周佑勇参加行政法学会
① 行政解释的特点
1981年《关于加强法律解释工作的决议》的出台,标志着中国法律解释体制的全面确立,立法解释、司法解释和行政解释“三国鼎立”局面的最终形成。
1981年决议连同宪法、《立法法》和其他法律法规中有关法律解释的规定一起构成了中国独具特色的法律解释体制。其中,行政解释体制的特点表现如下。 (一)用法律的形式将行政解释规定为一种独立的权力,不仅与立法权、司法权和执法权相区别,还与立法解释和司法解释相分立。
在学理上,将法律解释分为法定解释和学理解释或有权解释和无权解释,其中,法定解释或有权解释就是
法律明确规定的有权主体进行的具有普遍法律效力的法律阐释与说明。“在制度设计上,人们视法律解释为一种单独的权力,一种通过解释形成具有普遍法律效力的一般解释性规定的权力,而不是一种附属于法律制定权和法律实施权或决定权的活动。”(注:张志铭:《法律解释操作分析》,北京:中国政法大学出版社,1998年版,第233页。)法律解释被视为与立法权、司法权和执法权相脱离的独立权力,因此,行政解释自然也被视为一种独立的权力。从行政解释的法定解释主体上来看,行政解释权主要集中在法规规章的制定者手中,而且是以一种机关或组织的形式出现的,根据行政法的“法不授权即为禁止”的原则,我们推出如下结论至少在逻辑上是具有合理性的:行政执法人员不具有行政解释权。在这个结论的前提下我们可以进一步说:中国的行政解释权是与行政执法权相脱离的。1981年决议规定:“不属于审判和检察工作中的其他法律、法令如何具体应用的问题,由国务院及其主管部门进行解释”,“凡属于地方性法规如何具体应用的问题,由省、自治区、直辖市人民政府主管部门进行解释”。由此表明行政解释权力范围限定为:不属于审判和检察工作中的法律法令和地方性法规具体应用的问题,力求使行政解释与立法解释、司法解释划清界限,各司其职。行政解释的法定权力被赋予给国务院及其主管部门、省级人民政府及其主管部门和较大的市人民政府行使,其他任何单位和个人的解释行为均为无效解释。这样,行政解释作为一种法定权力,与司法解释、立法解释一起形成了法律解释三分天下的局面,行政解释登上中国法制史的舞台。 (二)中国行政解释的主体是具有立法权的行政主体,并呈现出一元多极的特点。
行政解释作为一项独立的权力被赋予给部分行政主体。按照姜明安教授主编的21世纪教材的观点,行政主体是行政法学界的专用概念,中国行政法学者使用行政主体概念主要有两种用法:其一,行政主体包括行政机关和法律法规授权的组织;其二,行政主体指能独立以自己名义对外行使行政职权和承担法律责任的某一行政机关或法律法规授权的组织。行政机关不仅包括各级人民政府,还包括各级人民政府所属的职能部门。(注:姜明安主编:《行政法与行政诉讼法》,北京:北京大学出版社,高等教育出版社,1999年版,第87页。)行政解释的主体并非包括所有的行政主体,而是指具有行政法规和规章制定权的行政机关,具体指国务院、国务院各部委和国务院直属机构、省级人民政府及其所属职能部门和国务院批准的较大市的人民政府。中国行政解释的主体呈现如下两个特点:第一、有权制定法律,就有权解释法律。行政法规的解释权被赋予国务院,规章的解释权被赋予规章制定者。第二、有权执行法律,不一定有权解释法律。目前,中国既不承认法官的解释权,也不承认行政执法人员的解释权,只赋予上级或较高级的适法机关(司法机关和执法机关)法律解释权,更多的下级行政机关和广大的适法者(法官和行政执法人员)不具有法律解释权,只能机械地严格地适用法律,不能越雷池一步。
行政解释的主体也呈现出一元多极的特点:由最高国家行政机关国务院到地方较大市的人民政府,从而形成了在不同级别的行政机关之间进行权力分配的行政解释体制。 (三)中国的行政解释主要是事前解释和抽象解释。
所谓事前解释,是指解释主体在法律适用之前对法律文本进行的解释,包括立法者在法律文本中制定的解释性条款和适法者针对法律制定的实施细则,这里的“事”是指个案的法律事实。所谓抽象解释,是指解释主体对法律文本进行的具有普遍法律效力的一般性规定,它与事前解释的概念在本质上是相同的,只是视角不同而已。
从中国行政解释体制的设计来看,对于行政法规和规章的条文本身需要进一步明确界限或者作补充规定的,由法规和规章制定者解释,从而形成了立法性的行政解释,这类解释基本上都是抽象解释;尽管1981年决议规定“法律、法令如何具体应用的问题由国务院及其主管部门解释”,但因为国务院及其主管部门不是法律法规的具体实施者,不能够在具体执法过程中作出个案解释,其解释行为只能表现为针对法律文本的抽象解释。从中国目前行政解释的形式来看,“行政解释在形式上就表现为行政规范”(注:叶必丰,周佑勇编著:《行政规范研究》,北京:法律出版社,2002年版,第95页。),是对法律法规的文本进行的抽象解释,是法律法规的细化。情况常常是这样的:一个行政解释行为是紧随着一部法律法规的颁布而产生的,如1990年9月第七届全国人大常委会第十五次会议通过了《中华人民共和国著作权法》,1991年5月国家版权局经国务院批准发布了《中华人民共和国著作权实施条例》,该条例就是对《著作权法》的细化和解释;2001年10月全国人大常委又对《中华人民共和国著作权法》进行了修改,国务院于2002年8月紧接着出台了新的《中华人民共和国著作权实施条例》,由此可以看出:这类立法性的行政解释的目标是法律法规文本,而与法律事实无关,是法律文本与法律事实相结合之前的解释,不是法律适用过程中的解释,因而基本上是一种事前解释和抽象解释。
在中国的执法实践中,具体解释和事后解释是普遍存在的执法活动中的必然行为,只不过没有被中国的行政解释体制明确承认。所谓具体解释,是指解释主体在法律适用过程中结合个案对法律和法律事实进行的解释,所谓事后解释,是指解释者在法律事实发生后为了解决纠纷和正确适用法律而作的解释,这两个概念如同事前解释和抽象解释两个概念一样,尽管名称不同,出发点不同,却能殊途同归。 (四)全国人大常委会在行政解释体制中具有主导地位,具有最终的裁决权。
2000年《立法法》用一整节规定了法律解释问题,该规定仅是关于立法解释权的归属和立法解释范围的规定(注:顾昂然著:《中华人民共和国立法法讲话》,北京:法律出版社,2000年3月版,第40页。),因而是狭义的法律解释的规定,与1981年决议并不冲突,所以中国的法律解释体制仍然是以该决议的规定为法律框架和基础。《立法法》第86条规定“根据授权制定的法规与法律规定不一致,不能确定如何适用时,由全国人民代表大会常务委员会裁决”,从而将行政解释的最终裁决权赋予全国人民代表大会常务委员会。《立法法》第88条又进一步规定了全国人民代表大会及常务委员会对立法性行政解释的监督权,规定了任何国家机关制定的法律法规及规章最终不能与宪法相抵触,不能与上位法相抵触,否则全国人民代表大会及常务委员会有权撤销。这样,中国的法律解释体制就呈现出以全国人大为监督机关、以全国人大常委会为最高主导的各类各级国家机关分工解释的特点。 (五)审判机关对行政解释行为不具有司法审查权。
既然行政解释是一项权力,就应该在行政解释体制中设计一个针对行政解释的监督机制,有效地控制行政解释权。我们在《立法法》中可以找到全国人大常委会对立法性行政解释的监督规定,但在实践中,全国人大常委会行使过几次法律监督权?行使过几次法律解释的监督权?行使过几次行政解释的监督权?或许以上问题的答案屈指可数。我们在《行政诉讼法》中找到了司法审查的规定,该法第二条规定“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益,有权依照本法向人民法院提起诉讼。”众所周知,中国审判机关只能对行政主体的具体行政行为进行审查,而中国的行政解释主要是一种抽象解释,因而是一种抽象行政行为,所以行政解释被排除在行政诉讼受案范围之外,不能接受司法审查。
② 东南大学法学院的历史沿革
东南大学法学肇始于民国时期的中央大学法学院。中央大学法学院于1928年7月成立,首任院长为民国时期著名法学家谢冠生教授。中大法学院人文荟萃,名流云集,为东南法学一时之冠。学界、政界著名人物韩忠谟、钱端升、杨兆龙、梅仲协、史尚宽、刘克镌、曾劭勋、黄正铭、金国鼎、范馨香、韩德培等,或曾任职于中央大学法学院,或就学于中央大学法学院,缔造了东南大学法学曾经的辉煌。东南大学1995年恢复法学专业、成立法律系,并于2006年9月成立法学院,复建后法学院首任院长为中国著名行政法学家周佑勇教授。
③ 哪个学校的宪法学与行政法学研究生专业比较好
附件:3、宪法学与行政法学排名 学科代码:030103
排名
校名
等级
二级学科
一级学科
学科门
1
武汉大学
A++
030103宪法学与行政法学
030100法学
03法学
2
浙江大学
A++
030103宪法学与行政法学
030100法学
03法学
3
北京大学
A++
030103宪法学与行政法学
030100法学
03法学
4
中国人民大学
A+
030103宪法学与行政法学
030100法学
03法学
5
中国政法大学
A
030103宪法学与行政法学
030100法学
03法学
6
中南财经政法大学
A
030103宪法学与行政法学
030100法学
03法学
7
苏州大学
A
030103宪法学与行政法学
030100法学
03法学
西南政法大学
B+
030103宪法学与行政法学
030100法学
03法学
华东政法学院
B+
030103宪法学与行政法学
030100法学
03法学
厦门大学
B+
030103宪法学与行政法学
030100法学
03法学
吉林大学
B+
030103宪法学与行政法学
030100法学
03法学
上海交通大学
B+
030103宪法学与行政法学
030100法学
03法学
郑州大学
B+
030103宪法学与行政法学
030100法学
03法学
山东大学
B+
030103宪法学与行政法学
030100法学
03法学
南京师范大学
B+
030103宪法学与行政法学
030100法学
附件2:各上榜高校宪法与行政法学博士生导师名单:
武汉大学(周叶中、李龙、秦前红、汪习根、汪进元、陈晓枫、张学仁、周佑勇、林莉红、杨解君)、
浙江大学(胡建淼、孙笑侠、林来梵、章剑生、朱新力)、
北京大学(罗豪才、姜明安、袁曙宏、张千帆、魏定仁、王磊)、
中国人民大学(许崇德、韩大元、胡锦光、杨建顺,莫于川)、
中国政法大学(应松年、朱维究、马怀德、张树义、薛刚凌、刘莘、刘善春、高家伟、王人博、廉希圣、焦洪昌、蔡定剑、江必新)、
中南财经政法大学(方世荣、刘茂林、石佑启、王广辉)
苏州大学(杨海坤、周永坤、陈立虎)、
西南政法大学(文正邦、汪太贤、唐忠民)
华东政法学院(童之伟、郝铁川、孙潮)
厦门大学(朱福惠(挂国际法专业博士生导师)、另有李琦(教授,硕士生导师)、暂无宪法学与行政法学博士点),
吉林大学(崔卓兰(挂法理学专业博士生导师)、暂无宪法学与行政法学博士点)
上海交通大学(叶必丰、童之伟、朱芒、周伟)
郑州大学(苗连营、沈开举、刘向文)、
山东大学(肖金明、齐延平、何秉松、冯殿美)、
南京师范大学(刘旺洪(挂法理学博士生导师)、暂无宪法学与行政法学博士点)
另附:
中国社会科学院法学所(夏勇、张庆福、白钢、陈云生、李林、周汉华、莫纪宏、冯军、吴新平)
④ 东南大学,江南大学,苏州大学,南京大学研究生
1 首先很明确的告诉你,江南大学没有法硕。
2 如果在 南大、东南、苏大,这三者之间选取的话,那最为简单的就是 苏大。
3 南大是全国仅有的17所具有法硕自主招生资格的院校。09年南大的分数线: 总分320 政治50 外国语50 业务课1 85 业务课2 85
4 东南大学09分数线:政治48 外语48 专业课1 90 专业课2 90 总分 320 。从公布的分数线就可以看出,东南的分数线并不低,甚至与南大相同,专业课居然还要高于南大。东大法学院是学校近期重点发展的院系,为了发展法学院,东大不惜花重金从武汉大学法院挖来了了周佑勇教授及其夫人——中国最年轻的女博导刘艳红教授,由周佑勇教授担任法学院院长。
5 苏州大学的行政法比较强悍,其法学一般都在全国前20。09年的分数线是 政治47 外语47 专业课1 71 专业课二 71 总分 315,该校基本上复试时以第一志愿的优先录取,基本上都不接受调剂。
6 从分数线对比的角度来看,苏州大学分数最低,虽然只比南大、东大仅少五分,足以见得其专业实力不俗。除上述三校之外,江苏省内在法学专业较为强悍的学校是南京师范大学,它是全国仅有的十所拥有法学专业一级博士授予权的院校。南师大的法学在江苏省内名列第一,如果楼主有兴趣可以试一试。
预祝金榜题名!
⑤ 第六届中青年法学家评选出来了吗,哪些人
按得票顺序是
人大民法 王轶、法大刑法 于志刚、西政法理 付子堂、武大国际私法 肖永平、深圳大学经济法 应飞虎、清华宪法 王振民、北大行政法 王锡锌、东南大学行政法 周佑勇、社科院刑诉熊秋红、华政法史 李秀清
体现了学科和学校的平衡。一般一个学校和一个二级学科只能有一人入选。龙卫球和周光权感觉没入选挺可惜的
提名奖(按得票数排序)
罗培新:华东政法大学教授、博士生导师,华东政法大学科研处处长、国际金融法律学院院长。在《中国社会科学》、《法学研究》、《中国法学》等刊物发表中英文论文两百余篇。
王健:西北政法大学教授、博士生导师。先后主持和参加了8项国家和省部级科研和教改项目,发表学术论文三十余篇,主要著作有《中国近代的法律教育》、《沟通两个世界的法律意义》等。
王先林:上海交通大学法学院教授、博士生导师,经济法研究所所长、副院长。主要著作有《知识产权与反垄断法知识产权滥用的反垄断问题研究》、《知识产权与反垄断法》、《论联合限制竞争行为的法律规制》等。
黎宏:清华大学法学院教授、博士生导师。北京市西城区人民检察院担任挂职副检察长、北京市监狱局人民监督员。主要著作有《刑法总论问题思考》、《刑法总论》等。
齐延平:山东大学法学院院长,教授、博士生导师。主要著作有《自由大宪章研究》、《人权与法治》、《人权法原理》等。
虞政平:最高人民法院审判监督庭副庭长,高级法官。2009年荣获首届“全国审判业务专家”称号,主要著作有《英国公司法规汇编》、《股东有限责任现代公司之法律基石》、《中国公司企业法规全书》等。
左海聪:南开大学法学院教授、院长、博士生导师。主要著作有《国际经济法的理论与实践》、《国际贸易法》,主编、参编著作18部,发表中英文学术论文46篇。
宋功德:国家行政学院法学部教授,兼任北大法学院宪法行政法专业博士生导师组成员,北大法学院软法研究中心执行主任。出版法学专著14部,发表文章一百二十多篇。
邱本:中国社会科学院法学研究所研究员,吉林大学兼职教授、博士研究生导师。主要著作有《自由竞争与秩序调控》、《经济法原论》、《市场法治论》等。
傅郁林:北京大学法学院教授、博士生导师,主要论著有《农村基层法律服务研究》、《审级制度的建构原理》等。
张万明:中央台办法规局副局长。主要著作有《涉台法律问题总论》、《台湾事务政策法律全书》、《台商大陆投资贸易最新政策法律解说》、《台商投资优惠政策汇编》等。
梁上上:浙江大学法学院教授、博士生导师,主要著作有《论股东表决权以公司控制权争夺为中心展开》,在《中国法学》、《政法论坛》等刊物上发表论文多篇。
冯军:中国社会科学院法学研究所副所长。主要著作有《行政处罚法新论》、《国家赔偿法释论》、《版权保护法制的完善与发展》、《WTO与中国行政法制改革》等。
周光权:清华大学法学院教授、博士生导师,2008年3月当选为第十一届全国人大代表、第十一届全国人大法律委员会委员,出版《法治视野中的刑法客观主义》等专著9部;在《中国社会科学》、《中国法学》、《法学研究》、《中外法学》等刊物发表论文一百一十余篇。
郑少华:上海财经大学法学院院长、教授、博士生导师。主要著作有《生态主义法哲学》、《从对峙走向和谐:循环型社会法的形成》等,在《中国法学》、《中外法学》等国内外学术期刊上发表六十余篇学术论文。
龙卫球:北京航空航天大学法学院院长、教授、博士生导师。主要著作有《民法总论》、《民法基础与超越》等。
刘仁文:中国社会科学院法学所研究员、刑法研究室主任、博士生导师、学术委员会委员、学位委员会委员。主要著作有《过失危险犯研究》、《严格责任论》、《环境资源保护与环境资源犯罪》,在《中国法学》、《法学研究》等核心期刊上发表学术论文数十余篇。
王万华:中国政法大学诉讼法学研究院教授、博士生导师,主要著作有《行政程序法研究》、《中国行政程序法立法研究》、《中国行政程序法典试拟稿及立法理由》等。
邓思清:最高人民检察院检察理论研究所学术部主任,研究员。主要著作有《检察权研究》和《侦查程序诉讼化研究》,在《法学研究》、《中国法学》等法律期刊上发表66篇学术论文。
刘燕:北京大学法学院教授、博士生导师。开设的《公司财务与法律专题研究》课程是国内法学院唯一的,与国际一流大学的同类课程相比也是各有千秋。
张冠梓:中国社会科学院青年人文社会科学研究中心理事长、研究员,主要著作有《论法的成长来自中国南方山地法律民族志的诠释》、《法人类学的理论、方法及其流变》、《多元与一体:文化背景下的中国法律》、《中国珍稀法律典籍续编》等。来源法制网——法制日报)
⑥ 求一篇关于<<论行政行为的先定力>>的论文作参考,谢谢.如果是网上那篇千篇一律的就不用复了,谢谢大家
论行政行为的先定力
【摘要】
先定力是指法律行为在合法性尚未最终确定时被推定为有效的能力,它是法律行为主义调整方式所必需的程序规则。双方行为必须在双方当事人意思表示一致的情况下才能具有先定力,而单方行为只需有一方的意思表示即可生效。行政行为的公定力是指行政行为的效力范围及于全社会,而不限于当事人,它和行政行为的推定有效是两个不同法律范畴的概念。
行政行为的推定有效是行政法的一项重要规则。自叶必丰《论行政行为的公定力》一文发表以后,这一规则就被冠以公定力的名称,并几乎获得国内同行的一致采纳。但王名扬在此之前曾将行政处理的推定有效称为效力先定特权,[1]这种说法实际上是将推定有效作为先定力看待了。
就字面含义而言,将推定有效归纳为先定力比较准确,而用公定力来概括行政行为在终极合法性被确认之前如何获得效力的问题则有点莫名其妙。按叶必丰先生的说法,“行政行为的公定力,是指行政行为一经作出,即对任何人都具有被推定为合法、有效而予以尊重的法律效力。”[2]这个定义实际上至少包含两层意思:一是行政行为一经作出即被推定为有效;二是行政行为的效力及于所有人。
很显然,行政行为的生效规则与生效之后的效力内容应当是两个不同逻辑层面的问题。推定有效并不是行政行为的效力,而是规定行政行为如何获得效力的一种规则,所以行政行为的推定有效无疑应当是指效力的先定性。
一、推定有效与法律行为主义
行政行为如何才能生效的问题包括行政行为生效的原因和生效的条件两个因素。
(一)意思表示是法律行为生效的原因
法律行为是指直接以追求法律效果为目的的行为,这种以追求法律效果为目的的主观意思即是法学中常说的意思表示。虽然法律行为与意思表示经常同义使用,但一般而言意思表示只是法律行为的主观要件,完整的法律行为构成还需要有其他因素。
欲使意思表示发挥作用,须有法律对当事人意思自治的容认,但是法律一旦授权当事人以自己的意志设定法律关系,便在法律行为与法律效力之间创造了一种人为的因果关系,法律只是这种因果关系的原因,而不是法律效力本身的原因。自然因果关系由“上天”设定,而法律上的因果关系由立法者通过法律规范设定,因此法律并不是法律效力的原因,而只是因果关系的创造者。既然法律事实的原因力由法律所赋予,那么在研究法律效力产生原因的时候就不必再考虑法律规范,而只需考虑法律行为与法律效力之间的因果关系。法律规范在这里不再是讨论的对象,它正是讨论本身。
事实行为和事件以该法律事实的整体作为产生法律效果的原因,但“确认法律行为的效力,本质上是确认法律行为中意思表示内容的效力”。[3]单纯从经验的角度来看,这种观点不无道理;然而在理论上仅仅把意思表示作为效力产生的原因是不够严密的,正如犯罪行为用手来完成,但却不能把手视为犯罪人一样。意思表示的真正意义在于使法律行为能够成其为法律行为,从而具有产生法律效力的原因力,单就逻辑层面而言,才可以认为意思表示是法律效力产生的原因。
综上所述,法律行为是其所产生的法律效力的事实原因,意思表示是法律行为能够产生效力的逻辑原因,[4]而法律是所有这些因果关系的创造者。
(二)先定力是法律行为生效的条件
任何因果关系的发生都必须具备一些条件,意思表示的生效也不例外。意思表示与法律效力之间的因果关系由法律所创造,因果关系发生的条件自然也由法律规定,但这并不意味着合法性是法律行为生效的绝对前提,因为在现实生活中,无论立法者还是法律规范本身都无法自动检验这些条件是否已经达到。如果所有的法律行为都必须经过彻底的合法性审查之后才能发生效力,法律运作的成本极度高昂不说,也无法保证当事人的时间要求。
解决这一矛盾的办法是将法律行为的生效条件与其合法性暂时脱钩,意思表示只需具备一些可以由当事人来鉴别的外在条件,即推定其为有效,至于法律行为的合法性,只有在有关部门或当事人提出质疑时才由法院进行审查。推定“是根据概率理论,对事物之间的关系的一种技术处理。把事物之间发生概率较高的关系视为常规关系、必然关系”,同时又“允许当事人对这种人工的技术处理提供反证予以反驳”。[5]推定制度大节省了法律运作的成本。
生效条件与合法性的脱钩使法律行为获得一种先定效力,即在合法性尚未知的情况下先行宣布自己为合法的一种能力。推定有效属于程序性规则,因而先定力也只是程序性效力,它和意思表示所产生的实体效力有本质区别,简单来说,先定力是意思表示在生效之前所具有的效力。
意思表示在生效之前如何可以具有效力呢?这需要澄清意思表示和效力的两层不同含义。意思表示是指当事人追求法律效果的主观意图,从逻辑上来分析,意思表示首先须在事实上成立,然后法律才能将其作为意思表示来看待(这几乎是同意反复)。作为事实上的意思表示,虽然具有追求法律效果的目的,但并不能产生实体效力,因为意思表示产生法律效力的能力是法律赋予的;但它具事实意义的效力,即能够被法律视为意思表示的能力!这种能力正是先定力的事实基础。
(三)法律行为从成立时起即可具有先定力
意思表示所具有的事实效力在被法律认可以后,就转化为行政行为的先定力,这是一种程序法上的效力,它所体现的推定有效规则是法律行为主义调整方式有效运转的前提。通常认为法律行为的生效不象事实行为那样需要事实构成,这仅仅是指实体效力而言;意思表示欲产生程序效力必须具备一定事实要件,如行为人已经成年、意思表达清楚等等,有些意思表示还需要行为人具有特定身份。
意思表示所具有的事实效力首先是一种不依赖于法律而存在的自然属性,但先定力并非就是纯粹的自然效力,它仍然是法律设定的产物。意思表示的事实效力从法律行为成立时即已具备,然而这种事实属性是否真正产生被法律认可[6]的事实效果,并不具有必然性——客观事实对人的意志的作用总会受人的态度影响,否则便没有自由因果律可言了——而是取决于法律规范的选择,通过这一选择,事实效力就转化为法律上的程序效力。
法律对先定力的认可与对实体效力的赋予基于完全不同的前提,否则同样会存在不经最终合法性确认便不能生效的问题。实体效力来源于意思表示的内容,而先定力却来源于意思表示的成立,当然还可以附加一些简单的合法性标准。无论是意思表示的成立还是附加的合法性条件,都必须具备自明性的特征:能够为一般大众明白无误地辨认,无须依赖于职业法官的鉴别。
二、行政行为先定力之特征
先定力是法律行为在生效之前所具有的“效力”,可以称其为前效力。比如行政决定与民事合同都可能附有指定生效日期的条款,指定日期来临之前法律行为尚未生效,但是指定生效日期的条款必须在此之前已经产生(程序)效力,这种效力即来自先定力。
先定力的存在使法律行为在合法性尚未知的情况下即可生效。
(一)单方先定力与双方先定力
通常所说的单方行为并非是指只有一个行为主体,而是指只有一方当事人的意思表示能够产生先定力和最终法律效力。对于行政行为而言尤其如此,大部分行政决定都需要私方当事人的参与,之所以仍然被称之为单方行为,是因为行政决定的生效只需行政主体的单方意思表示即可,虽然私方当事人的是否参与可能会影响行政行为的最终合法性。
双方行为不仅需要双方当事人参与,还必须有双方意思表示的一致,仅凭单方意思表示无从产生先定力,当然也不存在生效的问题。有些学者把行政行为的单方性和先定力混为一谈,[7]有些则想当然地否认了合同等民事行为可以推定有效。[8]事实上所有法律行为都可因推定而生效,区别在于双方行为和单方行为产生先定力的条件不同:前者需要双方意思表示的一致,后者仅有一方意思表示即可。否认双方行为的先定力,等于是把法院的判决作为合同生效的必需条件,这样私法所标榜的意思自治便荡然无存了。
(二)行政行为先定力之单方性
除行政合同外,行政行为基本上都是以单方意思表示产生先定力的,然而应申请行政行为和依职权行政行为的情况稍有不同。
单从行为的成立来看,应申请行政行为与合同一样都需要有双方当事人的意思表示,但在生效的方式上两者有原则区别。在合同中,一方意思表示的成立并不依赖于另一方,但合同先定力的产生却是双方性的;应申请行政行为的成立以私人的申请为前提,但其先定力的产生却是单方性的。
依申请行政行为必须在私方当事人提出申请以后才能发起,因此它的成立需要有双方意思表示;但行政程序一旦发动,其结果就不再受申请人意思表示的约束,而是取决于申请是否具备法定的事实要件以及行政机关在法定范围内的自由裁量,这说明应申请行政行为仍然是单方法律行为。私方当事人提出申请的意思表示有两方面的意义:一是使行政行为在事实上得以开始(成立),二是申请的事实材料(而不是意思表示)会最终影响行政行为的合法性;它对行政行为的先定力没有影响。
合同则正相反,要约行为的意思表示和承诺行为的意思表示在效力上相互依赖,但在行为的成立上则相互独立;虽然单从名称上来看没有要约就无所谓承诺,但是要约与承诺的时间位置可以互换,两者并没有实质性区别,所差只是何者偶然在先而已。
依职权行政行为无论在成立上还是效力上都具有明显的单方性,这类行政行为可以由行政机关主动作出,并且其先定力的产生也不依赖于私方当事人的意思表示。
(三)先定力与其他效力的关系
先定力严格来讲并非是行政行为本身的效力,它只是行政行为产生效力的推定条件,正如合法性是行政行为生效的终极条件一样。当行政行为被推定为有效以后,不仅公定力带有推定性,其他效力如约束力、执行力也同样带有推定的性质,但这种推定性并不会影响公定力、约束力和执行力自身固有的本质,它只是表明行政行为的效力尚未经历最终的确认程序而已。
由于行政行为的所有实体效力都可以基于法律推定而产生,因此很容易产生先定力和实体效力之间的表观竞合现象,叶必丰对公定力的定义就是把先定力综合到公定力之中的结果。如果把推定有效纳入公定力的内涵之中,那么合法的行政行为便不可能有公定力,因为在行政行为确属合法的时候,根本不再需要推定。合法性尚未知的行政行为具有公定力,可以要求全社会遵守,确属合法的行政行为反而不具有这种效力,这就是混淆程序与实体范畴所造成的逻辑悖论。
作为程序性效力,先定力和公定力等实体效力有本质区别。先定力的意义只在于解决行政行为生效的条件,至于生效以后的问题,如效力范围、效力内容和持续时间等,实不宜放在先定力的内涵中加以讨论。
(四)行政行为是否全部具有先定力
行政行为究竟采用完全先定力,还是有限先定力,取决于立法的价值衡量。需要注意,无论采取哪种模式,最终确认行政行为效力状况的权力始终在法院手中,对于当事人而言,有效或无效都只是法律的推定而已。承认无效行政行为的存在,主要是影响公民在抵抗或不抵抗行政命令的情况下是否可以因行政行为最终被确认无效而获得抗辩权,并非是让公民“做自己案件的法官”。[9]因此,公民对无效行政行为只能在事实上进行辨认,而没有宣布其无效的权力,不能把公民的辨认权作为一种无效判定模式和法院的确认权相互并列。[10]
无效行政行为制度有时赋予公民以抗辩权,有时则可能剥夺公民的抗辩权。当公民选择抵抗行政命令时,对于无效的行政行为,公民可以豁免抗命的法律责任,但抵抗可撤销的行政行为不可以获得抗辩权。如果行政行为的内容是要求公民从事强奸、杀人等严重违法的行为,公民则负有必须抵抗的义务,不能以接受行政命令作为抗辩理由。叶必丰从所谓的公共利益本位论出发,否认抵抗任何命令的必要性,[11]无疑等于是为执行纳粹罪恶法令的刽子手们开脱。[12]
先定力是一种推定的合法性,但推定的合法在经过法定期限以后即转化为确定的合法,私方当事人不能再寻求救济。 当然,无效的行政行为并不能因为时效的经过而变成合法。
三、叶必丰公定力学说之检讨
先定力在《行政行为的效力研究》一书中也有详细论述,叶先生认为所谓先定力“是指行政意志对相对人意志的支配力。它实际上是一种行政行为的形成力或者形成规则,也就是法律对形成行政意志的一种保护。”[13]这个定义十分费解,从后文推断,应当是指在行政决定过程中行政主体意思表示相对于私方当事人意思表示的优先性,根据这个定义,行政行为在尚未成立时已经具有法律效力了!
对公定力的理解偏差,引发出对先定力的奇怪定义。下面指出叶先生在公定力学说和其他相关问题上存在的几个比较隐晦的错误,以与叶先生和全国的行政法同仁共勉。
(一)行政优先权的效力与行政行为的效力
行政主体与私方当事人在行政程序中的地位是不平等的,行政主体拥有指挥行政程序运作的主导权力,并且拥有实体上的决定权。叶先生对这些权利的定性令人惊诧:“行政行为的过程性,为行政行为作出之前的效力即行政行为先定力的存在提供了可能性”。实际上,这里所谓的“行政行为先定力”并非是行政行为所具有的效力,而只是行政权力的效力,是行政优先权在行政过程中的具体表现。
先定力是行政行为成立以后和生效以前所具有的效力,它是行政优先权在行政决定程序完成以后的转化形式。行政优先权首先体现为行政程序中的主导权以及在事实上作出行政决定的权利;将这些权利视为是行政行为的先定力虽然于理有悖,但却是用心良苦:行政行为其实就是一种命令,如果没有某种法律预先赋予的效力,如何竟可以下达命令?
行政命令的下达确实需要有某种法律根据,但这种根据并不是行政行为的先定力,而是法律赋予的行政权力,它在行政程序开始之前就已经存在。由于叶必丰混淆了行政权力的优先性和行政行为的先定力,才得出了行政行为在本身尚未产生(即成立)的时候就已经具有先定力的奇怪结论。
(二)行政行为的先定力与法律行为的单方性
目前行政法学界普遍把行政行为的推定有效看作是行政行为的独有特征,并以此将行政行为与合同区别开来,这实际上混淆了先定力和单方性的结果。
按照叶先生的说法,先定力之所以存在是因为现代行政法吸收公民参与行政程序的结果:“从近代行政法学的观念来看,在行政行为作出之前是不具有法律效力的,行政行为的先定力也只能解释为行政行为的单方面性,即行政行为完全是行政主体单方面的意思表示。”[14]但是在现代行政过程中,由于“行政意志和相对人意志两种各自独立意志的存在,”“在两种意志不一致的情况下,为了能实现公共目标,在法律上也需要使一个意志服从另一个意志”,“如果没有现代行政法的各项发展,那么不需要行政行为的先定力,而通过行政行为的单方面性也能解析行政行为的意思构成。”
如果象上面引述的那样把“单方性”理解为只有一方主体参与,那么在现代行政法学中就几乎不存在单方行为了。事实上单方法律行为并不排斥双方甚至多方的参与,它仅仅是指只有一方当事人的意思表示可以具有先定效力。在双方参与的法律行为中,拥有决定权的一方相对于另一方来说,在意思表示上拥有优先权力,这种优先权和先定力并非是一回事,它只是行政决定能够单方面产生先定力的权力根据。
(三)可推定为有效的“效力”和因推定所生之效力
叶先生虽然将推定有效作为公定力的内容,却又认为公定力是“要求所有国家机关、社会组织和个人尊重的法律效力”。公定力按其字面意思,将其定义为“要求所有国家机关、社会组织和个人尊重的法律效力”没有任何问题,但看不出“公定力”这三个字和行政行为的生效方式之间有什么关联。既然“行政行为的公定力只是一种被推定的法律效力”,[15] 那么行政行为的其他效力就是一种最终确定的效力吗?很显然,叶先生没能把因推定所产生之效力与行政行为可以被推定为有效的这种“效力”区别开来,也没注意到约束力和执行力等等同样可以是因法律推定而产生的。
公定力与先定力的混合并非起源于叶先生,从《行政行为的效力研究》一书来看,德国、法国和日本的学说似乎都持这种观点,但对公定力存在的根据却有不同的看法。日本行政法学认为,公定力“是指行政行为即使违法,在法律上仍然有效从而拘束有关人员的效力”,“只要有权限的国家机关没有正式将其撤销,原则上是有效的,对国民具有拘束力。”[16]至于公定力的实质性根据,南博方认为是保护公民的既得权利,“只要重视保护相对人及一般公众对行政行为的信任,就不得不肯定行政行为的公定力。”[17]这种观点所解释的实际上并不是行政行为为何被推定有效,而是为什么已经生效的行政行为对全社会都有效力。叶先生则同意杰列内克的适法推定说,认为“行政行为的公定力是一种假设的法律效力”,“在未经证明以前,行政行为实际上是否合法是不清楚的”。[18]适法推定说所能解释的是行政行为为什么会被推定为有效,而不能解释为什么已经生效的行政行为可以对全社会都有效。
只要稍加分析就可以看出,南博方和叶必丰对公定力的定义虽然一样,但实际上他们心中所想的却并非是一回事:南博方强调公定力的对世性,叶必丰则强调公定力的推定性。造成这种尴尬局面的原因是他们将行政行为为何被推定有效与被推定之后产生的法律效力混合在一起了,没有看到这二者分别处于程序和实体两个层面。行政行为的推定有效解决的是行政行为如何生效,而公定力是指行政行为的对世效力,显然,是否具有对世效力必须在行为生效以后才有意义。
对法律推定缺乏足够的反思可以说是叶必丰公定力学说的总病根。在为选择完全公定力模式说明理由的时候,叶必丰认为“法定国家机关对无效行政行为进行确认的惟一性和垄断性,说明了无效行政行为公定力的存在”,并由此认定“法国所实行的是完全公定力模式”。[19]如果从无效确认权的垄断性可以推出无效行政行为也具有公定力,那么也就可以反过来,从行政行为的推定有效得出私方当事人拥有确认行政行为合法的司法权力!叶先生的公定力学说致力于阐释行政行为的推定有效,却忘了行政行为的推定无效,这不能不说是一大遗憾。
【注释】
[1] 参见王名扬:《法国行政法》,中国政法大学出版社1988年版,第165页。
[2] 叶必丰:《论行政行为的公定力》,《法学研究》1997年第5期。
[3] 董安生:《民事法律行为》,中国人民大学出版社2002年版,第45页。
[4] 比如善人因善良而做善事,善人即是善事的事实原因,而善良则是逻辑原因。
[5] 王学棉:《论推定的逻辑学基础——兼论推定与拟制的关系》,《政法论坛》(中国政法大学学报)2004年第1期。
[6] 被法律认可以后的效果是法定的,然而被法律认可这件事本身却是一个事实问题。
[7] 参见周佑勇:《行政行为的效力研究》,《法学评论》1998年第3期。
[8] 参见韦忠语:《论行政行为公定力的效用》,《现代法学》2000年第2期。
[9] 王锡锌:《行政行为无效理论与相对人抵抗权问题探讨》,《法学》2001年第10期。
[10] 参见章志远:《行政行为无效问题研究》,《法学》2001年第7期。
[11] 参见叶必丰:《行政行为的效力研究》,中国人民大学出版社2002年版,第83页。
[12] 参见朱雁:《论建立我国无效行政行为制度》,《行政法学研究》2004年第1期。
[13] 叶必丰:《行政行为的效力研究》,中国人民大学出版社2002年版,第42页。
[14] 叶必丰:《行政行为的效力研究》,中国人民大学出版社2002年版,第43页。
[15] 叶必丰:《论行政行为的公定力》,《法学研究》1997年第5期。
[16] 杨建顺:《日本行政法通论》,中国法制出版社1998年版,第375~376页。
[17] 杨建顺:《日本行政法通论》,中国法制出版社1998年版,第377页。
[18] 叶必丰:《行政行为的效力研究》,中国人民大学出版社2002年版,第75页。
[19] 叶必丰:《行政行为的效力研究》,中国人民大学出版社2002年版,第86页。
⑦ 行政法律关系与行政关系的区别
行政法律关系与行政关系主要有三大区别:
1、关于性质的区别
行政法律关系属于思想社会关系,体现了国家的意志,而行政关系不属于思想社会关系。这一分类是基于列宁对社会关系分为物质关系和思想关系的划分。
2、关于范围的区别
也就是说并非是所有的行政关系都属于行政法律关系的调整范围,例如行政指导、行政建议、行政咨询等行政关系,就不属于行政法律关系的范畴。
3、关于调整的不同
行政法律关系不同于行政关系;行政关系是行政法调整的对象,而行政法律关系是行政法调整的结果;行政法并不对所有行政关系作出规定或调整,只调整其主要部分。
(7)周佑勇参加行政法学会扩展阅读:
学术界对行政法律关系的概念存在许多不同的看法,主要区别在于对行政法调整对象的理解不同。这里我们主要看看周有永教授的观点。他认为,行政法律关系是指行政法调整行政权力行使所产生的各种社会关系后,通过行政法规范而形成的行政法上的权利义务关系。
行政主体是指具有行政权力和行政能力的社会组织,能够以自己的名义行使行政权力,并独立承担相应的法律责任。这一概念看似一般,但对于具体行政法律关系的适用,尤其是行政诉讼中的具体行政法律关系的适用,由于行政主体是否具有主体资格,是否具有法律权威,是否具有独立性,都具有重要意义。Y承担法律责任是审查的重要内容。
⑧ 求助:东南大学 VS 山东大学
头也不回的选山东大学吧。
⑨ 周佑勇的人物经历
1988年考入中南政法学院,获法学学士学位,后入读武汉大学法学院,先后获法学硕士和博士学位,并自1997年留校任教。期间于2002年晋升为教授,次年被遴选为博士生导师。自2006年9月,调入东南大学法学院。
主持承担国家社科基金项目及司法部、教育部等省部级重要研究项目10余项,其中国家社科基金重大招标项目1项。 在《中国社会科学》、《法学研究》、《中国法学》等期刊发表学术论文150余篇,其中被《新华文摘》、《中国社会科学文摘》、《法学文摘》、《高校文科学术文摘》、《人大复印资料》转载50余篇。出版《行政法原论》、《行政不作为判解》、《行政法基本原则研究》、《行政裁量治理研究:一种功能主义的立场》等著作和教材共20余部。有关教学与科研成果获国家教育部“霍英东教育基金会”第九届高校青年教师奖(教学类)、首届“钱端升法学成果奖”、教育部第五届高校人文社科优秀成果奖二等奖、司法部第三届全国法学教材与科研成果奖二等奖、江苏省第十一届哲学社会科学优秀成果奖二等奖等重要奖励。入选教育部首批新世纪优秀人才(2004)、“百千万人才工程”国家级人选(2009)、第六届“全国十大杰出青年法学家”(2010)、以及江苏省“333工程”领军人才、省十大优秀青年法学家、省有突出贡献专家、省“五个一批”人才等。
⑩ 东南大学的法硕实力如何呢
东南大学法学学科源于1928年中央大学法学院,有着悠久的历史传统和深厚的文化底蕴。学界、政界著名人物韩忠谟、钱端升、杨兆龙、梅仲协、史尚宽、范馨香、韩德培等,或曾任职或曾就学于中央大学法学院,缔造了东南法学数十年的辉煌。东南大学1995年恢复法学专业、成立法律系,并于2006年恢复设立法学院,周佑勇教授为首任院长,现任院长为刘艳红教授。
经过近20年的快速发展,法学院办学规模不断壮大,办学质量与学术地位持续上升,已成为学校重点发展学科与“985工程”重点建设的人文社科创新基地,并形成鲜明的学科优势与特色:
师资队伍结构合理、实力雄厚。法学院现有专任教师45人,其中教授12人、博导7人,具有高级职称教师比例达70%,45岁以下青年教师比例达78%,教师博士比例近100%,海外经历教师约43%。拥有“百千万工程”国家级人才1人、“全国十大杰出青年法学家”2人,教育部“新世纪优秀人才”4人、全国优秀教师及省级教学名师2人、江苏省“333工程”高层次人才、“五个一批”人才、突出贡献专家、优秀青年法学家、“六大高峰人才”等8人、美国福布赖特学者及德国洪堡基金学者2人、校特聘教授2人、二级教授2人。
科研成果显著,核心竞争力持续上升。近年来获教育部第五届中国高校人文社科成果奖、司法部、江苏省人民政府等重要标志性成果奖10余项,获国家社科基金项目及省部级重要项目60余项,发表CSSCI论文300余篇、出版著作和教材50余部。据中国法学创新网对2014年各科研单位CLSCI他发数及三大刊物数统计排名,我院进入全国第13名。2011年周佑勇教授作为首席专家,获国家社科基金首批跨学科重大项目,2013年刘艳红教授荣获教育部第六届高等学校科学研究优秀成果奖(人文社会科学)法学著作类一等奖,成为我院近年来取得的标志性重大突破。
学科交叉集成,特色发展。学院现有宪法学与行政法学、刑事法学、法理学与人权法和民商法学等4个国内领先、优势明显的传统学科方向。以法学与理工医优势学科的交叉融合与集成创新建立的“医事法学”、“工程法学”等特色交叉学科方向,被列入学校“985”重点支持。“现代城市交通发展的制度平台与法律保障机制研究”作为国家社科基金跨学科研究重大项目,涉及法学、交通工程、城市规划、土木工程、管理学等多学科的深度整合,开创建立了“跨学科研究、交叉学科建设与复合型人才培养”三位一体的创新平台。
人才培养体系完整,呈“交叉性、团队式、实务型”鲜明特色。法学院现已形成法学本科、法学硕士、法律硕士和法学博士四位一体的多层次人才培养体系。法学院首创在法学硕士点中独立设置“医事法、工程法”两个专业方向,同时在法律专业硕士研究生培养上实施法学与工学(医学)双专业交叉性的“4+3”模式,以培养符合中国社会经济发展需要的高层次复合型法律人才。基于复合性人才培养的需要,法学院除了建有法学学科的教学科研团队外,还建立了有理工科教师参与下的“工程法”、“医事法”等交叉特色创新团队;构建了包括模拟法庭、法律诊所、7个特色研究机构、11个教学实习基地及2个“产学研用”校外联合基地(江苏省交通法治与发展研究中心、东大—东南司法鉴定联合研究中心)在内的多环节、多层次的实践教学体系,从而开拓形成了一条“交叉性、团队式、实务型”的特色人才培养之路。