行政法挂靠经营

1. 挂靠营业执照是否可以

一、挂靠 营业执照 是否可以? 可以，一般挂副本。挂靠经营即是指企业、合伙组织、个体户或者自然人与另外的一个经营主体达成 挂靠协议 ，然后挂靠的企业、合伙组织、个体户或者自然人使用被挂靠的经营主体的名义对外从事经营活动，被挂靠方提供资质、技术、管理等方面的服务并定期向挂靠方收取一定管理费用的经营方式。 法律特征 1、它是一种借用行为。挂靠经营实际上是一种借用关系，这种借用关系并非一般意义上的单纯的物的借用关系，其内容是多种多样的，有的是借用资质、证照、经营权，有的是借用被挂靠人的信誉等等。为此，分清挂靠经营的内容，明确其合同目的，具体情况具体分析，是正确评价挂靠经营关系的前提。 2、它是一种独立核算行为。挂靠方的经营方式是独立核算、自主经营、自负盈亏，这表明，就于被挂靠方的关系来讲，挂靠方是一个独立的民事主体，与被挂靠方地位平等。挂靠方是实体义务的履行者和权利的最终享有者，对经营活动能够独立核算，独自组织实施，是盈亏的终结承受者。 3、挂靠方要交纳一定的费用。因为是借用被挂靠方的资质、信誉等并对外以被挂靠方名义从事经营活动，挂靠方通常要以管理费、 保证金 的形式向其交纳一些费用。而被挂靠方只是配合承接工程项目，并非实际上真正履行所谓的管理义务、 4、挂靠多数是一种临时性行为。挂靠作为一种借用行为，这种性质决定了其暂时性，实践中往往是挂靠方在实施某项经营活动中才挂靠到另外一方，一旦工作完成，这种关系就不再存在。当然也有为了经营的需要长期挂靠关系的存在情形。 二、 挂靠营业执照 的法律性质 从法律上讲，挂靠经营实质上就是一些自然人、合伙组织利用企业法人的独立人格和资质，规避国家法律政策对个体私营经济在税收、贷款、业务范围等方面的限制，并且利用所挂靠的企业法人的独立人格获得自身难以取得的交易信用与经济利益，是通过某种“包装”为自己“正名”。从这个意义上讲，挂靠经营其实是一种“逃法”行为。 1、民法上的属性分析 市场经济需要无数经济主体的参与和推动，民法通过将民事主体法律化，要求其具备一定的资质和条件，赋予其特定的资格和权利，从而实现市场的有序性和规范化。经济生活的极端复杂性，使得法律难以对各类民事主体的范围作出清晰界定，挂靠经营就是在特定的历史条件下产生的一种“资格借用”现象，其形成的直接原因是体制转型时期法律和政策对不同的经济主体做出了不同的规定，迫使一些个体或私营企业寻找法律的空缺，以“找婆家”的形式为自己赢得更多的资格和空间。从这个意义上讲，挂靠经营是法律歧视造成的恶果，使许多不具备法人资格或不具有特定资质的个体冒用“法人” 资格或特定资质行事，市场交易变得主体模糊、信用削弱。 2、行政法上的属性分析 行政许可是国家行政管理的重要手段之一，是基于对某一特定主体相关条件的审查而准予其从事特定活动的行为。民事主体的市场交往活动虽由民商事法律调整，但其资格认定却是行政法的任务。一般认为，它是在一般限制或禁止的基础上对特定主体的解禁和赞许。通过行政许可，行政机关对申请人生产经营能力和资质等进行审查，以有效防止不具备资质或生产经营条件的经济组织从事该项经济活动，有效地保护广大消费者的合法权益不受侵犯，防止不正当竞争和其他有损交易秩序的行为。而挂靠经营正是对行政许可的规避和违反，挂靠者在不具备相关条件的情形下以被挂靠企业的名义从事市场活动，许多情况下会严重扰乱市场秩序。因此，挂靠经营在行政法上属违法行为。 综上所述，如果有需要的，那么是可以进行挂靠经营的，挂靠营业执照就可以了，挂靠经营其实属于一种借用行为，主要依附于一个独立的法人资格的单位。在现在的市场经济条件下，挂靠经营也是一种经济主体的参与和推动。

2. 行政法调整的范围

法律分析：主要调整十二种行政行为，公民或个人认为行政机关侵犯其他人身权、财产权等合法权益的。 除前款规定外，人民法院受理法律、法规规定可以提起诉讼的其他行政案件

法律依据：《中华人民共和国行政诉讼法》 第十二条 人民法院受理公民、法人或者其他组织提起的下列诉讼： （一）对行政拘留、暂扣或者吊销许可证和执照、责令停产停业、没收违法所得、没收非法财物、罚款、警告等行政处罚不服的； （二）对限制人身自由或者对财产的查封、扣押、冻结等行政强制措施和行政强制执行不服的； （三）申请行政许可，行政机关拒绝或者在法定期限内不予答复，或者对行政机关作出的有关行政许可的其他决定不服的； （四）对行政机关作出的关于确认土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的决定不服的； （五）对征收、征用决定及其补偿决定不服的； （六）申请行政机关履行保护人身权、财产权等合法权益的法定职责，行政机关拒绝履行或者不予答复的； （七）认为行政机关侵犯其经营自主权或者农村土地承包经营权、农村土地经营权的； （八）认为行政机关滥用行政权力排除或者限制竞争的； （九）认为行政机关违法集资、摊派费用或者违法要求履行其他义务的； （十）认为行政机关没有依法支付抚恤金、最低生活保障待遇或者社会保险待遇的； （十一）认为行政机关不依法抚恤金、最低生活保障待遇或者社会保险待遇的； （十一）认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的； （十二）认为行政机关侵犯其他人身权、财产权等合法权益的。 除前款规定外，人民法院受理法律、法规规定可以提起诉讼的其他行政案件。

3. “挂靠”行为如何认定 法律后果是什么

认定依据：最高人民法院在制订《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》时并没有直接将该行为定义为“挂靠”，而是表述为“借用”，即没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义从事施工，“挂靠”与“借用”实际上系同一概念。

法律文件：

《建筑法》已对挂靠行为作出了禁止性规定。《建筑法》明确禁止挂靠行为，该法第二十六条明确规定“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条明确规定“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工公司名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得”。

(3)行政法挂靠经营扩展阅读：

在现实中，挂靠和转包在相当多的情况下实际上很难界定，很多挂靠都是以转包或分包的形式出现的。当前国内很多施工企业采取挂靠方式承接工程时，一般都会在投标前事先和挂靠方签订一份内部协议，约定挂靠方和被挂靠企业在投标过程中的各自分工，一旦工程中标，则挂靠方和被挂靠企业再签订一个正式的转包合同(或名为分包合同)。

当然，这些协议都不会对外透露，一切都蒙在鼓里的业主方很难知悉，往往是施工合同履行过程中发生纠纷后，业主方才发现其中的玄机，只能在诉讼或仲裁过程中通过庭审进一步查清相关事实。因此，选择总承包合同有效或无效的决定权实际上在被挂靠企业，而非业主方。

参考资料：挂靠_网络

4. 行政法新增内容

法律分析：《行政处罚法》第二条明确将行政处罚定义为行政机关依法对违反行政管理秩序的公民、法人或者其他组织，以“减损权益”或者“增加义务”的方式予以惩戒的行为，为行政机关和司法机关准确区分行政处罚和其他行政行为提供了法律依据。第九条增加了通报批评、降低资质等级、限制开展生产经营活动、责令关闭和限制从业的行政处罚类型，修订内容与今年初刚施行的《最高人民法院关于行政案件案由的暂行规定》关于行政处罚的二级、三级案由的规定进行了衔接。

法律依据：《中华人民共和国行政处罚法》

第十八条 国家在城市管理、市场监管、生态环境、文化市场、交通运输、应急管理、农业等领域推行建立综合行政执法制度，相对集中行政处罚权。国务院或者省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权。限制人身自由的行政处罚权只能由公安机关和法律规定的其他机关行使。

第十九条 法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织可以在法定授权范围内实施行政处罚。

5. 借用资质的法律后果是什么

1、从行政法角度分析挂靠的属性及后果。挂靠经营正是对行政审查的规避和违反，挂靠者在不具备资质的的情形下以被挂靠企业的名义从事市场活动，会严重扰乱市场秩序。
因此，挂靠经营在行政法上属违法行为，行政机关应当对挂靠单位和被挂靠单位进行行政处罚。
2、挂靠在民法上的属性及责任承担分析。挂靠是挂靠者以被挂靠者名义对外从事民事法律行为。
既然是以被挂靠者名义对外从事民事法律行为，并征得被挂靠者同意，由此产生的法律后果，理应由被挂靠者承担。
3、挂靠之刑法属性及后果分析。如果挂靠单位没有取得相关资质而从事经营活动，情节严重的也可构成非法经营罪，依法承担刑事责任。
【法律依据】
根据《行政许可法》第80条规定：被许可人出租、出借、转让、倒卖许可证构成犯罪的，依法应当承担刑事责任。

6. 行政法的特点

法律分析：行政法的特点有下列五个特点;行政法没有统一、完整的法典。行政法规范是以多种多样的法律形式表现出来的，是由多种不同效力等级的行为规范组成的统一体。行政法规范的数量多，内容广泛。行政法规范具有明显的易变性。行政程序性规范是行政法特有的一类行为规范，与行政实体性规范通常交织在一起，其存于同一个法律文件之中。

法律依据：《行政诉讼法》第十二条 人民法院受理公民、法人或者其他组织提起的下列诉讼：(一)对行政拘留、暂扣或者吊销许可证和执照、责令停产停业、没收违法所得、没收非法财物、罚款、警告等行政处罚不服的;(二)对限制人身自由或者对财产的查封、扣押、冻结等行政强制措施和行政强制执行不服的;(三)申请行政许可，行政机关拒绝或者在法定期限内不予答复，或者对行政机关作出的有关行政许可的其他决定不服的;(四)对行政机关作出的关于确认土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的决定不服的;(五)对征收、征用决定及其补偿决定不服的;(六)申请行政机关履行保护人身权、财产权等合法权益的法定职责，行政机关拒绝履行或者不予答复的;(七)认为行政机关侵犯其经营自主权或者农村土地承包经营权、农村土地经营权的;(八)认为行政机关滥用行政权力排除或者限制竞争的;(九)认为行政机关违法集资、摊派费用或者违法要求履行其他义务的;(十)认为行政机关没有依法支付抚恤金、最低生活保障待遇或者社会保险待遇的;(十一)认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的;(十二)认为行政机关侵犯其他人身权、财产权等合法权益的。除前款规定外，人民法院受理法律、法规规定可以提起诉讼的其他行政案件。

7. 行政法的特点

1、行政法并没有一个相对完整、统一的法典。2、以多种多样的法律形式表现出来的，是由多种不同效力等级的行为规范组成的统一体。3、规范的数量多，内容广泛。4、具有明显的易变性。5、行政程序性规范是行政法特有的一类行为规范，与行政实体性规范通常交织在一起，其存于同一个法律文件之中。行政法散见于层次不同、名目繁多、种类不一、数量可观的各类法律、行政法规、地方性法规、规章以及其他规范性文件之中。〈br〉
凡是涉及行政权力的规范性文件，均存在行政法规范。重要的综合性行政法律在我国和国外主要有：行政组织法、国家公务员法、行政处罚法、行政强制法、行政许可法、行政程序法、行政公开法、行政复议法、行政诉讼法、国家赔偿法等。〈br〉
行政法涉及的领域十分广泛，内容十分丰富：由于现代行政权力的急剧膨胀，其活动领域已不限于外交如国防、治安、税收等领域，而是扩展到了社会生活的各个方面。因此，这就决定了各个领域所发生的社会关系均需要行政法调整，现代行政法适用的领域更加广泛，内容也更加丰富。〈br〉
行政法具有很强的变动性，与其他部门法由于社会生活和行政关系复杂多变，因而作为行政关系调节器的行政法律规范也具有较强的变动性，需要经常进行废、改、立。〈br〉
【法律依据】:《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条 人民法院受理公民、法人或者其他组织提起的下列诉讼：（一）对行政拘留、暂扣或者吊销许可证和执照、责令停产停业、没收违法所得、没收非法财物、罚款、警告等行政处罚不服的；（二）对限制人身自由或者对财产的查封、扣押、冻结等行政强制措施和行政强制执行不服的；（三）申请行政许可，行政机关拒绝或者在法定期限内不予答复，或者对行政机关作出的有关行政许可的其他决定不服的；（四）对行政机关作出的关于确认土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的决定不服的；（五）对征收、征用决定及其补偿决定不服的；（六）申请行政机关履行保护人身权、财产权等合法权益的法定职责，行政机关拒绝履行或者不予答复的；（七）认为行政机关侵犯其经营自主权或者农村土地承包经营权、农村土地经营权的；（八）认为行政机关滥用行政权力排除或者限制竞争的；（九）认为行政机关违法集资、摊派费用或者违法要求履行其他义务的；（十）认为行政机关没有依法支付抚恤金、最低生活保障待遇或者社会保险待遇的；（十一）认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的；（十二）认为行政机关侵犯其他人身权、财产权等合法权益的。除前款规定外，人民法院受理法律、法规规定可以提起诉讼的其他行政案件。〈br〉

8. 行政法，必要的共同诉讼和普通共同诉讼的区别

必要共同诉讼是指，当事人一方或者双方为两人以上，诉讼标的是共同的，人民法院必须作为一个案件合并审理的共同诉讼。

必要共同诉讼是一种不可分之诉，不可分的原因在于共同诉讼人一方对诉讼标的要么有共同的权利，要么有共同的义务。必要共同诉讼主要有以下几种情形：

1、挂靠问题：个体工商户、个人合伙或私营企业挂靠集体企业并以集体企业的名义从事生产经营活动的，在诉讼中，该个体工商户、个人合伙或私营企业与其挂靠的集体企业为共同诉讼人。

2、个体工商户业主和实际经营者不一致的问题：在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的业主为当事人。有字号的，应在法律文书中注明登记的字号。

营业执照上登记的业主与实际经营者不一致的，以业主和实际经营者为共同诉讼人。

3、个人合伙问题：个人合伙的全体合伙人在诉讼中为共同诉讼人。个人合伙有依法核准登记的字号的，应在法律文书中注明登记的字号。全体合伙人可以推选代表人；被推选的代表人，应由全体合伙人出具推选书。

4、企业法人分立问题：企业法人合并的，因合并前的民事活动发生的纠纷，以合并后的企业为当事人；企业法人分立的，因分立前的民事活动发生的纠纷，以分立后的企业为共同诉讼人。

5、借用问题：借用业务介绍信、合同专用章、盖章的空白合同书或者银行帐户的，出借单位和借用人为共同诉讼人。

6、担保问题：因保证合同纠纷提起的诉讼，债权人向保证人和被保证人一并主张权利的，人民法院应当将保证人和被保证人列为共同被告；债权人仅起诉保证人的，除保证合同明确约定保证人承担连带责任的外，人民法院应当通知被保证人作为共同被告参加诉讼；债权人仅起诉被保证人的，可只列被保证人为被告。

7、继承问题：在继承遗产的诉讼中，部分继承人起诉的，人民法院应通知其他继承人作为共同原告参加诉讼；被通知的继承人不愿意参加诉讼又未明确表示放弃实体权利的，人民法院仍应把其列为共同原告。

8、代理问题：被代理人和代理人承担连带责任的，为共同诉讼人。

9、公有财产问题：共有财产权受到他人侵害，部分共有权人起诉的，其他共有权人应当列为共同诉讼人。

普通共同诉讼是指，当事人一方或者双方在两人以上，诉讼标的属于同一种类，人民法院认为可以合并审理的，当事人也同意共同审理的共同诉讼。普通共同诉讼是一种可分之诉。

9. 一家单位的业务挂靠另一家单位办理 业务行为后果谁承担

从法律上讲，挂靠经营实质上就是一些自然人、合伙组织利用企业法人的独立人格和资质，规避国家法律政策对某种行业的要求和限制，并利用所挂靠的企业法人所具有的某种资质从事经营活动的行为。从这个意义上讲，挂靠经营其实是一种“违法”行为。
1、从行政法角度分析挂靠的属性及后果
在市场经济条件下,某些市场主体要进入市场从事经营活动必须取得相关资格或资质,从而实现市场的有序性和规范化。而国家通过行政许可等手段，对市场主体的资格进行审查，对于达到某种行业要求的市场主体，允许其进入市场，而对未达到某种行业标准的市场主体，不允许其进入市场，有效防止了不具备资质或生产经营条件的经济组织从事该项经济活动，有效地保护广大消费者的合法权益不受侵犯，防止了不正当竞争和其他有损交易秩序的行为发生。而挂靠经营正是对行政审查的规避和违反，挂靠者在不具备资质的的情形下以被挂靠企业的名义从事市场活动，会严重扰乱市场秩序。因此，挂靠经营在行政法上属违法行为，行政机关应当对挂靠单位和被挂靠单位进行行政处罚。
2、挂靠在民法上的属性及责任承担分析
正如前文所述，挂靠是挂靠者以被挂靠者名义对外从事民事法律行为，既然是以被挂靠者名义对外从事民事法律行为，并征得被挂靠者同意，由此产生的法律后果，理应由被挂靠者承担。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第四十三条规定，个体工商户、个人合伙或私营企业挂靠集体企业并以集体企业的名义从事生产经营活动的，在诉讼中，该个体工商户、个人合伙或私营企业与其挂靠的集体企业为共同诉讼人；第五十二条规定，借用业务介绍信、合同专用章、盖章的空白合同书或者银行账户的，出借单位和借用人为共同诉讼人。既然被挂靠者允许他人从挂靠经营中获得了利益，其承担必要的法律后果和风险也是理所当然的。
3、挂靠之刑法属性及后果分析
在挂靠经营中，一部分是国家法律、行政法规规定的专营、专卖物品或其他限制买卖的物品。在这些领域中，如果挂靠单位没有取得相关资质而从事经营活动，情节严重的也可构成非法经营罪，依法承担刑事责任。《行政许可法》第七十九条规定，被许可人出租、出借、转让、倒卖许可证构成犯罪的，依法应当承担刑事责任。第八十一条也规定，未经许可而从事相关活动构成犯罪的也应依法承担刑事责任。《刑法》第二百二十五条规定，违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的，扰乱市场秩序，情节严重的或情节特别严重的，都构成非法经营罪，应依法承担刑事责任。

10. 建筑业挂靠经营模式下纳税义务探析 | 通税原创

建筑行业挂靠经营是《建筑法》严格禁止的行为，但挂靠行为又普遍存在，屡禁不止。在这样的大背景下，如何将税法与相关行政法、经济法衔接，既保证法的价值统一，又不牺牲国家税收利益，是摆在税务执法者、涉税法律服务工作者面前的一道难题。

本文受周波先生《进一步规范挂靠经营模式下的纳税义务》一文启发，对于是否需要对挂靠人实行政策穿透，即对挂靠人作为独立纳税人进行征税，提出自己的一点思考，并请教于方家。

[关键词] 建筑业、挂靠、挂靠人、纳税人、政策穿透

日前，周波先生在《中国税务报》发表的 《进一步规范挂靠经营模式下的纳税义务》¹ 一文，引起业内人士的热议。恰笔者近期也在研究这一现实问题，有一些思考，特付诸笔端，与各位专家探讨。

周先生认为，“挂靠经营没有对增值税纳税义务产生实质的不利影响，但是却对所得税的税基产生了重要影响。挂靠经营模式中，主要利润是由挂靠方取得，但由于是挂靠经营，挂靠方不是对外经营的主体，其取得的利润无须缴纳企业所得税或个人所得税，因此挂靠方的所得税税基被侵蚀。”

进而，周先生建议“对挂靠人实行政策穿透，即将挂靠人作为独立的纳税人进行征税，挂靠人属于法人的，应当就取得的款项向被挂靠人开具发票，就所得缴纳企业所得税；挂靠人属于个人的，应当就取得的款项到税务机关申请代开发票，就所得按照“综合所得”缴纳个人所得税，被挂靠人在支付款项时，按照‘工资薪金所得’或者‘劳务报酬所得’预扣预缴个人所得税。”

笔者认为，周先生的建议尚有讨论空间。

《中华人民共和国建筑法》（2019年4月23日修正）第二十六条第二款明确规定“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”

住房和城乡建设部《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》（建市规〔2019〕1号）第四条规定“建设单位与承包单位应严格依法签订合同，明确双方权利、义务、责任，严禁违法发包、转包、违法分包和挂靠，确保工程质量和施工安全。”相应地，该《办法》第十六、十七条对违法转包、分包、挂靠行为规定了严厉的处罚措施，如罚款、撤回资质证书、联合惩戒等。

而税法是对民商事法律行为进行二次评价的 “事后法”² ，如果税务行政机关允许挂靠人名正言顺地向被挂靠人开具发票，提取挂靠利润，这显然会背离《建筑法》禁止挂靠的立法精神，有放纵、怂恿挂靠行为之嫌，会让挂靠双方对挂靠行为有非法行为合法化的误解。

《财政部、国家税务总局关于全面推开营业税改征增值税试点的通知》（财税〔2016〕36号）规定，单位以承包、承租、挂靠方式经营的，承包人、承租人、挂靠人（以下统称承包人）以发包人、出租人、被挂靠人（以下统称发包人）名义对外经营并由发包人承担相关法律责任的，以该发包人为纳税人。否则，以承包人为纳税人。

该规定不能解读为对建筑业挂靠模式增值税上合规性的认可。

首先，这里的挂靠，不特指建筑业的挂靠，而恰恰建筑业的挂靠有资质限制，而资质限制的背后是建筑质量及施工安全问题，事关重大，不容忽视，相当于《建筑法》对挂靠有特别的规定，应优先服从《建筑法》的规定，而对该 《通知》做限缩性适用³ ；

其次，该条文的表述是“挂靠人”以“被挂靠人”名义对外经营并由“被挂靠人”承担相关法律责任，以该“被挂靠人”为纳税人，这本是题中应有之义，也就是“本应如此”，而“否则，以挂靠人为纳税人”的说法，对建筑行业而言，在现实中是不存在的。

如果能够以挂靠人自己的名义对外经营，由挂靠人自己承担相关法律责任，那何须挂靠？挂靠是非法的，是挂靠双方的趋利性引起的规避法律禁止性规定的行为，也可以说是不得已而为之。

所以，从该条文的文意来看，并没有为建筑行业挂靠行为正名的意思。 其本意是在挂靠行为普遍存在的现实情形下，如何依法确定增值税的纳税义务主体、降低虚开发票行政，刑事打击面，维持市场稳定，这实属权宜之策。同样，《国家税务总局关于纳税人对外开具增值税专用发票有关问题的公告>的解读》的相关内容也没有为工程挂靠行为正名的意思。

《增值税暂行条例》第一条规定“在中华人民共和国境内销售货物或者加工、修理修配劳务（以下简称劳务），销售服务、无形资产、不动产以及进口货物的单位和个人，为增值税的纳税人，应当依照本条例缴纳增值税。”

那么，根据业务实质判断，挂靠人为提取利润之目的向被挂靠人开具发票时，其既非销售货物、提供劳务，也非销售服务、无形资产，因为挂靠人实施工程施工行为，需要自担风险，自负盈亏，挂靠项目产生利润并非必然；且本质上，被挂靠人也并非接受挂靠人施工服务的对象，挂靠双方是“合作”关系，而非服务与被服务关系。

所以，针对这笔利润而言，不存在挂靠人为被挂靠人提供劳务、服务之说。

那么其开票税目如何确定？同时，挂靠人为被挂靠人开票，也不属于《增值税暂行条例》第十五条规定的免征增值税项目。

如果挂靠人是企业法人，其为提取利润之目的向被挂靠人开具发票，其取得的收入是何种收入？

《企业所得税法实施条例》第六条规定“企业所得税法第三条所称所得，包括销售货物所得、提供劳务所得、转让财产所得、股息红利等权益性投资所得、利息所得、租金所得、特许权使用费所得、接受捐赠所得和其他所得。”第七条规定“……（六）其他所得，由国务院财政、税务主管部门确定。”

笔者认为挂靠人从被挂靠人处提取的利润不属于上述其他所得之外的任何一种所得，而国务院财政、税务部门亦未界定挂靠利润属于“其他所得”。

如果挂靠人是自然人，根据《个人所得税法》第二条规定，九个税目中仅有“经营所得”（与该法修改前的“对企事业单位的承包经营、承租经营所得”税目接近）勉强与挂靠经营行为的实质相符，因为经营所得符合自担风险、自负盈亏的属性，但仍然值得进一步推敲：

《税收征收管理法实施细则》第四十九条规定“承包人或者承租人有独立的生产经营权，在财务上独立核算，并定期向发包人或者出租人上缴承包费或者租金的，承包人或者承租人应当就其生产、经营收入和所得纳税，并接受税务管理；但是，法律、行政法规另有规定的除外。发包人或者出租人应当自发包或者出租之日起30日内将承包人或者承租人的有关情况向主管税务机关报告。发包人或者出租人不报告的，发包人或者出租人与承包人或者承租人承担纳税连带责任。”

根据这一规定，发包人仅就其收取的承包费或租金缴纳企业所得税，而承包人的经营收益，扣除其成本费用后由其按照承包承租经营所得缴纳个人所得税，可见发包人和承包人缴纳所得税的税基是不同的收入部分，而工程挂靠中，挂靠人的经营所得，是被挂靠人作为法定纳税义务主体已经缴纳了企业所得税之后的净利润部分，挂靠人为提取该净利润所缴纳的个人所得税和《实施细则》四十九条规定的承包人承包承租经营所得缴纳个人所得税的“所得范围”是不同的。

综合上述分析，笔者认为，允许挂靠人向被挂靠人开票提取利润，无论从建筑法的禁止性规定来讲，还是从增值税、所得税税目与经营实质的一致性角度讲，都是不妥当的。

笔者认为， 税务行政机关只需严格依照《税收征收管理法》、《增值税暂行条例》、《企业所得税法》、《个人所得税法》及其配套法律法规的规定正确履行征管职责即可，在依法征税的前提下，对于挂靠行为而言，既不会造成增值税的流失，也不会导致所得税的税基侵蚀。

理由如下：

一、税务行政机关只需依法监管被挂靠人是否依法纳税，并对被挂靠人、挂靠人的税收违法行为进行监管即可保障税款应收尽收。

建筑行业挂靠行为是法律禁止的 ，如果没有主管部门的查处或者当事人的自我曝光，税务行政机关无从发现挂靠行为，也不就不存在对挂靠行为征税的问题。所以，依法对被挂靠人的施工项目正常征税才是确保国家税款应收尽收的常态化措施。

被挂靠人向项目发包人开具发票，并缴纳销项税，如果有真实的项目成本支出的相应进项税抵扣，即准其抵扣，否则按销项税额纳税。所以，增值税并无流失；项目结算后，所有存留在被挂靠人账上的利润，包括其收取挂靠人的管理费，都属于被挂靠人的“经营所得”，依法缴纳企业所得税。

所以，企业所得税没有流失；企业所得税的税后利润，属于企业的净利润，只能向股东分配或用于弥补亏损，税务行政机关不必费心为挂靠人提取利润操心，只需严格依法履职，对不合法的提取利润行为进行监管即可。至于挂靠人如何提取利润，由其自行处置。

如果挂靠人为提取利润，虚开增值税专用发票或普通发票用于虚增项目成本的，则税务行政机关应依照虚开发票的相关法律规定予以处理、处罚，或依法移送司法机关。但针对挂靠项目真实发生的材料、机械、劳务成本所取得的进项发票，根据上述通知精神，应允许被挂靠人抵扣或作为真实成本支出依据，允许在企业所得税前扣除。

二、实务中，挂靠人成立关联商事主体、通过增加交易环节的方式提取利润的合法性评析

如何从被挂靠人账户里提取挂靠利润，目前实务中普遍做法是：被挂靠人将挂靠项目完全视为自有项目进行管理，并进行财税核算；挂靠人设立关联的商事主体，如企业法人、合伙企业、个人独资企业或个体工商户，并与被挂靠人进行真实交易，将挂靠项目需要采购的材料、服务等纳入关联商事主体的采购范围，并在加价不加量，且不违反相关行政许可的前提下，与被挂靠企业交易，将挂靠项目的利润截留在该关联商事主体内，挂靠项目留存在被挂靠人账上仅限于应留给被挂靠人的管理费。

如此变通做法，笔者认为不会导致国家税款流失。

首先，挂靠人的关联商事主体根据挂靠项目需要对外采购成本材料、服务（以不违反相关行政许可为前提），并加价销售给被挂靠人，符合四流（合同、资金、货物或服务、发票）一致规则，存在真实交易，不属于虚开发票行为。

其次，利润从被挂靠人账上转入挂靠人关联商事主体账上，总体而言，没有导致税款流失。

根据增值税的原理，增值税税款不会流失；下面主要分析一下所得税。

如果被挂靠方是法人企业，挂靠人的关联商事主体也是法人企业，从企业所得税的法定税率来讲，企业所得税的税负是一致的，但是，现实中，国家针对小微企业有相应的优惠政策，比如，符合条件的小微企业，企业所得税实际税负可能只有5%或10%；或者挂靠人的关联商事主体获得了相对于查账征收方式而言更实惠的核定征收待遇。 但这些现象正是税法弹性的体现。

在人性趋利的引导下，税负由高向低转移，实际上一刻也没有停止过，为何独独不允许挂靠行为享受呢？或者，如前所述，挂靠行为是隐秘的，税务机关或许根本发现不了。所以从更为宏观的角度讲，所得税在企业法人之间流动，并没有损害国家税收利益，或者说在国家税收利益的容忍范围内。

如果挂靠人的关联商事主体是只缴纳个人所得税的个体工商户、个人独资企业、合伙企业，对于这类非法人企业的投资人而言，其个人所得税负担与法人企业的自然人股东分红的个人所得税负担并无重大差异：通常而言，法人企业企业所得税税率25%，投资人分红个人所得税税率20%，综合税负率40%；如果是小微企业，享受相应企业所得税优惠后，其综合税负率可以下降到35%以下。而针对经营所得的个人所得税而言，其是五级累进税率，从5%到35%，超过50万元年度应税所得，个人所得税税率即达到35%。

所以，两相比较，从穿透“组织”，直达组织背后最后的自然人出资人角度讲，法人企业和非法人企业，所得税税负是大体相当的，所以，利润从法人企业流入非法人企业，对国家而言，并没有产生实质性的所得税税款流失风险。

即使上述观点都不成立， 对于超出合理限度的关联交易转移利润行为，税务机关还可以依照《企业所得税法》第六章、《个人所得税法》第八条的相关规定进行纳税调整，作为最后的兜底性制度保障。

备注：

¹刊于《中国税务报》2020年11月11日

²欧阳天健：《法律科学》2020年第5期

³刘天永主编：《中国税法疑难案件解决实务》（第三版），法律出版社，2018年版

参考文献：

[1]郭建川，个人所得税结构设计与征管机制研究，财政研究2010年3月

[2]周利芬，经济研究导刊，我国个人所得税税收征管探讨，2010，20