵括式的？是不是理论上的并列与制度上的涵括存有冲突呢？我国台湾地区法学上鲜有争论，大概因为雇佣契约作为劳动契约的上位概念是在制度中已经确定的，无需争论。
我国同为大陆法系国家，却并没有在立法中确立“雇佣合同”之概念，然而这并不妨碍雇佣理论之发达和影响。有观点认为，根据法律规定，“劳动者与企业之间有关劳动关系的协议，属于合同法的适用范围，合同法与劳动合同法之间，是一般法与特别法的关系。”{41}那么，把劳动合同纳入民法框架下，进一步如何处理劳动合同与雇佣合同之关系呢？同样根据法律，在无“雇佣合同”立法的情况下，此问题并无依托。有学者认为，劳动法定位于产业雇佣关系，民法雇佣合同虽未以有名合同规定，并不否定民法之调整，强调民法与劳动法之间已经超越了一般法与特别法的局限。{42}笔者朦胧感知，范畴大小与法律适用并非绝对纠结，法律上的“雇佣合同”、“劳动合同”概念应当与社会生活中的概念保持一致，毕竟合同首先是一个事实，而后方是法律问题，而社会生活中劳动合同显然“深陷”雇佣观念之中。 单纯从部门法区分的角度分析，当然有“民法的归民法，劳动法的归劳动法”这样的答案，但是，这样的思考却恰恰忽略了民法和劳动法不同的规范特征。在劳动法之前，劳务给付之上的法律属民法范畴，雇佣与承揽等之区分并不要紧，盖因为两者均属自然选择，无法律上之利害；在劳动法之下，劳务给付之上的法律属劳动法范畴，“雇佣”已然成为“劳动”，其要紧的是区分雇佣与承揽，盖因为法律上的差别利害必然造成两者自然选择的失衡。那么，从“雇佣”到“劳动”是否在民法上遗留了传统的、不需要劳动立法的、乃至不应当劳动立法的“雇佣”呢？从社会进化规律来看，肯定回答是符合正义观念的；但是此种遗留绝非雇佣合同特征之异化，区分雇佣合同与劳动合同的思路要么给“雇佣合同”偷换概念，要么会对同一事物做矫情的分割。换言之，该问题的实质是劳动法上的劳动者理论，纠结于劳动合同与雇佣合同的界分可能有方向性的偏差。
『柒』 劳动法基本原则的内容是
一、劳动法的基本原则有哪些
1、基本原则
劳动既是权利又是义务的原则；保护劳动者合法权益的原则；劳动力资源合理配置原则。
2、劳动是公民的权利
每一个有劳动能力的公民都有从事劳动的同等的权利：
（1）对公民来说意味有就业权和择业权在内的劳动权；
（2）有权依法选择适合自己特点的职业和用工单位；
（3）有权利用国家和社会所提供的各种就业保障条件，以提高就业能力和增加就业机会。对企业来说意味着平等地录用符合条件的职工，加强提供失业保险，就业服务，职业培训等方面的职责。对国家来说，应当为公民实现劳动权提供必要的保障。
3、劳动是公民的义务
这是劳动尚未普遍成为人们生活第一的现实和社会主义固有的反剥削性质所引申出的要求。
4、保护劳动者合法权益的原则
（1）偏重保护和优先保护：劳动法在对劳动关系双方都给予保护的同时，偏重于保护处于弱者的地位的劳动者，适当体现劳动者的权利本位和用人单位的义务本位，劳动法优先保护劳动者利益；
（2）平等保护：全体劳动者的合法权益都平等地受到劳动法的保护，各类劳动者的平等保护，特殊劳动者群体的特殊保护；
（3）全面保护：劳动者的合法权益，无论它存在于劳动关系的缔结前、缔结后或是终结后都应纳入保护范围之内；
（4）基本保护：对劳动者的最低限度保护，也就是对劳动者基本权益的保护。
5、劳动力资源合理配置原则
（1）双重价值取向：配置是否合理的标准是能否兼顾效率和公平的双重价值取向，劳动法的任务在于，对劳动力资源的宏观配置和微观配置进行规范；
（2）劳动力资源宏观配置：即社会劳动力在全社会范围内各个用人单位之间的配置；
（3）劳动力资源的微观配置：处理好劳动者利益和劳动效率的关系。
二、劳动法辞退怎么赔偿
1、用人单位与你解除劳动关系，没有任何理由，也没有支付任何经济补偿金的，你没有《劳动合同法》三十九条规定的情形，可以认定该用人单位行为属于《劳动合同法》八十七条规定的违法解除劳动合同情形，应该支付你赔偿金，即每工作一年支付你2个月的本人工资；
2、用人单位依据《劳动合同法实施条例》第十九条规定情形与你解除劳动关系的，其中符合《劳动合同法》四十六条规定的，应该支付你经济补偿金，即每工作一年支付你一个月本人工资；
3、你存在《劳动合同法》第三十九条的规定的情况，用人单位与你解除劳动合同，不需要支付任何经济补偿金，也不需要提前通知你。
三、劳动法试用期规定
一、限定能够约定试用期的固定期限劳动合同的最短期限。并且在劳动法规定试用期最长不得超过六个月的基础上，根据劳动合同期限的长短，将试用期细化。具体规定是：
劳动合同期限在三个月以上的，可以约定试用期。也就是说，固定期限劳动合同能够约定试用期的最低起点是三个月。
劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同试用期不得超过六个月。
这是针对用人单位不分情况，一律将试用期约定为六个月，劳动合同法的具体措施。
『捌』 yuxuan345
我国民商诉讼中，即现在民事诉讼中，长期没有一部证据法律，更谈不上证据法典（包括刑法、刑事诉讼、行政诉讼），只是民法通则、民事诉讼法中有部分条款作了相应的规定。法律教材中的《证据学》也仅仅是围绕刑事犯罪的。而长期以来，我国立法将民事活动与商事活动进行了立法上的分立，经济纠纷诉讼程序法适用《民事诉讼法》，由经济庭审理。由于民事法律具有推动民事行为和交易行为的特点，而经济法律却有限制交易活动的"瑕疵"，这样不仅不利市场经济的发展，而且在处理纠纷中也有很多弊端。随着我国市场经济的发展，立法的逐步走向完善，趋于理性，与国际民商法律制度的接轨，以及民事审判方式的改革，将民事审判与经济审判回归于民商，建立统一的民事诉讼证据法律制度就提到日程上来了。
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http://www.haolawyer.com，好律师网保留编辑权 二、冲突：
http://www.haolawyer.com，好律师网保留编辑权 1、民事证据与刑事证据：
http://www.haolawyer.com，好律师网保留编辑权 民事证据总体上讲要求没有刑事证据要求严格，民事证据证明的是法律事实，而不是原始事实。如果建立一部统一的证据法典，两者必然会有一些冲突。
http://www.haolawyer.com，好律师网保留编辑权 《刑事诉讼法》第42条规定：证明案件真实情况的一切事实，都是证据。
http://www.haolawyer.com，好律师网保留编辑权 该定义概念含义有：（1）证据是事实（2）是证明案件情况的事实（3）是证明案件真实情况的事实（4）是证明案件真实情况的一切事实。该定义虽然反映了证据应具有的真实性、关联性和证明力。
http://www.haolawyer.com，好律师网保留编辑权 但民事诉讼证据需要合法性、需要一个证据认定过程，也就是说，民事诉讼需要强调体现对当事人公平、公正，对社会价值的追求，这就需要一个由一般材料（事实痕迹）通过法定程序与一个规则将其转换为能够证明法律事实的证据。基于这种思路（或称需要），有一点十分明显，那就是，是事实但不一定能成为民事诉讼的证据，这也是在民事诉讼中，有道理的一方由于缺少证据而输掉官司的原因所在。而刑事诉讼证据基于打击犯罪、保护非犯罪者两个原因，证据使用的宽度就要大，证据取得合法性要求也宽松，嫌疑人、辩护人对控方（司法机关）的证据因无调查取证权、因法律的限制规定而无法提出异议。强调指出的是，现行《刑事诉讼法》虽然规定了律师在侦查阶段的提前界入，这也仅仅是提供法律帮助，对原刑事制度中案件侦查取证没有任何变化和影响，更多的是限制，因为原法律规定辩护人可以取证，而现行法律规定，辩护人调查取证需要公检法批准。
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http://www.haolawyer.com，好律师网保留编辑权 2、法定证明与自由证明：
http://www.haolawyer.com，好律师网保留编辑权 司法证明制度归为两种基本模式：一种是法定证明模式（亦称为“法定证据制度”）；另一种是自由证明模式（亦称为“自由心证制度”）。这两种模式的根本区别在于法律是否给司法人员收集使用证据和审查判断证据的自由。换言之，是由法律事先规定出收集使用各种证据的规则和审查判断每一种证据的标准，还是让司法人员根据案件的具体情况和个人的良知去自由收集证据和判断证据。时至今日，人们对这两种司法证明模式仍然褒贬不一。
http://www.haolawyer.com，好律师网保留编辑权 英美法系国家采用法官的自由收证制度，而成为法(大陆法系)国家，应当依据法律规定，而不应当“自由心证”。我国属于成文法系国家，在事实上，
http://www.haolawyer.com，好律师网保留编辑权 目前我国采用的证据制度基本上属于自由证明的范畴，尽管我们也有“严禁刑讯逼供”和“未经对方当事人同意私自录制的录音资料不得作为证据使用”等规定。由于我们多年来一直宣称我国采用的是“实事求是的证据制度”，一直强调在运用证据时要坚持“具体问题具体分析”的原则，这就是人们对冤假错案难以想象，也是出现大量冤假错案的主要弊端之一。因此我国司法人员实际上具有无法替代有、颇让外国法官羡慕的、有时是权大无边的、在运用证据认定案件事实时享有的自由裁量权。
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http://www.haolawyer.com，好律师网保留编辑权 3、法律与司法解释：
http://www.haolawyer.com，好律师网保留编辑权我国没有“三权分立”制度，但立法、执法机关是分清了的，但几乎大多数法律都有司法解释，同样对于行政法规、规章，各职能部委握有“解释权”，这一点劳动法上显得尤其突出。问题是：1)、人民法院是对立法机关负责的适用法律的审判机构，为什么会有制订法官在审判活动中，主要适用司法解释，而不是首先适用法律的司法解释的立法权。最高人民法院公布的《关于民事诉讼证据的若干规定》就是典型的立法表现。举例说明，2002年3月31日《成都日报》A3报道：“根据最高人民法院出台的司法解释《明日起-媒体偷拍可能不违法》”，从这个标题上就可以看到，最高人民法院在立法。2)、另一个角度讲，从广义的法律概念讲，我国《司法解释》属于我国法律的范畴。关键在于，首先全国人大没有制订“证据法”，应当说，作为司法解释的该《规定》没有成文的法律依据。而该《规定》是依据的《民事诉讼法》，它解决的是证据法的问题，而不是解决民事诉讼程序问题。证据法似乎是处于程序法、实体法之间的位置。3)、该《规定》自2002年4月1日起实施，这样估计会在很长时期内，在广大法官中形成一个模式，这种模式在今后长期审判活动中，是无法改变的，即使法律有了新的规定。这种情况对今后新法律的制定、出台、贯彻、执法都有不利的一面。
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http://www.haolawyer.com，好律师网保留编辑权 4、错案与法官的自由裁量权：
http://www.haolawyer.com，好律师网保留编辑权 近年来，司法腐败现象、冤假错案问题已非常突出，这点国家与党中央高度重视，也多次表明了态度。司法腐败的结果必然表现在案件的侦查、调查、审理、合议、审判委员会议与判决上。如果说，我国法官没有自由裁量权的话，腐败无处下手，也无立足之处。而与此对立的另一方面，要求给法官更多、更大的自由裁量权的浪子，一浪盖过一浪，似乎冤假错案的产生是由于法官没有自由裁量权而造成的"恶果"。问题的实质不在于法官自由裁量权的有无、大小与多寡，而在于司法政治制度与司法体制，更重要的是没有实质的、立足与广大人民根本利益上的、起到有效约束作用的监督机制。外国法官为什么羡慕，那就他们的自由心证，不是随意的，是受到长期法律教育、职业道德与法官素质、法官制度、法律制度、法律规定，以及社会监督限制的。他们羡慕的是，你们有法律规定与限制，且能超出限制的自由裁量权，而且没有监督不承担任何责任。难道说在人类社会发展的宽阔大道上，大奔会羡慕奥托的小巧灵活？。
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http://www.haolawyer.com，好律师网保留编辑权 三、诉讼结构
http://www.haolawyer.com，好律师网保留编辑权 1、概念：民事诉讼主体在民事诉讼主体活动中的地位、作用及其之间的相互关系。
http://www.haolawyer.com，好律师网保留编辑权 诉讼主体：刑事诉讼――公、检、法、嫌疑人、附民诉当事人；
http://www.haolawyer.com，好律师网保留编辑权 民事诉讼――当事人、第三人、法院。
http://www.haolawyer.com，好律师网保留编辑权 2、诉讼结构的两主义模式：
http://www.haolawyer.com，好律师网保留编辑权 (1)、当事人主义：审判权归法院行使，控诉权归检察，诉权归当事人双方。审控、审诉两权分离，当事人处于积极、主动的诉讼，进攻与防守。诉讼当事人双方地位平等，法院维护双方平等诉讼权利地位，调动参与诉讼的积极性，法官处于公正、中立、居中裁判的位置。当事人主义在诉讼中合理的方面、内容多些。
http://www.haolawyer.com，好律师网保留编辑权 (2)、职权主义：审判与控权、审诉不分。审判权代替控权、诉权，表现为法院包揽一切，造成法院与当事人之间距离不等，不能平等保护当事人在诉讼中的权利与相互关系，是一种倾斜的，违背中立原则的模式。当事人主义在诉讼中合理的方面、内容少些。
http://www.haolawyer.com，好律师网保留编辑权 两者的区别点：
http://www.haolawyer.com，好律师网保留编辑权 在人民法院与当事人这一对关系中，诉讼活动的主动权在那一边，实体内容的支配权交给谁来划分两种主义。
http://www.haolawyer.com，好律师网保留编辑权 我国的模式：
http://www.haolawyer.com，好律师网保留编辑权 目前我们尚没有建设成真正意义上的法官（以即没有高素质的法官），设立的法院不是真正的国家法院，而是地方法院。法院在人、财、权受制于地方。2002年人大会上，最高人民法院报告有28%人大代表投了反对票，高检报告27.8%反对票。
http://www.haolawyer.com，好律师网保留编辑权 英美法系主要实行是当事人主义，而且是现代意义上的当事人主义。大陆法系主要实行是职权主义。现在基于最高人民法院的重大改革，使我国民事诉讼结构基本上处于一种混合模式，即，以当事人主义为主、职权主义为辅的民事诉讼结构模式，应当说是准备向这种模式发展并正在积极努力。
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http://www.haolawyer.com，好律师网保留编辑权 四、我国民事审判方式的改革。
http://www.haolawyer.com，好律师网保留编辑权 从80年代末就开始了改革，首先改纠问式为诉辩式。其次民事庭、经济庭合一，组成"大民庭"。在基层法院，民一庭、民二庭。在中级法院，民一庭、民二庭、民三庭，每庭均有一、二审之分。
http://www.haolawyer.com，好律师网保留编辑权 1、司法公正。实体的公正不是绝对的公正，程序不公正是绝对的不公正。当事人能忍受实体不公，但不能忍受程序的不公。法官公正的几个方面：程序、实体、形象、理念、质量、感受。目前社会均感到冤镅错案较多，而法院内部通过审判监督程序纠错的案件仅占1－2%。实体是公民权利义务的分配；程序是实现权利义务的顺序、步骤、方式、方法，是实现的司法前提与保障，它依附于实体。形象是公正廉明、锐利的思维、逻辑判断、公正的化身。理念：不接受现代法律理念。感受：要让当事人、社会感受公正，做到实体公正，感受就分不开程序，要让人们感受到、看到审判的公正的方法来体现。看得见的公正是现实的公正，看不到的、迟来的公正非公正。
http://www.haolawyer.com，好律师网保留编辑权 2、高效。提高办案效率
http://www.haolawyer.com，好律师网保留编辑权 3、司法信仰、司法权威。传统的纠问式审判方式和诉讼中浓厚的职权主义色彩，反映出对现代诉讼结构的扭曲。民事诉讼当事人选择法院已实出无奈，对法院的公正性根本不乐观。审诉不分，必然导致法官与当事人距离的变异，失去等距感，必然失去公正，出现先清后审。案件开庭前的准备工作与庭审阶段职责界限不清，造成暗箱操作，开庭流于形式、走过场。在准备阶段应当准备程序问题，而不能准备实体问题。举证主体、举证责任不明确。法官处于主动地位，当事人失去对抗性和积极性。法官只应审理案件的空间，时间（审限）是法定的，不能由法官决定。审判权行政化，导致审理案件的法官无权决定判决，而不负责审理的院长却掌握了判决权，造成审与判的分离。
http://www.haolawyer.com，好律师网保留编辑权 基本改革路子和要求：
http://www.haolawyer.com，好律师网保留编辑权 1、立案分案一个庭；准备法官做案件开庭准备，是程序准备，不作实体准备。开庭由开庭法官进行。法官分序列，书记员不能当法官，准备法官不能担任开庭，法官与审判长必须有认职资格，庭长必须通过审判长任职资格。2、增加对案件事实认定。3、强化证据论述分析，提高判决文书的论理性。
http://www.haolawyer.com，好律师网保留编辑权 庭前准备的主要工作（法官与律师都需要做的）：
http://www.haolawyer.com，好律师网保留编辑权 1、熟悉诉辩双方的的诉讼材料，初步明确诉讼请求（包括反诉）和争议焦点，做好找焦点分清层次工作：
http://www.haolawyer.com，好律师网保留编辑权 焦点：（1）、当事人争议的主要问题；（2）、原则上是平行的，特殊性的前置，逻辑上存在包容关系；（3）、属于实体裁判。层次：焦点包容了层次，按个案情形，从法律要件上分；层次之间平行，层次不决定实体问题。例如：民事离婚纠纷案件中，存在一个夫妻感情是否破裂的焦点，有三个平行的层次：婚姻基础、婚后感情、离婚原因，都是为"是否破裂"服务的。在夫妻财产中，存在着：夫妻财产、婚前财产、家庭共有财产、债权债务、证券、投资、存款等层次。
http://www.haolawyer.com，好律师网保留编辑权 2、组织当事人进行证据交换：
http://www.haolawyer.com，好律师网保留编辑权 条文：第三条一款
http://www.haolawyer.com，好律师网保留编辑权 第三条 人民法院应当向当事人说明举证的要求及法律后果，促使当事人在合理期限内积极、全面、正确、诚实地完成举证。
http://www.haolawyer.com，好律师网保留编辑权 （1）、当事人可协商交换证据的时间；（2）、由法院组织双方证据交换。实行证据交换制度，约定或法院决定的交换证据时间即为届满期限，因此无法隐藏证据。期限一过，即为证据失权，即使提交，法庭也不再进行质证，这样的证据法庭不会采证，自然也就不成其证据，因此，也无法进行“证据袭击”。
http://www.haolawyer.com，好律师网保留编辑权 条文规定（的举据时限）：
http://www.haolawyer.com，好律师网保留编辑权 第三十三条 人民法院应当在送达案件受理通知书和应诉通知书的同时向当事人送达举证通知书。举证通知书应当载明举证责任的分配原则与要求、可以向人民法院申请调查取证的情形、人民法院根据案件情况指定的举证期限以及逾期提供证据的法律后果。
http://www.haolawyer.com，好律师网保留编辑权 举证期限可以由当事人协商一致，并经人民法院认可。
http://www.haolawyer.com，好律师网保留编辑权 由人民法院指定举证期限的，指定的期限不得少于三十日，自当事人收到案件受理通知书和应诉通知书的次日起计算。
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http://www.haolawyer.com，好律师网保留编辑权 第三十四条 当事人应当在举证期限内向人民法院提交证据材料，当事人在举证期限内不提交的，视为放弃举证权利。
http://www.haolawyer.com，好律师网保留编辑权 对于当事人逾期提交的证据材料，人民法院审理时不组织质证。但对方当事人同意质证的除外。 当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出。
http://www.haolawyer.com，好律师网保留编辑权 准备法官在此时应当做好两项工作：（1）、对双方无异议的证据列出清单；（2）、对有异议的证据列出清单，并注明异议点。
http://www.haolawyer.com，好律师网保留编辑权 特别需要律师注意的是：增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，包括管辖异议、主管异议均应当在举证期限届满前提出。这里出现了新的冲突。A、增加或变更诉讼请求、以及反诉应当在15日答辩期内提出，因为有一个在作新答辩的诉讼权利和时限问题。B、管辖异议、主管异议更需要在答辩期内提出，否则在现行法律规定下，可能会形成失权。C、《规定》第33条中，证据交换的期限是30天，而民诉法规定的答辩期为15天，这实质可能出现交换证据的30天期间无法保证。
http://www.haolawyer.com，好律师网保留编辑权 3、召开庭前会议（或称预备庭）。法院可在此时组织庭前调解。
http://www.haolawyer.com，好律师网保留编辑权 4、了解、熟悉与案件相关的法律、法规、规章及司法解释、法学理论、专业知识等。
http://www.haolawyer.com，好律师网保留编辑权 5、视其情况调查收集应当由人民法院调取的证据材料，以及及时进行需要人民法院勘验或委托有关部门鉴定、审计、评估等工作。法院是否取证由法院决定，但当事人可依据法律规定申请人民法院取证调查。
http://www.haolawyer.com，好律师网保留编辑权 6、当事人是否适格，有无需要追加的当事人或第三人，是否超过诉讼保护时效等。
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http://www.haolawyer.com，好律师网保留编辑权 五、举证、质证与采证（认证）
http://www.haolawyer.com，好律师网保留编辑权 （一）、有关概念
http://www.haolawyer.com，好律师网保留编辑权 1、证据材料：未通过法律规定的程序，未经审判人员在诉讼过程中，依照法律的规定，当事人所提交的材料。
http://www.haolawyer.com，好律师网保留编辑权 2、诉讼证据：在诉讼过程中，审判人员按照法律规定的审判职权和庭审程序、按照诉讼证据规则认定并采信的能够证明案件真实情况的一切事实。
http://www.haolawyer.com，好律师网保留编辑权 注意：证据材料不等于证据，也不是诉讼证据，它是一种形成证据的初始材料。是能否转换为证据的逻辑起点。
http://www.haolawyer.com，好律师网保留编辑权 3、非法证据：以侵犯他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据。
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http://www.haolawyer.com，好律师网保留编辑权最高人民法院关于未经对方当事人同意私自录制其谈话取得的资料不能作为证据使用的批复 1995年3月6日
http://www.haolawyer.com，好律师网保留编辑权 河北省高级人民法院：
http://www.haolawyer.com，好律师网保留编辑权 你院冀高法〔1994〕39号请示收悉。经研究，答复如下：
http://www.haolawyer.com，好律师网保留编辑权 证据的取得必须合法，只有经过合法途径取得的证据才能作为定案的根据。未经对方当事人同意私自录制其谈话，系不合法行为，以这种手段取得的录音资料，不能作为证据使用。
http://www.haolawyer.com，好律师网保留编辑权 但该批复作为民事证据适用上讲，过于严历的缺点十分突出，在实际中一方当事人根本不会同意对方取证。
http://www.haolawyer.com，好律师网保留编辑权 根据《规定》第六十八条 以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。
http://www.haolawyer.com，好律师网保留编辑权 2002.04.01.各报所载的意思是：今后法院在认定案件事实和采证时，只要不违反《规定》条68条的证据，都是合法证据。
http://www.haolawyer.com，好律师网保留编辑权 4、证据材料转换为证据的三个程序法律屏障：举证→质证→采证。
http://www.haolawyer.com，好律师网保留编辑权 如果未按举证责任分配的要求与举证期限举证就产生“举证不能”的第一程序禁止；
http://www.haolawyer.com，好律师网保留编辑权 举证但又未经质证程序的证据材料就产生“质证不能”的第二程序禁止；
http://www.haolawyer.com，好律师网保留编辑权 经过前两程序而未经审判人员采证就产生“采证不能”的第三程序禁止。
http://www.haolawyer.com，好律师网保留编辑权 证据材料无法转换为证据，最终形成证据阻却。
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http://www.haolawyer.com，好律师网保留编辑权 （二）、举证责任
http://www.haolawyer.com，好律师网保留编辑权 举证内容的核心是举证责任分配：
http://www.haolawyer.com，好律师网保留编辑权 1、本证：即谁主张谁举证。
http://www.haolawyer.com，好律师网保留编辑权 在个案的举证时限内，不能举证，就会导致举证失权，最后败诉。谁主张谁举证，是针对原告主张，以及被告主张的相反事实所必须举证的本证责任与反证（举出相反证据）责任。包括反诉中本诉被告的举证。
http://www.haolawyer.com，好律师网保留编辑权 与本证相关或相对的举证责任。
http://www.haolawyer.com，好律师网保留编辑权 （1）反驳：举证反驳：采用举证方式证明事实与对方事实的真假相反，借以推翻对方的证据所证明事实的真假或是否存在。
http://www.haolawyer.com，好律师网保留编辑权 （2）反诉：是针对本诉主张的事实与请求，提出新的本诉。
http://www.haolawyer.com，好律师网保留编辑权 （3）相反证据：不承认对方证据和事实，提出证明相反事实的证据。
http://www.haolawyer.com，好律师网保留编辑权 （4）反驳证据：针对对方证据中瑕疵提出反驳意见或主张。
http://www.haolawyer.com，好律师网保留编辑权 注：否认不包括在此列。
http://www.haolawyer.com，好律师网保留编辑权 2、举证责任倒置。
http://www.haolawyer.com，好律师网保留编辑权 举证责任倒置，是法律规定的由被告一方承担对本证举证的举证责任。作为原告，首先要履行本置责任，才存在举证责任倒置。《规定》对于特殊的案件规定了对原告提出的事实，被告否认的，应当对此负担举证责任。
http://www.haolawyer.com，好律师网保留编辑权 3、承认：
http://www.haolawyer.com，好律师网保留编辑权 （1）自认：越过当事人的举证或责任，对不利于自己的事实予以承认。自认是证据之王，是特殊证据。自认有脆弱的缺点。（2）认诺，越过对方当事人的所述事实，只承认对方的诉请。自认、认诺两者都可允许申请撤销。胁迫所形成的、重大误解形成的、刑事案件的自白，不能作为定案的证据。
http://www.haolawyer.com，好律师网保留编辑权 4、推定：推定是可能作为另一事实的证据，法律后果：形成举证责任的转移。推定应当依照法律的规定。民事诉讼中的推定，有《民法通则》、其他民事基本法律，如《继承法》中的相应规定。有《规定》第69条的补强规定。法律推定，事实推定，推定要求严格，（1）、基础事实要求明确；（2）、与待推定的事实有紧密的联系。
http://www.haolawyer.com，好律师网保留编辑权 诉讼中推定情形：（1）、一个证据在对方当事人手中，但对对方不利，对方不交出的，推定对方当事人败诉的事实。（2）、推定不是证据，只是规则。结果可作为另一个事实的证据，属于准证据，推定可导致举证责任。（3）、预决事实，法院判决认定的事实。（4）、公证事实。（5）、仲裁事实。
http://www.haolawyer.com，好律师网保留编辑权 5、司法认知：一定地域、一定的时间内，为众人所知的事实，不需要举证。属于证据的范畴。
http://www.haolawyer.com，好律师网保留编辑权 上述"1、2、"指的是当事人举证责任的承担。"3、"是当事人举证责任的免除。"4、"是当事人举证责任的转移。"5、"当事人双方责任的免除。
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http://www.haolawyer.com，好律师网保留编辑权 （三）、质证：
http://www.haolawyer.com，好律师网保留编辑权 质证是民诉法规定的，诉讼主体对全部依法提交到诉讼中的证据材料的真实性、关联性、合法性和证明力的有无大小、强弱，所进行的说明、质问、诘问、解释、抗辩、质疑、辩论的程序过程。
http://www.haolawyer.com，好律师网保留编辑权 是双方当事人和第三人针对证据材料，围绕证据的“三性”所开展的对抗，而不仅仅是证明力一个方面的对抗。
http://www.haolawyer.com，好律师网保留编辑权 诉讼主体：原告、被告、第三人、法院。
http://www.haolawyer.com，好律师网保留编辑权 法院取证的要求：合法取证、行使释明权。
http://www.haolawyer.com，好律师网保留编辑权 真实性：诉讼证据所反映的内容必须是客观存在的事实。，而这种事实的客观存在又是人们通过主观认识判定为真实的结果。证据内容事实本身的真实。 核心在于排除证据的假伪。
http://www.haolawyer.com，好律师网保留编辑权 不能有重大误解、否认真实性的表示。法定规则与自由心证是不可分的。
http://www.haolawyer.com，好律师网保留编辑权 关联性：诉讼证据与待证事实之间有客观内在的联系。客观内在联系表现为逻辑上的联系和法律上的联系。例如：因果关系、形式与实质、直接与间接、偶然与必然、内部与外部、法律联系、是非。
http://www.haolawyer.com，好律师网保留编辑权 没有关联性就不具有证明能力。
http://www.haolawyer.com，好律师网保留编辑权 合法性：诉讼证据必须是按照法律的要求和法定程序而取得的事实材料。包括证据的收集主体、收集程序方法、证据内容、证据本身形式。
http://www.haolawyer.com，好律师网保留编辑权 真实性是关联性的基础，真实性、关联性又是合法性的前提。作为定案依据，合法性中必然包括民真实与关联。“三性”中任何一性不
『玖』 劳动法实施之前劳动关系确认
劳动关系的认定是解决劳动争议纠纷的逻辑起点，《中华人民共和国劳动法》颁布之前实务中，主要将主体资格、管理关系、业务组成三要素作为认定劳动关系的基本规则，此规则可解决劳动关系是否形成的问题，却不能解决确认劳动关系的法律适用问题，以签订书面《劳动合同》之日为截点，之后为劳动关系。
『拾』 劳动争议时效如何起算
劳动争议仲裁时效起算日的认定
劳动争议仲裁时效，是指当事人因劳动争议纠纷要求劳动争议仲裁委员会保护其合法权利，必须在法定的期限内向劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，否则，法律规定消灭其申请仲裁权利的一种时效制度。在劳动者和用人单位之间因履行劳动合同发生的争议以及执行国家有关工资、保险、福利、劳动保护等发生的劳动争议中，劳动者的申诉是否超过劳动争议仲裁时效，也就是说劳动争议仲裁时效起算日如何认定等常常是双方争议的焦点。本文基于法律法规及部门规章中对仲裁时效的规定，浅谈对仲裁时效起算日的认定，以便在实践中更好地运用。
一、劳动争议仲裁时效起算日的规定和理解
（一）《中华人民共和国企业劳动争议处理条例》关于劳动争议仲裁时效起算日的规定
国务院颁布的于1993年8月1日施行的《中华人民共和国企业劳动争议处理条例》（以下简称《条例》）第二十三条第一款规定：“当事人应当从知道或者应当知道其权利被侵害之日起六个月内，以书面形式向仲裁委员会申请仲裁。当事人因不可抗力或者有其他正当理由超过前款规定的申请仲裁时效的，仲裁委员会应当受理。”该《条例》明确规定了劳动争议仲裁时效起算日为“知道或者应当知道其权利被侵害之日”，期限为“6个月”，并规定了因“不可抗力”或者“其他正当理由”可以引起仲裁时效中止。
（二）《中华人民共和国劳动法》关于劳动争议仲裁时效起算日的规定
全国人民代表大会常务委员会通过并于1995年1月1日施行的《中华人民共和国劳动法》（以下简称《劳动法》）第八十二条规定：“提出仲裁要求的一方应当自劳动争议发生之日起六十日内向劳动争议仲裁委员会提出书面申请。”《劳动法》明确规定了劳动争议仲裁时效起算日为“自劳动争议发生之日起”，期限为“60日”。
（三）两种规定的比较
通过对两者实施时间、法律效力的比较，可以看出，《劳动法》虽然没有明示《条例》废止，但从法理上说《条例》仲裁时效的条款已被新法取代。理由是：1、在出现法条竞合的情况下，除法律有明文规定外，应按照后法优于前法的原则，优先适用后法。因《条例》在前，《劳动法》在后，故应适用《劳动法》；2、就法的位阶而言，《条例》属于法规，《劳动法》属于法律，按照下位法不得违反上位法的原则，《劳动法》条文效力高于《条例》。因此，《劳动法》第八十二条比较《条例》第二十三条有两点修改：一是仲裁申请期限的起点由“知道或者应当知道其权利被侵害之日”改为“劳动争议发生之日”；二是仲裁申请期限由6个月改为60日。综上，劳动争议仲裁时效起算日应以《劳动法》的规定为准，即自劳动争议发生之日起，期限为60日。
二、对仲裁时效起算日有关的解释和理解
(一)国务院劳动部门对仲裁时效起算日问题的解释
1、对“劳动争议发生之日”的解释
1995年8月4日劳动部发布的《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》（劳部发【1995】309号，以下简称《意见》）第八十五条规定：“劳动争议发生之日”是指当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日。该《意见》将劳动争议发生之日等同于当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日。
2、对“知道或者应当知道其权利被侵害之日”的解释和理解
1994年8月16日劳动部办公厅《关于对〈中华人民共和国企业劳动争议处理条例〉第二十三条如何理解的复函》（劳办发[1994]257号，以下简称《复函》一）规定：《中华人民共和国企业劳动争议处理条例》第二十三条规定“知道或应当知道其权利被侵害之日”，是指有证据表明权利人知道自己的权利被侵害的日期，或者根据一般规律推定权利人知道自已的权利被侵害的日期，即劳动争议发生之日。“知道或应当知道其权利被侵害之日”，是劳动争议仲裁时效的开始。因此，“知道或应当知道其权利被侵害之日”不应从侵权行为终结之日起计算。
3、对“仲裁时效的中断”的解释和理解
对当事人撤诉或者劳动争议仲裁委员会按撤诉处理的案件，当事人再次申请仲裁的，仲裁时效起算日为撤诉之日。
劳动部办公厅《关于已撤诉的劳动争议案件劳动争议仲裁委员会是否可以再受理的复函》（劳办发[1997]61号，以下简称《复函》三）规定：根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十一条第一款第5项关于“对判决、裁定已发生法律效力的案件，当事人又起诉的，告知原告按照申诉处理，但人民法院准许撤诉的裁定除外”的规定，最高人民法院在《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》(法发〔1997〕22号)第一百四十四条明确规定：“当事人撤诉或人民法院按撤诉处理后，当事人以同一诉讼请求再次起诉的，人民法院应予受理。”据上述规定精神，当事人撤诉或者劳动争议仲裁委员会按撤诉处理的案件，如当事人就同一仲裁请求再次申请仲裁，只要符合受理条件，劳动争议仲裁委员会应当再次立案审理，申请仲裁时效期间从撤诉之日起重新开始计算。
4、对“仲裁时效的中止”的解释和理解
（1）企业劳动争议调解委员会调解期间仲裁时效的中止
《意见》第八十九条规定：劳动争议当事人向企业劳动争议调解委员会申请调解，从当事人提出申请之日起，仲裁申诉时效中止，企业劳动争议调解委员会应当在三十日内结束调解，即中止期间最长不得超过三十日。结束调解之日起，当事人的申诉时效继续计算。调解超过三十日的，申诉时效从三十日之后的第一天继续计算。
（2）劳动争议仲裁委员会受理劳动争议后的答复期间仲裁时效的中止
《意见》第九十条规定：劳动争议仲裁委员会的办事机构对未予受理的仲裁申请，应逐件向仲裁委员会报告并说明情况，仲裁委员会认为应当受理的，应及时通知当事人。当事人从申请到受理的期间应视为时效中止。
（3）非典影响期间仲裁时效的中止
劳动和社会保障部于2003年5月16日《关于妥善处理劳动关系有关问题的通知》(劳社厅函〔2003〕257号)第四条规定，因防治非典型肺炎或受非典型肺炎影响造成当事人申请劳动争议仲裁超过规定申诉时效的，劳动争议仲裁时效相应顺延。对因上述原因妨碍劳动争议仲裁机构审理案件的，可根据各地疫情情况，审理期限相应顺延。
（4）不可抗力或正当理由引起仲裁时效中止《条例》第二十三条第二款规定：当事人因不可抗力或者有其他正当理由超过前款规定的申请仲裁时效的，仲裁委员会应当受理。1995年9月1日劳动部公布的《劳动部关于劳动争议仲裁工作几个问题的通知》（劳部发〔1995〕338号，以下简称《通知》）第二条规定：关于劳动争议仲裁时效问题，《劳动法》第八十二条对一般情况下仲裁时效作了规定，《条例》第二十三条第二款“当事人因不可抗力或者有其他正当理由超过前款规定的申请仲裁时效的，仲裁委员会应当受理”的规定是对特殊情况的特殊规定，应当继续执行。
5、对“不可抗力或正当理由”的解释
（1）对什么是“不可抗力”，《通知》没有列举。
（2）对什么是“正当理由”，只有劳动部办公厅《〈关于临时工的用工形式是否存在等问题的请示〉的复函》（劳办发[1996]215号，以下简称《复函》二）第三条作了解释：依据《企业劳动争议处理条例》第二十三条第二款的规定:“当事人因不可抗力或者有其他正当理由超过前款规定的申请仲裁时效的，仲裁委员会应当受理”。职工对开除或除名决定不服，向用人单位(或上级领导机关)提出申诉，应属“有正当理由”，所以，职工对于用人单位(或上级领导机关)重新答复不服而申请仲裁的，重新答复的时间应视为“劳动争议发生之日”。但这里并未对“正当理由”的情形进行全面列举，而只确认一种情况，即职工要求用人方协商解决争议的持续状态属于“正当理由”。
(二)最高人民法院对仲裁时效起算日问题的司法解释
1、未对“劳动争议发生之日”作出进一步解释，但认为“不可抗力或者其他正当理由”可以引起仲裁时效的中止。
最高人民法院审判委员会于2001年3月22日通过的《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（法释[2001]14号，以下简称《司法解释》），自2001年4月30日起施行。该司法解释第三条规定：劳动争议仲裁委员会根据《劳动法》第八十二条之规定，“以当事人的仲裁申请超过六十日期限为由，作出不予受理的书面裁决、决定或者通知，当事人不服，依法向人民法院起诉的，人民法院应当受理；对确已超过仲裁申请期限，又无不可抗力或者其他正当理由的，依法驳回其诉讼请求。”该《司法解释》仍然强调了《劳动法》规定的以劳动争议发生之日作为劳动争议仲裁时效起算日，同时认为不可抗力或者其他正当理由可以引起仲裁时效的中止。
2、对“解除劳动合同的劳动争议仲裁申请期限”的解释
2004年7月20日最高人民法院审判委员会通过的《关于解除劳动合同的劳动争议仲裁期限应当如何计算问题的批复》（法释【2004】8号）规定：“用人单位依据《中华人民共和国劳动法》第二十五条第（四）项的规定解除劳动合同，与劳动者发生争议的，劳动者向劳动争议仲裁委员会申请仲裁的期限应当自收到解除劳动合同书面通知之日起计算。”该司法解释针对解除劳动合同计算仲裁时效起算日，规定了应以劳动者收到解除劳动合同书面通知之日起计算，未参照《意见》第八十五条“知道或应当知道权利被侵害之日起”的理解。
（三）对两种解释的理解
根据我国目前现有法律法规及司法解释的相关规定，解决劳动争议的体制为一裁两审制。
一裁是指调解不成的当事人可以向劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，或直接向劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁。劳动仲裁具有强制性，只要一方申请，劳动争议仲裁委员会即应受理，而且劳动仲裁裁决也具有法律效力，法定期间内一方不履行裁决或不起诉的，另一方可以申请法院强制执行，但是当事人不得直接向法院起诉。因此，劳动争议仲裁是劳动争议诉讼必经的前置程序。
两审是指如果当事人对仲裁裁决不服的，可向人民法院起诉，人民法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》规定审理，实行两审终审，人民法院的审理是我国处理劳动争议的最终程序。
分歧在于对于仲裁时效起算日的解释问题。各级劳动争议仲裁委员会在仲裁实务中，是按照国务院劳动部门对仲裁时效起算日问题的有关解释来执行的，多数地方的劳动争议仲裁委员会按照原劳动部《意见》第八十五条 “知道或者应当知道自己的权利被侵害之日”来理解并进行裁决。但是在诉讼阶段，许多法院认为不能参照劳动部《意见》第八十五条的理解，认为其不是《劳动法》第八十二条的本意，也不符合劳动法的立法精神，其理由是：
1、将“劳动争议发生之日”等同于“当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日”不符合《劳动法》的立法原意和主旨。
（1）从文义和逻辑上分析， “劳动争议发生之日”不等同于“知道或者应当知道其权利被侵害之日”，《劳动法》之所以做出不同于《民法通则》等的规定，有其特殊立法意图。从法律解释权上讲，劳动部用行政规章和文件的形式来解释上位的《劳动法》，并且对《劳动法》有关规定作出了实质性修改，直接违反了《立法法》关于法律解释的规定。
（2）从时间顺序上来理解，侵权发生在前，是引起争议的原因，知道或应当知道权利被侵害之日，并不等同于争议发生之日。劳动争议发生之日，应为一方当事人知道或应当知道其权利被侵害之后，向对方进行争辩或明确表示异议之日。两者的时间概念截然不能等同。
（3）从《劳动法》立法的价值取向来看，《劳动法》是为了保护劳动者合法权益，调整劳动关系，建立市场经济的劳动制度而制定的。劳动者在劳动关系中属于弱势一方当事人，劳动者与用人单位之间地位实质上不平等，其权利被侵害不能按照一般民事法律关系进行调整和规范。而“知道或者应当知道权利被侵害之日”的起算规定，是《民法通则》对一般的平等主体之间的民事侵权所规定的时效起算日。将两者视为等同，劳动者的合法权益往往得不到保护，与保护劳动者合法权益的立法目的不相一致。
（4）从实践中案例分析来看，在当前就业困难的情况下，处于弱势地位的劳动者在劳资关系中，往往在知道或者应当知道自己的权利受到侵害时，或者是不想失去来之不易的工作岗位；或者是轻信了用人单位的口头承诺和保证；或者是希望用协商的方法解决纠纷等等，通常不会马上要求企业劳动争议调解委员会调解或向劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，甚至并没有向用人单位提出异议，逾期60天，甚至拖至几年的情况屡见不鲜。在这样的情况下，如果简单地将“知道或者应当知道自己的权利被侵害之日”理解为劳动争议发生之日，只要超过60天，劳动争议仲裁委员会就不予受理，无疑是对当前“就业难”所造成的劳资关系失衡的社会问题的漠不关心，客观上会纵容用人单位随意侵犯劳动者合法权益，有悖于《劳动法》的立法目的。
正是由于上述观点指导，有些地方的高级法院为了统一本辖区内劳动争议案件的法律适用问题，制定了相关规定。如安徽省高级人民法院于2003年12月31日制定的《关于审理劳动争议案件若干问题的意见》第八条规定，将“劳动争议发生之日”理解为：①劳动者请求用人单位承担工伤赔偿的，应当从其治疗终结之日或伤残评定结束之日起算；②劳动者请求用人单位支付拖欠工资的，应当从用人单位明示拒绝支付或承诺支付劳动报酬的期限届满之日起算，未明确偿付日期的，从劳动者追索之日起算；③用人单位对劳动者开除、辞退、除名等决定的，从该决定送达之日起算。
又如广东省高级人民法院于2002年制定的《关于审理劳动争议案件若干问题指导意见》对此作了如下理解：①劳动者请求用人单位补缴社会保险费的，应从劳动者知道或者应当知道用人单位没有为其缴纳社会保险费之日起算。②劳动者请求用人单位承担工伤待遇的，应从其治疗终结之日或伤残等级评定之日起算。③劳动者请求用人单位支付拖欠的工资的，应从劳动争议纠纷发生之日起算。④劳动者请求用人单位返还订立劳动合同时收取的定金、保证金或抵押金（物）的，应从劳动关系终止之日起算。
上述高级法院对这几类劳动争议案件仲裁时效起算日的理解符合客观实际，有利于保护劳动者的合法权利得以实现。
笔者注意到，2004年9月30日《人民法院报》登载最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（续一）（征求意见稿）第十三条对“劳动争议发生之日”规定为：①用人单位拒绝支付债务或者承诺支付债务的期限届满之日；②双方未明确债务偿付期限的，劳动者主张权利之日；③解除劳动关系，用人单位不能举证证明解除时间的，劳动者主张权利之日。这已经说明实践中对“劳动争议发生之日”理解的混乱局面，已经引起最高法院的重视，并明确了3种不同情况的统一适用问题，这与原劳动部《意见》第85条所理解的“知道或者应当知道权利被侵害之日”，显然不同。尽管此稿还没有形成司法解释，但已经告诉我们，最高人民法院今后的司法解释对此问题的理解不会以“知道或者应当知道权利被侵害之日”为标准。
2、该司法解释意见稿强调了劳动争议仲裁时效起算日应以《劳动法》规定的“劳动争议发生之日”为准，未提及《条例》规定的“知道或者应当知道其权利被侵害之日”，也未提及《意见》第八十五条规定的“劳动争议发生之日”是指当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日。
3、《通知》《复函》二和《复函》三等法律解释主体的层次较低、影响范围有限，司法实践中参照其判决的较少。
4、审判实践中对劳动争议仲裁时效的理解和适用
《人民司法》2002年第4期第77页上《乙是否超过了仲裁的期限》一文中对《解释》用司法信箱的形式做了符合社会实际的变通。《人民司法》中的“司法信箱”是最高人民法院各业务庭对全国法院系统疑难案件适用法律问题的解答，虽然是学理解释，不是司法解释，在判决中不能直接作为依据来援引。但每一个回答都是经过各业务庭的集体研究，因此在司法实践中有重要指导和参考意义。该解答对《劳动法》第八十二条和《解释》第三条中“劳动争议发生之日”解释为：“注意期限的起算日是劳动争议发生之日，如果仅有企业拖欠职工工资的事实，但双方并无争议，则不发生60日期限的起算问题……如果经审查，发现当事人的仲裁申请是在发生争议之日起60日内提出的，属于仲裁部门决定有误，人民法院应当依法进行案件的实体审理。”司法信箱的解释避开了是按《解释》规定的60天，还是按《民法通则》规定的2年诉讼时效的理论难题，认为主要是查清楚“劳动争议发生之日”，将自由裁量权赋予法官。“拖欠事实不等于发生劳动争议”，这个理解比较符合我国国情，因为劳动关系的特殊性，劳动者与用人单位的隶属性造成了劳动者往往先通过内部反映寻求解决问题，如果这样就造成实体权利的丧失，显然对劳动者极为不公。劳动关系当事人在发生权利义务分歧后，一方向对方明确主张权利(提出解决分歧的意见)遭到拒绝之日方视为双方真正发生争议。此前，双方虽有分歧，但一方容忍或不愿、不敢提出解决争议的要求，不应视为争议已经发生。
三、结束语
通过上面的分析，在目前现有法律法规及司法解释明确规定的解决劳动争议的体制中，劳动争议仲裁是劳动争议诉讼的前置程序，人民法院作出的终审判决才是解决劳动争议的最终法律文书。对劳动争议仲裁时效起算日的认定应当以《劳动法》规定的“劳动争议发生之日”为准，不应以劳动部门规定的“知道或者应当知道自己的权利被侵害之日”为准，而且不能将“劳动争议发生之日”理解为 “当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日”，在司法实践中已经对此做了诠释。当然，我们也期待立法机关尽快出台法律，对“劳动争议发生之日”作出明确规定。
后记：在本文章完成二十多天后， 2006年8月14日，最高人民法院公布了《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》（以下简称《解释二》），《解释二》第一条对“劳动争议发生之日”作出了明确规定，笔者文中的理解与《解释二》的规定基本上是一致的。同时，《解释二》第二十三条对仲裁时效中止作出进一步的规定。笔者还注意到，《解释二》第二十四条对仲裁时效中断作出规定，这是司法解释首次对仲裁时效中断作出规定。《解释二》的施行，为更好地保护劳动者的合法权益，更好地处理用人单位和劳动者的劳动关系提供了法律保障。