德国刑事诉讼法pdf

❶ 德国刑事诉讼法 konfliktverteidigung 什么意思

1999年1月1日，现行日本刑事诉论法施行恰值50周年。120年前，日本以法国法为范本，制定了刑事诉讼法，此后，日本又制定了深受德国法影响的刑事诉讼法。第二次世界大战后，日本引入英美法原理，经历了根本性的变革，制定了现行刑事诉讼法。此后50年的历史，是这部刑事诉讼法在日本土壤中扎根的历史。因此，日本法的历史，是一部接受外国法强烈影响的同时，不断探索建立适合日本社会法制度的历史。今天，日本的刑事诉讼制度进入了比较稳定的时期。但是，社会迅速变化，目前，日本刑中诉讼制度面临着组织犯罪的通讯监听、国费辩护制度等重大课题。这本教科书力求尽可能客观地叙述日本刑事诉讼制度的大要、法院判例以及学术观点的现状，同时在书中，我也就理想的刑事诉讼制度提出了自己的看法。

❷ 如何理解被害人独立的诉讼地位

在刑事程序中，是否逮捕被告人，是否予以羁押、是否起诉、判决和量刑、变更审判日期以及向新闻界提供有关被害人情况的范围等情报，是否告知被害人，完全取决于警察和法院。在美国，案件是否起诉，以什么罪名起诉等，都取决于警察、检察机关。
关于刑事被害人的诉讼地位，世界各国规定的不尽相同。英国和美国刑事被害人在诉讼中的地位较低，在英国被害人参与刑事诉讼，虽然原则上被害人个人有起诉的权利，然而除部分犯罪外，在1985年刑事起诉法实施前，绝大多数案件是由警察开始起诉程序的。前联邦德国刑事诉讼法典第395条规定：在轻微的刑事公诉案件中，被害人能够在诉讼的任何阶段，作为参加人提出与公诉合并，即使在判决后，为了提起上诉，也可以作出这种合并，与公诉案件合并后，参加人可以不管检察官的意见如何，自己独立提起上诉。从以上规定看，尽管各国根据本国的具体情况赋予被害人不同的诉讼权利和义务，但注重刑事被害人的权力保障，已成为世界各国刑事诉讼程序的一大趋势。
修订后的刑事诉讼法将刑事被害人的地位由诉讼参加人提升为当事人，并赋予其当事人的一系列诉讼权利。
其中，在总则中增加了被害人的申请回避权和委托诉讼代理人参加诉讼的权利。在立案阶段，增加了被害人对被侵害的事实和行为人有报案权并有权要求对其控告行为的保密采取保障措施；对不立案决定不服，在原诉讼法规定被害人有申请复议权的基础上，增加了保障这一权利行使的措施。
在侦查阶段，增加规定了未成年被害人接受询问时有要求通知其法定代理人到场的权利；被害人有申请补充鉴定和重新鉴定的权利。在起诉阶段，增加规定了在审查起诉时，被害人有权发表意见；对不起诉不服，被害人有提出申诉和起诉的权利。
在二审和再审程序中，增加规定了被害人及其法定代理人不服一审判决的，有权在收到判决书5日内请求人民检察院提出抗诉，人民检察院收到请求后5日内必须作出是否抗诉的决定，并且答复请求人。在第二审程序中，被害人及其法定代理人、诉讼代理人等，对一审判决在认定事实和适用法律上，有权提出意见；二审法院开庭审理的，被害人等有权依照第一审程序行使权利。在审判监督程序中，被害人及其法定代理人、近亲属有权对生效判决提出申诉。
对刑事诉讼法赋予自诉被害人和公诉被害人的权利进行分析和比较，各项权利大同小异，似乎公诉案件中的被害人权利多于自诉案件中被害人，但是自诉案件中被害人在起诉时的证据收集上明显处于劣势，且自诉程序与民事诉讼程序有很大的相似之处，但却存在刑事诉讼证据不如民事诉讼证据要求的那么宽松，且需要缴纳诉讼费等问题；公诉案件中的受害人的权利虽然看起来很多，但却大都加以限制，需要检察机关批准，在实践中公诉案件的被害人大都仅被当作证人来使用，在诉讼中明显不被列为当事人，不可能享有上诉权，虽然可以不缴纳诉讼费提起附带民事诉讼，但由于受到审理案件期限和刑事诉讼本身重点在于追究被告人刑事责任等条件的限制，使得在刑事诉讼中的被害人权利根本无法得到彻底有效的保护。

法律依据：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十四条被害人作为刑事诉讼的当事人之一，享有很多权利：
（一）申请回避的权利。审判人员、检察人员、侦查人员具有法律规定的可能影响案件公正处理的，被害人及其法定代理人有权申请回避；
（二）提出控告的权利。对于侦查人员侵犯其诉讼权利和有人身侮辱的行为，有权提出控告。

❸ 谈谈德国刑事诉讼法对你的启示

你是法学院08即刑事班的吧！可以谈其中之一的法官查证责任。
对我国的借鉴意义

我国经过1997刑事诉讼法修改后，强职权主义诉讼模式有所改善，但由于我国法院的组织体系，法官不能介入侦查，不能对侦查过程中使用的侦查手段进行事先的预防，而只能进行事后监督。所以我国刑事诉讼中既不存在像德国侦查法官，也没有英美法系中的治安法官的设置，法官只充当一个中立的裁判者的角色。与德国相比，我国刑事诉讼中的法官具有以下特点：
首先，在庭前没有侦查法官的设置，只有检察机关将案件起诉到人民法院后，法官才能介入诉讼。侦查法官制度在一定程度上对查明案情具有重要意义，但其功能主要是为了维护被告人权利，相比之下，我国的侦查机关具有相当大的侦查权利，侦查手段广泛多样，并且很少受到限制，除了逮捕犯罪嫌疑人需要由检察机关批准外，侦查机关有权自行决定其他一切侦查手段的行使。公安机关和检察机关分别负责案件侦查和起诉，呈现出流水作业的模式，从而对侦查手段的监督难以发挥实质成效。
英美法系对被告人侦查阶段的保护比较充分，作为大陆法系代表的德国在刑事诉讼中表现出职权主义，但在侦查阶段也有侦查法官对被告人的权利进行保护。所以对于我国现阶段被告人权益保护比较薄弱的情形下，德国的做法值得我国借鉴。
其次，我国法官也可以进行审前阅卷，经过96年刑事诉讼法改革后，取消了全案移送制度，目的是防止法官在庭前形成预断。检察机关认为符合起诉条件的，将证据目录、证人名单和主要证据复印件或照片移送至有管辖权的人民法院。
法律并没有规定哪些证据是主要证据，因此由人民检察院决定，对于防止法官形成审前预断的作用有所削弱。而且，德国刑事诉讼法中的法官庭前阅卷权利是让法官对案件有大致的了解，从而在庭审中更好的主导证据调查，完成法官的查证责任。在96年刑事诉讼法修改以后，法官也不再像德国刑事诉讼法中法官那样，像一个积极的探寻者，努力发现案件真实情况。那么这里就存在一个疑问，即这种庭前阅卷的权利是否有存在的必要呢？或者，谁来决定什么是主要证据才能真正防止法官在庭前形成预断？我国没有英美法系那么完善的配套制度或者制度环境可以保障法官在消极中立的情形下，保障被告人权利和发现案件真实，不能做到完全的消极，所以，应当对移送法院的证据材料进行技术理性规定，使法官对案情有所了解而又不先入为主，形成预断。
最后，在庭审中，法官不负有查证责任，修正后的刑事诉讼法强化了控辩双方的举证和辩论，但仍然保留了审判人员在法庭上的主导地位，赋予法院对案件事实的调查权。人民法院调查核实证据，可以进行勘验、检查、扣押、鉴定和查询、冻结。法庭可以采取法律规定的措施，行使调查权，进一步调查核实有关的证据。
另外，控辩双方仍然可以发挥自己的积极作用。刑事诉讼法第159条规定：法庭审理过程中，当事人和辩护人、诉讼代理人有权申请通知证人到庭，调取新的物证，申请重新鉴定或者勘验。
法官的证据调查权限定对双方当事人提出的证据有疑问时，为了弄清该证据而进行调查，法官不能因为某项证据可能对查清案件事实有帮助，在双方当事人没有申请的情况下，进行主动调查。在德国，被告人、证人的讯问原则上由审判长为之，法官如果认为某项证据对查明案件事实有积极意义，可以主动进行调查。我国证明被告人有罪的责任由检察机关承担，被告人只有在某几种特殊罪名情况下承担举证责任，在公诉机关提出的证据达不到事实清楚，证据确实充分的情况下，法院将作出有利于被告人的判决，法院并不承担证明责任。庭审后全案移送制度，也使我国法庭审理难以彻底走出庭审走过场的泥潭。
在被告人权益得不到保障，侦查手段缺乏监督，法官庭前全案阅卷到庭后阅卷作为判决基础的情况下，加强法官对侦查手段的监督，对侦查行为进行司法审查，对维护被告人权利、查明案件真实情况有重要意义。虽然为了摆脱超职权主义的诉讼模式，使法官不再积极查明案件事实，但在相关配套制度没有建立的情况下，过分削弱法官的职权，被告人没有足够的实力与检察机关对抗，最后庭审仍然避免不了走过场，被告人权利仍然得不到保障，只是由法官超职权主义变成了侦查机关的超职权主义。

❹ 复制不下来 解决问题后给你100分

我搞定了，可是。。。

楼主，我的大号回答你了，可还在审核中。。。可能太多字了

你匿名提问，我怎么发给你？

这里是一小段：

一、自由心证制度的命名

自由心证制度是指一切证据证明力的大小以及证据的取舍和运用，法律不预先作出规定，而是由法官根

据自己的良心和理性自由判断，并根据其形成的内心确认来认定案件事实的一种证据制度。

❺ 请问,羁押标的解释

三个月至二年

❻ 两大法系刑事诉讼模式的区别和联系

法系是指根据各国法律的特点和历史传统等外部特征进行分类将具有某些共同特征的法律传统、法律制度的若干国家的法律划为同一法系。在当代一百多个国家中，有两个历史悠久、影响广泛的法系，即英美法系和大陆法系。前者以英国和美国为代表，后者以法国和德国为代表。自20世纪以来，上述国家的刑事诉讼法互相借鉴、吸收或融合，但由于法律的传统、文化和习惯的不同，客观上仍然各自具有明显的特点。这些特点表现在以下几个主要方面：
一、法律形式上的特点

英美法系发源于英国，自11世纪起，以中世纪英国普通法的概念和原则为基础、根据资本主义的需要重新解释和改造而成。

英美法系以判例法（Caselaw）为主，英美国家高级法院的判例是重要的法律渊源之一。适用判例法的一个重要原则，即“遵照先例”（starede~isis）的原则，下级法院必须遵守上级法院的判例，尤其必须遵守最高法院的判例，因而判例实际上起着法律的作用。20世纪下半叶以来，英美法系国家也加强了议会立法和修订原有立法，如英国《1965年证人出庭法》、《1974年陪审团法》、《1976年保释法》、《1980年治安法院法》、《1985年犯罪起诉法》、《1995年刑事上诉法》等；美国《1975年联邦刑事诉讼规则》、《1983年联邦司法官审理轻微犯罪程序规则》、《1984年联邦保释改革法》以及各州的立法，如《纽约州刑事诉讼法典》等，但是上述议会立法或国会立法，多系单行法，不是统一的法典。

大陆法系以罗马法为基础，盛行于欧洲大陆诸国，以后又传播到其他国家和地区。大陆法系以成文法典为主，实体法与程序法分开，既有总则又有分则，内容比较严谨，形式比较完整。在古罗马，查士丁尼[1]就禁止法官引用判例，当然法官更无权造法（1awmaking）。直到如今，1804年《拿破仑法典》第5条仍然是大陆法系国家公认的一个原则，该条规定：“审判员对于其审理的案件，不得用确立一般规则的方式进行判决。”[2]因此，成文法才是大陆法系法官判决案件的依据，判例仅供参考而已。现行《法国刑事诉讼法典》分卷首和五卷，共803条，《德国刑事诉讼法典》分8编，共477条；《日本刑事诉讼法》分7编，共506条和附则；《意大利刑事诉讼法典》分11编，共746条；都自成体系，比较严谨和完整。

二、侦查程序的特点

英美法系的侦查由警察机关负责。现代的警察机关起源于英国，于1829年9月由当时担任内政大臣的罗伯特，皮尔爵士在伦敦创建，负责维持社会治安和侦查刑事犯罪。美国于1845年依照英国的模式在纽约市建立起第一个警察机关。这一模式还对世界上许多国家产生过影响。英国警察机关根据1984年制定的《警察机关与刑事证据法》开展对犯罪的侦查[3].英国警察机关具有较广泛的询问权，警察机关为了了解案情和收集证据，可以询问任何人，而不论是否为犯罪嫌疑人，但除了成文法有特别规定的（如恐怖主义分子）以外，被询问人可以拒绝回答。自1991年起，警察机关询问犯罪嫌疑人必须用同一部机器同时录制两盘录音带和录像带，不许复制，一盘供诉讼中使用，一盘封存，如果以后在法庭审理时，被告人及其律师对警察机关的录音、录像记录提出异议，就可以由法官主持，当众启封另一盘进行对比，以核实口供的真实性和可信性。当警察机关认为被询问人确有犯罪嫌疑时，必须告知犯罪嫌疑人享有沉默权，即可以不开口说任何话。但在上个世纪90年代中期以来，在沉默权问题上，英国已有所变化，虽然《1994年刑事审判与公共秩序法》仍保留沉默权，但在某些法定的情况下的沉默，法庭或陪审团可以对此作出不利于被告人的推论[4].此外，为了提高侦查和鉴别犯罪的技术手段，英国向警察机关投资1.07亿英镑，扩大建设含300余万件样品的脱氧核糖核酸（DNA）数据库，计划到2004年用于对所有犯罪进行DNA鉴定。[5]在美国，犯罪嫌疑人享有沉默权是一项宪法性权利，并且通过判例规定警察机关在第一次讯问犯罪嫌疑人时，其律师必须在场，否则，该证据应当排除，不得作为证据采用。在侦查阶段，英美的警察机关还有权采取搜查、扣押、有证逮捕和无证逮捕等强制措施。同时，英美在侦查阶段对保释的运用比较广泛，即除了具有社会危险性的重罪、逃犯和曾经违反过保释规定的以外，一般的轻罪嫌疑人均可在提供担保、承诺随传随到和履行必要的手续后予以释放。

大陆法系国家负责侦查的司法警察要受检察官或预审法官的领导或指挥。法国的预审法官是从法官中选出任命的，任期3年。预审法官有两项主要职能，一是领导、指挥侦查，二是有权签发传票、拘票、拘留证或逮捕证[6].德国的检察官领导和指挥警察的侦查，但一般案件仍由警察机关进行侦查，案情基本查清之后，移送给检察官，检察官可以要求警察机关补充调查证据[7].日本法律赋予犯罪侦查权的有检察官、检察事务官和司法警察职员，三者无明确分工，但检察官对司法警察职员有指示、指挥权[8].意大利规定，在初期侦查阶段，由检察官领导侦查工作并且直接调动司法警察。为了保证刑事诉讼的顺利进行，防止犯罪嫌疑人逃跑或继续危害社会，大陆法系各国均有搜查、扣押、拘留、逮捕等强制措施，但在名称和分类上有所不同。关于律师介入刑事诉讼的时间，法国刑事诉讼法典规定“在拘留20小时以后，被拘留人可以要求会见律师。”[9]德国刑事诉讼法典规定“被指控人可以在程序的任何阶段委托辩护人。”[10]日本刑事诉讼法规定“被告人或者被疑人，可以随时选任辩护人。被告人或者被疑人的法定代理人、保佐人、配偶、直系亲属及兄弟姐妹，可以独立选任辩护人。”[11]意大利刑事诉讼法典规定“在初期侦查阶段，即48小时之内应讯问嫌疑人，同时应告知他有权委托律师，与律师会见和通讯。”[12]

三、起诉程序的特点

英国在传统上是由警察机关向法院提起公诉，检察官在刑事诉讼中的权限和作用较小。1985年5月英国议会通过了《犯罪起诉法》，该法规定自1986年1月1日起，在英格兰和威尔士设立皇家检控署（CrownProsecutionService），[13]强化了检察官在公诉中的作用，即警察机关在案件侦查终结以后，认为应该起诉的案件，必须移送检察机关，由检察官独立作出是否起诉的决定，这明显是吸收大陆法系的制度和做法。

美国起诉有两种形式，一是经大陪审团（由16至23人组成）审查后批准的起诉书（indictment），二是检察官提出的告发书（information）。联邦和半数的州规定重罪案件必须由大陪审团决定是否批准起诉。在起诉书或告发书送达法院以后，法院应迅速及时安排传讯。如果被告人作认罪答辩，而且法官确信该答辩系出于自愿，被告人懂得其后果和意义，在一般情况下法院不再开庭，法官可以迳行判决。如果被告人作无罪答辩，法院将安排开庭审理。基于此，审前程序占有很重要的地位，因为许多案件在审前程序阶段已经解决，只有少部分案件才进入开庭审理程序，尤其是20世纪60年代中期辩诉交易（又称答辩谈判、答辩协议）在美国合法化以后更是如此，即起诉方和被告方律师在庭外进行磋商或谈判，如果被告方满足起诉方的要求作认罪答辩，检察官则作出撤销部分指控、降格指控或者建议法官从轻判刑的承诺，即控辩双方达成辩诉交易；法院如果接受该辩诉交易，将在定罪和判刑中体现辩诉交易的内容；法院如果拒绝该辩诉交易，则应将这一事实记录在卷，通知双方当事人，并给被告人以撤回其答辩的机会，而且要告知被告人如果仍然作认罪答辩，案件的最终处理可能比辩诉交易所期待的更为不利于被告人。

检察官制度始于14世纪的法国，因此大陆法系国家的检察机关及其制度比较完备。法国的检察官一般派驻于各级法院内，实行检察官一体原则，即同一级检察官系统的检察官相互之间可以调换。法国没有自诉案件，公诉案件均由检察官代表国家和社会公共利益提起，但重罪案件必须经过两级预审，即预审法官预审和上诉法院刑事审查庭预审，经刑事审查庭裁定起诉，重罪法庭才能受理。德国的起诉不作为一个独立的程序，而是与侦查共同组成审判前程序。德国的检察机关对应设置在各级法院内。德国刑事诉讼法典规定，除了8类轻微的刑事案件为自诉案件以外，都是公诉案件。德国在刑事诉讼中一直实行法制原则（又称起诉法定原则），自20世纪60年代又引入机会原则（又称起诉便宜原则），即赋予检察官一定的自由裁量权，用以撤销案件或者决定不起诉。从80年代以来，提起公诉的案件不到案件总数的20％。日本没有自诉案件，实行国家追诉主义、起诉垄断主义（一律由检察官提起）和起诉便宜主义（根据犯人的性格、年龄及境遇、犯罪的轻重及情节和犯罪后的情况，没有必要追诉时，可以不提起公诉）。提起公诉实行起诉书一本主义，即只能向有管辖权的法院提出具有法定格式的起诉书，而不得载人可能使法官对案件产生预断的文书和证物。意大利的检察官派驻于各级法院内，由于检察官领导初期侦查，因此有一个快速的审查程序即初步庭审阶段，由法官主持该程序，检察官、被害人及其代理人、被告人及其辩护律师参加，但证人不参加。初步庭审结束，法官可以决定提起诉讼并发出审判令外，还可以宣告不追诉判决，对后者，任何一方均可提出上诉。决定提起公诉以后，与意大利旧刑事诉讼法典不同的一点是，新法对移送至法院的案卷材料作了很大的限制，许多证据由当事人在庭审时当庭提出。起诉以后，检察官可变更或增加指控的内容，但要给予被告方以充分的辩护机会。

四、审判程序的特点

英美法系实行当事人主义，庭审采用对抗制（adversary sys-tern），即原告、被告双方地位平等，权利相同，控、辩双方就有争议的问题提出证据以支持本方的主张，申辩事实并进行辩论，法官负责主持庭审，不主动调查证据；参加庭审的陪审员（juror），负责判断证据，认定事实，庭审结束后，由法官向陪审团作总结提示，指出所控之罪的法律，该案的争议点、各种争议问题的证明责任归哪一方、不同问题所要求的证据的可靠程度等，然后陪审团进行秘密评议和表决；法官不参加评议，原则上要求12名陪审员一致作出有罪或者无罪裁断，实在不能取得一致，也至少要10名陪审员取得一致意见；在陪审团作出有罪裁断之后，法官负责适用法律和判刑。

英国和美国的正式审理程序基本相同，包括以下几个阶段：1.选定由12人组成陪审团；2.开庭陈述，先由起诉方，后由被告方在审判开始向法庭作陈述，即简述案情，说明准备提出的证人和证据要点；3.起诉方出示证据，证人逐个在法庭上就事实问题作证，同时法庭也可以出示物证、专家证人的证明，还可以让证人当庭鉴别文件、图片或其他物证；4.主询问（美国称直接询问）和交叉询问，询问本方的证人即主询问（直接询问），由对方询问本方的证人即交叉询问；5.再次直接询问和交叉询问，如有必要可以进行第二轮询问；6.被告方提供证据，原则上不要求被告方提供证据，如果被告方希望作证，则同样要接受对方即起诉方的交叉询问；7.法庭辩论（美国称终结辩论），在陈述和提证的基础上，可以对证据加以评论；8.法官向陪审团作总结提示，包括适用于所控之罪的法律、各种争议问题的证明责任归哪一方等；9.陪审团退庭进行秘密评议；10.陪审团返回法庭宣布陪审裁断，如果陪审团宣布为无罪裁断，法官必须接受，被告人如系审前拘留，则应立即释放被告人，审理程序即告结束；如果陪审团宣布为有罪裁断，则以后由法官判刑。英美法系的判决书由法官个人署名作出，多数意见作为判例，判决书中必须写明判决理由，判决所用的推理形式多用归纳法。

大陆法系实行职权主义，庭审采用审问制（inquisitorial sys-tern）。审判长指挥整个庭审，由他主动询问当事人，主动追查犯罪，收集调查证据，按照审判长规定的次序，证人出庭依次作证，审判长还要向合议庭和诉讼双方出示物证、勘验报告、鉴定结论等。大陆法系的参审员（assessor）“[14]在法院执行职务期间，与法官有同等权利，即由法官和参审员共同组成合议庭，共同听审，共同评议，在判断证据、认定事实和判处刑罚上，均由法官和参审员按照少数服从多数的原则共同决定。

大陆法系国家的庭审程序虽已吸收英美法系的交叉询问和辩论原则，但仍有几点不同。1.强调法官在庭审中的指挥作用。法国刑事诉讼法典第309条规定：“审判长有权维持法庭秩序和指导审判。”德国刑事诉讼法典第238条规定：“审判长负责指挥审判。”日本刑事诉讼法第294条规定：“在公审期日的诉讼指挥，由审判长进行。”2.职业法官和参审员共同组成合议庭。法国的重罪法庭由3名职业法官和9名参审员共同组成合议庭。德国也是由职业法官和参审员共同组成合议庭，但参审员的人数各级法院有所不同。日本不实行陪审或参审制度。3.法官可以主动调查证据。法国刑事诉讼法典第310条规定：“审判长享有自由裁量权，可以凭自己的荣誉和良心，采取自己认为有助于查明真相的任何措施。”德国刑事诉讼法典第244条规定：“为了调查事实真相，法院应当依职权将证据调查延伸到所有的对于裁判具有意义的事实、证据上。”日本刑事诉讼法第298条规定：“检察官、被告人或者辩护人可以请求调查证据”，同时又规定“法院认为必要时，可以依职权调查证据。”现在，意大利的法庭审理以当事人为主而展开，但法官还有权调查新证据，意大利刑事诉讼法典第507条规定：“在取证结束后，如果确有必要，法官可以主动地决定调取新的证据材料。”大陆法系的判决书以法院的名义作出，推理的形式多用演绎法，法典中的有关规定是大前提，具体案由是小前提，最后推导出结论，即从一般法则推演到特殊事例而后获得结论。

当代西方国家刑事诉讼法发展的一个特点，就是扩大和增设简易程序和其他速决程序。英国按简易程序审理的案件占全部刑事案件的97％，美国（包括通过辩诉交易结案的）占90％，德国占85％以上，日本占94％，意大利新刑事诉讼法典增设了5种特别程序，为了鼓励被告人选用简易程序，刑事诉讼法规定如果被告人选择简易程序，则减轻法定刑的的三分之一或者减少罚金的百分之五十。

五、救济程序的特点

由于主客观上的各种原因，法官作出的判决裁定，难免不会出现事实上或法律上的错误，因此各国有必要根据其审级制度，设计出各种救济程序加以补救，通常有上诉程序（包括事实上诉和法律上诉）、再审程序与监督程序。

英美法系的上诉程序，在上诉理由和审查范围上有更多更严格的限制。英美法系国家对于一审案件中被告人自愿作出有罪答辩（认罪答辩）的，一般不能就事实问题提出上诉，而只能就法律问题提出上诉。上诉审法院一般由法官合议，实行书面审，而且是法律审。少数案件经过严格的批准手续，并且涉及有普遍意义的重大法律问题，才能上诉至最高审级。

大陆法系都有统一的刑事诉讼法典，对上诉程序的规定更为明确和完备，而且上诉制度与法院的审级制度密切相关，基本上可分为两种类型，即实行两审终审制的，以一次上诉为限；实行三审终审制的，第二审为事实审，第三审为法律审，如法国、德国和日本。

再审程序与监督程序，前者是对已生效的判决裁定，发现事实有错误而进行重新审理的程序，法国、德国、日本和意大利均有再审程序。后者是发现裁判有违背法律的错误而依法纠正的程序，英国的审判监督权由高等法院王座庭行使，总检察长和内政大臣也依法行使某些审判监督权，以纠正审判工作中的违法错误。英国还在伯明翰市还设有独立的刑事案件审查委员会（CriminalCasesReviewCommission），负责接受申诉并进行审查，如有新证据，认为可能有错误，则转上诉法院处理，至于如何认定，完全属上诉法院的权限。“[15]美国设有”调卷令“程序，当事人不服终审判决，经过特别申请，由联邦最高法院颁发调卷令，进行重新审查，不过获准者为数不多。大陆法系国家的监督审案件由最高法院管辖，统由检察总长提出，如法国和日本，日本的监督程序称非常上告，即检察总长在判决确定后发现案件的审判违背法令时，可以向最高法院提起非常上告。

❼ 哪国法律中规定当事人属于证人的范畴

证人制度在中国的问题及其改革
作者：陈阳发布时间：2009-03-06 15:10:11
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摘要】出席和证人证言，审判程序的一个重要组成部分。立法不健全和冲突的法律，证人作证的证人保护制度和补偿制度，多种因素相互作用的缺乏，低，在球场上的公正与效率在很大程度上造成了负面的影响。因此，建立强制出席的证人制度，改善法庭盘问系统，建立证人保护制度，作证费用补偿系统。
关键词】证人;改革的证人出庭，质证，证人保护。
证人出庭作证制度在中国存在
今天在美国，诉讼程序继续使用的陪审员听取证人的证词，证据几乎所有的口头证词的证人在法庭上作证。在中国，证人作证难是一个重大的问题，困扰着我们的司法机构。数据显示，只有不到1％的出席率和证人证言在司法实践中，很多情况下，证人不愿作证的初步调查，并在调查阶段是一个相当普遍的现象。出席和证人的证词和我们目前的诉讼模式的改革具有十分重要的意义。首先，发现的新途径和新方式的一种快速，简便和成功的方案有很大的帮助，换句话说，使诉讼活动中更有效的;其次，当双方的证人证言，以了解的差异造成的盘问，辩论的方式，努力实现法律真实“的真实目的是一致的，所以真正的人权，以确保诉讼参与人，这是分不开的正义要求。面临审判改革是困难的，专家指出：证人出庭作证困难既是一个法律问题，也是一个社会问题。我们的证人在法庭上作证，因为主要方面：
（一）证人制度的立法本身不健全，存在的“刑事诉讼法48
自相矛盾的情况”的人知道的情况下，有义务作证，的刑事法律在中国和最高人民法院第47条规定的“解释”141（1）还规定的义务，证人在法庭上作证，各种义务是反映不只有在刑事诉讼中的调查，审查起诉阶段，更集中体现在审判阶段。但证人拒绝作证履行义务的违反法律规定，法律没有规定的制裁。157刑事诉讼法规定的刑事诉讼法第47条规定：“证人的证词后，公诉人，被害人和辩护人的问话，在法庭质证和听取所有的证词和验证后，可以使用为基础的的决定。“：”公诉人，辩护人应当被提交给法庭的证据，让当事人辨认证人的证词并没有出现在法庭记录的鉴定结论，鉴定人，勘验，其他文件作为证据，应阅读在法庭上。审判人员应当听取公诉人，当事人和律师，诉讼代理人的意见。 “然而，该规定的部分157的”刑事诉讼法典“和可以理解为证人可以不出现在法庭上，与人民法院”解释“58到337的规则，人民检察院2，第2款，其中在什么情况下应该在法庭上作证的证人，在什么情况下你可以不出庭，不被进一步明确。在这样的刑事诉讼法第47条的规定，可操作性大大降低，从而使证人可以规避法律的矛盾这一立法将无疑会导致一个见证不以作证在法庭上，另一个例子是最高人民法院，“一些关于民事诉讼证据的规定将是无法出庭”可以不出现在法庭上作为证人的情况下，但没有具体说明什么是“特殊情况”，证明“特殊情况下，需要如何，证明人等，无论是对当事人或证人提供了一个借口，也很难对法官进行审查，以确定决定。
（二）证人保护制度不完善
第102条，“民事诉讼法”中的“刑法”307条，以暴力，威胁，贿买方法阻止证人的证词，侮辱，提供，诽谤，突击打击报复证人制裁，在司法实践中，民事证人的恶性人身安全对事件屡有发生，在没有保护的权利，证人不愿出庭作证内幕。苏州大学法学院教授张永泉举了这样一个例子：考勤和证人证言，被告被判入狱5年，被告人叫嚣：“我会找你算账！”张教授认为，在这样的情况下，大多数人不会为了向作证的义务“，以自己的生命处于危险之中。张教授认为，证人的权利没有保障，甚至生??命都没有保护，谁愿意作证的情况下不平等的权利和义务？中国的刑事司法实践中，酷刑，非法拘禁，滥用暴力的现象时有发生，严重影响中国的司法权威，直接导致群众对司法的不信任。
（三）证人补偿制度是不完美的，侵犯的合法权利和利益的见证
证人在法庭上作证，必然要牺牲自己的工作时间，由此产生的费用应予以赔偿。事实上，证人证言，并获得赔偿很少发生。证人作证义务的国家履行尚未深入人心的情况下，证人作证，做自己的事情，反而会损害自己的利益，怎么能有人愿意作证吗？<BR / （四）传统法律文化的??证人
1。中国人民有诉讼的传统思维
中国人的耻辱诉厌，是一个普遍的距离的概念衙门。中国法院是有一定的官僚作风。在人们心目中，法院是一项艰巨的社会生活的积极干预司法。法院，法院有权力在剥夺公民自由，财产，甚至生命，以及在中国的国家专政机关的法院面前的强大的武装的警察站在法院进人手臂的长度。“没有没有到法院”，这种做法是不是去法院“，一个普遍持有的观点，普通的中国人的人，中国人传统上有一个心理上的“恐惧”已经大大削弱了诉讼，但到法院，法院一直被看作是一件正常的事情。中国传统法律制度的缺乏资源，冷漠作证意识的公民的法律意识不强或不知道自己有作证的义务。有些人知道自己有作证的义务，但认为不作证，也不犯法。收到人民法院通知出现能躲就躲，能推就推，即使被迫在法庭上作证说，只有不相关的几个关键回避的事实或事物。一些目击者有自我保护的观念和传统。在一些地方，只要它是在球场上，无论是作为一个证人或其他诉讼参与人，肯定会被认为是“不清白”。这种“多一事不如少一事。”传统和习俗的证人在法庭上作证正常，严重阻碍。 [1]
2。 “亲亲相隐”传统的法律原则领导证人不愿作证
“亲亲相隐”传统的证人作证存在的历史根源。在西方，古希腊的宗教和道德是针对细分父的罪，即使是亲戚之间的线人，丧失继承权的规定中隐含的关于??亲属罗马法。中国古代一直的“吻神秘”，并在法律法规的形式提供，孔子曾说过：“家长为孩子隐藏子的父亲隐，直在其中”。古代中国人在法庭上作证一定的亲和力的论述长辈犯罪，将受到法律的制裁。中国古代的母国，是一个直系家庭成员之间的“亲亲相隐”同居相隐藏的演变“”步奴隶为主隐藏“唐律规例第51章提供了各种鱼龙混杂，一定的权力，亲爷爷亲，孙子，如果Sun的妻子，丈夫的兄弟和兄弟的妻子，的内疚相隐“唐吕舒易”同居“的”同居扩张性的法律解释，是相同的财产，不限于国民的相同独家，虽然不穿衣服，和“步骤，奴隶主要是隐含的或不泄漏露的消息和抽象的语言新闻不坐。 “小功亲的亲属，减凡人三等。”[2]表明，中国古代的“吻相隐”的范围是非常广泛的，包括从站之间的步骤，可以隐藏基于隐式的直系家庭成员之间的同居，隐藏的这个阶段不构成犯罪的，相反如果举证责任，构成犯罪的下跌。这种根深蒂固的封建法律原则影响我们的出勤和证人的证词。
证书出庭制度改革
通，证人制度起源于罗马法。在罗马法中，证人促使法官相信，真正的证据来证明的当事人的事实主张的。在世界上的证据制度，证人是一个非常重要的证据。证人出庭作证制度，证据制度在英国是绝对重要的地位。在中国，证人规避法院的问题非常突出。一直困扰着我们的审判方式的改革，从而直接影响了司法的公正性和有效性。根的性质和原因，正确认识这个问题，解决这个问题，在当前的现实性和紧迫性。在这方面，我们应该针对上述原因，采取相应的对策和措施：
（一）建立法律的制裁机制，强制证人出庭作证制度以及证人拒绝出庭作证，维护司法权威，以避免立法相互矛盾和冲突
我们目前的法律并没有规定在法庭上，证人拒绝作证的法律后果，导致不正常的现象，不履行法律义务，无需承担任何责任。从世界的刑事立法中，证人不作证行为的法律责任有明确的规定。作为英国刑事诉讼法，进口许可证规定：“证人被传唤，但在法庭上不存在，法院可能会重新通知法院，承认他没有很好的理由拒绝出庭发出了逮捕令，必要时，你可以被判蔑视法庭。“德国刑事诉讼法第51规定：”证人传票根据法律规定，而不是在现场承担的成本小于应返回。折算以下令拘留他，而分公司在精细和可以不支付罚款。目击者允许的强制执行问题的手令。“日本刑事诉讼法”守则规定是：“那里是没有理由的证人已被传唤未赶到现场，将被定罪的罚款5000元，生活的费用补偿其因不出庭。中国还需要根据主题的严重性，罚款，拘留，强制法院没有理由证人拒绝出庭作证，直到追究刑事责任负责督促，引导证人在法庭上作证义务。
中国应借鉴国外立法的有益经验，尽快建立一个强制性的制度为中国出席的证人和证人的证词的奖罚制度，强制措施和处罚规定证人拒绝拒绝允许。首先，其民事赔偿责任的规定，证人应当承担赔偿责任的费用和丢失，因为它拒绝允许其次，行政责任的规定。刑事强制措施妨碍诉讼的行为处以警告，训诫，罚款1000元，司法拘留，也可以发出手令，被迫出现在法庭上作证的方法。最后，他的刑事责任的规定，证人拒绝允许的情况特别严重的，造成严重后果的，可被判处犯罪的拒证罚款不超过3年的监禁，并处或单从1000元到10000元以下的罚款。因此，为了加强在法庭上盘问证人的责任，以保障工作的顺利进行刑事审判。
（B）也是完美的系统，判断证人证言的真实性
盘问司法文明的基本方面，也是诉讼活动的基本程序，在司法实践中，古代和现代，质证活动十分普遍。但在很长一段时间，人们没有详细的盘问作为一个术语，在法律上被定义的艺术理论。盘问当事人及其法定代表人（包括检察官在刑事诉讼中的）挑战和质疑，对对方提出的证据，在庭审过程中盘问当事人反驳的重要手段攻击对方的证据，同时也影响法官认证的一个重要途径。[3]可以说，如果该系统并不需要的证人出庭作伪证会很多，失去了意义的证人在法庭上作证。
广泛整个试验，质证和辩论的过程。[4]通过质证程序，去伪存真，建立交叉检查程序的直接证人的言词证据，必须考虑到以下几个方面：
1。应用程序的过程。公民依法出庭作证是什么样的社会和道德问题，涉及的国家法律的尊严和正常的审判秩序问题并不仅仅局限于[5]，所有国家无一例外地将这一问题纳入公法调整的背景下，否则国家将失去其存在的社会基础的管辖权。“关于民事诉讼证据的规定”，确立了党的原则申请出席的证人。因为举证的责任在于与有关各方，人民法院并没有采取主动的运作，各方未能申请的证人在法庭上作证，应该被视为向已放弃的权利。
2。，传唤程序。在英国的民事诉讼中，证人令状（证人传票），四的传票（订单，召唤，认股权证或传票）。“民事证据在刑事诉讼中使用的方法是建立了传唤作证的通知。我认为，要传唤证人传票的方式通知应采取的形式缺乏法律严肃性。
3。防御计划。证人作证之前，法院收到了传票，并视需要，它应该被称为作证。但也有几类的“证人”，经法院审核后，可免于出庭作证的传票提出抗辩：（1）有证据，以证明他没有从现场不知情的情况下或治疗指控的事实;（2）与一方当事人或案件涉及的证据是受的股份;（3）有证据证明的攻击和恐吓。
4。一个语句的程序。为了强迫证人在法庭上作证，意味着法院可能会忽略的证人作证，隐含证人作虚假证词，对司法管辖区，将承担不利后果的意愿。在英国，通常情况下，双方的证词的证人（誓言）誓言（确认）。德国民事诉讼法规定证人宣誓制度在两所学校内部做更多的交通法。由于种族差异，我们的证人签，替代国外誓言政权，这在未来的证人制度不是突然失踪。
5。作证的程序。见证了一份声明，保证程序，可以使一份声明中输入作证程序。英国的民事诉讼中，证人是证人的各方，从而盘问证人也是双方的事情，当事人或者他们的律师询问证人，法官一般可能不会主动要求证人强调，法官传唤，并要求证人的“自我约束”。 [6]笔者认为，英美法系的主要构建跨审查的制度，应要求直接检查，交叉检查（质证），问（复审）系统借来的，洋为中用中国，吸收。
6。辩论节目。法院提起诉讼，证人的陈述，并接受提问证人的的诉状直接的话进行辩论，然后由合议庭成员或独立的法官，结合其他证据的情况下，根据证人的陈述，辩论阶段双方辩论的证人直接做出选择的话的真实性。在法庭辩论阶段，辩论程序，但证人制度不能分开的，它应该包含在完整的证人出庭作证程序。
（c）设立
证人作证，证人保护和补偿制度，应承担一定的风险，这种风险可能遭受的人身和财产的损害。小的可能存在的关系的当事人和他们的亲属和朋友新疆和异化，但作为一个非常特殊的人际社会，人际关系的异化和恶化无疑见证本身就是一个严重的打击。
1。证人保护制度应包括
（1）确定的主管部门负责对证人的保护。国外一些国家设立专门的证人保护机构美国司法部成立了专门的证人安全。负责证人安全计划。 “[7]中的独立委员会对公署（ICAC）在香港香港的特别行政地区已还设置了保护证人的专业人士组”8]根据刑事诉讼法规定的证人保护权力在中国是人民法院，人民检察院，公安机关。多器官保护职责不明的三个机构共同推选委员会，最后没有一个最好的证人保护义务的缺点。我认为，中国应遵循国外的通行做法，成立了专门的证人保护机构。在相对缺乏的司法资源，在法庭上的证人保护机构建立的情况下，检察机关，公安机关将只会增加对司法的负担，不利于证人保护的实施，以及公，检，法机关是地方财政支出，地方政府也将得到司法保护证人的开支。因此，建立一个专门的证人保护机构，统一由中央财政支出，它是非常适合我们的具体情况。
（2）证人保护应包括事前保护和事后保护两种：
首先，证人事前保护制度的建立。因为我们目前有限的司法资源，像外国事前保护是不可能的，但国外的一些做法值得我们学习。德国刑事诉讼法“告诉住所”的规定，可能使证人或其他人处于危险之中，证人可以不回答的住所问题，而是告诉他的工作或公务地址或其他地址，可以召唤。公开证人的身份，住所或居所，可能有证人或其他人的生命，身体或自由的危险，可以允许人不回答个人问题，或者只是告诉以前的身份。然而，在审判中的证人应该是事实陈述，了解了身份。文件证明其身份的证人，检察机关工作人员保管。仅消除的危险，可以被包括在的情况下案卷。国家也可以被指定为证人回答的公开身份是居住，居住地址可能发生的危险也说不上来，你只能告诉以前的身份和身份保持检察官办公室。在有危险性消除的情况下，文件可以包含在。同时，在现代通信技术，通信技术的情况下，开发，利用传播媒体在法庭上作证，可以化解矛盾，被迫作证的人身安全。此外，中国的技术能力和经济实力。
其次，要建立证人保护制度之后。除了保护证人及其近亲属的人身安全和声誉的重视，他的财产应给予足够的保护。刑事问责的报复，可以提起附带民事诉讼，要求赔偿财产损失。在公安机关，人民检察院，公安机关的调查职能建立了专门的证人保护组，采取保护措施，以防止任何形式的威胁，以满足需要的证人，而。
（3）建立证人的投诉机制。建立有效的救济渠道侵权的执法人员，证人和证人的投诉机制。例如，规定对违法违规行为的执法人员，证人及其家属有权利提出申诉，人民检察院或者人民法院。
2。补偿制度应包括的内容
履行作证义务的证人，作证的费用和损失，误工费，根据公平合理的经济补偿金的原则。在法庭上的补偿标准和实施办法的定义作证，全部门的管理和分配，这是不仅鼓励证人的精神，同时也教育其他公民，认真履行作证的义务。正证人出庭作证也应给予荣誉和物质奖励，这样既可以增加公民作证的积极性和主动性，同时也有利于司法机关获得证据，及时处理，提高精度，提高工作效率的情况下，可能的情况下尽快关闭。作为证人经济补偿制度应包括两个方面：
（1）证人经济补偿金的范围。证人在法庭上作证，他们的物质利益的损失，应享有经济补偿的权利。我建议的赔偿范围内可以不限于工资或误工和收入减少，生活费，住宿费，交通费，标准可以统一由最高人民法院，全国统一的标准。如果难以批准，支付的收入损失，赔偿也可以是当地国家工作人员差旅费津贴的标准。
（2）证人作证的经济补偿承诺。国家应设立专项资金，刑事证人出庭作证，由国家预算拨款指定用途的，由人民法院在各级的中央控制，并支付给证人，现金付款是适当的。有人担心，在控方和辩方的名义变相的补偿贿赂证人提供证据或证人获得赔偿，不分青红皂白地到处作证的证人享受经济权利的补偿将导致。我认为，这种担心是不必要的证人可以不出庭作证得到额外的好处，因为，一方面赔偿的范围和标准的严格限制，另一方面可以表达已核实证人作伪证的规定，除了调查相应的责任应该被剥夺他们的经济补偿，赔偿，应收回人民法院可以处以一定数额的罚款。作为一个民事案，因为证人作证的当事人预付资金，由当事人应当按照法律和合理的承诺。具体承诺的方式，你可以假设下列情形之一的：如果不相信当事人的申请证词，法院认为证人费用由败诉方承担，一些人认为，由双方共享;由申请人方承担。
（四）加强法制宣传教育和法制教育，增强公民的法律意识，以及证人改变了传统的概念，并减少恐惧
加强法制宣传教育和法制教育，提高公民的法律意识。普法教育在这方面，大张旗鼓，媒体的作用，大力加强法制宣传，提高公民的法律制度“的概念，使公民真正认识到在法庭上作证是其自己的责任和她的职责，而形成的光荣物种作证，拒绝允许一个可耻的社会氛围，使每一个公民在日常生活中是国家的法律来规范自己的行为，不是为了钱，右潜在的移动，从而保障工作的顺利进行在刑事诉讼。
自古以来，有传统的官方证人在法庭上作证的人怕是不主动，不使用。虽然有些人愿意出现在法庭上，但是当我听说法院也接受公诉人，被害人和他的经纪人，以上的被告人，辩护律师，审判人员的盘问，造成恐??惧，拒绝出现在法庭上，一方面仔细解释，见证所有的审判程序，证人消除所有顾虑之前，法院对司法工作人员;在另一方面，相同的多个业内人士介绍，在相同的情况下，口头证据选择文化素质高，较强的语言能力的人出庭，因此，不仅能准确定案，但也提高了工作效率。
（E）加强司法队伍建设，提高司法人员的自身素质
大力加强司法队伍，司法人员提高自身素质。司法工作人员提高自身素质，树立了良好的形象，赢得客户的信赖与合作的证人。这需要司法人员严格要求自己，认真研究法律，严格执法，切实改变那种“官本位”的思想。询问证人所采取的态度，应适当减少证人的司法有一个严重的冲突与对立和反感态度。治疗证人的权利，尊重自尊的证人，小心，以避免司法权威作为一个整体的个人形象不佳造成的损害，最终抑制证人出庭的愿望，以协助犯罪调查。作为司法机关本身，而且也有效地提高了意识，需要证人在法庭上作证，侦查，起诉应改变只着重收集的证人证言，并没有给予足够的重视证人作证的做法告上法庭。
法律的公正不在于极端正义的情况下，而充分的救济程序中，缺乏程序正义或损失的诉讼权利的裁判必须是一个不公正的法官。证人制度的建立，是为了实现合理的程序和制度安排的结果，所设计的系统，以保护人的诉讼权的，但也实现司法公正的必要措施。无论是从国外的立法，司法实践中，必须建立由国家，为我们的实际证人制度的具体情况。必须指出的是，中国诉讼法，以适应中国的司法需求。
参考文献：
1]黎委豁，试验无证人今天深层分析[J]。民主和法治，2005，（4）:4-5。

[2]崔敏显著中国古代刑法[北京：新华出版社，1992,70

[3]，最高人民法院对一些邲吁芊编辑器民事诉讼证据的解释和规定，其适用[M]北京：民主与法治在中国出版社，2003，（2）：406。

[4]徐昕，英国民事诉讼民事司法制度改革[]北京：中国地质大学的政治学，法律出版社，2002，（4）：2。

[杨书命，在证人保护机制建立的必要性和基本思路[J]。政治学和法学，1998，（3）
军[6]史学会，证人保护制度建设[J]。中华山西警官高等专科学校，2001年，（2）
[7]嘉宏，数盘问我看到的基本问题[A]。证据学论坛[M]。北京：中国检察出版社（11）：17
[8]。企业所得税，19。
作者：福建省南平市延平区区人民法院

来源：中国法院网
编辑：李金红

❽ 搜查的司法解释。

目前没有合适的关于搜查的司法解释，不过有一篇资料可供参考，
完善我国刑事搜查制度的思考
搜查是侦查机关为了收集犯罪证据、查获犯罪人，对犯罪嫌疑人的人身以及可能隐藏罪犯或者犯罪证据的人的身体、物品、住处和其他有关地方进行搜索、检查的侦查行为。由于搜查不仅可能对犯罪嫌疑人、被告人的人身、财产及隐私权造成侵犯，还有可能对犯罪嫌疑人、被告人以外的人的权利构成侵扰，故各国在刑事诉讼法中都明确规定了搜查程序，一些国家还将其上升到宪法的高度。《中华人民共和国宪法》（以下简称《宪法》）第37条和第39条分别规定：“……禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身体。”“公民的住宅不受侵犯，禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅。”为保证上述规定的实现，《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第245条规定：“非法搜查他人身体、住宅，或者非法侵入他人住宅的，处三年以下有期徒刑或者拘役。司法工作人员滥用职权，犯前款罪的，从重处罚。”但是《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下简称《刑事诉讼法》）对搜查程序的规定却过于笼统和简略，只用了区区五个条文（第119-123条）规定了搜查的程序和目的。由于《刑事诉讼法》远未确立搜查的正当程序，故在司法实践中对非法搜查行为难以认定，这使得《宪法》规定的公民基本权利不能得到保障和落实，《刑法》上规定的“非法搜查罪”也往往形同虚置。（注：实践中查处的非法搜查罪多是无搜查权主体的犯罪，司法工作人员受到追诉的情况很少见。这是因为在一定程度上说刑事搜查无法可依，故无非法搜查。）由于搜查程序的欠缺，关于非法证据（实物证据）排除规则的研究也就缺少了基本的前提，以至于对这一问题的研究无法取得突破性进展。要解决上述问题，亟待反思现行的搜查程序，借鉴国际上的通行做法，重构我国的刑事搜查制度。
一、对我国现行搜查制度的反思
1.搜查是侦查机关的独家权力，缺少必要的权力制衡。按照《刑事诉讼法》的规定，搜查的主体是侦查人员（主要指公安人员和检察人员），无论是搜查的决定还是执行均由同一侦查机关负责。根据《公安机关办理刑事案件程序规定》第205-206条的规定，搜查由县级以上公安机关负责人批准，执行搜查的侦查人员不得少于二人；（注：参见《刑事法律最新司法解释》编写组：《刑事法律最新司法解释》，中国政法大学出版社1998年版，第318页。）在自侦案件中，根据《人民检察院刑事诉讼规则》第177-178条的规定，搜查证由检察长签发，搜查应当在检察人员的主持下进行，可以有司法警察参加。可见在我国，搜查是侦查机关的独家权力，不受其他权力机关的制衡。这种绝对权力的运作，必然包含着滥用权力的危险。
2.搜查程序可以轻易启动，缺乏应有的证明标准。对于搜查的实质条件（或称搜查理由），《刑事诉讼法》及相关司法解释均未作规定，只是重复强调“为了收集犯罪证据、查获犯罪人”这一目的性要求，而这实际上是整个侦查活动的目的和任务，缺乏作为具体侦查行为（在我国搜查通常是强制侦查行为）应有的针对性。若没有以特定证明标准为核心的搜查理由，仅仅是出于侦查的需要启动搜查程序，势必导致搜查的滥用，其结果是侵害到公民的宪法性权利。
3.搜查证空泛，千篇一律，缺乏特定性及针对性。根据《刑事诉讼法》的规定，除非在执行逮捕、拘留或遇有紧急情况时，搜查必须持有搜查证。从侦查实践看，《搜查证》是一种填空类文书，共两联——正页和存根。正页应依次填写执行人姓名、被搜查人住址和被搜查人姓名，尾部应加盖公安局长的私章和公安局公章，并填写签发时间；存根应按固定格式的项目，依次填写发文字号、被搜查人姓名、填发时间和填发人。（注：参见蒋丽华：《法治视野下搜查程序问题研究》，《当代法学》2004年第5期。）在我国的搜查证中，既无搜查理由的限制，又不要求明确的搜查对象，也无搜查期限的规定，这无疑为搜查的随意性大开方便之门：侦查人员既有权搜查可能与犯罪有关的一切地方，也可能会对藏匿犯罪人和物证的重要地点视而不顾，搜查证对搜查的指引及限制作用无从体现。
4.粗陋的执行程序，缺少必要的人文关怀。《刑事诉讼法》虽对搜查的执行程序作了些许规定，但仍存在很多漏洞。如缺少有关同意搜查的规定，对搜查的时间、搜查中的保密义务、搜查后果等事项均无规定。在实践中，滥翻乱搜者有之，态度蛮横者有之，在某些情况下给被搜查人造成了不应有的财物毁损及其他不应有的伤害，执法的文明程度有待提高。
5.漠视被搜查人的权利保障，面对非法搜查，被侵害人投告无门。在现行的搜查程序中，被搜查人完全处于消极、被动地位，欠缺从权利的角度对搜查权的制约；对于不符合证据条件的搜查以及违反法定程序的搜查，由于缺少一个中立的第三方，被搜查人无申请权利救济的渠道，只能坐视权利遭受侵犯。
6.对非法搜查的后果没有明确规定，缺乏对非法搜查的程序性规制。虽然《宪法》明令禁止非法搜查，但《刑事诉讼法》及相关司法解释并无相应的程序性后果的规定。我国尚未确立非法物证的排除规则，非法搜查所获取的证据在诉讼中通行无阻，可以作为定罪的根据。非法搜查的侦查人员从违法行为中获取了实际利益，导致非法搜查行为的蔓延。一些地方的自侦部门甚至在没有立案、没有启动刑事诉讼程序之前即以种种借口对涉嫌职务犯罪人员的人身及办公场所进行搜查，以获取有利于办案的证据。这类做法严重侵犯了被搜查人的权利，也使法律的尊严荡然无存。
二、两大法系国家搜查制度立法的特点
当今任何一个国家的刑事程序法都是在吸收其他国家和地区有益经验的基础上制定的。由于搜查既关系到犯罪的有效控制又与人权保障紧密相连，英美法系与大陆法国家均对搜查程序在立法或判例中进行了细致的规定，涉及搜查的理由、权限、具体程序等诸多方面。（注：参见孙长永：《侦查程序与人权》，中国方正出版社2000年版，第93-119页。）虽然两大法系的国家对搜查程序的规定纷繁复杂且各有侧重，英美法系的国家注重启动搜查的正当性，大陆法系的国家强调搜查过程的合法性，但两大法系的国家关于搜查程序的设计还是具有很多共通性的特点，值得我国学习和借鉴。
1.明确规定搜查的实质条件。搜查的实质条件即启动搜查的理由，它通常是决定搜查时所需达到的证据要求。在美国，有证搜查的标准是具备了“可能原因”，可能原因存在的条件是执法人员掌握的事实和情况可以使一个具有合理警觉的人相信在某个地方或某人身上可以找到某件东西。可能原因可能通过下面三个途径而成立：(1)警察自己对事实或案情的了解；(2)可靠的第三人（线人）的报告；(3)信息加上其他佐证。（注：参见程味秋、杨宇冠：《美国刑事诉讼中逮捕和搜查》，《中国刑事法杂志》2001年第5期。）对于逮捕附带的无证搜查，逮捕的“合理根据”即为搜查的理由。在英国，搜查需要具有“合理的理由”，如对于警察搜查房屋的申请，治安法官确信有合理的理由认为已经实施了严重的可逮捕的犯罪以及申请中有关特定房屋的材料有可能对调查犯罪具有重大价值且该材料可能是相关的证据等，可以批准搜查房屋。（注：参见英国《1984年警察与刑事证据法》第8条，载中国政法大学刑事法律研究中心编译：《英国刑事诉讼法》（选编），中国政法大学出版社2001年版，第257页。）德国与日本的刑事诉讼法对嫌疑人及嫌疑人以外的人分别规定了不同的标准，对后者的规定较为严格。如在日本，对嫌疑人的搜查可概括为“有必要”，而对嫌疑人以外的人的搜查要求存在“足以认为有应予扣押的物品存在的情况”。（注：参见《日本刑事诉讼法》，宋英辉译，中国政法大学出版社1999年版，第26页。）
2.搜查原则上遵循令状主义的要求，以无证搜查为例外。为防止侦查权的滥用，现代法治国家普遍实行对侦查权的司法控制。搜查权原则上属于法官，由中立的法官签发搜查证，侦查人员方可持搜查证进行搜查。当然，为控制犯罪的需要，各国在立法中也明确规定了一些紧急情况下的例外。在美国，基于《美国宪法》第4条修正案令状主义的要求，搜查证原则上必须由“中立的司法官”签发，侦查机关只有在紧急情况下才有搜查权；英国逮捕前以及附带于逮捕的搜查权属于警察固有的权力，但在其他情况下，除经被搜查人同意或治安法官的许可，不得进行搜查；《德国刑事诉讼法》第105条规定：“是否搜查，只允许由法官，在延误就有危险时也允许由检察院和它的辅助官员决定。”（注：《德国刑事诉讼法》，李昌珂译，中国政法大学出版社1995年版，第36-37页。）法国在现行犯罪的侦查中，搜查权属于司法警察官和司法官；正式侦查中的搜查权属于预审法官，但预审法官可以授权司法警察行使。日本无证搜查的权力属于侦查机关，其情形由法律明确规定；有证搜查需经法院许可。
3.搜查证需符合“特定性”的要求。为限制警察权力的滥用，两大法系国家在搜查证上多要求具体地写明搜查的对象，使执行搜查的警察可以合理地确定所要搜查的具体场所、车辆和人。如在美国，对城市内进行的搜查，搜查证必须具体写清所要搜查的建筑物所在的街道及门牌号或其他足以特定的事项；对人身的有效搜查证则必须载明被搜查人姓名或其他足以特定被搜查人的事项。（注：参见孙长永：《侦查程序与人权》，中国方正出版社2000年版，第105-106页。）英国《1984年警察与刑事证据法》第15条第6项规定：“搜查令应具体说明提出申请的人的姓名、签发的日期、签发所依据的法规以及将要搜查的房屋，只要有可能应确认要查找的物品及人员。”根据德国宪法法院判例的要求，德国搜查证要求贯彻“特定性”要求，如物品搜查证必须写明所怀疑的犯罪、物品的特征、搜查的地点，说明为什么可以期待在准备搜查的地方可以发现该物品等。《日本刑事诉讼法》第219条规定搜查证必须写明嫌疑人的姓名、罪名，应予搜查的场所、身体或物品，有效期及过期不得执行并退回搜查证的意旨，签发的年、月、日，并由法官签名、盖章。（注：参见《日本刑事诉讼法》，宋英辉译，中国政法大学出版社1999年版，第52页。）
4.严格细密的搜查程序。为防止搜查的随意性，两大法系国家对执行搜查的程序作了完备的规定，包括以下内容：(1)事先向被搜查人宣布搜查意向。美国警察持搜查证进入住所搜查之前，原则上必须先敲门，待告知开门人自己的身份和目的之后，才能要求被允许进入住所。但这种宣布也有例外，即根据法律和判例，如果事先宣布有可能造成生命或肢体上的危险或证据被毁灭或嫌疑人逃跑，可以不事先宣布。(2)严格执行搜查证的要求。在美国，搜查的范围不得超过搜查证上指定的空间范围及物品范围；在英国，一旦搜查证上指明的物品已被发现或者被警察认定不在场所，搜查即应停止。（注：参见孙长永：《侦查程序与人权》，中国方正出版社2000年版，第113页。）(3)搜查原则上在白天进行，法律另有规定的除外。美国原则上禁止夜间搜查；《法国刑事诉讼法》规定无论是现行犯案件还是预审法官进行的正式侦查，除非法律另有规定，搜查不得在6时前和21时以后进行。此外，两大法系国家对搜查中的见证人制度、搜查中的安全防范措施及搜查笔录的制作等方面进行了详细的规定。
5.注重对被搜查人权利的保障。应当明确，前文归纳的几个方面都从不同角度体现了搜查中关注人权保障的立法理念。与此同时，直接维护被搜查人权利的法律规定也会给我们启发：(1)搜查不得针对属于特权保护范围内的材料。英国《1984年警察与刑事证据法》第8条规定，搜查的材料不包含任何受法律上的特权保护的物品（注：“受法律上的特权保护的物品”是指职业法律顾问与其当事人或代表其当事人的人之间有关向当事人提供法律咨询的通讯等。）或者不是“专有材料”（注：“专有材料”指个人不愿公开的记录（如有关个人健康的文件或记录等），等等。）或“特别程序材料”。这反映出对律师职业秘密与个人隐私权的尊重。(2)搜查时必须尊重被搜查人的人格，并且尽可能维护其体面。（注：参见《意大利刑事诉讼法》，黄风译，中国政法大学出版社1994年版，第84页。）(3)搜查人有义务事先采取一切措施使职业秘密得以保守和辩护权利获得保障。（注：参见《法国刑事诉讼法》，余叔通、谢朝华译，中国政法大学出版社1997年版，第26页。）(4)对无可疑物品者，出具搜查结果证明书。《日本刑事诉讼法》第119条规定，经过搜查没有证物或者没有应当予以没收的物品时，依据被搜查人的请求，应交付该旨意的证明书。《德国刑事诉讼法》第107条也有近似的规定，反映出对被搜查人名誉权的尊重。(5)
被搜查人的权利救济。《美国联邦刑事诉讼规则》第41条第5项规定，任何遭受非法搜查和扣押所侵犯的人都可以向地区法院提出动议，要求排除非法搜查和扣押所取得的证据。
6.明确非法搜查的后果。关于非法搜查所获证据的可采性，在各国立法中均有不同程度的体现。在美国，违反《美国宪法》第4条修正案非法搜查获取的证据，一般不得被法院采纳，但出于打击犯罪的考虑，近年来通过判例确立了排除规则的四个主要例外：“善意或诚信例外”、“公共安全例外”、“必然发现例外”和“独立来源例外”；（注：参见李学军主编：《美国刑事诉讼规则》，中国检察出版社2003年版，第48页。）英国将是否排除非法证据的决定权交由主持审判的法官自由裁量，《1984年警察与刑事证据法》第78条对此作了规定；德国以权衡原则为标准予以处理，即侵犯人的尊严和人格自由所得的证据应予禁用，但对于重大犯罪，前者应当让步；（注：参见陈光中、［加］丹尼尔·普瑞方廷主编：《联合国刑事司法准则与中国刑事法制》，法律出版社1998年版，第265页。）根据《意大利刑事诉讼法》第191条的规定，违法搜查所获得的证据一律没有证据能力。
三、完善我国刑事搜查制度之路径
由于刑事诉讼是强大的国家与弱小的个人之间的理性争讼活动，任何程序的设计都离不开被追诉者权利的维护与防止警察、检察官及法官滥用权力这一永恒的话题。作为侦查行为的搜查由于涉及公民的人身、财产及隐私权等宪法性权利，其程序的设计尤其应以控制侦查权、保障人权为基点。同时，应遵循诉讼固有的模式及规律，以诉讼程序特有的理性方式消解对抗。在遵循上述基本指导思想的前提下，笔者认为，我们应该借鉴两大法系关于搜查程序的共通性规定，重构我国的刑事搜查制度。具体思路如下：
1.引进司法审查机制，原则上由法官决定搜查、签发搜查证
如前所述，对侦查权的司法控制是国外刑事诉讼中的普遍做法：对涉及公民基本权利的处分决定通常应由法官作出裁决，以防止侦查权的滥用。搜查的决定权交由法官，首先是实现权力制衡、促进权利保障的需要。为了侦破犯罪，侦查人员总是期望通过搜查获取犯罪证据，对其如果不加以必要的制约和防范，极可能造成搜查的泛滥，伤及公民的宪法性权利。故由侦查人员提出申请，由法官负责审查其理由及必要性、签发搜查证的模式应成为合理的选择。其次是程序公正的必然要求。作为冲突双方中的强势一方，侦查机关自行决定搜查违背了“如何人不得做自己案件的法官”这一程序正义的基本规则，对涉及公民重大权益问题的裁决，应交由中立的法官作出。
在我国，有学者主张应赋予检察机关搜查的批准权，以强化检察监督。（注：参见宋世杰、黄柳：《刑事搜查初探》，《福建公安高等专科学校学报》2003年第2期。）对此，笔者不敢苟同。在刑事诉讼中，检察机关代表的是国家利益，行使的是控诉职能，与公安机关同属一个利益共同体，都以追诉犯罪为己任，检察机关的侦查监督属于同质监督，这与司法审查所要求的中立性相差甚远，难以实现对人权的切实保障。依照刑事诉讼的自身规律，司法审查只能由法官进行。为此，可在人民法院内设立司法审查庭，专门对搜查等强制性侦查行为的合法性进行审查。审查法官专司裁判职能，但仅限于重大程序性问题的裁决，不得参与案件的实体审理。
此外，还应明确搜查中令状原则的例外。毕竟，侦查的重要任务是控制犯罪，在法定紧急情况下，公安机关和检察机关可先行搜查，但事后应尽快取得法官的追认授权。
2.明确搜查的实质条件，严格搜查的启动程序
在《刑事诉讼法》中明确规定搜查的实质条件，对保证搜查的正确运用意义重大。鉴于搜查通常在侦查的初期适用，又关涉被搜查人基本权利的保障，故在设定条件时不可过高亦不可过低，应同时包含罪重条件和证据条件两个方面。(1)搜查应针对可能判处徒刑以上刑罚的案件适用。对轻罪不适用强制搜查，但在被搜查人同意的情况下，可对其进行搜查。(2)应明确搜查的证明标准。考虑到在整个证明标准体系中的层次安排，可确定为“有证据证明有查获嫌疑人或证物的可能”，方可对其人身、物品或住处及其他有关地方进行搜查。如果事先没有一定的证据表明这种可能性的存在，仅凭怀疑、推测及嫌疑人从前的犯罪记录不得进行搜查。
事实上，法官审查搜查申请、签发搜查证的过程属于程序性裁判的过程，依“有裁判必有证明”的原则，这种程序性裁判必须建立在程序性证明的基础上。在围绕搜查证的签发进行的程序性证明活动中，由侦查人员负证明责任，故应在提请搜查的申请中写明该案的犯罪事实、现有证据情况、证据与被搜查人或被搜查场所的关系，且应使法官相信通过搜查可能找到嫌疑人或与案件有关的犯罪证据。
3.强化搜查证的特定性要求，完善搜查的程序规则
根据程序法定原则的要求，刑事诉讼法应细化搜查程序，需加强以下方面：(1)搜查证应写明嫌疑人的姓名、罪名，应予搜查的场所、身体或物品。禁止搜查、扣押与该罪无关的场所、人身及物品，但侦查人员现场发现的淫秽物品、毒品、危险品以及珍贵文物、动物及其制品、珍稀植物及其制品除外。(2)明确搜查证的有效期及执行时间。搜查证的有效期应为30日，逾期则不能执行搜查，需重新申请签发搜查证；禁止重复搜查；搜查应在白天进行，除非法定紧急情况或者逮捕、拘留附带下的搜查，对住宅的搜查禁止在早6时前晚9时后进行。(3)明确开始搜查时的告知程序，使被搜查人了解侦查人员的意图；搜查应以文明合法的方式进行，应尊重被搜查人的人格尊严。(4)规定搜查人员的保密义务。严格禁止搜查人员泄露在搜查中获悉的个人隐私或者商业秘密等，对违反义务者处以司法罚款，情节严重的可追究其法律责任。(5)当没有搜查到嫌疑人及相关犯罪证据时，侦查机关应向被搜查人出具证明，以消除不良影响。此外，法律应明确规定无证搜查的情形，以防止搜查的随意化。
4.确立对非法搜查的程序性制裁机制，以结果规制过程
“法律不允许违法者从其违法行为中获得利益。因此，对任何违反法律的行为，都应当有相应的法律责任制度，使违法者受到适当的法律制裁，被剥夺因违法而取得的不当利益，从而承担消极的法律后果。”（注：陈瑞华：《大陆法中的诉讼行为无效制度》，《政法论坛》2003年第5期。）违反实体法如此，违反程序法亦然。对非法搜查的程序性制裁应从两方面入手：
一是明确非法搜查获取的证据的效力，确立适合我国实际的非法证据排除规则。在我国，考虑到控制犯罪的需要，对非法搜查所获取的证据予以全面排除是不切实际的；当务之急是从维护宪法的至上性出发，排除通过侵犯公民的宪法性权利而获得的非法证据，诸如未经司法授权而进行的搜查所获取的证据、无法定理由进行搜查所获取的证据、搜查中严重侵犯被搜查人的重大权益所获取的证据，等等。
二是通过程序性裁判建立对非法搜查的程序性制裁机制，将非法证据排除规则落到实处。(1)《刑事诉讼法》应赋予任何遭受非法搜查侵犯的人都可以向法院提出动议、要求排除非法搜查所获取证据的效力的权利。(2)法官应就此举行一个由控辩双方参与的专门的听证程序，针对是否存在非法搜查问题进行程序性裁判。在围绕搜查的正当性与合法性所进行的程序性证明活动中，应实行“证明责任倒置”的原则，即由侦查人员提出证据证明搜查的正当性与合法性，如不能尽到证明责任，则需承担非法证据被排除的程序性制裁后果。
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73.[美]约翰．列维斯．齐林：《犯罪学及刑法学》，查良鉴译，中国政法大学出版社2003年版；
74.[意]贝卡利亚，黄风 译：《论犯罪与刑罚》，中国大网络全书出版社1993年版；
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76.[意]切萨雷．龙勃罗索：《犯罪人论》，黄风译，中国法制出版社2000年版；
77.[意]恩理科．菲利：《犯罪社会学》，郭建安译，中国人民公安大学出版社2004年版；
78.[日]大冢仁：《犯罪论的基本问题》，冯军译，中国政法大学出版社1993年；
79.【法〕蒲吉兰著：《犯罪致富》李玉平等译，社会科学文献出版社2002年版；
80.[法]卡斯东．斯特法尼、乔治．勒瓦索、贝尔纳．布洛克 著：《法国刑事诉讼精义》，罗结珍 译，中国政法大学出版社1999年版；
81.[德]阿希姆．赫尔曼：《德国刑事诉讼法典》，李昌珂 译，中国政法大学出版社1995年版；
82.[美]Ronald Jay Allen ; William J．Stuntz ; Joseph．l．Hoffmann ; Debra A．livingston ．刑事诉讼程序全书（案例教程影印本），中信出版社2003年版；

❿ 德国刑事诉讼法第111条

111. [Road Traffic Controls] Section 111a. [Provisional Withdrawal of Permission to Drive] Section 111b. [Securing of Objects] Section 111c. [Securing Seizure] Section 111d. [Attachment for Equivalent Value; Fine or Costs] Section 111e. [Order for Seizure or Attachment] Section 111f. [Effecting Seizure and Enforcing Attachment] Section 111g. [Compulsory Execution; Enforcement of Attachment by the Aggrieved Person] Section 111h. [Prior Satisfaction of Claims of the Aggrieved Person on Attachment] Section 111i. [Maintenance of Seizure] Section 111k. [Return of Movable Assets to the Aggrieved Person] Section 111l. [Emergency Sale] Section 111m. [Writings and Printing Devices] Section 111n. [Seizure Order; Time Restriction] Section 111o. [Attachment in Rem for a Property Fine] Section 111p. [Seizure of Property] Chapter IX Arrest and Provisional Apprehension Section