新刑事诉讼法监视居住张建伟

㈠ 李小华的参加国际、国内论坛

1、2013年10月6日，由中国行为法学会和江西省樟树市人民政府主办，中国行为法学会金融法律行为研究会承办的“全国公司上市与法律服务研讨会”在江西省樟树市隆重召开，会期一天。中国行为法学会副会长、国务院法制办原副主任张穹，中国行为法学会副会长、公安大学原副校长李文燕，最高人民检察院申诉厅副厅长罗庆东，中共江西省樟树市委书记刘安安等领导出席会议并在开幕式上发表重要讲话。最高人民检察院侦监厅办公室主任周惠永等发表主题演讲。李小华高级律师发表题为《公司上市融资过程中的金融犯罪防范及思考》的精彩演讲。
2、2013年6月30日，由中国人民大学诉讼制度与司法改革研究中心、人民检察杂志社、检察日报理论部、方圆律政杂志社共同举办的“新刑诉法下的侦辩关系”研讨会在京召。
中国人民大学诉讼制度与司法改革研究中心主任陈卫东教授对侦辩关系作出界定。北京尚权律师事务所高级合伙人张青松律师对侦辩关系的内在属性有不同看法，认为侦辩关系式一种行政申请与行政审批之间的关系。清华大学法学院教授张建伟认为，制约侦辩关系的因素很多，中国传统文化中的兵刑同源塑造的我国独有的刑事司法性格，依旧影响着今日的侦辩关系。北京天达律师事务所高级合伙人钱列阳律师谈到，随着修改后刑诉法的实施，律师会见难问题基本解决，但是，指定居所监视居住情形的会见率偏低，几乎无法会见。中国社科院法学所刑诉法室主任熊秋红教授认为，在侦辩关系中，总体而言侦查机关仍处於强势地位，构建侦辩协作关系需以平等为前提，而且此种协作需通过制度化途径，在诉讼机制范围内来实现。中华全国律协刑法专业委员会主任田文昌律师提出，新型侦辩关系应是通过一种制衡制度，充分发挥侦辩双方作用来维护司法的公正性。在此意义上，既要打破敌对坚冰，又要保持对抗性，才能让侦辩关系充分发展。
上海李小华律师事务所主任李小华高级律师提出，修改后刑诉法加强了侦查阶段侦辩对抗性，但是法律赋予律师的调查取证变成了新的职业风险——可能引发律师伪证罪的指控。为了规避风险，律师取证如经过公证处公证，可合理规避风险。
3、 “金融法律服务与管理创新建设”论坛由李小华高级律师率领律师团队与中国行为法学会金融法律行为研究会、上海金融法制研究会、上海市法学会诉讼法研究会共同举办。出席嘉宾包括中央机关有关部门领导、法学家、金融家。中国行为法学会金融法律行为研究会会长张穹、中国行为法学会副会长李文燕、上海金融法制研究会会长倪维尧、上海市法学会诉讼法研究会会长张海棠并发表讲话。中央党校研究生院院长卓泽渊担任论坛开幕式主持人。
4、李小华高级律师率领律师团队与美国民间大使项目People to People共同主办了“金融投资全球化背景下中美法律实务论坛——法律人与企业家共谋发展”，美国律师协会国际法分会前任主席DeborahEnix-Ross带领一支30多位律师组成的大型美国法律专业团队参会。在李小华律所的精心组织与筹备下，为契合经济全球化发展的趋势，进一步促进中美双方的合作交流，此次论坛不仅限于法律人士的交流，更有诸多企业家互动、参与，规模为历届之最。

㈡ 原告在举证时，是否可以将相关法律依据一并表述出来

第二节 质证的内容

未经查证属实的证据，不能作为认定案件事实的根据。法庭审理的核心内容，就是通过举证、质证来查实证据，以确定搭建定案事实根据的合法性、关联性等问题。举证一方陈述证据观点，然后接受对方质证。质证，不仅是诉讼内容，也是法定程序，质证还是审查、采信证据作为定案事实的前提。除《刑事诉讼法》外，《民事诉讼法解释》第103条、《民事诉讼证据规定》第47条、《刑事诉讼法解释》第468等证据规则，都确立了当庭质证的原则，即证据在法庭出示之后，由诉讼双方质证。

那么，从律师的角度该如何质证呢？

笔者认为，首先要明确质证的内容。其次，绝不能将质证孤立地看，要将质证与案件作为牵一发而动全身的不可割裂整体，纳入诉讼活动运筹帷幄、统筹兼顾，考虑质证活动对整个诉讼的影响，充分准备相应的预案，如此，才能达到有效质证的目的。

这就要求必须站在裁判者的角度瞄准对方证据的薄弱点，提前充分地准备质证。从这个意义上说，质证，从获取对方证据时就开始了。

从质证意识角度看，质证又分为感性质证和理性质证，一般质证和规范质证。感性质证，是指对证据自身发表直观的看法，而没有纳入到诉讼系统，而理性质证是与现有证据、诉讼方案进行全面、系统地权衡，发表理性的质证观点。规范质证是指针对证据充分审视质证观点，对质证观点与辩论观点进行对照，排除矛盾性，聚焦定案事实或者律师建构的事实而发表的质证意见，并有相应的规范性法律文书入卷备查。

特别值得一提的是，质证对某些专门的程序要特别重视，例如《人民法院办理刑事案件第一审普通程序法庭调查规程（试行）》就专门规定了“举证、质证程序”。公诉人出示证据后，经审判长准许，被告人及其辩护人可以有针对性地出示证据予以反驳。控辩一方举证后，对方可以发表质证意见。必要时，控辩双方可以对争议证据进行多轮质证。被告人及其辩护人可以当庭发表质证意见，出示证明被告人罪轻或者无罪的证据。

作为辩护律师要充分利用质证程序，以庭前充分地准备来有力地反驳和质证。最有代表性的是《人民法院办理刑事案件庭前会议规程（试行）》，其适用于证据材料较多、案情疑难复杂、社会影响重大或者控辩双方对事实证据存在较大争议情形的案件，开庭审理前召开庭前会议解决相关问题。庭前会议中，对于控辩双方决定在庭审中出示的证据，人民法院可以组织展示有关证据，听取控辩双方对在案证据的意见，梳理存在争议的证据。对于控辩双方在庭前会议中没有争议的证据材料，庭审时举证、质证可以简化。这就要求必须充分重视庭前会议，一旦错过了庭前会议发表有关意见的机会，在正式庭审中的意见往往因为简化而弱化。可见，熟悉有些专门的质证程序对于充分、有效质证具有重要意义。

该规程在第十条规定了需要在庭前解决的相应事项，包括管辖、回避问题等，但辩护律师要在庭前会议为庭审中的质证做好程序准备，否则，庭前会议中决定的事项一旦确定，在正式庭审中无反悔的余地。

例如：（四）是否申请排除非法证据；（五）是否申请提供新的证据材料；（六）是否申请重新鉴定或者勘验；（七）是否申请调取在侦查、审查起诉期间公安机关、人民检察院收集但未随案移送的证明被告人无罪或者罪轻的证据材料；（八）是否申请向证人或有关单位、个人收集、调取证据材料；（九）是否申请证人、鉴定人、侦查人员、有专门知识的人出庭，是否对出庭人员名单有异议等。这些事项，都事关正式庭审中证据有无资格、质证对象的关键问题。

可以有效阻止非法证据进入正式庭审。被告人及其辩护人申请排除非法证据，应当在开庭审理前提出，但在庭审期间发现相关线索或者材料等情形除外。被告人及其辩护人申请排除非法证据，并提供相关线索或者材料的，人民法院应当召开庭前会议，并在召开庭前会议三日前将申请书和相关线索或者材料的复制件送交人民检察院。

被告人及其辩护人在开庭审理前申请排除非法证据，并依照法律规定提供相关线索或者材料的，人民检察院应当在庭前会议中通过出示有关证据材料等方式，有针对性地对证据收集的合法性做出说明。

在庭前会议中，人民法院对证据收集的合法性进行审查的，一般按照以下步骤进行：

（一）被告人及其辩护人说明排除非法证据的申请及相关线索或者材料；

（二）公诉人提供证明证据收集合法性的证据材料；

（三）控辩双方对证据收集的合法性发表意见；

（四）控辩双方对证据收集的合法性未达成一致意见的，审判人员归纳争议焦点。

可以说，以上是对被告人或辩护人认为的非法证据是否被排除、以及是否能进入正式庭审而在庭前会议上发表的质证意见。

从这些专门的程序中可以看出，质证绝对不是孤立的程序，它是整个诉讼活动中的部分，不仅有着相应的程序性规定，而且，还要在对应的程序中对特定证据发表对应的质证意见。

可以行使诉讼权利的方式弥补证据缺陷或者使证据“反转”。对于鉴定意见来说，往往因为其具有专业性，律师也很难达到短时间内了解对应的专业性知识，但实践中律师又因为突然接手案件而没有充分地准备时间，所以，面对堆积的诉讼卷宗，不是无从下手，而要有的放矢，如果有鉴定意见的，先研究鉴定意见，一旦确定其有问题，就可以根据诉讼法授予的诉讼权利，申请重新鉴定，法院经审查认为理由成立，有关证据材料可能影响定罪量刑且不能补正的，应当准许。

实践中依法行使该种诉讼权利，往往会有意想不到的效果，具体内容我们在后面的专章中讨论。

在庭前会议中申请对己方有利的证据，为增强质证、辩论意见打基础。被告人及其辩护人以有关证据材料可能影响定罪量刑的，申请向证人或有关单位、个人收集、调取证据材料，也可以申请鉴定人、有关证人出庭作证，并说明理由的，人民法院经审查认为可能影响定罪量刑的，就应当准许。

例如笔者办理的某二审案件，一审时对于被害人的手机银行使用信息未做提取，二审时向法庭提出，该案以事实不清证据不足为由发回重审。如果一审时依据前述规定申请召开庭前会议并提出调取该证据的申请，判决结果极有可能会改变。

又如某一涉及鉴定的案件，因涉案鉴定意见专业性太强，笔者无法在短期内对其专业性问题发表意见，但通过研究《司法鉴定程序通则》的规定，认为鉴定意见未依据该通则确定的程序进行，且，鉴定意见并没有鉴定依据，因此，经多次向法庭说明理由，鉴定人到庭接受质询，果然，其在回答询问时，印证了笔者的庭前预判，在正式庭审的质证环节有力地动摇了鉴定意见的地位，依据《刑事诉讼法解释》第九十八条第五、第六项鉴定程序违反规定和鉴定过程和方法不符合相关专业的规范要求的鉴定意见不得作为定案根据，使该案件收到了预期的辩护效果。

前述，我们对质证的对象、证据的形式或载体以及证据的信息性进行了分析，如果说证据是质证的对象，那么质证的内容是什么？

由中国政法大学证据科学研究院牵头，最高人民法院研究室和中国应用法学研究所联合参与的国家社会科学基金重大项目“诉讼证据规定研究”取得的成果《人民法院诉讼证据规定适用指南》（简称《证据指南》)，作为未来统一证据法的雏形，代表了当前证据学研究的前沿观点。

《证据指南》第九十五条“质证时，应当围绕证据的关联性、真实性、合法性和证明力等方面进行质疑和辩论。”本条是融合了有关诉讼法中的证据规则，对质证内容进行的概括性规定。

本条规定的科学性在于，它不仅是将诉讼实践中质证对证据三性发表观点融入，而且加上了对“证明力”进行质疑和辩论，这更进一步地突出了诉讼的对抗性，有利于指导审判人员、诉讼参与人有针对性地质证，有利于提高诉讼效率。

《证据指南》认为，“证据的关联性，是证据的根本属性，是对待证要件事实的逻辑证明关系，因此应该把关联性作为质证的最重要内容。”

《布莱克法律词典》对证据关联性的定义是“‘关联性’是指证据具有的可用来判断诉讼双方当事人所争议的事项的真伪的品质。关联性是指那种有助于证明有关假设的属性，这种假设一旦成立，将从逻辑上影响争议事项。有关联性的证据，是指那些与争议事实或观点相关或者有直接联系，并且能够证明或者倾向于证明待证事实的证据，或者有助于证明案件中某一理论的证据。是指能够证实待证事项的证明价值。”有的学者认为“证据的关联性是指证据与待证事实之间所具有的联系的属性。”陈光中教授认为“关联性并非证据自身固有的特征，而是一个关系范畴。”张建伟教授认为，“证据的关联性，又称‘相关性’，指的是‘证据对其所要求证明的事实具有的必要的最小限度的证明能力’”。他认为经典的定义是由斯蒂芬表述的：“关联性被用于说明任何两项彼此存在如下联系的事实，即按照事情的一般过程，一项事实本其自身或者与其他事实的联系，为另一事实过去、现在或者未来的存在或者不存在提供证明或者可能性。”

专家学者们对于证据关联性有着深厚而丰富的研究，笔者认为，从诉讼实务和诉讼目的的角度看，证据的关联性是指证据内含信息对于认定案件事实的确定性。

从证据的功能和诉讼目的出发考察证据的关联性，具有指导质证的重要意义。因为，证据的功能就是要通过审查证据，确定证据能力后，出示在法庭，接受质证，来证明（或反驳）一方的主张，发挥其证明力确定案件事实，当然是为了认定案件事实，达到定案事实的程度。

从诉讼目的的角度看，在当事人一方是为了证明自己的主张能够成立，该证据能被法官采纳，所以，当事人或代理人就要对证据内的信息充分展开，证据信息释放的广度，决定着该证据对证明事实的关联程度，这为举证、质证都提供了指导。

对证据的关联性应当结合也必须结合诉讼目的进行考察，如此，才能将证据的证明功能纳入诉讼中的证明进行考察，将证据能力达到证明目的。所以，明确“证据的关联性是指证据内含信息对于认定案件事实的确定性。”能明确指导我们对证据进行审查、质证，也有助于法官认证。

众所周知，诉讼的一般证据规则是“谁主张谁举证”。《民诉法解释》第90条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”根据本条能更深刻地领会证据的关联性：运用证据是对主张的证明，证据的关联性当然要具体到一方当事人所提出的主张，无论它是立论还是反驳，都是依据证据提出的主张。证据和主张相互关联，那就必须要把证据的信息提取出来，转换成能被人识别、领会、采信的证据观点、质证意见，这就使证据、主张相联结，供法官审查、认证。如果和主张没有关联或者最终无法确认，当然是不能成为定案根据的。

例如，在一起巨额的动产质押担保合同中，原告出示了一份证据，主张与被告在2013年签订了合同，被告因保管不善，使质押物灭失，应当承担损害赔偿责任。

从证据资格和证据能力上来说，原告的这份证据是能够作为初步证据，使法院顺利立案，启动诉讼程序的。但是，究竟有没有签订这份合同，仍是未知的事实。

被告提出反驳观点认为：双方和第三人在2012年签订过合同，一式三份，已经履行完毕，从未签订过2013年的合同，并出示2012年的合同。因原告举证的合同中在日期上有改动的痕迹，被告方便抓住这一信息，充分发表质证观点，认为原告的合同是从第三人处取得的2012年的合同并改为2013年合同，需要对合同改动痕迹进行鉴定，以确定合同真伪。这一质证观点使法官也产生了怀疑，鉴定申请被法官采纳。在书写鉴定申请书时，进行了全面的信息提取，既要鉴定合同的纸张是否为同一批，也要鉴定3是否由2改写而成，还要鉴定同一行的书写笔墨是否同一等等。经鉴定，样本上的合同编号、文末的签署日期上的2013的“3”字，均为2改写，且，同一行书写的用笔笔墨也不相同。据此，法院驳回原告6000余万的诉讼请求。

以上是笔者办理的案件。以这个案子我们再来理解“证据的关联性是指证据内含信息对于认定案件事实的确定性”就很具体了，原告举证的合同因其不具有对认定双方在2013年签订并履行合同事实的确定性，当然就和原告的主张失去关联性，在法官认证环节，当然不能成为认定案件事实的根据。

证据的真实性

科技的发展带来了证据形式的变化，丰富了证据的种类。了解新增的证据种类以及紧跟着新证据种类确立的相关证据规则，对于理解证据的信息性并指导审查证据和质证具有指导意义。

《民事诉讼法》《刑事诉讼法》及其司法解释均将电子数据纳入法定证据种类。2020年5月1日《民事证据规定》新增了关于判断电子证据真实性的专门条文，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第29条，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》第23、28条，《最高人民法院关于互联网法院审理案件若干问题的规定》第11条等搭建的电子证据真实性规则，对于理解证据真实性这一理论问题同样更直观、具体。

从证据真实性角度来看，显然有两个方面的要求，一是客观存在，二是信息真实。这两点对于证据的审查和质证至关重要。

客观存在，是指该证据是特定主体在从事相关活动时客观留存的载体，它不是人为地改造、变造。众所周知，现代科技的发展已经能够利用软件P图视频，使不具备相关专业的人员无法通过肉眼进行识别、判断。所以，客观存在是对证据进行鉴真的必然要求。

信息真实，仅客观存在是不行的，由于证据表现形式的复杂性以及其信息容量的可变性，内含信息是否真实也需要严格审查。 例如，虽然载体客观存在，但通过篡改电子证据信息，使其证明方向发生变化，就使信息失真。

对比传统书证，笔迹鉴定的技术和方法已经相当成熟，法官可以直接采纳笔迹鉴定结果甄别书证真伪。但新类型证据的出现，为鉴真提出了更严格的要求。2015年2月5日，上海市浦东新区人民法院一审宣判了新《民事诉讼法司法解释》施行后的首起微信证据案，由于公证处无法对微信证据进行公证，对方当事人又一再否认，法院只能认定原告提供的“微信借条照片”不具有真实性，原告也无法进一步证明。如何有效审查此类新型证据，关键在于发现问题，发现问题就需要学习相关的专业知识。如果专业知识不具备，就需要借助证据规则行使诉讼权利，申请以鉴定等辅助手段予以鉴别。参见：北京市第二中级人民法院，(2014)二中民(知)终字第09505号。

我们以《公安机关办理刑事案件电子数据取证规则》（简称《电子数据取证规则》）为例，说明对有关证据进行审查和质证的一般方法。

先审查有关证据是否依法收集、提取。现场提取电子数据，应当制作《电子数据现场提取笔录》，注明电子数据的来源、事由和目的、对象、提取电子数据的时间、地点、方法、过程、不能扣押原始存储介质的原因、原始存储介质的存放地点，并附《电子数据提取固定清单》，注明类别、文件格式、完整性校验值等，由侦查人员、电子数据持有人（提供人）签名或者盖章；电子数据持有人（提供人）无法签名或者拒绝签名的，应当在笔录中注明，由见证人签名或者盖章。

该规则对于现场提取、远程提取和远程勘验等作了具体规定，审查此类证据的真实性，必然要以规则为指导，先通过提取程序中相关法律文书是否符合规范，最后才深入具体证据，对信息的真实性进行审查。

从宏观的证据理论上说，无论证据的表现形式如何，对证据真实性的审查，无非是客观存在和信息真实两个方面。至于来源的问题，则是合法性审查的内容。

证据的合法性

证据是否具有合法性以及如何解读证据的合法性，一直是民事诉讼法学界争论的热点问题之一。有的学者认为“刑事证据的合法性是指刑事证据必须是按照法律的要求和法定程序而取得的事实材料，包括符合证据法、符合实体法以及符合程序法三个层次和方面。”殷耀德，李卫国：《刑事证据的合法性及其制度完善》，载《法学杂志》2002年第6期。笔者认为作为质证内容之一，证据的合法性，可以简称为“合规则性”，也就是从证据能力的角度看该份证据是否符合所适用的诉讼程序中证据规则的要求。因为证据规则对证据资格是依法提出的要求，合乎证据规则的证据，理论上就应该是合法的证据。所以，这有利于我们缩小对证据合法性审查的依据范围，避免不必要的争议，直接对照证据规则进行收集、审查和运用证据。

从律师实务的角度，一份证据是否合法当然是对照证据规则的要求去审查和判断，是证据规则对证据是否合法提出了具体的要求。例如，严禁以非法的方法收集证据。凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据。再如，《公安程序规定》对于侦查人员取证也提出了具体的要求。这足以说明，无论是律师还是法官，审查证据的合法性要从广义的证据规则发现问题，从而排除非法的证据。

证明证据具有证明力，也是重要的质证内容

证据信息和证据的证明力

根据证据裁判原则，证据必须同时具备证据能力和证明力。证据能力是对证据的资格要求，是一份证据能被称之为证据进入法庭出示、接受质证并有可能成为定案根据的法律资格；证明力则是对证据的证明功能的要求，体现的是证据与诉讼主张的对应性，即通常所说的“是证据与待证事实证明强度的有无及大小”。

随着《人民法院办理刑事案件排除非法证据规程（试行）》等排除非法证据规则的逐渐完善，司法实践中对于证据资格的审查越来越有据可依也越来越得到重视，这对于提高办案质量、实现公平正义具有重大意义。运用具有法律资格的证据，如果通过提炼的证据信息能够证明诉讼主张，则该份证据就具有证明力。所以，证明证据具有证明力，也是质证的一项内容。

深刻理解对证据具有证明力也是质证的一项内容，对于诉讼实务而言具有方法论的指导意义。因为这能更深入地将证据和事实的关系在质证阶段充分论证，增强说服力。从举证说明，达到证据对事实证明的论证、用证据对证据相互证明的更深层次。

例如，在一起知识产权纠纷中，一方举证附件1为第2461号公证书复印件共17页。附件1的公证时间为2012年8月14日，系对世界工厂网网站所作的公证。对方申请再审时提出原审依据第7页显示的图片及图片下方发布时间，径直认定该图片于2010年8月16日发布，违背论坛类网站广告图片具有编辑或修改可能性的技术常识，认定事实错误。附件1不能证明该网页首次生成时的具体内容。

这就涉及到公证书及其附件是否对网页生成时间具有证明力的问题。在质证过程中，对方的反驳就是论证公证书不具有证明力，而被申请人则要论证具有证明力，只有先论证证据具有证明力，才能成为定案的根据。所以，对证据具有证明力是质证的重要内容。

对此，被申请人发表的意见为“附件1与附件2结合，可以证明涉案外观设计在专利申请日之前已经被公开。”“附件3表明，通过普通公众身份与注册用户身份进入阿里巴巴网站，均能看到同一图片，且该图片的发布时间早于本案专利申请日，足以证明本案专利在申请日之前已经被公开。”“特定用户在其控制的网络存储空间内可选择设置不公开涉案图片，从而使相关公众无法看到涉案图片，这一主张不符合正常逻辑。”

最高人民法院公开了判决该证据证明力的心证：《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十四条规定：“法庭应当对经过庭审质证的证据和无需质证的证据进行逐一审查和对全部证据综合审查，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验，进行全面、客观和公正地分析判断，确定证据材料与案件事实之间的证明关系，排除不具有关联性的证据材料，准确认定案件事实。”上述司法解释第六十四条规定：“以有形载体固定或者显示的电子数据交换、电子邮件以及其他数据资料，其制作情况和真实性经对方当事人确认，或者以公证等其他有效方式予以证明的，与原件具有同等的证明效力。”

根据上述规定，本院认为，在审查判断以公证书形式固定的互联网站网页发布时间的真实性与证明力时，应综合考虑相关公证书的制作过程、该网页及其发布时间的形成过程、管理该网页的网站资质和信用状况、经营管理状况、所采用的技术手段等相关因素，结合案件其他证据，对该公证书及所附网页发布时间的真实性和证明力作出明确判断。在审查证据的基础上，如果确信现有证据能够证明待证事实的存在具有高度可能性，对方当事人对相应证据的质疑或者提供的反证不足以实质削弱相关证据的证明力，不能影响相关证据的证明力达到高度盖然性的证明标准的，应该认定待证事实存在。本案中，附件1即第2461号公证书显示，以非注册的普通用户身份登陆“世界工厂网”，可以看到第7页显示的烫钻模具图片发布时间为2010年8月16日，第10页显示的烫钻模具图片发布时间为2010年3月8日，均早于本案专利申请日（2010年9月7日）。“世界工厂网”系规模较大、知名度较高的电子商务平台，具有较高的信用和较好的管理手段。在此情况下，除非存在人为删改的情况，该网站上网页图片显示的发布时间与其真实的发布时间通常一致。董健飞提交了第15901号公证书作为反证，欲以证明“世界工厂网”存在发布者可以对图片进行替换式修改，且修改后网页的发布时间一栏未发生变化。但是，第15901号公证书显示，当“世界工厂网”注册用户替换相关图片后，图片的状态栏显示为“已重发”，而附件1即第2461号公证书第7页和第10页的图片并未显示重发的迹象。同时，第15901号公证书显示的公证行为发生时，“世界工厂网”已经改版，难以反映附件1即第2461号公证书显示的公证行为发生时“世界工厂网”的实际状态。因此，董健飞提交的第15901号公证书并未实质性削弱附件1的证明力。在附件1公证书及所附网页发布时间的真实性和证明力可以确信，而董健飞提交的第15901号公证书并未实质性削弱附件1证明力的情况下，一、二审法院认定附件1以公证书形式固定的互联网网站图片在本案专利申请日前已经公开，并无不当。董健飞关于一、二审判决认定事实及适用优势证据规则错误的再审申请理由不能成立。

参见：最高人民法院（2015）知行字第61号再审申请人董健飞与被申请人吴树祥、国家知识产权局专利复审委员会专利无效行政纠纷裁定书。

从法官说理可以清楚地看到，法官在认证的时候，就是依据证据规则来审查判断证据是否具有证明力的，因此，这就是律师研究司法判例需要学习的内容，然后指导自己的诉讼实践，在质证的时候也要根据证据规则，向法官陈述证据证明的对象、以及符合证据认定规则前提下所具有的证明力。

㈢ 我国在刑事侦查程序中如何防范冤假错案的发生

从目前暴露出的冤假错案的情况看，无论是赵作海杀人案、张氏叔侄强奸案，还是佘祥林等案件，案件本身并不复杂，办案人员对认定犯罪事实的证据存在重大疑点的问题都很清楚，并由此导致案件多次被退回补充侦查或发还重审。如果公检法任何一个机关能够坚守法律底线，坚持定案证据标准，可以说不需要业务多么精通，就能够作出正确判断，避免悲剧的发生。但遗憾的是，就是这样一些案件经过公检法层层关口，经历漫长时日，大多仍然是以“疑罪从有”、“疑罪从轻”的“留有余地判决”而告终。这也是这些案件引发公众强烈不满的主要因素。

而且，这些冤案还有一个共同特点，即案件在侦查阶段均存在刑讯逼供，案件在很大程度上是靠被告人的供述定案。公安机关在取得嫌疑人的口供之后，马上作破案、结案处理。而许多该固定、收集的证据没有固定、收集。案件在公安、检察和审判各阶段几经反复，往往是若干年过去，明知案件证据不充分、不扎实，但再要收集证据已时过境迁、为时已晚。可以说重口供、轻客观证据的观念是公安机关侦查活动中最根深蒂固的错误观念。而这些案件最终又因“亡者归来”、“真凶出现”或“事实证据不足而被推翻”，形成冤假错案。反观之，如果能够切实坚持“无罪推定”、“疑罪从无”原则，毫无疑问，这些冤假错案均不会发生。

因此，“疑罪从有”、“疑罪从轻”、“重口供、轻客观证据”等错误刑事司法观念，以及由此而来的刑讯逼供恶习，是绝大多数刑事冤假错案发生的主要根源和成因。

错误理念形成的渊源

在我国的法律体系中，《刑法》、《刑事诉讼法》是较早出台的基本法律，历经多次修改，相对于其他部门法而言，应该说都是比较成熟完善的法律制度，按理说刑事司法理念也应当比较先进。然而，现实情况并非如此。以核心的定罪量刑观念看，传统的、落后的价值观，即“有罪推定”、“疑罪从有”、“疑罪从轻”、“留有余地判决”，不仅还普遍存在，而且还相当顽固。这些错误理念形

成的原因是多方面的，主要受以下因素影响：

1.传统刑事司法文化因素。中国封建时代司法的基本特征是刑、民不分，侦查、公诉与审判职能不分。刑事司法在历史上长期缺乏职能分工、相互制约的传统。而且我国传统司法的模式，属于典型的纠问式诉讼模式，刑讯逼供、有罪推定盛行，缺乏程序正义概念。这些传统的刑事司法理念影响深远，为侦查、公诉与审判相互制约带来了不利因素。

2.新中国成立后的司法“专政”理论、“工具”理论的影响。新中国成立后很长时期，司法功能成为政治工具。重打击、轻保护，“人权”、程序正义被当作资产阶级法学概念和意识形态抛弃，办案不讲基本的诉讼程序。这些给人民群众的法治意识、程序意识带来长久负面影响。

3.连续开展的“严打活动”，对程序公正的冲击。“严打”，尤其初期的“严打”，为了突出“从重从快”方针，在定罪标准上，提出“两个基本”原则，对证据制度产生极大损害，更助长了“有罪推定”、“疑罪从有”的观念。

以上诸多因素形成了我国特殊的刑事司法理念，不仅长期影响着司法人员，而且影响着广大群众，甚至各级领导干部，并最终形成一种根深蒂固的社会观念。

制度上的缺陷是冤假错案产生的直接原因

1.立法上的不完善。

我国刑事诉讼法，虽经几次修改，但至今并未明确规定实行“无罪推定”和“疑罪从无”原则。学者、实务人员只是从散见于《刑事诉讼法》总则和分则的若干条文中推论出这一原则。立法上的含糊其词，是导致整个司法人员及社会认识错误，观念错位的重要因素。

我国刑事诉讼法没有明确规定刑事被告人的沉默权。刑事诉讼法虽有不能强迫被告人自证其罪的规定，但又有被告人必须如实陈述、认罪从宽的规定。立法的不明确导致了公安侦查阶段仍然重口供，刑讯逼供屡禁不止。

2.刑事诉讼结构上的缺陷。

随着刑事司法改革的不断推进，我国刑事诉讼抗辩式诉讼模式基本确立，“控、辩、审”三角诉讼结构初步形成，但是刑事诉讼制度中一些突出问题仍未得到有效解决，这就是强势侦查、优势公诉、弱势审判的格局尚未根本扭转。同西方国家的“审判中心”构造相比，我国属于典型的“侦查中心”架构。由侦查中心向司法审判中心转变进程缓慢、阻力重重，法院依法独立审判在现实中还存在诸多困难。

3.公检法三机关地位、职能不平衡，制约机制难以有效运行。

虽然《刑事诉讼法》规定，公检法三机关既要实行互相配合，也要互相制约，但现实是，公安机关有强大的政府作后盾，具有强势地位，而检察机关既是公诉机关又是法律监督机关，在刑事诉讼中一身二任，具有明显优势。而且由于公安与检察机关作为国家追诉部门在打击犯罪上具有共同的职责，两机关由此形成十分密切的“利益共同体”，两机关之间主要是配合、监督关系而非制约关系。

按照“控、辩、审”三角诉讼结构的基本要求，司法审判与侦查、公诉职能更主要的是一种制约而非配合关系，但现实中这种制约功能发挥如何呢？笔者在某区法院旁听的一起刑事案件开庭情况就很能说明问题。

该区检察院检察员在法庭上底气十足地讲道：“作为国家公诉人对××涉嫌犯罪一案提起公诉，同时对本庭诉讼活动实施法律监督。”检察机关的双重身份使法院和法官处在被监督的地位，因担心被找碴儿，也只能“重配合、轻制约”，法院对检察的制约作用难以有效发挥。

清华大学教授张建伟对三机关的关系有一个很形象的比喻：三机关的关系本来应该是“魏蜀吴”一样“三足鼎立”，但实际上现在的公检法的关系就像“刘关张”一样，是“桃园三结义”。而我以为公检法的现实关系更像是“张关刘”，即公安是“猛张飞”、检察是“威武关公”，而法院是“柔弱刘备”。正是基于这一颠倒的地位和关系，导致法院对公检制约的弱化。

4.非法证据排除、证人出庭等保障程序正当的制度虽已制定实施，但因缺乏配套措施，可操作性差，实际效果并不理想。另外，律师辩护制度薄弱，刑事辩护对控方的抗衡制约作用不能有效发挥。

社会环境对刑事司法活动的不当影响

刑事案件，特别是重大刑事案件容易引发受到公众和媒体的高度关注，案发地的党委、政府出于维稳的考虑，往往对案件处理作出明确具体的批示意见，这些意见对司法职权的正常行使造成一定程度的影响。我们长期形成的重大案件公检法联合办案等独立于法律制度体系之外的习惯做法，也干扰了刑事司法职权的独立行使。

另外近年来，公安、检察机关出于政绩考虑，实行不合理的考核指标，一味追求破案率、有罪判决率、抗诉率。造成办案粗糙，甚至为尽快破案采取刑讯逼供。还有一些刑事案件通过网络传播引发全国关注，形成强大的舆论压力，干扰了司法机关正常办案。

防范措施

找到了冤假错案产生的根源，我们要做的就是对症下药，采取措施。笔者认为应从两个方面下手：

1.切实转变错误的刑事司法理念。转变刑事司法理念，关键是刑事司法主体要转变理念。作为刑事司法程序起始和基础阶段司法主体的公安人员，应当树立打击犯罪与保护人权并重的理念；重程序规范，重客观证据，不轻信口供；尊重司法规律，不一味追求数字、比率。

检察机关应摆正位置，依法行使监督职责，不能利用监督权向审判机关施压，追求有罪判决。

对于审判机关来说，转变刑事司法理念更为关键。第一位的就是切实树立“无罪推定”、“疑罪从无”刑事司法理念，坚决破除“有罪推定”、“疑罪从轻”的错误观念；第二位的是要严格证据标准，坚决排除非法证据；第三二位的是要坚持依法独立行使审判权，抵制各种外部干预，坚守法律底线；第四位的是坚持实体程序并重，打击犯罪与保护人权并重理念。

2.完善制度机制，堵塞漏洞。

一是完善立法。考虑到我国“有罪推定”、“疑罪从轻”等错误刑事司法理念的长期性、广泛性和顽固性，《刑事诉讼法》要明确将“无罪推定”、“疑罪从无”作为刑事诉讼的基本原则加以规定。

二是要真正落实司法审判中心主义，强化法院在刑事司法中的地位及其对公检的制约职能，打破审判与控诉重配合、轻制约的局面。

三是完善司法机关依法独立行使职权的诉讼制度、机制，建立抵制各种不当干预的有效机制。

四是完善刑事诉讼制度的相关配套措施，确保取证、质证、认证的准确、合法，使被告人的“人权”和各种诉讼权利得到切实保障。