诉讼法课后反思

1. 读完民事诉讼法有什么感触

每一门独立的法律科学都有自己的研究对象。这一研究对象是由本学科自身的特殊性决定的。同样，民事诉讼法学论文的写作也具有其特殊性，同学们只有紧紧把握它的特点，灵活运用写作方法，使用规范的语言，才能写好民事诉讼法学的论文。

一、民事诉讼论文的写作

(一)民事诉讼论文题目的确定
民事诉讼法学的研究课题主要集中在以下几个方面：
(1)民事诉讼法学的基本理论，如价值论、目的论、诉权论、程序保障论、民事诉讼法律关系论等；(2)民事诉讼的具体制度和具体理论，如当事人、管辖、举证责任、审前准备程序、简易程序、再审程序、执行等；(3)民事诉讼与诉讼外纠纷解决机制之间的关系，如民事诉讼与仲裁、公证、调解、和解的关系。
由于文章的篇幅有限，选题切忌过大过空。论文的写作毕竟不是教科书，要求面面俱到。学生应该根据自己的兴趣、掌握的资料等因素来确定论题。论文是对自己观点的一种陈述，所以要言之有物，在某一方面要着重一点论述开去，这样才能获得一篇有深度、有力度的优秀论文。在浩瀚的法律知识中只要选取其中的一朵浪花就能折射出太阳的光芒。如有关执行方面的论文就可以有很多的写法，比如：完善我国强制执行法的探讨；执行程序中的参与分配制度；执行难的原因和对策等等。
下面推荐一些常见的民事诉讼法学的论题，以供学生参考和借鉴：(1)基本理论的探讨，如诉讼公正与效率的探讨，法官独立审判的理性思考，论司法公正，诉权之保护，民事诉讼处分原则重述；(2)具体制度和具体理论的探讨，如民事诉讼法修改的若干基本问题，我国民事审级制度的改革与完善，论无独立请求权的第三人，论医疗纠纷民事诉讼的若干问题，当事人举证与法院查证之关系，我国民事举证制度的完善；(3)对民事诉讼与其他纠纷解决机制之间的关系的探讨，如论仲裁与诉讼，论我国法院调解制度的改革。

(二)民事诉讼论文写作中的常见问题

针对同学在民诉论文写作中经常出现的问题，提出相应的解决办法，期望在以后的论文写作中能够有所帮助。
1．文不对题。有些同学虽然选择了一个小题目进行论述，但是却要面面俱到，与主题相关的内容却仅占一小部分，或者干脆没有论述自己的观点。这样显然离题了。
例如题目是“法院调解制度改革构想”的论文，有些同学论述的小标题如下：
(1)法院调解的定义；(2)法院调解的性质；(3)法院调解的特征；(4)法院调解的优势。对于阐述法院调解制度改革的论文，上述论述显然有些离题太远，应该适当介绍后，分清主次，重点阐述文章观点，采用下列下标题进行论述，主题更加突出：(1)法院调解制度概述；(2)国内外相关制度的比较；(3)我国法院调解制度的弊端；(4)法院调解制度的改革和完善。
需要明确的是，论文与教科书不同：首先，教科书的对象是学生，而且大部分是对某一问题一无所知的学生，因此对问题的阐述需要一层一层的面面俱到。论文的读者是对某一问题的基本内容有一定了解的人，此时作者的任务并不是在普法，讲基本的理论，而是要深入到的某一问题的探讨中去。其次，从方法上来说，教科书以阐述为主，因为教科书的主要目标是将问题解释清楚；而论文则应以论证为主，作者要发现问题，并以论据来论证作者的观点。
2．在文中经常采用第一人称或者加入谦虚的话及加入让老师指正的话语。有的学生在论述自己观点前总是加上“由于自己水平或者篇幅有限??”或者“下面，我也来谈谈自己的看法”之类的赘话。其实直接阐述就行，需要指明是作者的看法时，可以用“笔者认为”的说法，但不能滥用。
有的同学在文中加入谦虚或者请老师指正的话，如“本人功底浅显，请老师不吝赐教”等等，这种话语不应在民诉论文的正式写作中出现，需要类似的沟通的话可以另外附上字条。
3．直接引用法规的简称。有的同学在第一次引用法规时就用简称，这样不规范。应当在第一次引用时用全称，然后注明以后的简称。例如：《中华人民共和国民事诉讼法》(以下简称《民诉法》)，在此以后再出现该法时就可以用《民诉法》这一简称了。
4．民诉论文的写作方法运用不当。有的同学在论述时不能很好地运用论文的写作方法，造成论文就像课堂笔记或者论文提纲。论文的写作应该有理有据，不能像光有骨头没有血肉的大纲。
举例：一位同学在其论述执行一文时，其中一个小标题是这样阐述的：
-“(一)执行的定义、性质与特征1．执行的定义(一句话)。2．执行的性质(一句话)。3．执行的特征。”
正确的论述应为：“关于执行权的性质，学者们各有观点。有的学者认为??有的认为??笔者认为??理由如下??”。
5．不注明引用文章的出处。
注明出处的作用有二：一是版权问题，否则无异于将他人的智力成果据为己有；二是可以使文章更加具有权威性。在民诉论文中注明参考文献，可以表明作者是在阅读了大量的文章的基础上进行研究并得出结论的，同时也可使文章的论据更加真实。
6．局限于论文标题，就事论事。
同学们在论文写作中还容易局限于论题的字眼，就事论事。例如，题目是“执行难的原因和对策”的论文，有的同学认为题目就是原因和对策两方面，结果在论文中就写了这两个方面。这种写法忽略了论文写作的三个层次：第一层，提出问题；第二层，分析问题，主要是分析问题的原因，找出症结或弊端；第三层，解决问题，也就是针对问题提出解决的办法、改革和完善的建议、得出文章的结论等等。即提出问题，分析问题和解决问题。对于此篇论文来说，作者首先应该对执行难进行概述，然后再论述原因和对策，这样才称得上是一篇结构完整的民诉法学论文。
7．没有灵活掌握民诉论文的写作方法。大多数同学在选定论文题目后，不知道如何展开论述，阐述自己的观点；有的同学在论文写作中甚至迷失了自己的写作方向，也就是说，一味的陷入材料的堆积中，找不到论文写作的重点了。针对民诉法学的特殊性，下面就推荐几种在民诉法学论文中经常运用的写作方法。
(1)程序法与实体法相结合。民事诉讼法是民事程序法，它与民事实体法的关系十分密切。民事诉讼法是保障民事实体法顺利实施的工具，而民事实体法中包含许多民事程序法的规定。同学在论述一个民事诉讼法学的论题时，就可以把程序法和实体法结合起来考虑，一方面可以使论文更有深度，另一方面，也使论文更有生命力，富有实践指导意义。
(2)比较的方法。有比较，才能有鉴别。对民事诉讼法的研究也是如此。在世界经济一体化的浪潮下，片面的强调国情差异而不予借鉴外国的有益经验是不合时宜的；片面的强调外国的优势而忽视本国的国情也是行不通的。
比较包括两个方面：一是我国民事诉讼法与中外历史上的民事诉讼法相比较；二是我国民事诉讼法与其他各国的民事诉讼法相比较。比较的内容可以归为以下几类：一是与大陆法系国家比较，其中以法国、德国为重点；二是与英美法系国家比较，以英国、美国为重点；三是与原苏联和东欧各国比较，苏联是重点。值得一提的是，比较不是泛泛的进行资料堆积，而是要选取对阐述观点有用的资料进行比较，为后面论述自己的观点打下坚实的理论基础，从而可以顺利的推导出文章的结论。
(3)理论与实践相结合。民事诉讼法是民事诉讼法学研究的主要对象。民事诉讼法是实践性很强的应用法律，这就决定了民事诉讼法学是一门实践性很强的应用法学。“纯理论、纯抽象意义的问题考察，终归还是缺乏现实基础的照应。因此，失去了在现实，尤其是在法律操作层面上的生动活泼，由此也影响了程序法的应有魅力。今后的新学问必须彻底否认抽象论的意义，将基础立在具体性之上，并导入更为经验主义的手法开始这样的工作”。
随着社会主义市场经济体制的建立和发展，必然产生许多新的民事法律关系，新型的民事、经济纠纷也在不断涌现。由此产生的诸多诉讼实践问题都是我们深入探讨和研究的对象。同学们可以以此作为论文写作的突破点和重点。比如，现有的民事审判程序是否已基本适应了社会主义市场经济的需要，有哪些方面尚需进一步改革，民事诉讼面临哪些新情况、新问题等等。
例如，随着改革的深入，国有资产流失，环境污染，市场垄断等一系列新的问题出现了，为了解决中国社会现存的实际问题，保护国家社会公共利益不受侵害，检察机关提起民事诉讼，对一般民事活动行使监督权的问题就突显出来。笔者可以通过借鉴国外的立法经验，探讨我国检察机关提起民事诉讼的必要性和可行性，最后提出改革建议。这样写出来的论文就会有理有据，既有理论深度，也有现实的指导意义。
(4)思路开阔，触类旁通。现代社会中，自然科学、技术科学、社会科学和人文科学之间的传统学科的分割界即将消除，不同学科之间相互取长补短，将会融合成一个完整的科学知识体系。了解边缘学科的知识，可以使民事诉讼法学的研究视野更加开阔，分析方法更加多样化。例如，民事诉讼的基本价值中就引入了经济学中的概念——效益，并且已经得到了民事诉讼理论界和实务界的认同；对于民事诉讼证明标准的研究就离不开马克思主义哲学中真理的相对性原理。

二、民事诉讼论文的答辩

民诉论文答辩阶段也是让许多同学摸不着头脑的事情。因为平时接触的少，所以对民诉论文答辩不知道如何准备，造成了答辩时心理紧张，影响了民诉论文的成绩。下面我就着重论述一下同学们应该怎样有效的准备和应对民诉论文答辩。

(一)民事诉讼论文答辩的准备
民诉论文答辩是对学生的论文进行的一种口头测试方法，所以学生对答辩的准备就首先应该以论文为根本。熟悉自己的文章，对于文章的整体结构，文章的主要内容都要了然于胸。但是不要死记硬背，而是应该真正掌握自己论述的内容，知道其之所以如此的原因，用自己的话表达出来。然后，在这个坚实的基础上可以进一步涉猎相关的知识，拓宽视野。
例如，对于探讨我国民事再审程序的论文，就需要掌握我国民事再审制度的现状，存在哪些弊端，应该如何进行改革。由于民事再审是对发生法律效力的法院裁判再次进行审理，所以相关问题有既判力，民事程序的安定，法院的权威性等等。

(二)民事诉讼论文答辩的进行
1．答辩老师针对民诉论文经常会提问如下一些问题，“请简述你文章的主要内容”，“请简要回答文章的主要观点”，或者针对你文章的某一部分进行提问，但都是以学生的民诉论文为依据发问的。
2．同学在答辩中要注意以下问题：
(1)言谈举止要大方自然，努力控制自己的紧张心情。对待答辩老师要有礼貌。答辩其实就是向老师做的一个口头的论文报告，所以只要自然的把自己的观点、理解表达出来就行。
(2)回答答辩老师提问一定要有针对性，简明扼要。因为每个学生的答辩时间最多十分钟左右，而答辩老师最少三个人一组进行提问，所以同学的回答只要把民诉论文大的纲要用自己的话表达出来就行。回答切忌罗嗦，生硬的背诵。答辩进行中，学生可以拿着自己的民诉论文或者准备的相关草稿。这样也是为了使学生更加自然表达自己的观点。
(3)对于老师提问的和民诉论文相关的问题，学生如果不知道的话，应该怎么办?建议采取如下办法应对。首先应该沉着、冷静。老师的提问肯定是从民诉论文引申出来的，所以尽快找到民诉论文的知识点。其次，心里要明白老师提问的目的可能是看看你的知识面，要听听你自己对于这一问题的理解或者说你自己对这一问题的看法。最后，大胆的说出自己的看法，礼貌地和老师进行探讨。许多法律问题也是仁者见仁，智者见智，没有定论，所以千万别紧张，沉着应对，一定会取得不错的答辩成绩。
总之，一篇优秀的民诉论文应该结构完整，观点明确，论证充分，逻辑性强，还要有规范的注释和形式。同时在答辩中学生要言之有物，条理清楚。

2. 谁能提供我一些刑事诉讼法原理论的资料!

我国1996年修改通过的《刑事诉讼法》第191条规定：“第二审人民法院发现第一审人民法院的审理有下列违反法律规定的诉讼程序的情形之一的，应当裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判：（一）违反本法有关公开审判的规定的；（二）违反回避制度的；（三）剥夺或者限制了当事人的法定诉讼权利，可能影响公正审判的；（四）审判组织的组成不合法的；（五）其他违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正审判的。”这是我国刑事诉讼法中首次详细规定程序性违法的法律后果，标志着我国刑事诉讼法程序规则的逐步健全和程序性裁判机制的初步确立，因此具有重大的理论意义和实践意义。本文以《刑事诉讼法》第191条的规定为切入点，试图分析我国刑事诉讼中引入程序性裁判的意义，以及当前中国刑事诉讼法中程序性裁判存在的局限，并对中国刑事诉讼法中程序性裁判的完善提出了自己的建议，以期抛砖引玉，引起学界对这个长期“被遗忘角落”的重视和思考。

二、程序规则及程序性裁判的确立

（一）程序规则及程序性裁判的含义

程序规则是程序性裁判存在的前提。程序规则是相对于实体规则而言的，两者都属于法律规则的范畴，因而都须符合法律规则的一般逻辑构成。从逻辑构成上讲，每一个法律规则应由行为模式和法律后果两部分构成。[1] 行为模式是从大量实际行为中概括出来作为行为的理论抽象、基本框架或标准。行为模式大体上可以分为三类：可以这样行为；应当这样行为；不应当这样行为；这三种行为模式也就意味着有三种相应法律规则：授权性法律规则；命令性法律规则；禁止性法律规则。法律后果一般是指法律对具有法律意义的行为赋予某种结果。它大体上可分为两类：（1）肯定性法律后果，即法律承认这种行为合法、有效并加以保护以至奖励。（2）否定性法律后果，即法律不予承认、加以撤销以至制裁。[2] 程序规则就是由程序性权利、义务（程序法上的行为模式）以及程序性法律后果构成的法律规则。具体到刑事诉讼程序规则而言，就是对公、检、法三机关和诉讼参与人[3] 参加刑事诉讼时应当遵守之操作规程以及违反操作规程所承担之法律后果作出规定的法律规则。以《刑事诉讼法》第191条为例：“……有下列违反法律规定的诉讼程序的情形之一的”，如违反本法有关公开审判的规定的，违反回避制度的、剥夺或者限制了当事人的法定诉讼权利、可能影响公正审判的，审判组织的组成不合法的等，实质上是对上述行为的禁止性规定，即“不应当这样行为”，结合刑事诉讼法的其它相关法条，共同构成了“不应当从事上述行为”的行为模式。而“应当裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判”则是行为模式违反时所承担的否定性法律后果。程序性行为模式和程序性法律后果两者共同构成了完整的程序规则。[4]

程序性裁判是法院裁判的一种。所谓“裁判”，就是用公共权力解决被告案件的行为。“裁判”一词有多种含义，最广义的裁判是指全部诉讼程序，即在诉讼本身意义上使用的裁判。但是诉讼法固有意义上的裁判是审判机关意思表示的诉讼行为。不过这种意义上的裁判，在狭义上仅是指，审判机关用公共权力解决被告案件，对案件适用法律的意思表示（例如，有罪或无罪的裁判）。广义上的裁判是指法院在诉讼行为中的法律行为（例如，申请回避的裁判、关于调查证据的裁判等等）。在诉讼法上，裁判一词一般是指广义上的裁判。[5] 从以上分析可以看出，狭义上的裁判仅指法院的实体性裁判，而广义的裁判，却包含了实体性裁判和程序性裁判。程序性裁判是指法院依据程序规则，对诉讼行为适用程序性法律后果的法律行为。例如二审法院发现一审法院的审理违反法定诉讼程序时，作出裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判的法

（二）程序性裁判确立的意义

程序性裁判的确立具有重大的理论意义和实践意义：

首先，程序性裁判的确立充分体现了程序的独立价值，实现了刑事诉讼由工具主义价值观向多元价值观的转变，尤其是向程序本位主义的转变。中国长期以来的“重实体，轻程序”、“重结果，轻过程”、“重打击，轻保护”、“重国家，轻个人”的法律传统，是工具主义的集中体现。“重实体，轻程序”观念的形成与程序规则本身之缺陷是互为因果的关系，一方面，在工具主义的影响下，把程序规则视为可有可无的东西，立法者不重视程序规则的设计，大量的程序规则缺少法律后果的规定，存在致命的逻辑缺失；另一方面，程序规则这种缺陷的存在，必然导致程序性保障不力的后果，程序性裁判更是无从谈起，程序法的“不自重”，对“重实体，轻程序”观念的形成和强化起了推波助澜的作用。程序规则的健全（增加了程序性违法后果的规定）和程序性裁判的确立，才使得程序的独立价值显现出来。正如陈瑞华教授指出的：人们对某一刑事诉讼程序是否为“善”的评价，要看刑事诉讼程序是否具有独立的内在优秀品质，而这一品质独立于裁判结论的正确性而存在，完全体现在刑事诉讼程序本身的设计和运作过程之中。[6] 我国学者还指出：“独立的程序价值和品味，本身就是现代文明、现代法治的一个重要组成部分”，“我国1996年刑事诉讼法的修改，其进步性、科学性、民主性，就是通过刑事诉讼的独立价值得到了体现……特别是刑事诉讼法第191条关于‘第二审人民法院发现第一审人民法院的审理有下列违反法律规定的诉讼程序的情形之一的，应当裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判’的规定，……充分的体现了程序的独立价值。所以，它标志着我国诉讼制度的法治、民主和文明。” [7]

其次，程序性裁判的确立，有力的保障了被告人的程序性权利和宪法性权利，是刑事诉讼法在人权保障领域的一个飞越。现代刑事诉讼的目的已经实现了由“打击犯罪，发现实体真实”的一元目向“法律真实”和“人权保障”等多重目的的转变，尤其是人权保障的目的，充分体现了现代刑事诉讼的特征，以及民主与专制的区别。刑事诉讼规则从“人权保障”的层面来说，就是授予被告人程序性权利，并同时对国家追诉行为进行合理限制的手段。因此，日本学者田口守一指出，“确定某种程序是否为‘正当程序’（e process），必须视该程序重视‘人权保障’的程度。因此，完全可以把人权保障与正当程序相提并论。”[8] 当代各国刑事诉讼法大都规定了这种人权保障性程序规则，如无罪推定规则，非法证据排除规则等。我国刑事诉讼法也有类似的规定，如“人民法院审判案件，除本法另有规定的以外，一律公开进行。被告人有权获得辩护，人民法院有义务保证被告人获得辩护。”“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。”等。单从字面上来看，我国刑事诉讼法“人权保障”性条款并不算少，但是长期以来，这些条款大都没有规定相应的“程序性法律后果”，从而缺少基本的规则要素，使得本来的程序规则 沦为“宣言”或“口号”，不能成为程序性裁判的基础，因而实践中收效甚微，刑讯逼供等现象“虽屡禁而不止”。96年刑事诉讼法修改后，第191条明确规定了违反本法有关公开审判规定、违反回避制度；剥夺或者限制了当事人法定诉讼权利等行为的程序性法律后果，从而使相关的程序规则得以健全，程序性裁判机制得以确立，以诉讼程序来保障人权的目标在实践中得以实现。但是我国刑事诉讼法中仍有许多程序性“规则”缺少相应的“程序性法律后果”，因而当前程序性裁判的范围和效力是有限的，有待立法的进一步完善。

三、我国刑事诉讼法中程序性裁判的局限

通过上文的论述可以看出，我国刑事诉讼法通过第191条的规定，已经初步确立了中国刑事诉讼中的程序性裁判机制，是“我国刑事诉讼法修改的一个闪光点”，但是无论从第191条自身来看，还是从整体上对我国刑事诉讼法中的程序性裁判机制进行反思，我认为尚存在诸多缺陷，主要体现在以下几个方面：

（一） 避重就轻，局限于法院系统内部的自我约束

纵观我国现行刑事诉讼法，仍有大量的程序“规则”缺少“程序性法律后果” ，尤其对于公、检机关的程序性违法行为，缺少相应的程序性违法后果。例如刑事诉讼法虽“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据”但却没有规定程序性违法后果。不可否认我国刑法中已经有了相关罪名的规定，如刑讯逼供罪、妨害作证罪 、帮助毁灭、伪造证据罪等，但是这些“实体性法律后果”只针对违反诉讼程序规则的“人”，而不直接否定“违法行为”及“违法行为之果”，因而难免有隔靴骚痒，文不对题的感觉。这一现象已经引起了学界的反思，如我国学者王敏远指出：“刑讯逼供显然是一种典型的违反诉讼程序的行为，虽然法律规定了对刑讯逼供行为应予实体法意义上的惩罚，但即使行为人承担了实体法上的法律责任，而程序法若无刑讯逼供所得的证据不得采信的法律后果，就会导致刑讯逼供的行为在实体法上被否定，而其所得之证据却在程序意义上被认可。这种局面当然很荒唐，但若没有程序法意义上的法律后果，却会变成现实。”[9] 陈瑞华教授也指出“最高人民法院尽管在一项司法解释中也要求各级法院将刑讯逼供所提供的证据排除于定案根据之外，[10] 但这种司法解释本身不具有较强的法律效力，也就难以具有可操作性。各级法院真正按其要求去做的并不多。” [11]

刑事诉讼法修改以后，从第191条调整的范围来看，仅限于二审法院对一审法院的程序性审查，是法院系统内部在程序上的自我约束。而事实上，相对于作为国家追诉机关的公安机关和检察机关来说，法院是一个“利益无涉”的裁判机关，法院的中立地位使得它缺乏违反程序的冲动，因而更容易合法公正的履行有关庭审的程序规则。在实践中，法官违反程序法的现象要比上述公、检机关违反程序法的现象轻缓得多。因此，第191条的修改虽然迈出了中国刑事诉讼中程序性裁判的第一步，但却没有针对中国刑事诉讼中最关键、最严重的问题，颇有避重就轻之嫌。当前，由于上述大量程序“规则”缺失“程序性法律后果”要件，使得程序性裁判缺乏必要的基础，法庭审判大都局限于实体裁判，背离了“裁判”的应有之义。“程序正义”和“人权保障”的价值淹没于“打击犯罪，追求客观真实”的“热忱”之中，公、检机关的程序性违法已经成为困扰刑事司法的顽症。

（二） 程序逆行，被告人遭受“双重危险” ;

“双重危险”原则是英美法系刑事诉讼的一项基本原则[12] ，根据这一原则，被告人不得因同一个罪行而受到两次起诉、审判和科刑。如《美国联邦宪法》第5条修正案规定：“任何人均不得因同一罪行而两次受到生命和身体上的危险。”美国联邦最高法院曾作出过一系列判例，对不受双重危险原则的适用范围作出了规定：第一，如果被告人被法庭判决无罪，检察官无权对被告人提起上诉，即使法庭在审判中犯有某种对检察官不利的法律错误或者起诉状存在有某种缺陷。第二，如果被法庭判决有罪的被告人提出了上诉，上级法院可对其进行第二次审判。但是如果被告人的有罪裁判在新的审判中得到维护，法官一般不得对被告人判处更重的刑罚。第三，如果一项起诉因证据不足而被法庭在作出最终裁决之前予以驳回（相当于宣告无罪），被告人一般不能受到第二次审判，等等。[13] 英美法系中的“不受双重危险”原则在适用范围方面显然要比大陆法系的“既判力”理论更宽泛，后者仅适用于已经生效的裁判，而前者则不限于此。在联邦法院，陪审团一旦宣誓成立，则第一次危险就已经构成，在地方法院，第一个证人出庭意味者第一次危险的成立，此时，检察机关一旦撤诉，就不允许重新起诉，否则会使被告人“遭受双重危险”。“不受双重危险”原则当然也有例外，但往往是有利于被告人的例外。 [14]

“不受双重危险”原则，或“一事不再理”原则存在的正当性，主要在于它对诉讼当事人所体现出的人文关怀， 如果“随意逆向运行的司法裁判程序还可能使当事人反复陷于诉讼的拖累之中，其利益和命运长期处于不确定和待裁判的状态。”“而这对于处于弱者地位的当事人而言，将是不具备起码的公正性的”[15] ，贝卡里亚在论证刑罚的及时性时也指出：“惩罚犯罪的刑罚越是迅速和及时，就越是公正和有益。”“说它比较公正是因为：它减轻了捉摸不定给犯人带来的无益而残酷的折磨。” [16] 重复审理或程序逆行无疑会带来上述不人道的后果。

通过上面的理论阐述之后，再来审视我国刑事诉讼以及其中的程序性裁判。我们会发现我国刑事诉讼法中并没有“一事不再理”原则，“不受双重危险”更是无从谈起，有的只是约定俗成的“实事求是，有错必纠”原则。我国二审法院贯彻的是“全面审查”原则，因而同时包括了实体裁判和法律裁判，在法律裁判中包含了第191条所涉及的程序性裁判。仅就现有的程序性违法后果而言，第191条对于一审法院的程序性违法，只规定了“裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判”的法律后果。既没有作是否有利于被告人的区分，也没有发回重审次数的限制，更没有针对严重程序违法，侵犯被告人宪法权利而径行作出有利于被告人之裁判的规定。首先，不可否认，在实践中法院的程序违法大多是侵犯了被告人的诉讼权利，因而发回重审通常都是基于有利于被告人的理由。但是在理论上并不能排除相反的可能，即“法庭在审判中犯有某种对检察官不利的法律错误”，在这种情形下，发回重审，程序逆行，就不再具有正当性。其次，发回重审并没有次数的限制，在我国没有独立的羁押制度的情况下，案件审理的期限往往就是被告人的羁押期限，在无数次的发回重审而不裁定解除羁押的情况下，就会使被告人在无限延长的羁押中“遭受多重危险”，不具有起码的公正性。最后，除了规定发回重审的法律后果外，没有规定任何更为严厉或直接的法律后果，例如，在一审中严重程序违法，严重侵犯了被告人的基本人权的，径行驳回公诉，改判无罪等，这就使得程序逆行成了程序性裁判的必然后果。笔者并不试图站在“不受双重危险”的立场来否定我国的两审终审制和发回重审制度，在我国现有的司法框架和司法质量的前提下，两审终审是必要的。但对于程序性裁判发回重审问题，我认为应当站在“不受双重危险”的立场对之进行限制和改造，使程序性裁判的结果更为科学和人道。
其次，健全程序性审查的机制，拓宽程序性裁判的范围。我国现阶段的程序性裁判，根据第191条的规定，仅限于二审法院对一审法院庭审程序的裁判。而真正意义上的裁判，主要是法院对控辩双方诉讼行为的裁判，因此程序裁判的范围理应拓宽到一审阶段对控辩双方，尤其是控诉机关诉讼行为的审查，审查侦查、起诉机关在侦查、起诉过程中，有没有违反法定程序，侵犯被告人合法利益，如果存在违法事实，应当启用程序性裁判对之适用不利的程序性法律后果。同样的，在二审或再审阶段，仍应继续这种程序性审查。法院庭审中的程序性裁判是对侦查、起诉行为的“事后审查”。随着人权保障意识的提高，程序性裁判的范围还应当拓宽到审前阶段，即对侦查、审查起诉行为进行“事中”程序审查，因为侦查、审查起诉过程中，涉及到国家公权力与公民私权利的对抗，在这种对抗中应当介入一个中立的第三者，对程序性问题，例如超期羁押问题、非法取证问题等作出裁判，一则是对国家公权力作出及时限制，防止权力的滥用，二则可以对犯罪嫌疑人作出及时救济，保障犯罪嫌疑人的程序性权利不受非法侵犯。这实际上是构建审前阶段的司法审查制度，实现由行政追诉形态向诉讼形态的回归。[19] 从我国现有的法律框架来看，对审前阶段的程序性审查尚未纳入法院司法审查的范围，因而对于审前超期羁押等问题，没有一个合法有力的救济途径，而且，最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释第1条2款（二）项明确规定“公安、国家安全等机关依照刑事诉讼法的明确授权实施的行为”不在司法审查的范围之内，但是除了该司法解释的法律效力尚有待确定之外，“非法取证”“超期羁押”是否为“刑事诉讼法的明确授权实施的行为” 也是值得商榷的。因此，从应然角度，该司法解释并不能否定这一理论设想的正当性。为了防止法官对实体问题产生预断，应当组织专门法官或构建预审制度来从事这种审前程序审查。当然，这些制度的构建还有待于司法改革和制度改革进一步深入。

最后，提高人权保障意识，加大对程序性违法制裁的力度。我国刑事诉讼法有关程序性违法后果的规定，只有第191条的“发回重审”，而且过于简单概括，正如上文所述，有违背“双重危险”和“责任主义”原则之嫌。对于我国刑事诉讼中的“发回重审”制度，应当站在人权保障的立场，依据“不受双重危险”和“责任主义”原则进行限制和改造。首先，应当区分“发回重 审”是否有利于被告人，对于不利于被告人的“发回重审”应当严格限制；其次，应当对“发回重审”的次数作严格限制，避免诉讼进入无休无止的境地，而且为了防止羁押期限的不当延长，应当同时判令解除被告的羁押状态；最后，应当区分程序违法的程度，对于轻微的程序违法，可以作出纠正程序错误的裁判，而不必“发回重审”，以免被告“遭受双重危险”，对于严重程序违法、侵犯被告人人权的情形，应当作出更为严厉的裁判，如径行作出无罪判决，使违法者承担不利的法律后果，以维护程序正义，保障被告人的诉讼权利和人权。

以上是对程序性裁判完善的理论建构，而法律规则的建构还需要在理论建构的基础上，结合立法技术使之更为具体化和操作化。限于篇幅和文章的主题，在此不再赘述。

「注释」

[1]也有的学者认为法律规则由假定、处理和制裁三部分构成，本文所指的行为模式实质上是对假定和处理的合并。

[2]沈宗灵（主编）：《法理学》，北京大学出版社1999年版，第37－38页。

[3]我国刑事诉讼法中，将公、检机关排除在“诉讼参与人”的概念之外，至少在观念上就造成了控辩双方诉讼地位的不平等，是“线性诉讼结构”的产物。在“线性结构”下，控辩式审判方式的引进将面临极大的风险。有关刑事诉讼的“线性结构”和“三角结构”的详细分析，参见，陈瑞华：《刑事诉讼的前沿问题》，中国人民出版社2000年版，第122－123页。

[4]北京大学法学院陈瑞华教授认为，程序规则自身还应当区分“实体性程序规则”和“纯粹程序性规则”，前者类似于本文所称的程序规则，包括行为模式和法律后果的逻辑结构，而后者则是为了前者的落实所设计的操作化规程，应当包括对程序性裁判的举证责任和举证程度等问题。应当说陈教授的观点对我国程序规则的完善和程序性裁判的确立提出了更高的要求。但是“纯粹程序性规则”应当以“实体性程序规则”已经完备为前提，在中国的刑事诉讼法中，前者尚存在严重的逻辑缺失——大多数程序规则只有行为模式而没有法律后果。限于论述的重点和文章的篇幅，本文对“纯粹程序性规则”不作论述。

[5][日]田口守一：《刑事诉讼法》，刘迪、张凌、穆津等译，卞建林审校，法律出版社2000年版，第282页。

[6]陈瑞华：《刑事诉讼的前沿问题》，中国人民出版社2000年版，第88－89页。

[7]樊崇义：“论刑事诉讼法律观的转变”，载《政法论坛》2001年第2期，第51页。

[8]同注5，第12页。

[9]王敏远：《刑事司法理论与实践检讨》，中国政法大学出版社，1999年，第49页。

[10]最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释第61条的规定。——笔者注。

[11]陈瑞华：《看得见的正义》，中国法制出版社，2000年，第190页。

[12]“双重危险”原则与大陆法系的“既判力”理论被认为是对“一事不再理”这一古老原则的不同诠释。“既判力”理论是从维护司法权威的角度来论证“一事不再理”之正当性的，认为司法的权威在于裁判不能被频繁推翻。但是这一论证存在一个无法克服的悖论，即司法的权威同样不能建立在谬误之上，而“一事再理”往往是基于纠正谬误的需要，司法要通过稳定性来体现它的权威，就必须同时认同自身的谬误。而“双重危险”则是从人权保障的角度论证“一事不再理”之正当性的，认为应当避免使一个人长期处于不确定状态。我们认为将作为技术规则的刑事诉讼法注入权利的因素，从而使之成为动态宪法，成为人权保障法，这是当代刑事诉讼法发展的方向，而“双重危险”原则所体现的人文关怀，恰恰代表了这一方向。

3. 刑事诉讼法第十七章课后习题答案

第十七章 审判监督程序
1.特点：
a.是对已经生效的裁判的再审。b.提起审判监督程序的期限没有规定，但要改无罪为有罪时，必须受刑法规定的追诉时效的限制。c.审判监督程序不适用上诉不加刑原则。
2.申诉：
（1）申诉的主体：当事人及其法定代理人、近亲属，对已经发生法律效力的判决、裁定，可以向法院或者检察院提出申诉，但是不能停止判决、裁定的执行。（比较民诉和行政诉讼）
（2）申诉的条件：刑法204条
a.有新的证据证明原判决、裁定认定的事实确有错误的。b.据以定罪量刑的证据不确实、不充分或者证明案件事实的主要证据之间存在矛盾的。c.原判决、裁定适用法律确有错误的。d.审判人员在审理该案件的时候，有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的。e.严重违反法定程序，如违反关于公开审判的规定，回避制度，审判组织组成不合法。
下列哪些情况可以导致审判监督程序的提起？
A.证明案件事实的主要证据之间存在矛盾 B.适用缓刑错误
C.违反回避制度 D.审判人员在审判该案时有贪污、受贿、徇私舞弊、枉法裁判的行为
答案：ABCD.本考审判监督程序提起的理由。
（3）申诉的提出：
a.向法院提出。可以向原审法院和直接向上级法院提出，但审查权在原审法院。（比较二审）申诉人对驳回申诉不服的，可以向上一级法院申诉。经两级法院处理后又提出申诉的，如果没有新的充分理由，法院可以不再受理。b.向检察院提出。再由检察院提出抗诉。
（4）申诉的法律效力
a.申诉人不是引起审判监督程序的主体，是否提起审判监督程序要由有决定权的机关经审查以后才能决定；
b.申诉不是毫无效力的，效力体现在根据刑诉法204条的规定，法院应当重新审判。以及法院必须在受理申请之后3个月作出决定，至迟不得超过6个月。

3.提起审判监督程序：
（1）提起审判监督程序的主体：（注意上级与上一级的区别）
a.各级法院院长和审判委员会（本院）：各级法院院长对本院已经发生法律效力的判决和裁定，如果发现在认定事实上或者在适用法律上确有错误，必须提交审判委员会处理。b.最高法院和其他上级法院（提审或指令再审）：最高法院对各级法院已经发生法律效力的判决和裁定，上级法院对下级法院已经发生法律效力的判决和裁定，如果发现确有错误，有权提审或者指令再审。c.最高检察院和其他上级检察院（抗诉）：最高检察院对各级法院已经发生法律效力的判决和裁定，上级检察院对下级法院已经发生法律效力的判决和裁定，如果发现确有错误，有权按照审判监督程序向同级法院提出抗诉（与二审中的抗诉相区别）。检察院抗诉的案件，接受抗诉的法院应当组成合议庭重新审理，对于原判决事实不清楚或者证据不足的，可以指令下级法院再审。d.同级检察院提出的抗诉：地方各级检察院对同级法院已经发生法律效力的民事判决，裁定，发现原判决、裁定确有错误的，应当提请上级（不是上一级）检察院向其同级法院按照审判监督程序提出抗诉。（注意再审抗诉程序是上、平、下）
（2）提起审判监督程序的条件：发现已经发生法律效力的判决和裁定，在认定事实上或者在适用法律上确有错误。

4.重新审判的程序：
a.法院按照审判监督程序重新审判的案件，应当另行组成合议庭进行，原审审判人员应当回避。b.如果原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定，可以上诉、抗诉；如果原来是第二审案件，或者是上级法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定，是终审的判决、裁定。（注意上级法院提审一律按二审程序进行）
c.再审期间不停止原判决、裁定的执行。d.再审期间检察院按同级派员出庭。e.全面审查原则。

5.重新审判的期限：
a.法院按照审判监督程序重新审判的案件，应当在作出提审、再审决定之日起3个月以内审结，需要延长期限的，不得超过6个月。例如：某人在原审中被判罪，现有无罪证据，问法院受理后正常的话最长多长时间才能得到无罪的裁定？一年，3个月做出是否提审再审的决定，再有3个月审结，加上延长则是一年。
b.接受抗诉的法院按照审判监督程序审判抗诉的案件，审理期限适用前款规定；对需要指令下级法院再审的，应当自接受抗诉之日起1个月以内作出决定，下级法院的审理期限适用前款规定。

6.重新审判后的处理：
a.原判决、裁定认定事实和适用法律正确，量刑适当的，应当裁定驳回申诉或者抗诉，维持原判。b.原判决、裁定认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判。按照第二审程序审理的案件，认为必须判处被告人死刑立即执行的，直接改判后，应当报请最高法院核准。c.应当对被告人实行数罪并罚的案件，原判决、裁定没有分别定罪量刑的，应当撤销原判决、裁定，重新定罪量刑，并决定执行的刑罚。d.按照第二审程序审理的案件，原判决、裁定认定事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判，也可以裁定撤销原判，发回原审法院重新审判。原判决、裁定认定事实不清，证据不足，经再审仍无法查清，证据不足，不能认定原审被告人有罪的，应当判决宣告被告人无罪。

4. 学习民事诉讼法课,你有哪些收获

通过学习，学生可了解和掌握民事诉讼理论的基本范畴、基本原则、管辖制 度、证据制度、当事人制度、诉讼程序、执行程序等内容，提高发现、分析和解决民事诉讼实际问题的能力。

5. 大学老师的教学评价

作为一名大学老师，要对自己的教学进行评价，找出自己教学存在的问题，改正不足，提升教学水平和质量。下面是我整理大学老师的教学评价的 范文 ，欢迎阅读!

大学老师的教学评价篇一

时间犹如白驹过隙，20XX年转眼就到了年底，这是一个辞旧迎新的时刻，更是一个 总结 过去、展望未来的时刻。为了更好地做好今后的工作，现将这半年来的学习与工作进行总结。

一、思想政治方面

作为大学教师，作为共产党员，我非常注重思想政治水平与道德修养的提高，在各方面严格要求自己。热爱祖国，热爱 教育 事业，积极拥护党的领导，认真学习并贯彻党的教育方针，时时处处以教师的职责、党员的标准鞭策自己。作为一名教师，师德师风非常重要，“其身正，不令而行;其身不正，虽令不从。”教师的言行对学生的思想、行为和品质具有潜移默化的影响。今年是襄樊学院的师德师风建设年，我积极上网浏览学校的师德师风建设专网，认真学习学校的文件以及优秀教师的典型 事迹 ，积极参加学校的师德师风建设活动(如学校的教师座谈会以及院里的师生座谈会)，并学习了温家宝在 教师节 前夕到北京市第三十五中学看望师生后的座谈讲话《教育大计教师为本》。通过这些学习，我深刻的认识到教师肩上的重大责任。认识到要培养人才，必须以学生为本，形成高度的责任心和爱心，同时要不断学习并钻研先进的教学理念、 教学 方法 以及学科前沿，努力提高自己的专业素养。

二、工作方面

由于本人报到的时间比较晚，因此这半学年没排上课，院里领导研究后安排我行政坐班，主要协助 市场营销 教研室以及教科办的一些事务(其中以前者为主)。虽然没有走上讲台，接受教学实践的锻炼，但我多次旁听观摩同行的授课，以学习他们好的教学方法、教学语言以及肢体语言的表达，并结合自己以往的教学 经验 ，找出自身的不足，以期在经后的教学中得到改进。同时通过多种途径学习教案、教学大纲的编制方法以及精品课的建设，如在市场营销专业的教学评估整理三纲、聆听评估中专家座谈会上专家对教案的见解、参与刘学林老师学校精品课程建设以及学习网上其他精品课的建设等，通过这些接触，我深刻的认识到了上好一门课程需要全方面的布局和准备，对我今后教学过程的开展与提高大有裨益。

在协助市场营销教研室以及教科办的工作中，我每天按时上下班(除了特殊情况，如博士答辩)，并认真负责的按时完成教研室与教科办交给的任务。具体来讲，主要完成如下几个方面的工作，①参加市场营销专业评估的资料准备工作(如参与自评 报告 的整理、技能培训、三纲的整理汇编)，评估期间的会议记录整理(专家座谈会、评估反馈会的记录整理)以及评估工作教学简报的撰写。②对物流专业的培养方案进行修订。通过对其他院校物流专业课程设置的研究以及对物流教材、有关课程教学大纲、实验大纲的查找，对物流专业的课程设置、学时学分、实验课、学期安排等进行了仔细的修订。

③建立学术论文、优秀 毕业 论文以及开题报告、任务书的范文库。此外，还协助市场营销教研室以及教科办处理了一些其他事务，如帮教科办整理新生的课程速查表等等。这些事虽然小而琐碎，但我本着认真负责的态度来做，学到了一些待人处事的方式方法。

在建立学术论文范文库时，我从各种文献库中甄选质量较好的管理类论文百余篇，并进行了分类，在这个过程中，我进一步学习了管理类的论文写作与研究方法，为《科学研究方法与论文写作》这门课积累了许多素材，并在阅读管理研究方法相关书籍的基础上，形成了这门课的教学思路。

三、存在的不足与展望目标:

在这半年的工作当中，我存在的最大不足之处在于没有写出一定水准的科研论文并进行发表，我 反思 了一下，这种结果有两个原因：一是由于我在经过一年的博士论文写作后有点贪图安逸、有所懈怠;二是在学习管理研究的方法，尤其是定量分析与实证方法，并积累材料和研究课题，为以后写作具有一定水准的管理类论文打下基础。

在新的一年里我一定要抓紧时间，积极着手科研工作，争取明年在核心期刊以及国际会议上发表学术论文，积极申报科研项目，不负学校和院里对我的期望。此外，在工作中要更加严格地要求自己，谦虚谨慎, 戒骄戒躁，虚心学习同事的先进教学经验，更加全身心地投入到教学科研工作中。

大学老师的教学评价篇二

踏入**学院成为一名教师已经快一年半了。回想刚来之时心中多少有些忐忑，如今经过了一年半来的历练，发觉自己多了几分沉着与成熟。虽然在这里从教的时间还不长，但我已经从中受益匪浅，收获颇多。作为一名新教师，为了使学生学有所得，从课程学习中掌握有用的应用技能，我坚持做好课前准备工作，大量查阅相关知识，在提高自身素质的同时，向学生传授更多的有用知识。在课堂上，通过各种教学方法，充分调动学生的积极性，在与学生的互动过程中，充分发挥学生的主动性，达到知识的灵活运用。课下及时批改作业，并总结学生作业中出现的问题，就相关问题进行讲解，以巩固学生对课堂知识的正确掌握。

新学期各项教学工作在学院领导、教务处和分院领导的正确领导下有序的开展着，我们也一直以满腔的热情积极地工作着。本学期我主要担任08级市场营销本专科的和09级市场营销这两门课。现将前一阶段 工作总结 如下：

一、思想方面

本人坚持党的各项方针政策，热爱教育事业，始终以一个党员的标准严格要求自己，努力地提高自己。对工作认真负责，勤勤恳恳，能够主动配合学院，做好学校安排的各项工作。我还深知要教育好学生，教师必须先以身作则，时时做到教书育人、言传身教、为人师表，以自己的人格、行为去感染学生。在不断的学习中，努力使自己的思想觉悟、理论水平、业务能力都得到较快的提高。

二、教学方面

(一)准备工作

学初根据相关专业特色和课程特点拟定好符合我院培养计划的课程教学大纲，并根据教材的理论框架结构制定合理的教学进度计划表。并且在假期里已认真阅读了两本教材，对教材内容和结构有了非常详细的了解，做好了开学初的教学准备工作。

(二)精心研读，认真备课，严谨治学

教学中，备课环节极其重要，备课效果的好坏会严重影响课堂气氛和学生积极性。

备课既要备教材，又要备学生。在备课过程中先要吃透课本，把握各章节的重点和难点。在弄懂课本上的每一字每一句之后，还去熟读一些辅助教材，查阅这些教材中是否还有些更系统、更前沿的理论观点。备学生就是要了解和分析学生情况，有针对性地教学，真正做到因材施教。要了解学生，首先要把学生的基础情况和所学习的专业特色结合起来。我们的学生基础理论知识比较薄弱，但是实践动手能力却比较强，这也正好突出了我院的培养目标是综合应用性人才，再加上我们工商管理学院各专业的特点——实用性强。所以在我的教学中都本着将课本知识生活化、现实化，每讲一个知识点都会找生活中的实例或典型的案例，一方面帮助学生理解课本中的抽象知识，另一方面让学生了解理论知识的实际应用，这样学生既易于接收知识，又增加了他们的学习兴趣。

另外，增加师生互动，引导学生自己思考并提出疑问，这样不仅可以激发自学，还可以活跃课堂。“学起于思，思源于凝”，如何引导学生将所学知识与现实生活结合起来，引发思考，对调动学生的学习积极性有重大影响。

(三)主动创新，乐观教学，塑造人格魅力

教师最忌讳照本宣科，缺乏创见，对知识的理解往往“有接触，没感触;有广度，没深度;有他见，没己见;有理论，没实际”。如果课堂没有新意没有内容，容易引起学生的厌学情绪和排斥心理，所以我在熟知课本的知识点后，能够以通俗易懂的语言讲给学生，并能将最新的发展和相关信息穿插进课堂。在上《*********》、《*******》这两门课时，因为是多媒体上课，所以我除了在内容上丰富课本知识外，还在实际应用方面下了很大功夫，力争让学生学有所用，以吸引学生的注意力和学习兴趣，拓展学生的视野，使学生不断的达到“亲其师，信其道”的境界。我们尽量要以自己乐观的生活态度、饱满的精神状态去感染学生，既做学生学业上的严师，又做生话中的益友，行动上接近学生，心理上贴近学生，让学生感受老师特有的精神面貌。我坚信一个老师如果有良好的专业素质、主动的创新精神、乐观的教学态度、真诚的情感交流和生动的语言表达，定会成为学生心目中喜欢的、有人格魅力的老师。

三、纪律方面

本人长期以来严格遵守*****学院的各项管理 规章制度 ，按时上下班，服从领导，并且能够认真及时的完成学校及院领导交付的各项任务，积极主动地参加教研室组织的各项活动。

四、不足之处

作为年轻教师，由于经验不足，自身各方面的素养还有待进一步提高。工作中大胆实践、不断创新的意识还不够强，运用多种教学手段的技能还有待提高。这些也是我努力的方向。 具体来说，我的下一步的目标是在现有基础上，进一步提高自身素质，扩展自己的专业知识，更好地完成教学任务，因此我要从以下几点做起：

1.有效利用课堂时间，提高课堂效率。

(1)组织好课堂教学，关注全体学生，注意信息反馈，调动学生的积极性，使其保持相对稳定性，同时想方设法创设教学情景，激发学生的兴趣和情感，使他们产生愉悦的心境，创造良好的课堂气氛，课堂语言简洁明了，将难以理解的东西用简单的语言进行讲解。

(2)提高教学质量的同时，还要做好课后辅导工作。部分学生缺乏自控能力， 学习态度 不够端正。针对这些问题，就要抓好学生的思想教育，并使这一工作惯彻到学生的学习指导中去，还要做好对学生学习的辅导和帮助工作。

2. 虚心向其他老师学习请教，博采众长，提高教学水平。并时刻总结自己在教学中的缺陷并进行改进。 总之，通过这半学期的教学实践，我学到了很多东西，锻炼了自己的能力，并认识到了自己的不足。因此在在今后的教学工作中，我仍将一如既往的要求自己，努力工作，发扬优点，改正缺点，开拓前进。

大学老师的教学评价篇三

伴随着今年的第一场 大雪 ，本年度的最后一个月悄然来临。回顾年度的工作，有进步也有不足，有欣慰也有遗憾。现将全年工作做如下总结。

一、师德方面

本人热爱教师岗位，积极参加各种思想教育和教师成长培训活动。在日常生活中能做到尊重他人，团结同事。教学工作中能够做到关心学生，爱护学生，践行培养学生主动成长的教学理念，重视每个学生的个性发展。在课堂上精心授课，在课外通过固定地点答疑、微信、QQ等多种形式辅导学生，解答学生关于学习、生活、情感多方面的问题，关心学生社团如青年法学会和法律援助中心的活动，利用业余时间对其进行辅导。留心为在校学生推荐实习岗位，尤其是为在校毕业生推荐工作岗位，如法院招收的书记员岗位和律师事务所进校招聘的律师助理岗位。

二、教学方面

本年度共承担5门本科专业课程和6门实践教学工作，分别是民诉、刑诉、行政法行诉法(下)、司法制度和证据法。在实践教学方面，主要承担部分模拟法庭设计与演练、民刑法律案例讨论、学年论文、民商实务实训以及毕业论文等实践环节。完成了校外实习如专业实习的实习动员、实习单位安排、实习回执收取、实习单位统计、实习过程监控、 实习报告 批阅和实习成绩评定的系列工作，同时，在与实习单位二七区法院建立互动联系方面发挥了重要作用。

在教学活动中，总结了适合课程内容的教学经验：

第一，对于程序法课程以学生教材理解、出勤情况和学生学习情况等作为 自我评价 的指标。兼顾 考研 和司法考试两种发展思路，注重基础理论的传授，同时结合案例增加学生的实际操作能力，做到枯燥的问题生动化、琐碎的问题系统化。注重授课方式和考试命题方式的改革和创新，开辟多种方式加强与学生的沟通，注意总结授课内容的重点和难点。

第二，尝试在教学中采用翻转课堂的方式。今年6月份，《民事诉讼法》课程获得我

院首批SPOC课程建设，建设周期为两年，结合该课程建设项目，本学期我尝试在《民事诉讼法》授课中进行 课前预习 、课上讨论、线上考核相结合的教学方式。线上考核穿插司法考试和考研真题的知识点，结合诉讼法的特点总结出多整理、多记忆、多做题、重视数字、注意细节的 学习方法 。关注立法动态，关注诉讼法最近几年呈现越考越细，越考越难的趋势，提醒学生注重细节，注重法条。在制作线上课程的过程中，11月份参加全国首届慕课、微课和翻转课堂的实务培训，在技术方面获得了较多的启发。

第三，对实践课程的总结。结合本人主持的校级教研教改项目《模拟法庭课程教学研究》的结项验收，对两年来模拟法庭设计与演练课程的改革探索进行总结，形成了完善的模拟法庭实践课程操作流程和考核指标体系;结合在建校级教研教改项目《卓越法律人才校园培养模式探索》，尝试创设一种调动学生实践规范性和积极性的有效机制，制定出具体的操作规程。案例讨论课程采取自主发言和抽签发言的方式，课前让学生查找相关资料，老师讲解和学生相互讨论后让每个同学都有机会发言，以此来激发学生的学习自主性。

三、科研方面

今年5月完成河南省社科联、团经联年度调研课题《网上信访受理制度研究》项目并验收通过，6月完成校级教研教改项目《模拟法庭课程教学研究》并验收通过，配合该课题发表论文《如何增强模拟法庭的规范性和趣味性》。完成校级项目《证据法》优秀课程和科研项目《网络谣言相关法律问题研究》的大部分工作，申请校级教研教改项目《卓越法律人才校园培养模式探讨》获得立项，《民事诉讼法》SPOC课程建设获得立项。发表论4篇。

四、班主任工作及服务于社会方面

下半年担任法学151班班主任，配合辅导办完成了新生的报到、专业教育和 军训 前的 安全教育 ，保障开课前的安全、平稳过度。军训期间完成了新生摸底考试、临时班委负责人的选举工作，军训后选举出正式的班委成员。针对新生不适应大学授课方式和对专业的迷茫等问题，利用班会和上课间隙找学生座谈，推荐学习方法和专业书籍，尽量做到了解每位学生的特点，鼓励参加多类型的课外活动，培养对专业的热爱和学习积极性。

社会工作方面：暑期参加九三学社科技服务活动;参加河南省中小企业法律服务宣传活动;为地方建设建言献策。

五、存在的不足

本年度，不管在教学还是科研工作中，总体比以前进步，但还有许多不足。在教学内容的安排上，还要进一步琢磨司考、考研和日常教学的契合关系，对重、难点的把握还应紧跟司考方向，课外对学生的辅导时间和方式有待增加，对课堂气氛的烘托还有待提高。实践教学方面，存在对学生实践过程中把控不严的情况。在科研工作中，有成果但层次不高，掌握了法学论文的写作技巧但离高质量论文写作的要求还有距离。在授课的高年级学生中，也存在一些问题，如大四上课出勤率低，考查课普遍不重视，专业就业对学生学习气氛有一定影响等。

六、2016年的展望

在总结2015年工作成绩和不足的基础上，拟对下一年的工作任务作如出展望：

1、继续加强政治学习和业务学习，积极参加学校组织的各种形式的学习活动，以继续教育平台为契机，不断提高政治思想素质和业务水平，适应新形势下教师工作的需要，掌握先进的教学方法和手段。

2、认真备课、上课、做好课外辅导，保证教学工作稳定的前提下，进一步提高教学效果，进一步总结理论教学技巧，为提高司考和考研率奠定基础。

3、努力提高科研水平和层次。继续加强团队智慧，以开放合作的姿态强化资源整合，增强科研内外合力，处理教学、科研、社会服务的关系，通过构建三者互相促进的格局来加强科研。

6. 刑事诉讼法论程序正义

【摘要】程序正义是人们追求的对象，什么样的程序是正义的？必须考虑设立程序的目的，设立程序的最终目的是程序当事人权利的保护，可以说程序是当事人权利的大宪章。当事人权利来源于何处？最终来源于设立程序的人的人性需求。因此符合人性的程序是正义的程序，反之，就是不正义的，程序正义的标准就是程序的人性标准。
【关键词】程序 正义 人性

一、问题的提出
“程序正义”一词通常有二方面的意义，其一，指按法定程序办事过程所体现的正义。例如，我国刑事诉讼法第28条规定：审判人员、检察人员、侦查人员是本案的当事人或者是当事人的近亲属的，应当自行回避，当事人及其法定代理人也有权要求他们回避。如果按本条做了，至少在审判侦查、起诉和审判的组成人员方面就是正义的，否则就是不正义的，因为“任何人都不应当成为自己案件的法官”。其二，指符合某种标准的程序所体现的正义。如上例，如果诉讼法没有规定司法人员是本案的当事人时应当自行回避，就不是正义的程序，因为它忽视了人的趋利性。符合什么标准的程序是正义的？即程序正义的标准是什么？
程序正义的标准依其内容可分为技术标准和价值标准，前者如立法的简明扼要、逻辑的缜密、期限设计的恰当等，后者如保护当事人的隐私、尊重当事人的人格、允许当事人申辩等。技术标准以立法经验和客观存在为依据，价值标准以程序立法的目的为依据。本文着重讨论程序正义的价值标准。
从逻辑推论，对程序正义的价值标准的研究，应该与程序立法的历史同步，虽然我们现在还无法断定程序正义价值标准研究起于何时。但是，自觉的系统的研究仅仅开始于二十世纪的七十年代，在我国则是上世纪末。1977年美国杜克大学教授米奇尔曼在《程序性正当法律程序的形式与协作目标》中，阐述了程序正义的价值标准：尊严价值、参与价值、威慑价值和实现价值。 1981年耶鲁大学教授马修发表《行政性正当法律程序：对尊严理论的探讨》，提出了程序正义的尊严价值理论。 陈瑞华评论说：“马修尊严理论的核心，其实就是强调在法律程序的设计和运作中使那些利益受到影响的人获得基本的公正对待，从而具有人的尊严。就是必须通过法律程序本身得到实现的目标，也是一项法律程序公正与否的尺度。” 与马修同时代的康乃尔大学的萨默斯教授、佛罗里达州立大学贝勒斯教授提出或深化了类似的观点。陈瑞华认为，程序正义有六个要素：参与、中立、对等、司法理性、及时性和终结性。 以上中外学者对程序正义的研究有历史性贡献主要有：第一，确立了程序的独立价值地位，提出了程序正义的命题，程序不再是实体法的附庸。第二，在肯定程序正义品性基础上，意识到衡量程序正义的标准问题。第三，初步提出了衡量程序正义标准：尊严、平等、参与、隐私、可预测、透明、中立、理性、及时和终结等等，提出了设计程序法律的基本原则和价值目标，深化了程序正义的理论基础，特别是把程序正义标准与程序关系主体即人的尊严联系起来，是其突出成就。但是，其不足仍然是明显的：第一，尊严、中立等价值标准不足以概括程序的正义内涵，例如，程序设计是否应该考虑程序主体的生存、亲情、自由和发展？第二，尊严、平等、参与、隐私等价值标准既是对立又是统一的，那么统一于什么？应该有一个共同的东西把它们统一到程序正义的旗帜下。第三，程序正义与实体正义应该是对立统一的，不能为了强调程序正义而割裂程序和实体二者的联系。本文从人性的角度，试图系统论证程序正义的人性价值标准及其理论基础。
二、人性的基本内涵
人性是什么？众说纷纭。 笔者认为，基本人性是人的生存、尊严、亲情、名誉、自由、发展等需求倾向。
卢梭说：“人性的首要法则，是要维护自身的生存。” 生存是人类历史的前提。在人的幼年，生存是一种本能，过了幼年阶段，人的生存欲望就超越了本能，总是带着一项或多项“任务”生活着。人因珍爱自己的生命而珍爱他人的生命，自己要生存，就必须让别人能生存。人类一开始就是群体的生活方式，原始社会最严厉的处罚，就是把人赶出部落。今天的个人似乎越来越独立了，其实不然，人们的相互联系和依靠越来越重要了。
尊严就是把人当作人看待，是人的普遍的需要。尊严是人特有的生活方式，没有尊严，特别是没有内心的尊严，就不成为人。人的尊严，基于人的自然属性，与一个人的权力、金钱、寿命、相貌等无关。尊严像空气一样，不引人注意，却非常重要。
亲情是人对其关系密切的人的眷恋和关爱，有父母子女亲情、夫妻亲情、朋友亲情、种族亲情等等。父母子女亲情以血缘为基础，是亲情的核心，不可替代。夫妻亲情俗称爱情，以性为基础，但不止于性，包含着互相尊重、互相依恋、彼此关怀的道德情感。
名誉是社会对一个人的评价。周恩来曾称名誉是人的第二生命，亚当·斯密称人最大的不幸是名誉上不应有的损失。人们曾询问托尔斯泰创作的动力，他出人意料地答道：对于荣誉的渴望。所以，德国伦理学家弗里德里希·包尔生说：“最高的名望和荣誉是大多数曾给历史带来转折点的人们的最强有力的动机——在亚历山大、凯撒、弗里德里希、拿破仑那里就是这样。而且，假如在人的记忆中没有对荣誉、名望和不朽的憧憬，伟大的精神和艺术成就也就不可能获得。” 人人都希望自己有个好名誉，因为名誉与自己的利益和价值有一致性。小孩从懂事开始，就希望被他人的称赞，这种希望一直伴随着其生命旅程。
自由也是基本的人性。人的自由是多元的、多层次的，从其存在形式看有思想自由和行动自由。帕特利克·亨利曾喊出：“不自由，勿宁死”，康德则认为自由是唯一原始的人性权利。卢梭说：“放弃自己的自由，就是放弃去做人，就是放弃人类的权利。” 中国古代缺少自由的精神，严复在翻译约翰·密尔《论自由》的时候，怎么也找不到“liberty”的恰当的对应词，他非常焦虑，推开窗户，低吟柳宗元的诗：“破额山前碧玉流，骚人遥驻木兰舟，春风无限潇湘意，欲采萍花不自由”。他由此才得到灵感。
发展需求是人的特性。人的需要有一个最大的特点：永不满足。在一种低层次的基本需要得到满足以后，仅仅会有一段短时间的“高峰体验”，人还会产生更高层次的需求，人永远在追求之中，追求的最后目标是人永远不能达到的目标。希望能够按照自己所希望的方式生活，就成了人所特有的一种需要：自我发展的需要。
如果说人性的内容呈现无限多样性，以上探讨的生存、尊严、亲情、名誉、自由、发展等是基本人性，那么，人性还有更广泛的内容，如认识、学习、创新、自觉、自控等等都是人性的表现，只不过与前列相比，具有继发性特征，后列是基本人性的拓展和深化。基本人性普遍地绝对地存在，不以财产多少、地位高低、宗教信仰、职业特性、文化程度、地理气候、种族肤色为根据，只要是人就有人性。
三、程序正义人性标准的实证分析
以刑事诉讼法中的逮捕为例。为什么设立逮捕制度？按刑事诉讼法第60条第1款规定，设立逮捕制度的目的是防止社会危害性发生。社会危害性是指犯罪嫌疑人、被告人逃跑，对侦查活动的干扰，继续犯罪或可能给被害人、证人带来的威胁。犯罪嫌疑人逃跑和妨碍取证，是为了规避法律制裁。犯罪嫌疑人为什么要规避法律制裁？就是避免自己的名誉和自由等权利受到贬损和限制。詹姆斯·威尔逊和理查德·赫恩斯在《犯罪与人性》中说，“犯罪的所得包括物质利益、性满足、复仇和同伙的承认等；犯罪后果包括良心的责备、被害者的报复、朋友和同事的非难和可能的惩罚”。 这里“犯罪的所得”即作案人所趋的主要之“利”，“犯罪后果”即作案人所避的主要之“害”。 因此逃避法律制裁几乎是人的本能，而逮捕制度正是基于人的本能也就是人性的倾向而设立的，犯罪嫌疑人或被告人可能为了自己的生存、尊严、亲情、名誉和发展，会逃避法律制裁，逮捕制度的作用就在于抑制被强制人规避法律制裁的意识和行为。
为了防止人性的恶而设立逮捕制度的，这是针对犯罪嫌疑人或被告人的，但是同时也是针对司法机关及其工作人员的，因为可能会出现权利之恶。并且工作人员最终也是普通人，也具有一般的人性特征，“有权力的人行使权力直到遇到有界限的地方才停止”， 如果权力没有界限，就会导致权力腐败。为了防止司法机关及其工作人员恣意枉为，保护被强制人的正当权利，刑事诉讼法就逮捕制度还设立了更多的程序要求，如果说第61条是针对被强制人的话，那么第59、60、66、67、68、69、70、71、72、73、74、75、76、77条都是针对司法机关及其工作人员的条款。
因此，可以说，逮捕制度对于犯罪嫌疑人、对司法人员来说，都是基于基本的人性，具体指人的生存需求、尊严需求、亲情需求、自由需求和发展需求。
四、程序正义人性标准的理论分析
（一）程序法的主体是人
提出这个问题似乎有点幼稚，因为从法理学来说，这是一个常识，但现实生活表明，这个常识常常被误解了。我们眼中往往只有国家、政党、社会、阶级、集体和抽象的人，而忘记了活生生的人。程序法律关系主体不仅包括国家、政府、政党、经济组织，也包括自然人，自然人是最普遍的主体。在现实的司法实践中，我们必须认识到国家并不是唯一的程序法律关系主体，一切社会主体都是程序法律关系主体，但阶级不是法治的主体。
然而，为什么我们看不见人？一是传统法律文化的负面作用，二是现行法律的国家本位主义取向。三是法治至上、法律至上在当今社会出现了某些异化。法眼无人，法律的统治蜕化成法律的奴役，在法律活动中，仅仅看到法律规范本身，把它看成孤立的、静止的规则，而看不到其与法律目的、价值、法整体之间的联系，看不到法之为人而立的初衷，把人看作客体，将立法、执法、司法活动变成毫无人性的机械运动。在这种观念的影响下，人们往往将人法分割，只虑事、不思人，使法律规范远离人性，更不能随时代之进步而在法律中给人更多的关怀和尊重。
（二）程序法律是人制订的
立法的主体最终是人，不是神，不是国家，也不是统治阶级。谁在立法？神的启示这个最古老观点已经不值一驳。法律是不是国家制订的？从表面看，任何法律都是国家制订的，由特定的具体的国家机关承担立法的任务，如我国人大行使立法权。但是，应该看到，立法机关是由人组成的，如果没有人，立法机关还有什么？法律是不是由统治阶级制订的，肯定是的，但阶级是由人组成的。基于同样的思路，执法的主体最终是人，不是行政机关；司法和诉讼的最终主体是人，不是司法机关；守法的主体最终也是人。
人的本质决定了法的本质，人的命运也决定着法的命运。但长期以来，我国法学界盛行这样一种观点：即认为法是由国家立法机关制定的，反映统治阶级意志的，有国家强制力保障实施的行为规范的总和。就此概念而言，如果剔除那些限定词，则法的本质亦基本清楚，即，“法是……行为规范的总和”。法的本质反而模糊不清了。如果强调法的根本属性是统治阶级的意志，不同的社会阶级和不同的社会制度中的法律，彼此何以有继承和借鉴的可能?其继承和借鉴的东西是什么?很难自圆其说。
（三）程序法的内容是人的权利和义务
“社会法律生活表明,权利和权力才是法律世界最重要、最常见、最基本的法现象,法学应当以权利和权力为最基本研究对象和分析起点,从而形成新的范畴结构和新的法现象解释体系。” 如果我们承认程序法律关系的主体是人，那么程序法律的内容就是人的权利和义务。以刑事诉讼为例，有三类“人”，一是犯罪嫌疑人或被告人，一是受害人，一是司法机关，这三类主体最终都是自然人。刑事诉讼法的内容就是这三类主体的权利和义务的总和。不管是司法机关，还是犯罪嫌疑人或被告人或者被害人，最终都是自然人，因此诉讼权利义务都归根到底是人的权利义务。司法人员代表司法机关行使权利履行义务，似乎与司法人员个人的权利与义务无关，实则不然。《中华人民共和国检察官法》、《检察官职业道德规范》、《人民检察院诉讼规则》、《人民检察院错案责任追究条例（试行）》、《中华人民共和国刑法》第397、399、400、401、402条等具体规定了检察官的权利和义务。整个诉讼程序的法理结构就是以犯罪嫌疑人或被告人的权利的制约司法工作人员的权利，“程序正义的基本要求就体现在对裁判者权力的制约以及对被裁判者程序性权利的保障上。”
（四）人性需要是程序权利义务的内存依据
基本人性凝结成人的基本权利。生存需要产生生存权，人的生命不可剥夺，困境中的生命应该得到拯救。人有珍惜自己生命的权利，也有珍惜他人生命的义务。尊严需要形成人格权，人在任何情况下有把自己看作人的权利，更有把他人看作人的义务。亲情需要产生亲权。亲情是精神的归宿，亲缘是亲情的载体。亲缘关系具有自然性、普遍性、稳定性、功能性、利益性和精神性，特别是其中的血缘关系，是一种与生俱来、不能选择、不能替代、不能否认、饱含温情、维系家庭、稳定社会、繁衍人口、普遍存在的社会关系，每个人都拥有，每个人都需要。每个人都有保护亲缘的义务，每个人都有享受亲缘的权利。名誉需要产生名誉权，人有捍卫名誉的权利，也有尊重他人名誉的义务。自由需要产生自由权，人有自己的自由，不能妨碍他人的自由。发展需要产生发展权，自己要发展，他人也要发展；穷人要发展，富人也要发展；“好人”要发展，罪犯也要发展。
依照人性构建的程序权利义务，应该能够成为程序关系主体的自觉意志和行为，为什么还需要法律去规定，特别是还需要刑法的强制保障？有二类原因。第一，人能够按照人性的方式生存和发展，但资本、市场等物质力量的异化及阶级斗争、民族斗争的激化，扭曲了人性，在某些时期、某些地方，法治的人性色彩淡化了甚至被抹杀了。在某些时候，大众之恶也可能伤害人性。第二，人性有其恶的一面。荀子说：“今人之性，生而有好利焉，顺是，故争夺生而辞让亡焉；生而有疾恶焉，顺是，故残贼生而忠信亡焉；生而有耳目之欲有好声色焉，顺是，故淫乱生而礼义文理亡焉。” 柏拉图说：“人类必须有法律并且遵守法律，否则他们的生活将会像最野蛮的野兽那样坏。”“不能过分相信统治者的智慧和良心，即使是一名年轻英明的统治者，权力也能把他变成暴君。”柏拉图用吉格斯指环透彻地说明了这一点。 孟德斯鸠、 麦迪逊、 杰弗逊 都论证过权力拥有者“潜恶”的存在，因此对权力所有者与权力的谨慎与防范成为一种现实的必要。人性自身的缺陷的存在决定了这种“谨慎”与“防范”不能靠人本身，而必须靠客观化了的人性即合乎人性的制度与法律。
既然人性恶有其固有的属性，那么又为什么能克服？也有二大力量，其一，人性善的本质力量。人们追求健康的体魄、社会的尊重、真挚的亲情、行为的自由和发展的机会，都是一种与社会进步一致的力量，是一种“善”的力量。其二，社会力量。在社会力量面前，个人有力量总是微弱的，人不得不正视社会力量，服从社会支配。
人按人性行为，法治以人性恶为逻辑起点，以人性善为实施动力。从一定意义上讲，法的产生，是人性导致人类行为有善有恶的必然结果，有善有恶是法存在的人性基础。人的恶性与人的恶行，才使法有了抑制的对象，才使法的产生成为了必要。人的善性与人的善行，使法的产生成为了必要和可能，甚至法的存在本身就是人性中善的表现。程序法的作用就是扬善抑恶。如果真正做到了扬善抑恶，程序正义也就实现了。
（五）人性是衡量程序正义的根本价值标准
传统的立法价值原则，通说认为主要有四项，《立法法》总则中明确规定为宪法原则、法治原则、民主原则和科学原则。 严格地说，前两项原则仅仅是技术原则，后两项既是技术原则，更是价值原则。
但是，笔者认为，民主原则和科学原则不能准确地概括立法的价值。苏格拉底是民主的牺牲品， 苏格拉底的悲剧会重演吗？可能，希特勒和“文革”就是证明；将来还会重演吗？可能，因为民主本身有其不可克服缺陷。其一，真理在刚“出土”的时候，只有少数关注它的人它的人才能看到，真理开始只在少数人手里，但认可真理的权力掌握在人民大众手里，此时，真理可能被否定。其二，民主的实质是多数原则，不是全民原则，可能出现多数人之恶。其三，民主毕竟是手段和工具，它不是与人与生俱来的，不能说明人的价值。因此民主作为立法的原则值得反思。
科学原则是不是立法的基本原则？科学立法，内在包含了人性立法的因素，是在对人的自然属性和社会属性肯定的立法。但是，科学是历史阶段的科学，因为我们掌握的是相对真理，被标签为科学的东西不一定是科学技术或者不完全科学。退一步说，尽管是按科学规律立法，但是科学与人性的异化也是客观存在的。马克思说：“我们的一切发现和进步，似乎结果是使物质力量具有理智生命，而人的生命则化为愚钝的物质力量。”这就是说尽管科学无所不能，可以给人类带来巨大的利益，但不一定会给人类带来幸福与美。爱因斯坦曾告诫那些未来的科学家和工程师：如果你们想使你们一生的工作对人类有益，那么你们只了解应用科学本身还是不够的。关心人本身必须始终成为一切技术努力的主要目标，要关心如何组织人的劳动和商品分配，从而以这样的方式保证我们科学思维的结果可以造福于人类，而不致成为诅咒的祸害。当你们沉思你们的图表和方程式时，永远不要忘记这一点！
鉴于以上分析，真正能体现立法的价值目标的是人性原则。因为人性是确定的、具体的、全面的和概括的。“理性宣布：一切违背人的自然感情的法律都是无益的，最终也是有害的。”“一切违背人的自然感情的法律的命运，就同一座直接横断河流的堤坝一样，或者被立即冲垮和淹没，或者被自己造成的漩涡所侵蚀，并逐渐地溃灭。” “法律程序的设计者、指挥者时刻不能忘记面对的是有自由意志的自治主体。” 威廉·布伦南法官曾说过:“我一直认为法院的一个最重要的作用是捍卫每个人秉于人的自我价值而怀有的正当期望。”
符合人性的程序是正义的程序，违背人性的程序是非正义的程序。应该肯定，我国的程序设计基本是正义的，但是也有缺陷，如刑事诉讼法第48条。妻子知道丈夫确实犯了罪，那她作证还是不作证？作证时说真话还是说假话？法律的价值之一是维护社会的主流价值体系，如团结、安全、秩序、亲情、友爱等。多元价值主体之间肯定会有冲突，那么就必然产生价值平衡的法律需求，不能为了社会安全牺牲亲情，也不能为了亲情牺牲社会安全，因为两者都是社会存在的条件，特别是社会主体发展的必需条件。在一个夫妻无爱、父子反目、兄弟成仇的环境里，人性将被扭曲，活力将被扼杀。法律应该实现，但强迫亲属作证的法律一般不能实现，不能法律实现的法律不如不制订。法律是解决矛盾的而不是制造矛盾的，第48条就是制造矛盾。朱苏力教授曾说：“国家法律有国家强制力的支持，似乎容易得到有效的贯彻。其实，真正得到有效贯彻执行的法律，是那些与通行习惯和惯例相一致或相近的规定。” 这里的通行习惯和惯例，我想应该是关注人性的。“法律不强人所难”，是一条古老的立法格言，法律肯定的应该是社会肯定的，法律否定的，应该是社会否定的，也就是一般人能做到的。罗尔斯说：“法治所要求和禁止的行为应该是人们合理地被期望能够去做或能够避免的行为，……它不能提出一种不可能做到的义务。” 为什么？因为法律是社会关系的反映和固定，法律与社会是形式与内容的关系，法学家的作用在于研究和确定社会到底是什么，用什么法律式表达。因此，马克思说：“社会不是以法律为基础。那是法学家们的幻想。相反地，法律应该以社会为基础。” 法学家并不制造法律，而是发现法律。法学家发现的法律应该是一般人都希望的并且能够做到的。亲属作证义务的履行，是一般人都不希望的，甚至是反对的，是强人所难。

7. 新《民事诉讼法》、新《刑事诉讼法》修改亮点

新《民事诉讼法》修改亮点：
此次民诉法修改主要内容包括以下几个方面：完善调解与诉讼相衔接的机制；进一步保障当事人的诉讼权利；完善当事人举证制度；完善简易程序；强化法律监督；完善审判监督程序；完善执行程序等。
1、证人费用由败诉方当事人负担
新修改的民诉法规定，证人因履行出庭作证义务而支出的交通、住宿、就餐等必要费用以及误工损失，由败诉一方当事人负担。当事人申请证人作证的，由该当事人先行垫付；当事人没有申请，人民法院通知证人作证的，由人民法院先行垫付。
新修改的民诉法还规定，经人民法院通知，证人应当出庭作证。有下列情形之一的，经人民法院许可，可以通过书面证言、视听传输技术或者视听资料等方式作证：因健康原因不能出庭的；因路途遥远，交通不便不能出庭的；因自然灾害等不可抗力不能出庭的；其他有正当理由不能出庭的。
2、增加专家出庭参与诉讼的规定 新修改的民诉法增加规定，当事人可以申请人民法院通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见或者专业问题提出意见。 这样规定的考虑是，医疗事故、环境污染和知识产权等案件，专业性强，为了查明事实，分清是非，维护当事人的合法权益，在庭审过程中需要专家提供专业意见。
3、明确二审程序开庭审理的条件
新修改的民诉法进一步明确了第二审程序开庭审理的条件。
现行民事诉讼法对第二审民事案件是否必须开庭审理规定得不够清晰，实践中有许多民事案件在第二审程序中未经开庭书面裁判，为此，应当进一步明确第二审程序开庭审理的条件。
新修改的民诉法将现行民事诉讼法有关规定修改为：第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。
4、与仲裁法的有关规定相互衔接
新修改的民诉法统一了人民法院对申请撤销和不予执行仲裁裁决的审查标准。 现行民诉法规定了不予执行仲裁裁决的审查条件，其中规定“认定事实的主要证据不足的”，“适用法律确有错误的”。仲裁法规定了申请撤销仲裁裁决的审查条件，其中规定“裁决所根据的证据是伪造的”，“对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的”。人民法院对不予执行仲裁裁决申请的审查比撤销仲裁裁决申请的审查更为宽泛，不尽合理，为此，应当根据我国仲裁的实际情况，统一审查标准。
新修改的民诉法根据仲裁法的有关规定作出了相应修改。
5、增加对案外被侵害人救济程序
新修改的民诉法还增加了对案外被侵害人的救济程序。
6、增加对恶意诉讼惩罚措施
当前，当事人通过恶意诉讼等手段，侵害案外人合法权益的情况时有发生。对恶意诉讼，除应当适用妨害民事诉讼的强制措施给予拘留、罚款或者依法追究刑事责任外，还应当在民诉法中增加对案外被侵害人的救济渠道。 为此，新修改的民诉法关于第三人的规定中增加规定，因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼。人民法院经审理，诉讼请求成立的，应当改变或者撤销原判决、裁定、调解书；诉讼请求不成立的，驳回诉讼请求。
7、小标的案件，一审终审
新民诉法第一百六十二条 基层人民法院和它派出的法庭审理符合本法第一百五十七条第一款规定的简单的民事案件，标的额为各省、自治区、直辖市上年度就业人员年平均工资30%以下的，实行一审终审。
现行民诉法对于民事诉讼案件统一实行二审终审制，也就是说当事人不服一审判决，均有权向上一级法院提起二审，在二审审判终结前一审判决并不生效。但在司法实践中，个别当事人为拖延审判时间，延长最终法院执行期限，对一审认定事实清楚、适用法律正确的判决依然无故提出上诉，一个简单的案子有时能拖延一年甚至更长；另一方面，如简单的侵权、借款、租赁纠纷案件等，权利人苦于诉讼时间太长，权利得不到及时救济而放弃诉讼，进而通过一些非正常的甚至是违法手段行使“私利救济”，反而造成了更大的损失。
针对上述情况，新民诉法对于小标的额、适用简易程序审理的一审案件，增设“一审终审”制度，有助于减少当事人的诉累，节约司法资源，使公平正义得以及时实现。 8、当事人选择法院，应选“与争议有实际联系的地点”
新民诉法第三十四条 合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。
现行民诉法已经确立了“约定管辖”制度，即当事人可以通过约定，来选择合同或财产纠纷案件将来起诉时所管辖的法院。新民诉法在现行民诉法规定的“被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地”5类“固定”约定管辖地之外，增加了“与争议有实际联系的地点”，使得原来5类“固定”管辖地变成了实际联系地的列举，在实际中使得约定管辖更加灵活。另外，将约定管辖案件的范围，由原来仅适用于“合同纠纷案件”，扩大到了“合同或者其他财产纠纷案件”。
在适用约定管辖时，需要注意的是，首先不能违反级别管辖和专属管辖的规定。第 二，约定的地点不能与争议没有任何实际联系。
例如：在石家庄居住的一个老人向邻居借款5万元并出具借条，双方不能在借条上约定争议由石家庄中院或者河北省高院管辖，那样就违反了“级别管辖”的规定。两个邻居也不能约定与借款没有任何联系的北京法院管辖。但如果老人的儿子还向邻居提供了连带还款保证，儿子住在北京市朝阳区，则北京市朝阳区就成为了与借款争议有实际联系的地点，该区人民法院可以作为约定管辖的法院。

新《刑事诉讼法》修改亮点
1 逼供获得言词证据一律排除
【草案摘录】
采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。
不得强迫任何人证实自己有罪。
【解读】
胡康生（全国人大法律委主任委员）：此次修改的亮点，就是在原来刑诉法严禁刑讯逼供的基础上，加上了不得强迫任何人自证其罪。除了自己坦白的，不能进行强迫。如果逼出来的言词证据，就一律要排除。
这从保障犯罪嫌疑人合法权益来讲是个进步；对公安机关办案来讲，是一个很大的压力也是动力，督促他们更要严格依法办案，防止一些错案发生。比如以前佘祥林的案子，后来反思为何会发生？原因之一就是刑讯逼供，使用非法言词证据。
徐显明（山东大学校长、法学教授）：任何人不能被要求证明其自己有罪，这条原则来自于联合国的规则，不能自证其罪，任何国家机关都不让被告人自己去证明自己有罪。这体现了人权精神，也使证据更加准确和科学，为维护司法公正和刑事诉讼参与人的合法权利提供了保障。
2 证人强制出庭直系亲属除外
【草案摘录】
证人没有正当理由不按人民法院通知出庭作证的，人民法院可以强制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。
【解读】
胡康生：刑事案件现在比较突出的就是证人出庭的问题。一些案件证人不出庭，直接宣读证人证言。但是，刑事犯罪最重可能是无期徒刑甚至死刑，如果犯罪嫌疑人提出要辩护，法院认为必要的证人，就得出庭。
同时，一些鉴定结论对案情的判决也很重要。举例说，官员在贪污受贿时涉及一张名人字画，如果最后决定犯罪不犯罪，罪轻罪重，关键在这个字画值多少钱。那么鉴定环节就很重要。对鉴定意见不一致，也可要求鉴定人出庭。
另外，为了尊重中国国情，规定被告人配偶、父母和子女，不要求强制出庭作证。
此次草案首次确立了对证人的保护制度，现在一些人为什么不敢作证？就是怕打击报复。包括经济纠纷、民间纠纷等，有些人都不敢作证，更别提刑事案件了。因此，要加强对证人的保护。
3 贪官外逃财产没收有利反腐
【草案摘录】
对于贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪等重大犯罪案件，犯罪嫌疑人、被告人逃匿，在通缉一年后不能到案，或者犯罪嫌疑人、被告人死亡，依照刑法规定应当追缴其违法所得及其他涉案财产的，人民检察院可以向人民法院提出没收违法所得的申请。
【解读】
陈卫东（中国人民大学教授）：“犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序”的特别程序的设置，有利于严厉惩治腐败犯罪、恐怖活动犯罪，挽回国家损失，消除犯罪的经济条件，并与我国已加入的联合国反腐败公约及有关反恐怖问题的决议的要求相衔接。
由于我国不允许缺席审判，因此，当犯罪嫌疑人逃匿或者死亡而无法到案时，诉讼程序就无法启动，使得犯罪分子的财产长期无法得到追缴。
“不定罪的财产没收程序，是一个特别程序，可以有针对性地解决犯罪嫌疑人、被告人不到案，又能追缴其犯罪所得的问题。”由于这些财产是犯罪行为所得，因此对这些财产的追缴必须通过刑事诉讼程序。
4 怀孕妇女可监视居住
【草案摘录】
监视居住适用于符合逮捕条件，但患有严重疾病生活不能自理的，怀孕或者正在哺乳自己婴儿的，系生活不能自理的人的唯一抚养人的，因为案件的特殊情况或者办理案件的需要，采取监视居住措施更为适宜的以及羁押期限届满，案件尚未办结，需要采取监视居住措施的等情形。
【解读】
宋英辉（北京师范大学法学院教授）：采取监视居住措施首先是为了保证诉讼的顺利进行，防止嫌疑人出现逃跑、串供、毁灭证据等妨碍诉讼的行为或者继续犯罪。
刑事诉讼法修改的重要目标是在打击犯罪与保障人权之间寻找平衡点。这样的修订也符合有关国际公约倡导的以非羁押措施保障犯罪嫌疑人权利的精神。
修正案草案同时规定，对于涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪的犯罪嫌疑人，监视居住在住处执行可能有碍侦查的，经上一级人民检察院或者公安机关批准，可以在指定的居所执行，但是不得在羁押场所和专门的办案场所执行。为防止这一措施在实践中被滥用，规定人民检察院对指定居所监视居住的决定和执行实行监督。
5 发回重审只限一次且不加刑
【草案摘录】
对于因事实不清楚或者证据不足，二审法院发回原审法院重新审判的案件，原审法院再次作出判决后，被告人提出上诉或者检察院提出抗诉的，二审法院应依法作出判决或者裁定。二审法院发回重新审判的案件，除有新的犯罪事实，检察院补充起诉的以外，原审法院也不得加重被告人的刑罚。
【解读】
陈卫东：在此前的实践中，经常会出现二审频繁发回重审，使案件久拖不决，而且有二审法院以此来推脱责任、回避矛盾的情况。
对于已经发回重审后又再次上诉、抗诉的案件，二审法院如何处理此前法律并没有规定，也没有有限制发回重审的次数。所以案件仍可能以“事实不清、证据不足”或违反程序法这些弹性较大的标准发回重审，此时案件将重新进入一审程序，案件永远无法结束，是出现“循环审判”的诉讼怪圈，发回重审没有次数限制是主要原因之一。
“上诉不加刑”是二审的一项原则，发回重审的案件来源于当事人的上诉或者检察机关的起诉，也是派生于二审程序。因此对于一审法院违反诉讼程序所作出的判决，二审法院发回重审，原审法院判决不应加刑。
6 死刑复核结果应通报最高检
【草案摘录】
最高人民法院复核死刑案件，可以讯问被告人，辩护律师提出要求的，应当听取辩护律师的意见。
在复核死刑案件过程中，最高人民检察院可以向最高人民法院提出意见。最高人民法院应当将死刑复核结果通报最高人民检察院。
【解读】
胡康生：死刑复核程序备受关注。死刑是最严厉的惩罚，应该慎之又慎，因为错了就无法挽回。
按照规定，所有死刑案件须最高法核准，那么，最高法核准要不要监督？此次规定，最高法核准死刑时，可以讯问被告人，如果辩护律师在有证据时提出还有疑问，还可以提。
徐显明（山东大学校长）：这些修改，完善了死刑复核程序，体现了国家对适用死刑的慎重，有利于进一步保证死刑复核案件质量，加强对死刑复核程序的法律监督。
刘昊（北京法拓律师事务所律师）：从立法规定上看，死刑复核程序过去没有成为一个真正意义上的诉讼程序，带有一定行政化色彩，缺乏公开性、透明性，为保证这类案件的质量，避免错杀，落实“少杀、慎杀”的原则，完全有必要增加这样的规定。
7 因贿赂被监外执行不计入刑期
【草案摘录】
对暂予监外执行的罪犯，有下列情形之一的，应当及时收监：（一）发现不符合暂予监外执行条件的；（二）严重违反有关暂予监外执行监督管理规定的；（三）暂予监外执行的情形消失后罪犯刑期未满的。
不符合暂予监外执行条件的罪犯，通过贿赂等非法手段被暂予监外执行的，其在监外执行的期间不计入执行刑期；罪犯在暂予监外执行期间脱逃的，脱逃的期间不计入执行刑期。
【解读】
胡康生：有的贪污受贿的官员或有钱的老板判刑后，进去没多少时间又出来了，甚至威胁举报的人。有的判了死缓，十多年就出来了；有的判了15年，还不到1年就保外就医了。对现实中存在这种情况，老百姓反映很强烈。
此次对监外执行有了严格规定。如果一旦发现行贿、拉关系等手段出来的，马上就要收监，且在外面的时间不算，重新计算刑期。同时，对减刑假释和监外执行要加强监督，避免花钱减刑。
徐显明：监外执行有时候已经成为某些人的特权，人民群众对监外执行意见很大，这次是做了一系列完善。包括监外执行的时间、取保候审、监外就医等不能计算刑期，这些修改，有利于规范执法，防止犯罪利用这些制度逃避刑罚。
8 技侦所得材料可直接作为证据
【草案摘录】
公安机关在立案后，对于危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、重大毒品犯罪或者其他严重危害社会的犯罪案件，根据侦查犯罪的需要，经过严格的批准手续，可以采取技术侦查措施。
采取侦查措施收集的材料在刑事诉讼中可以作为证据使用。
【解读】
顾永忠（中国政法大学教授）：中国现在每年的刑事发案立案数500万件左右，大概五六年前还是二三百万、三四百万，这几年急剧增加。我们的破案率是多少？大概十年前，我们的破案率72%-73%，现在的破案率是45%-50%。我们打击犯罪侦查破案的能力受到严重的挑战。社会上的犯罪有组织性、流动性、反侦查性越来越强，如果不提高侦查破案的能力，社会的安全、人民的安危就处在很不稳定的状态，所以必须提高侦查破案能力。“怎么提高？一个很重要的措施就是技术侦查，包括秘密侦查。
许兰亭（中国政法大学教授）：草案规定过于笼统，应该把使用技术手段的条件进行明确规定。过去多年我们内部一直有技术侦查和秘密侦查，与此相伴随一直有如何审批、如何控制的规定，我们完全可以把这样的规定经过梳理和斟酌以后写到刑诉法条文中。
9 轻微刑事案件当事人可“和解”
【草案摘录】
公诉案件适用和解程序的范围为因民间纠纷引起，涉嫌侵犯人身权利民主权利、侵犯财产犯罪，可能判处三年有期徒刑以下刑罚的故意犯罪案件，以及除渎职犯罪以外的可能判处七年有期徒刑以下刑罚的过失犯罪案件。但是犯罪嫌疑人、被告人在五年以内曾经故意犯罪的，不适用这一程序。
【解读】
全国人大法工委有关负责人：将部分公诉案件纳入和解程序，适当扩大和解程序的适用范围，有利于化解矛盾纠纷。
同时，考虑到公诉案件的国家追诉性质和刑罚的严肃性，为了防止出现新的不公正，对建立这一新的诉讼制度宜审慎把握，和解程序的适用范围也不能过大。
陈光中（中国政法大学终身教授）：制度不是一点没有弊端，但是修正案草案规定的适用范围很窄，比较严格，而且必须出于双方自愿。鼓励犯罪人道歉赔偿，可以更好地保障被害人权益，使其得到更多赔偿。这有利于减少社会矛盾，促进社会和谐。
10 未成年人犯罪记录封存
【草案摘录】
犯罪的时候不满十八周岁，被判处五年有期徒刑以下刑罚的，应当对相关犯罪记录予以封存。犯罪记录被封存的，不得向任何单位和个人提供，但司法机关为办案需要或者有关单位根据国家规定进行查询的除外。

8. 三大诉讼法近三年有哪些重大修改或调整的地方

民事诉讼法、刑事诉讼法、行政诉讼法,作为我国重要的三大诉讼法,已经连续两次进入全国人大常委会5年立法规划。近日,有消息透露,三大诉讼法即将进行修改完善。
三大诉讼法涉及生产、生活的方方面面,也是保障人民权利、推进依法治国方略的利剑,此次修改的侧重点何在?对于推动我国的民主法治进程有何影响?《法制日报》记者采访了相关领域的权威专家和参与法律修改讨论的权威人士，对这些问题进行深入分析。
修改行诉法有望解“民告官”之难
尽管行政诉讼法已实施20余年,但“民告官”之路走得并不顺畅。据全国人大常委会法工委行政法室人士透露,全国人大常委会已经启动对行政诉讼法的修改工作。
行政诉讼法应在哪些方面进行修改?《法制日报》记者就此采访了中国政法大学副校长马怀德。
扩大行政诉讼受案范围
“关于行政诉讼的目的和功能,需要重新定位。增加化解行政争议、解决行政纠纷的有效办法。”中国政法大学副校长马怀德教授在接受《法制日报》记者采访时说。

据了解,我国在制定行政诉讼法时,出于多方面考虑,对行政诉讼的受案范围作了较为严格的限制。行政诉讼法采用了两种方法规定法院受理行政案件的范围:一是概括式,即对法院受理行政案件的范围作出原则、统一的规定；二是列举式,即对法院应该受理和不能受理的案件从行政行为的角度加以列举。行政诉讼法界定行政诉讼范围的标准有两项:一是具体行政行为标准,二是人身财产权标准。
马怀德认为,实践证明,采用上述方式和标准规定行政诉讼的范围,在客观上限制了法院的受案范围,也限制了原告的诉权,对保障公民、组织的正当权益,监督行政机关依法行政、维护行政法治秩序均很不利,有必要对行政诉讼受案范围的规定作必要调整。
根据行政诉讼法第十二条规定,人民法院不受理公民、法人或者其他组织对下列事项提起的诉讼:行政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令……
事实上,在现实中,一些以规范性文件(红头文件)侵犯公民权益的事情时有发生。
“起草行政诉讼法时,考虑到诉讼对象如果不受任何限制不现实,所以用了一个概念——具体行政行为,规定只有具体行政行为才可以被诉。具体行政行为以外的抽象行政行为,比如行政法规、部门规章、政府规章等不可诉。”马怀德说。
马怀德认为,按照现行行政诉讼法的规定,相对人对抽象行政行为不得提起诉讼,只能通过其他监督途径解决违法实施抽象行政行为的问题。但是,从实际情况来看,目前其他的监督机制很难有效地发挥作用。随着抽象行政行为逐渐增多,违法实施抽象行政行为的问题日趋严重。而且抽象行政行为是针对普遍对象作出的,适用的效力不止一次,具有反复性,加之层次多、范围广的特性,其产生的影响要远远大于具体行政行为。如果人民法院不能受理对违法抽象行政行为提起的诉讼并予以撤销,就有可能导致不当抽象行政行为造成的侵害在一定范围内连续发生,使更多的相对人蒙受损失。从这个意义上说,抽象行政行为比具体行政行为更具有危险性和破坏力,因此,更有理由将抽象行政行为纳入行政诉讼范围。
除抽象行政行为外,马怀德提出,还有两类行政行为也需要纳入立案标准:内部行政行为。因为内部行政行为针对的对象比较广泛,公务人员都是受内部行政行为约束和规范的对象,如果这类行为一旦发生违法或者错误,可能造成公务员合法权益的损害,所以有必要纳入诉讼范围进行监督。还有就是行政机关的其他行为,包括行政指导、行政合同等。
“现在乱发红头文件的现象比较普遍,也很少受到有效的法律约束。20年前制定行政诉讼法时,可能并没有意识到红头文件可能成为侵犯公民、法人或其他组织合法权利的载体和形式,而且当时认为很多红头文件是行政执法的依据,也不宜纳入诉讼范围。但现在看来,中国法制建设经过20年突飞猛进的发展,特别是行政机关依法行政意识的增强,行政机关的具体行政行为已经基本上受到各方面法律的约束。但是对抽象行政行为的监督约束制度并不健全和完善。所以乱发红头文件的现象还比较普遍,人大监督、社会监督以及新闻媒体的监督还都不够常态化,没有形成有效的制度约束。所以,我主张尽快建立对抽象行政行为可以提起诉讼的制度,以此来约束红头文件。”马怀德说。
修改行政诉讼法方便起诉
不久前,媒体报道的一则消息引起社会关注。湖北省的一位老人发现,在无任何法律依据条件下,自己的档案被湖北省黄冈市粮食局于2006年12月转移至该市劳动保障事务代理服务中心“死亡人”档案,宣告其死亡。这位老人将相关单位告上法院。
庭审中,黄冈市粮食局并不否认这位老人被打入“死亡档案”一事,但该局以粮食局不是侵害主体和构成侵害名誉权民事责任要件缺失为由,请法院驳回该老人的诉讼请求。
据此,黄冈市黄州区人民法院认为这位老人起诉证据不足,一审判决驳回其诉讼请求。
马怀德认为,由于我国行政机关林立、层次复杂,存在大量的内部机构、临时机构、联合执法机构、派出机构和法律法规授权组织,如何确定这些主体的诉讼地位是一大难题。
“应该通过行政诉讼法修改,完善行政案件的审判体制和管辖制度,依法保证人民法院能够依法独立行使行政审判权。现在行政诉讼中出现了立案难、诉讼难、审理难等一系列问题。作为行政机关的被告可能会对法院实施干预,会出现拒不答辩、不提交答辩状、拒不出庭、不应诉或者通过各种方式给法院施加压力等情况。所以要通过改革行政审判体制或者从技术上作改动,比如地方上探索的交叉管辖、异地管辖等措施,也都可以在修改行政诉讼法中加以体现。”马怀德说。
修改程序利于化解执行难
据了解,除了起诉难外,执行难也是让许多人把“民告官”视为畏途的原因之一。
马怀德认为,长期以来,行政判决裁定的执行难是一个棘手的问题。其中最主要的原因是,被告作为行政机关敢于抗拒法院的裁判。目前法律规定“罚款”和“向行政机关提出司法建议”等执行方式远不能解决所有执行难问题。为此,这需要通过修改行政诉讼法的方式予以解决。
“在修改行政诉讼法时,应该不断完善行政诉讼程序。其一,根据行政诉讼法实行20多年的经验,将有些制度做一些反思并加以有效处理。比如行政诉讼可以通过协调来解决争议。其二,提高审判效率,对一些争议不大的案件可以通过简易程序进行。其三,判决方式的种类需要在修改法律时进一步明确。其四,增加行政判决的执行力。我们主张在修改行政诉讼法时,增加相关追究行政机关拒不执行法院判决裁定的法律责任。过去,如果拒不执行法院判决,会对行政机关进行罚款,我认为应该将这个罚款转移给行政机关的首长。”马怀德说。
如何走出“民告官”困境
马怀德认为,行政诉讼法实行20年来即将面临第一次修改,这是走出“民告官”的诸多困境、促进法治政府建设的一大契机。
“上述提到的行政诉讼法修改的几大方面就是为了让原告在行政诉讼案件的起诉中能够更加便捷,法院在审理中能够排除一些障碍、更加公正地审理这些案件,使得判决能够执行,都是为了让‘民告官’逐步走出困境。”马怀德说,行政诉讼是在监督行政机关依法行政、建设法治政府的一个非常重要的司法监督途径,也是保障公民、法人以及其他组织合法权益的重要诉讼渠道。
“从行政诉讼法实行20年的历史看,行政诉讼法对促行政机关依法行政、建设法治政府发挥了重要的作用。我相信,如果有一个完善的行政诉讼制度,特别是将所有争议都纳入行政诉讼解决途径这一有效渠道的话,可以化解大量的官民争议,同时也可以提高行政机关依法行政的水平,最重要的是能够救济相对人的合法权益,特别是对于受到行政行为侵害的原告而言,能够通过行政诉讼获得社会的公平和正义,获得权益的保障。”马怀德说。
刑诉法修改或涉及衔接律师法
对话人
全国律师协会刑事专业委员会主任田文昌
《法制日报》记者 赵 丽
对话动机
刑事诉讼法到底怎么修改、要遵循怎样的原则修改才能真正完善刑事诉讼制度,推进法治进步,是问题的关键。为此,《法制日报》记者与曾多次参与刑事诉讼法修改讨论的全国律师协会刑事专业委员会主任田文昌律师进行对话。
对话
记者:现阶段执行的刑事诉讼法实行多年,法律界是从什么时候开始讨论对其进行修改的?
田文昌:大概是在三四年前,不论是专家学者还是实务界人士,都提出现阶段执行的刑事诉讼法需要修改。所以,应该可以说关于刑诉法的修改工作近年来一直在进行,属于在修改的过程中,只是因为各种各样的原因一直没有出台。
记者:因为什么原因没有出台?
田文昌:主要是其中涉及的一些问题一直没有定下来,有些是存在争议的问题,有些还需要进行进一步的研究。据我了解,今年刑诉法的修改是被列入了全国人大常委会的议程中,表示修改的刑诉法今年要正式出台,所以现在有关部门又开始加紧步骤进行讨论和起草。
记者:此次刑诉法修改主要的目的是什么?
田文昌:涉及很多方面,其中有一点就是为了和2008年6月1日起施行的律师法相衔接。其实在律师法起草、出台之前,律师法的法律法规中所主要体现的问题,在刑事诉讼法的修改讨论过程中都涉及到了。但是,刑事诉讼法的修改并没有像预期那样先于律师法出台,反而是律师法先出台。从而导致原本想在修改的刑事诉讼法中体现的部分问题,在律师法中体现出来了。
记者:有些问题既然在律师法中已经做出了相应规定,为何又要在刑事诉讼法中进行修改?
田文昌:因为律师法在很多方面和刑事诉讼法还是存在一定的区别,另外,律师法出台后,本身也存在一些争论。所以,下一步很重要的工作就是将律师法和刑事诉讼法相协调,也就是说,律师法中的一些相关内容应该体现到修改后的刑事诉讼法中去。
记者:请您介绍一下目前参与刑事诉讼法修改讨论的各方主要关注哪些问题?
田文昌:不能强迫被告人自证其罪是现在大家关注得比较多的问题,这个问题与沉默权有关系。另外,证人出庭的问题、律师会见与阅卷的问题、关于刑事诉讼法第三十八条辩护人伪证罪的问题、非法证据排除问题也比较受关注。
记者:去年,两高三部出台关于排除非法证据的“两个规定”。最近,有报道称,此次刑诉法修改可能将“两个规定”上升为正式的法条。
田文昌:两高三部的关于非法证据排除的相关规定出台后,取得了一定的效果。但是,在实践中,还有一些问题很难落实,比如排除非法证据的举证责任还不明确。现在需要解决的是,怎样进一步落实非法证据排除的问题,因为这将直接影响案件的正确判决。
记者:除了备受关注的非法证据排除问题外,还有哪些问题是此次刑诉法修改亟待解决的问题?
田文昌:目前,专家学者们都认为证人出庭问题必须解决。这个问题在全世界范围内均存在,如果证人不出庭,那么证据就属于传闻证据,传闻证据是没有办法质证的。还有一个就是二审开庭的问题。现在二审只是进行书面审理。我们认为,如果二审不开庭审理,就不能称之为审判,是属于审查活动。因为审判有几个最基本的要素,比如质证、辩论、交叉讯问等,如果这些环节都不存在,那就失去了法庭审理的基本特征。同时,大家讨论很多的,还有讯问嫌疑人(被告人)时代理律师在场权问题。
记者:您对此次刑诉法修改有什么建议?
田文昌:关于司法鉴定的启动权问题是我在上次刑诉法修改讨论时特别提出来的。现阶段,我国只有控方公诉机关有司法鉴定的启动权,被告人方面没有司法鉴定的启动权。所以,作为律师,我们呼吁也要给辩护方司法鉴定的启动权。
如果控辩双方都做出了自己的司法鉴定,那么司法鉴定人在庭审过程中就必须出庭进行质证,最后由法庭来认定司法鉴定的准确性等相关问题。
民诉法修改应注重制度协调
对话人
北京大学法学院副院长
潘剑锋
《法制日报》记者 任雪
《法制日报》实习生 赵晨熙
对话动机
据了解,2007年,民事诉讼法进行了首次修改,那么,此次修改将侧重哪些方面?可以解决哪些问题?《法制日报》记者就这些问题与参与此次民诉法修改的北京大学法学院副院长潘剑锋进行对话。
对话
记者:据了解,在2007年,民事诉讼法进行了首次修改,但修改内容不多。今年,全国人大常委会法工委再次启动民事诉讼法的修改工作。请谈谈您对此次修改的看法。
潘剑锋:总体来说,现行的民事诉讼法有点儿落伍,不符合时代发展的要求,因此对其进行相应的修改是非常有必要的。尤其是现行的民事诉讼法对公益诉讼和小额标的、小额资金的诉讼没有进行相应的规定,但是现在的实际情况是公益诉讼、小额标的案数量较多,因此必须对此进行相应的规定,才能更好地解决此类诉讼问题。
此外,现行民事诉讼法的相关规定大多比较概括,而且在操作制度方面也有些落后,比如像简易程序和证据方面的规定都比较笼统,但实际情况是有大量案件适用简易程序审理。因此,2003年出台了有关简易程序的司法解释。此次民事诉讼法的修改应对其进行细化,简易程序判决书的制作、调解工作的进行以及简易程序的审理过程等问题都应加入修改后的民事诉讼法。
记者:此前有消息称,此次民事诉讼法修改的核心是强化对当事人的诉权保障,强调解决当事人起诉难、收集证据难、申诉难等问题。对此,您如何看待?
潘剑锋:我比较关注起诉难、取证难和执行难等问题。拿起诉来说,这次的修改要降低起诉门槛、降低起诉的难度。现行民事诉讼法中的起诉要件,在一些方面其实等同于裁判要件,而实际上,裁判要件的规定比起诉要件高,所以说现在起诉的门槛较高。因此,此次修改要对这部分内容进行修正,分清起诉要件和裁判要件,降低起诉门槛。
记者:还有人提出,应该在民事诉讼法中体现救济的内容。
潘剑锋:在2007年对民事诉讼法进行修改时,就已经重视、加强救济问题了。我个人认为,在修改中增多救济和注重对救济的修改是很好的。我认为,此次对救济作进一步修改,应该细化申请复议程序,比如对申请复议的条件、法院的决断等,都要做出明确细致的规定。
记者:在您看来,现行的民事诉讼法中,有哪些是迫切需要修改的?
潘剑锋:我认为迫切需要修改的地方就是加入防止恶意诉讼的制度。从目前来看,恶意诉讼可以说是一个比较严重的问题,有些当事人不够诚信,通过诉讼损害国家、社会或者第三方的利益；还有一些人实际并不以诉讼为目的,而是通过诉讼来为自己牟利。这些行为都属于恶意诉讼行为。但现行的民事诉讼法对此没有作任何规定,因此不利于处罚、制止这种行为。
另外,现行的民诉法对于证据运用的程序规定还不够细致,因此,此次修改应对证据取得、证据的审查、证据的判断等方面进行细化、完善。
记者:此次民事诉讼法修改是否存在一些难点?
潘剑锋:我认为难点主要集中在两个方面,第一就是像恶意诉讼这样的新制度,比较难出台。因为我们以前并没有明确的规定,也没有这样的经验,所以在制定方面会存在一些难度。还有一个难点,就是要做好制度与制度之间的衔接、协调。单单完善和修改一个制度并不难,但是要想做好制度间的相互融合、协调比较有难度。比如像一审、二审和再审的关系,一审是必要性程序,而再审则是补定性程序。现在规定应该是一起诉讼如果进行了再审,就不应该再回到一审。但现在的实际情况是,再审发现问题后,还是打回到一审程序,这其实是不合理的。这就需要进行更加深入的研究、总结经验,并参考和结合其他的制度法规。
记者:您希望民事诉讼法修改应遵循怎样的原则进行?
潘剑锋:我希望对民事诉讼法进行整体地、细致地修改,让原有的制度更加完善,更富操作性；对原来没有的制度,也要增加进去,丰富内容,并且要做到制度间的协调,不要出现相互矛盾的地方。
记者:目前民事诉讼法的修改工作进行到什么阶段?
潘剑锋:现在还只是最初的阶段,草案还没有出来。我认为最早也是在今年10月提交草案,之后逐步进行。(记者杜晓
实习生李媛)

9. 诉讼的四个特点

诉讼是一种有效的“公力救济”方式；诉讼是一套法定的程序；诉讼是一个运作过程；诉讼基本上是一种三元结构系统。
原告人起诉状经法院审查认为合格后，法院应当受理原告人的起诉状，于是，原告与法院之间发生了一种社会关系；人民法院受理原告的诉状后，必须向被告送达起诉书副本，被告收到起诉书副本后一般要向法院提交答辨状，于是，被告与法院发生了一种社会关系。由于这种社会关系是发生在民事诉讼之中的，所以，它应当受到而且也不能不受到民事诉讼法律规范的调整。在起诉阶段是这样，在诉讼的其他阶段也是这样。在整个诉讼过程中，原告与法院，被告与法院之间始终会形成一定的并受到民事诉讼法调整的社会关系。
刑事诉讼中国家权力的动用具有主动性、普遍性和深刻性的特点。所谓主动性，是指刑事诉讼通常采取国家调查（侦查）和国家公诉的方式主动发动，从而区别于民事和行政诉讼是由有关的社会个体发动；所谓普遍性，是指在一般情况下，从案件调查

诉讼准备，到提起诉讼，再到裁决和执行，都是国家权力行使的过程，而且在诉讼的每一阶段，都可能涉及国家权力的广泛使用；所谓深刻性，表现在国家权力的行使不是停留在诉讼的表面，而是深入其中，尤其表现在国家强制力量的使用，包括对人的强制

监视居住、拘留、逮捕等；对物的强制

扣押、搜查、强制性检查等。因此可以说，国家权力尤其是国家强制力量的广泛使用，是刑事诉讼最重要的特征之一，而刑事诉讼的这一特征，则是基于它的特殊性质和任务的要求。但是法律虽然赋予执法和司法机关为完成刑事诉讼任务所必需的权力，同时也必须对执法、司法机关权力行使的限度加以确定，否则容易导致权力的滥用并损害诉讼中的个体权利，尤其是犯罪嫌疑人、被告人的合法权益，从而损害诉讼的公正性。
刑事诉讼的特征
1、刑事诉讼是法定的国家机关（如检察机关和法院等）行使国家刑罚权的活动
2、刑事诉讼中国家权力的动用具有主动性、普遍性和深刻性的特点
3、刑事诉讼是诉讼主体遵循诉讼规则的相互作用过程
4、刑事诉讼必须严格依照法定的程序进行
三、我国民事诉讼法确定涉外民事诉讼管辖权是以以下原则为依据的：
1.诉讼与法院所在地实际联系的原则。凡是诉讼与我国法院所在地存在一定实际联系的，我国人民法院都有管辖权。
2.尊重当事人的原则。无论当事人一方是否为中国公民、法人和其他组织，在不违反级别管辖和专属管辖的前提下，都可以选择与争议有实际联系地点的法院管辖。
3.维护国家主权原则。司法管辖权是国家主权的重要组成部分，对涉外民事诉讼案件行使专属管辖权，充分体现了维护国家主权的原则。
法律依据
《民事诉讼法》第五条
外国人、无国籍人、外国企业和组织在人民法院起诉、应诉，同中华人民共和国公民、法人和其他组织有同等的诉讼权利义务。外国法院对中华人民共和国公民、法人和其他组织的民事诉讼权利加以限制的，中华人民共和国人民法院对该国公民、企业和组织的民事诉讼权利，实行对等原则。

10. 试述代表人诉讼的审理程序

任何一项法律制度的产生和完善都有其时代背景。群体性纠纷大量出现，传统的单一的一对一的诉讼结构已不能满足社会生活的多样性和诉讼主体的群体性，群体性诉讼（注：描述人数众多的诉讼时，人们常常使用群体性诉讼、集体诉讼、多数人诉讼、代表人诉讼和集团诉讼的说法。为了便于叙述各国不同的群体性诉讼制度，尽可能将不同国家之间各有特点的群体性诉讼制度以不同的称谓加以区分。尽管各国群体性诉讼有着某些共同的特征，但在区分时尽可能依照多数人的习惯、母语的含义。因此，笔者将美国的class action制度称为集团诉讼。英国和我国的类似制度称为代表人诉讼制度。日本和德国有法定和比较固定的称谓，即选定当事人制度和团体诉讼制度。）制度随之产生。我国代表人诉讼是在借鉴国外群体性诉讼制度的基础上，结合我国司法实践经验建立起来的有我国自己特色的群体性诉讼形式。由于我国的代表人诉讼审判经验并不多，在立法上和理论上还缺乏较为系统的研究，并且我国又处于一个经济制度和法律制度都激烈变化并且日趋复杂的时期，作为一项诉讼法律制度，面对着变化的社会生活和审判实践，还有许多方面亟待完善。
一、我国代表人诉讼制度之反思
（一）代表人诉讼立法现状批判与思考
我国最早、最典型的群体纠纷解决案例是1569户农民诉安岳县种子公司水稻制种合同案。 [1]此案引起了深刻的社会反响，在总结司法实践的基础上，我国民事诉讼立法吸收和借鉴了美国集团诉讼和日本选定当事人制度的立法经验，在我国《民事诉讼法》第54、55条中确立了群体性诉讼制度，即代表人诉讼制度。
1.“人数是否确定论”立法缺陷之批判
我国民事诉讼理论对代表人诉讼的类型的划分通常以《民事诉讼法》第54、55条为根据，把代表人诉讼分为人数确定的代表人诉讼和人数不确定的代表人诉讼。代表人诉讼以“起诉时人数众多一方当事人的人数是否确定”为标准，确立了我国代表人诉讼的立法体系。以静止的眼光审视“人数是否确定论”的立法技术，很难发现立法上的缺陷，至少《民事诉讼法》第54条和第55条在逻辑上是合理的，但是如果将其放在动态的诉讼运行过程中，就会发现其不足，而这种不足恰恰根植于立法的缺陷。
在具体的诉讼运行过程中，我们可以发现这样的问题：在民事诉讼中适用代表人诉讼的案件逐年递增， [2]但绝大数案件是适用《民事诉讼法》第54条（即“起诉时人数确定的代表人诉讼”）来解决的。而与之相对照的是适用《民事诉讼法》第55条（即“起诉时人数不确定的代表人诉讼”）解决的案件极少，与之相配套的公告程序、权利人登记程序乃至判决效力的扩张几乎形同虚设。产生这样问题的主要原因并不是所谓的起诉时人数不确定的案件很少，而是立法技术的不合理，是把“人数是否确定”作为代表人诉讼分类标准的不合理在诉讼实践中的反映。我国的代表人诉讼从立法伊始就是作为共同诉讼的延伸而设计的。其目的有两个：一是为了解决共同诉讼中人数众多不便审理的问题；二是希望能够吸收集团诉讼有益经验，在一定程度上可以节约诉讼资源，防止做出互相矛盾的判决。由此设计出两种代表人诉讼类型，以“起诉时人数是否确定”为判断标准来适用两种不同程序。此可谓“用心良苦”。从共同诉讼理论上讲，可分为必要共同诉讼和普通共同诉讼，必要共同诉讼是不可分之诉，审理范围确定，当事人范围相对确定。而普通共同诉讼是可分之诉，合并审理范围依案件具体情况而定，合并或分离对一个审理程序涉及的当事人人数有决定性的影响。基于普通共同诉讼的可分性，其当事人的人数也具有可分性。所以，在普通共同诉讼实践中，我们可以按起诉时已确定的当事人进行审理，也可以合并其他案件共同进行审理。因此在逻辑上，普通共同诉讼的当事人是确定的，也是不确定的。至于在时间上控制在“起诉时”这个点上已没有意义。有的学者虽然在对代表人诉讼划分的标准上摈弃了“人数是否确定论”的错误，却又走入了适用该标准划分普通共同诉讼的另一个误区。 [3]可见“人数是否确定论”立法标准对民事诉讼法学界的影响至深，以至在理论研究中始终无法冲破注释性法学的藩篱。由于普通共同诉讼无法以“人数是否确定”为标准来进行判断分类，从而在司法实践中，以此标准判断的结果既可以被认为是人数确定的情况，也可以被认为是人数不确定的情况。于是结果导致代表人诉讼案件往往是按照人数确定的情况来进行审理（这不仅由立法技术缺陷引起，和司法实践也有关。），而《民事诉讼法》用来规范“人数不确定代表人诉讼”的第55条备受冷落，形同虚设，与立法者初衷背道而驰，立法效果大打折扣。这种立法技术在具体实践中显现出的固有缺陷已被司法机关所认识，最高人民法院1992年《关于适用（中华人民共和国民事诉讼法）若干问题的意见》（以下简称（意见》）中采用的判断依据不再是人数确定与否，而是当事人与诉讼标的的关系。（注：参见1992年最高人民法院发布的《关于适用民事诉讼若干问题的规定意见》第60条。）双重标准的产生实质上宣告了“人数是否确定论”的破产。
2.立法粗疏，缺乏可操作性
我国1991年颁布的民事诉讼法典，确立了我国的代表人诉讼制度。即《民事诉讼法》第54条和第55条，仅有两个条文，最高人民法院的《意见》中关于代表人诉讼的条文也只有6条，即从第59条至第64条。法律规定与司法解释均很单薄粗疏，主要体现在以下几个方面：
(1)诉讼代表人的产生。诉讼代表人的产生是否应基于全体当事人同意？由不同性质的共同诉讼产生代表人的规则是否相同？当事人经推选或协商无法产生诉讼代表人时应如何处理？法院在诉讼代表人的产生过程中起什么样的作用？这些问题都有待立法精细化，提供可操作的法律依据。
(2)诉讼代表人与其他当事人的关系。诉讼代表人产生后，根据现行法律规定，代表的当事人仍是案件的当事人，可以不退出诉讼，并对诉讼代表人进行监督等等。如在实践中，有的被代表的当事人如果不退出诉讼，他们与诉讼代表人的诉讼行为的效力关系应是什么样的状态？监督诉讼代表人以什么样的方式进行？旁听或事后监督？诉讼代表人与被代表当事人的关系相当混乱。在具体操作上因法院而异，实践中不统一。
(3)法院在代表人诉讼中的作用。法院对起诉审查的标准应是形式上的还是实质上的？对诉讼代表人的产生、诉讼行为、实体权利的处分的监督、干预应如何进行？以及关于判决方式的选择、判决的执行以及执行财产分配等问题，立法上仍存在空白。法院在诉讼过程中的行为性质不确定，一方面会对诉讼过分干预，滥用职权；另一方面又可能对诉讼放之任之，无所作为。
由于代表人诉讼在立法时可利用的诉讼实践经验不多，随着适用该诉讼解决大规模纠纷的案件增多，在理论与实践互动的基础上，代表人诉讼制度立法细化会有相当丰富的法律理论和实践资源。
（二）代表人诉讼司法实践的分析与思考
按照实践逻辑，任何立法上的后果，无论是消极还是积极的，通常都是由司法直接承受的。 [4]立法的缺陷必然会在司法运行过程中体现出来。当然除了立法的问题，司法实践运行主体的相关影响也是不可忽视的。如上文所述，普通共同诉讼是可分之诉，不能以起诉时人数是否确定进行判断分类，考虑立法的影响，从概率上说，法院有可能按照“人数确定”的代表人诉讼来进行审理，也有可能按照“人数不确定”的代表人诉讼来进行审理。但法院大多数选择以“人数确定”之代表人诉讼来进行审理。实践中出现这种“一边倒”的倾向使人反思。
1.以法院为视角的分析
法院作为制度经济学意义上的“经济人”，并不是绝对中立无私的。在司法活动的结构以及具体诉讼程序中，既有自己的政治功利，亦有自己的经济功利，还有其社会声誉等方面的独立性功利。法院的功利与当事人或者社会其他功利目标有重合一致的一面，也有矛盾冲突的一面。在解决群体性纠纷中，如果众多纠纷在一个诉讼空间内得以解决，不仅节省诉讼资源，更会避免相互矛盾的判决，尽快尽可能地保护当事人的合法权益，在整体上对当事人和社会利益都是有利的。而具体对法院而言，第一，如果在诉讼空间中无限扩大容纳诉讼主体的数量，将会产生大量复杂的技术性规则和难题，使案件的审理变得困难；第二，就整体而言，代表人诉讼是经济的，但是具体到每一个法院，诉讼案件的合并审理（尤其是公告程序的适用使合并范围扩大化）会使程序更复杂，法院付出的经济成本更高，如果适用“人数确定的代表人诉讼”将比适用“人数不确定的代表人诉讼”更经济、方便（因为“人数不确定的代表人诉讼”程序更繁琐）。第三，适用“人数不确定的代表人诉讼”将可能使隐藏的、来起诉的人更多地参与诉讼，形成有相当规模的群体纠纷，有些地方法院基于安定团结的地方形象的考虑，而认为大规模的群体性诉讼易引起社会不稳定，甚至动荡（这和我国法院承担的政治功能有关）。因此分析上述三个方面的原因，加之立法缺陷造成的事实上的无法可依，法院有相当随意的选择性，导致实践中对“人数不确定的代表人诉讼”的冷落。有学者也意识到上述弊端，认为是适用公告程序的选择性造成适用公告程序的情况较少，应使公告程序的适用标准确定化，促使法院适用该程序。 [5]该观点只看到程序运行中的表现，没有认识到问题的关键是“人数是否确定论”的立法缺陷所致。该问题从更深层次来讲有两方面的原因：一是我国民事纠纷可诉性的缺乏。要么表现为当事人提起诉讼不被受理；要么表现为当事人因为诉讼制度设计的不合理不愿起诉。二是司法解决纠纷的实际能力无法满足社会需求。两方面共同表现为诉讼机制功能的低下。
2.以当事人为视角的分析
对于现代型诉讼背景下的群体性诉讼，涉及的利益不仅是私人利益，更多带有公共利益的色彩。如上文所述，当事人作为“经济人”有其自身的功利目的（或利益），其与社会公共利益在现代型诉讼中有重合一致之处。具体到我国代表人诉讼实践中，针对《民事诉讼法》第55条的规定而言，当事人缺乏适用该法规进行救济的倾向，积极性不高。其原因正如美国学者诺思指出的那样：“如果私人成本超过了私人收益，个人通常不会愿意去从事活动，虽然对社会来说可能有利。” [6]如果当事人提起诉讼，适用“人数不确定的代表人诉讼”程序规则，就会有公告程序、权利人登记程序等一系列程序要完成，而导致诉讼周期延长，自己的民事权利得不到及时保护，耗费自己大量的人力、物力，最后让那些没有起诉的人“搭了便车”。虽然这样做有利于公共利益的实现，对整个社会而言是有利的，可他们也会排斥这种做法。从诉讼经济效益和诉讼行为心理来讲这是合理的。基于这些考虑，当事人缺乏主动要求进行公告、权利人登记等程序的主观愿望。事实上，大多数“小额多数”的受害者，甚至都不会起诉。最终使立法者想通过动员个人的利益动机来实现一定公共目的或公共利益的想法成为一厢情愿（这恰恰是美国集团诉讼的优点）。正如美国学者巴泽尔所说，当人们相信某种行为的收益将超过成本的时候，他们就会运用权利；相反，当认为拥有产权的收益并不足以弥补成本时，他们永不会去运用权利，从而使这种产权置于公共领域内。 [7]在传统型诉讼中，为实现自己的私人利益进行诉讼不必采取特别的措施，例如奖励等。而在现代型诉讼中，为公共利益而进行的私人诉讼就应该重视起诉者的诉讼成本及正当利益。尽管德国法学者鲁道夫·冯·耶林曾提出，被非法侵犯的人们，仅仅根据个人性费用与利益的分析来决定是否求助法律救济是不充分的，他认为这种人应有提出诉讼的义务。 [8]这只是说明了私人诉讼的公益性，并不意味着我们不去考虑他们的费用与利益。在设计权利实现的程序时，不能以权利意识强、具有殉教者精神的人为对象，而应以平凡的市民为对象，让他们能够更好地去实现自己的权利。因为仅仅依靠权利者的法律意识是危险的，而应该对法律制度方面的权利实现机制进行科学、实用的研究设计。
二、我国代表人诉讼制度之重构
（一）代表人诉讼重构的可行性与必要性
按照传统的看法，一般把民事诉讼理解为围绕私人利益而发生的民事纠纷解决程序。实践中，私人为了维护公共利益而提起的诉讼近年来却不断增加。作为近几年诉讼法学研究的热点——公益诉讼在某种程度上就是这种现状的反映。当然，“传统的诉讼和公共利益诉讼之间的差别，从某种意义上说，本身可能是一种错觉”。 [9](P65)一切诉讼无不以公益的保护为目的，公益诉讼不过是传统私益诉讼对公益保护的深化，两者在本质上具有一致性。正是基于这种原因，只要提起传统意义上的民事诉讼，也可以维护公共利益。因为公益与私益在本质上是一致的。两者有时甚至是交织在一起的。德国学者鲁道夫·冯·耶林早在1872年就指出：“公共利益在由个人接近权利实现的情形下，就不再仅仅是法律主张其自身的权威、威严这样一个单纯的概念上的利益，而同时也是一种谁都能感受得到，谁都理解得到的非常现实、极为实际的利益……即一种能够保证和维持各人所关注的交易性生活的安定秩序的利益， [9](P67)我们通过对个人利益的尊重与实现就能达到实现公共利益的目的。”代表人诉讼立法初衷包含有动员社会成员维护个人利益来促进公共利益实现的目的，是可取的。只是某些程序设计的不切实际造成诉讼运行效果不理想，这可以通过对其进行重构和完善来适应现代型诉讼的要求，没有必要摈弃我们已有的诉讼制度和诉讼经验。笔者认为对代表人诉讼制度的重构完善是可行的。