民事诉讼法245条
A. 涉外民事诉讼的法定类型
根据民事诉讼法规定,涉外民事诉讼管辖有一般地域管辖、特殊地域管辖、协议管辖和专属管辖。
(一)一般地域管辖
与一般民事案件一样,涉外民事诉讼中的一般地域管辖,是指以被告所在地为原则确定纠纷的管辖法院,适用我国民事诉讼法总则的有关规定。
我国民事诉讼法对涉外民事诉讼中的普通管辖没有设立专门规定,但根据《民事诉讼法》第237条的规定,涉外民事诉讼程序中没有规定的,适用民事诉讼法的其他有关规定;据此,只要被告人在我国境内有住所,我国人民法院均有管辖权。这是属人管辖原则的体现。
(二)特殊地域管辖
我国民事诉讼法关于涉外民事诉讼中的特殊地域管辖,主要涉及涉外合同纠纷和其他财产权益纠纷的管辖。因合同纠纷或者其他涉外财产权益纠纷,对在我国领域内没有住所的被告提起的诉讼,根据《民事诉讼法》第243条规定,应按下列几种情况确定管辖法院:
1.合同在我国领域内签订或者履行的,由合同签订地或者履行地人民法院管辖。
2.侵权行为或者损害结果发生在我国领域内,由侵权行为地或者结果地人民法院管辖。
3.当事人双方争讼的财产在我国领域内,由诉讼标的物所在地人民法院管辖。
4.被告在我国领域内有可供扣押的财产的,由被告可供扣押的财产所在地人民法院管辖。
采用“可供扣押财产地”行使管辖权时,人民法院应当查实有关财产确实是被申请人所有的财产。独资公司、合作合资公司中的股权、知识产权以及到期债权都属于可供扣押的财产。
5.被告在我国领域内设有代表机构的,由代表机构所在地人民法院管辖。
(三)协议管辖
协议管辖,是指某些涉外民事案件由双方当事人协商约定由某个国家的某个法院对案件行使管辖权。协议管辖包括明示协议管辖和默示协议管辖。协议管辖是国际经济贸易中普遍运用的一种管辖制度。这一制度充分尊重双方当事人的意愿,当事人可以选择任何一方所在国法院管辖,也可以选择与诉讼有特定联系的第三国法院管辖。
1.明示协议管辖
我国《民事诉讼法》第244条规定:“涉外合同或者涉外财产权益纠纷的当事人,可以用书面协议选择与争议有实际联系的地点的法院管辖,选择中华人民共和国法院管辖的,不得违反本法关于级别管辖和专属管辖的规定。”这就是明示协议管辖的规定。
根据该规定,书面协议是协议管辖的前提条件,双方当事人既可以约定中国法院管辖,也可以约定外国法院管辖。涉外协议管辖应当具备以下成立条件:
第一,涉外协议管辖的案件仅限于涉外合同或者涉外财产权益纠纷的案件。涉及身份关系的纠纷,一般要根据国籍等因素确定管辖法院,不能协议管辖。
第二,涉外协议管辖的协议,必须采取书面形式。
第三,协议选择的管辖法院,必须是与争议案件有实际联系地点的法院。例如,涉外合同纠纷案件中,合同签订地、合同履行地、标的物所在地、原告住所地和被告住所地法院,均属于与案件有实际联系地点的法院。
第四,当事人只能协议约定案件的第一审管辖法院,而不能协议约定第二审管辖法院。
第五,涉外协议选择管辖法院,不得违反我国民事诉讼法关于级别管辖和专属管辖的规定。
司法实践中,当事人协议选择的法院不符合我国法律关于级别规定的管辖,人民法院不应认定该协议无效,而应当按照我国法律关于级别管辖的规定办理。有关案件已经由有关人民法院受理的,受理案件的法院应当按照级别管辖的规定移送有管辖权的人民法院审理。
2.默示协议管辖
默示协议管辖,也叫应诉管辖,是指双方当事人在纠纷发生前或者发生后,没有达成书面的管辖协议,一方当事人在某国法院起诉,另一方当事人对该国法院行使管辖权不提出异议,无条件应诉答辩或者提出反诉的,视为承认受诉人民法院为有管辖权的法院。我国《民事诉讼法》第245条对此进行了规定。与明示协议管辖一样,受诉人民法院不得与我国民事诉讼法关于级别管辖和专属管辖确定的法院管辖相冲突。
司法实践中,对于发生在我国境外的商事纠纷,除涉及不动产物权的纠纷外,当事人书面协议选择到我国法院进行诉讼的,我国法院就取得对该案的管辖权。如果当事人间没有书面协议,只要一方当事人起诉到人民法院,对方当事人应诉并就实体问题答辩的,亦视为当事人承认人民法院的管辖权。
根据最高法院《民诉法适用意见》第148条规定:“当事人一方向人民法院起诉时未声明有仲裁协议,人民法院受理后,对方当事人又应诉答辩的,视为该人民法院有管辖权。”
我国《仲裁法》第26条也规定:“当事人达成仲裁协议,一方向人民法院起诉未声明有仲裁协议,人民法院受理后,另一方在首次开庭前提交仲裁协议的,人民法院应当驳回起诉,但仲裁协议无效的除外;另一方在首次开庭前未对人民法院受理该案提出异议的,视为放弃仲裁协议,人民法院应当继续审理。”可见,当事人自愿放弃仲裁条款,也可以构成应诉管辖,该规则同样应适用于涉外民事诉讼中。
3.涉外协议管辖与国内协议管辖的区别
第一,涉外案件可协议管辖的范围比较广。涉外协议管辖既可以对合同纠纷约定管辖法院,也可以对财产权益纠纷约定管辖法院,而国内协议管辖只能就合同纠纷约定管辖法院。
第二,涉外协议管辖选择法院的面比国内协议管辖选择法院的面宽。涉外协议管辖可以协议选择我国人民法院管辖,也可以选择外国法院管辖,而国内协议管辖只能协议选择国内法院管辖。
第三,涉外协议管辖的种类比国内协议管辖的种类多。涉外协议管辖有明示和默示两种,而国内协议管辖只有明示协议管辖一种。
(四)专属管辖
专属管辖,是指与法院地的公共政策密切相关的案件,只能由法院地国法院行使司法管辖权。如物权诉讼以及一些非讼程序如遗嘱检验程序遗产案件、破产案件和不动产的强制处分案件。
根据我国《民事诉讼法》第246条规定,属于我国人民法院专属管辖的涉外民事案件有:
1.在我国履行的中外合资经营企业合同纠纷;
2.在我国履行的中外合作经营企业合同纠纷;
3.在我国履行的中外合作勘探开发自然资源合同纠纷。
此外,根据国际私法的理论和实践,下列情形发生的案件,也应当专属人民法院管辖:
其一,因不动产纠纷提起的诉讼,由不动产所在地人民法院管辖;
其二,因港口作业中发生纠纷提起的诉讼,由港口所在地人民法院管辖。而因继承遗产纠纷提起的诉讼,情形比较复杂,一般不作为专属管辖对待。
B. 民事诉讼法中管辖的认定是怎样的
民事诉讼法 中 管辖 的认定 一、 级别管辖 中级人民法院管辖的第 一审 民事案件( 民诉法 第19条) 1、重大涉外案件 重大涉外案件,是指争议标的额大,或者案情复杂,或者居住在国外的当事人人数众多的涉外案件。 2、在本辖区有重大影响的案件 各省、自治区、直辖市高级人民法院从本地实际情况出发,根据案情繁简、 诉讼 标的金额大小、在当地的影响等情况,对本辖区内一审案件的级别管辖提出意见,报最高人民法院批准。 3、最高人民法院确定由中级人民法院管辖的案件。 (1) 知识产权 案件( 专利 、 商标 、 著作权 、涉及域名的侵权案件)。 (2)海事、海商案件由海事法院管辖。 (3)认定仲裁协议的效力与撤销仲裁裁决,由仲裁委员会所在地人民法院管辖。 二、一般地域管辖 1、确定一般地域管辖的标准——当事人所在地(住所地与经常居住地) (1)法人:标准为法人的住所地,即法人主要营业地或者主要办事机构所在地。 (2)其他组织:住所地,登记注册地 (3)公民: ① 住所地,即公民的户籍所在地; 有两个标准 ② 经常居住地,即公民离开住所地至起诉时已连续居住一年以上的地方。但公民住院就医的地方除外。 注意:如果公民住所地与经常居住地不一致的,经常居住地的适用优先于住所地,即当公民的住所地与经常居住地不一致时,由经常居住地人民法院管辖。(民诉法第22条) 2、确定管辖的原则——被告所在地人民法院管辖(民诉法第22条) 《若干意见》作了进一步补充规定: (1)对没有办事机构的公民合伙、合伙型联营体提起的诉讼,由被告注册登记地人民法院管辖。没有注册登记,几个被告又不在同一辖区的,被告住所地的人民法院都有 管辖权 。 (2) 债权人 申请支付令,适用民事诉讼法第二十二条规定,由 债务人 住所地的基层人民法院管辖。 3、例外规定——原告住所地人民法院管辖(民诉法第23条、意见第6、11、12条) (1)对不在中华人民共和国领域内居住的人提起的有关身份关系的诉讼;(公告送达) (2)对下落不明或者宣告失踪的人提起的有关身份关系的诉讼; (3)对被 劳动教养 的人提起的诉讼; (4)对被监禁的人提起的诉讼。 (5)被告一方被注销城镇户口的,但双方均被注销城镇户口的,由被告居住地的人民法院管辖。 (6)非军人对军人提出的 离婚诉讼 ,如果军人一方为非文职军人,由原告住所地人民法院管辖 (7)夫妻一方离开住所地超过一年,另一方 起诉离婚 的案件,由原告住所地人民法院管辖。夫妻双方离开住所地超过一年,一方起诉离婚的案件,由被告经常居住地人民法院管辖;没有经常居住地的,由原告起诉时居住地的人民法院管辖。 4、可以有原告所在地人民法院管辖的案件 (1)追索 赡养费 案件的几个被告住所地不在同一辖区的,可以由原告住所地人民法院管辖。 (2)合同的双方当事人可以在书面合同中协议选择被告住所地、 合同履行 地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖,但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。 5、 涉外离婚 案件的管辖 (1)在国内 结婚 并定居国外的华侨的 离婚 案件的管辖 在国内结婚并定居国外的华侨,如定居国法院以离婚诉讼须由婚姻缔结地法院管辖为由不予受理,当事人向人民法院提出离婚诉讼的,由婚姻缔结地或一方在国内的最后居住地人民法院管辖。 (2)在国外结婚并定居国外的华侨的离婚案件的管辖 在国外结婚并定居国外的华侨,如定居国法院以离婚诉讼须由国籍所属国法院管辖为由不予受理,当事人向人民法院提出离婚诉讼的,由一方原住所地或在国内的最后居住地人民法院管辖。 (3)中国公民一方居住在国外,一方居住在国内的离婚案件的管辖 中国公民一方居住在国外,一方居住在国内,不论哪一方向人民法院提起离婚诉讼,国内一方住所地的人民法院都有权管辖。如国外一方在居住国法院起诉,国内一方向人民法院起诉的,受诉人民法院有权管辖。 (4)中国公民双方在国外但未定居的离婚案件的管辖 中国公民双方在国外但未定居,一方向人民 法院起诉离婚 的,应由原告或者被告原住所地的人民法院管辖。 三、特殊地域管辖 特点: 以被告住所地和法律关系发生地为标准确定管辖法院。 规则: (1)除因海难救助费用与共同海损引起的纠纷以外,其他各类案件的被告住所地人民法院均有法定管辖权; (2)密切联系是确定特殊地域管辖的重要原则。 (一) 合同纠纷 案件的管辖(民诉法第24—28条,意见第18—22、24条) [案例]A区甲公司与B区乙公司签订一份化工原料 买卖合同 。合同约定:A区甲公司向B区乙公司提供一批化工原料,交货地点为C区乙公司第一仓库;并约定如果在合同履行过程中发生争议,双方应当友好协商,协商不成时,原告住所地法院和合同履行地法院均有管辖权。 (1)合同签订后,由于A区甲公司未能及时向B区乙公司提供化工原料,致使B区乙公司因原料短缺严重影响生产经营,双方就B区乙公司的损失问题多次协商未果,乙公司决定起诉,哪个法院有管辖权? (2)合同签订后,B区乙公司与A区甲公司协商将交货地点改在乙公司在D区的第二仓库。交货后,乙公司发现该批原料有严重的质量问题,要求甲公司承担提供不合格原料的 违约责任 ,甲公司不同意,双方发生争议,乙公司决定起诉,哪个法院有管辖权? 条件:约定如果在合同履行过程中发生争议,双方应当友好协商,协商不成时,原告住所地法院有管辖权。 约定如果在合同履行过程中发生争议,双方应当友好协商,协商不成时,B区法院和C区法院均有管辖权。 约定交货地点在B区。 1、 协议管辖 协议管辖有效需要符合以下条件: (1)双方需以书面形式约定,口头协议无效。 (2)只能就合同纠纷约定; (3)只能针对第一审法院的管辖进行约定; (4)协议管辖法院的范围只限于被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地; (5)不得变更级别管辖和专属管辖; (6)协议必须做出确定、单一的选择。协议不明或协议选择了两个以上可选择的法院管辖的,协议无效。 2、法定管辖:(《民诉法》第24条) 合同纠纷案件管辖的一般性规定:因合同纠纷提起的诉讼,由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。 对合同履行地的确定——具体规定:《民诉意见》第19条第2款、20、21、22条,《最高人民法院关于审理 建设工程施工合同纠纷 案件适用法律若干问题的解释》(2004年9月)第24条。 (1)对 购销合同 履行地的确定,要参照《最高院关于在确定 经济纠纷 案件管理中如何确定购销合同履行地的规定》来确定,民诉意见第19条第1款作废 当事人在合同中明确约定合同履行地的,以约定的为合同履行地,未约定的,以约定的交货地点为履行地 在合同中约定了履行地或交货地点,但在实际履行中以书面或双方当事人认可的其他方式变更约定的,以变更后约定的履行地为合同履行地。 第19条2款:购销合同的实际履行地点与合同中约定的交货地点不一致的,以实际履行地点为合同履行地。 (2) 加工承揽合同 ,以加工行为地为合同履行地,但合同中对履行地有约定的除外。 (3) 财产租赁合同 、 融资租赁合同 以租赁物使用地为合同履行地,但合同中对履行地有约定的除外。 (4)补偿 贸易合同 ,以接受投资一方主要义务履行地为合同履行地。 (5)[新]建设工程施工合同纠纷以施工行为地为合同履行地。 (6)证券回购合同,凡在交易场所内进行的证券回购业务,交易场所所在地为合同履行地 ,在交易场所之外进行的证券回购业务,最初付款一方(返售方)所在地为合同履行地。 (7)名称与内容不一致的合同。当事人签订的经济合同虽具有明确、规范的名称,但合同约定的权利义务内容与名称不一致的,应当以该合同约定的权利义务内容确定合同的性质,从而确定合同的履行地;合同的名称与合同约定的权利义务内容不一致,而根据该合同约定的权利义务难以区分合同性质的,以及合同的名称与该合同约定的部分权利义务内容相符的,则以合同的名称确定合同的履行地。 (8)最高人民法院还对 联营合同 的地域管辖作了如下规定:第一,法人型联营合同由其主要办事机构所在地人民法院管辖;合伙型联营合同,由其注册地人民法院管辖;协作型联营合同,由被告所在地人民法院管辖。第二,主要办事机构所在地或注册地人民法院管辖确有困难的,如法人型联合体已经办理了注销手续,合伙型联营体应经工商部门注册登记而未办理注册登记,或者联营期限届满已经解体的,可由被告所在地人民法院管辖。 合同法 还专门对供用电、水、气、热力合同的履行地点作了规定。根据该法第178、184条的规定,这类合同的履行地点,按当事人的约定确定;当事人没有约定或约定不明确的,供电、供水、供气、供热力设施的产权分界处为履行地点。 (二)一些特殊合同纠纷的管辖法院的确定(适用密切联系原则) 1、因 保险合同 纠纷提起的诉讼,由被告住所地或者保险标的物所在地人民法院管辖。(民诉法第26条) 2、因票据纠纷提起的诉讼,由票据支付地或者被告住所地人民法院管辖。(民诉法第27条) 3、因铁路、公路、水上、航空运输和联合 运输合同 纠纷提起的诉讼,由运输始发地、目的地或者被告住所地人民法院管辖。(民诉法第28条) (三) 特殊侵权 案件的管辖(民诉法第30、31、32、33条) 1、铁路等事故损害赔偿纠纷案件的管辖 因铁路、公路、水上和航空事故请求损害赔偿提起的诉讼,由事故发生地或者车辆、船舶最先到达地、航空器最先降落地或者被告住所地人民法院管辖(民诉法30)。 2、船舶碰撞或其他海事损害事故请求损害赔偿纠纷案件的管辖 因船舶碰撞或者其他海事损害事故请求损害赔偿提起的诉讼,由碰撞发生地、碰撞船舶最先到达地、加害船舶被扣留地(主要针对外国船舶)或者被告住所地人民法院管辖。(紧密接触原则)(民诉法第31条) 3、海难救助费用纠纷案件的管辖 因海难救助费用提起的诉讼,由救助地或者被救助船舶最先到达地人民法院管辖。(民诉法第32条) 4、共同海损纠纷案件的管辖 因共同海损提起的诉讼,由船舶最先到达地、共同海损理算地或者航程终止地的人民法院管辖。(与航运有关)(民诉法第33条) (四)一般侵权案件的管辖(民诉法第19条) 《民诉法》第29条规定:“因 侵权行为 提起的诉讼,由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。”侵权行为地,包括侵权行为实施地、侵权结果发生地。(意见第28条) 具体侵权案件的管辖: 1、产品质量侵权诉讼,产品制造地、产品销售地、侵权行为地和被告住所地的人民法院都有管辖权。 2、名誉权侵权案件,由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。侵权行为地包括侵权行为实施地和侵权结果发生地。报刊、杂志的发行销售地均可以被理解为侵权行为地。 3、 侵犯著作权 行为提起的民事诉讼,由侵权行为的实施地、侵权复制品储藏地或者查封扣押地、被告住所地人民法院管辖。 4、因侵犯 注册商标 专用权行为提起的民事诉讼,由侵权行为的实施地、侵权商品的储藏地或者查封扣押地、被告住所地人民法院管辖。(《最高人民法院关于审理商标 民事纠纷 案件适用法律若干问题的解释》第5条) 四、专属管辖 专属管辖是指法律规定的某些特殊类型的案件专门由特定的人民法院管辖,其他人民法院无权管辖,当事人也不得以协议的方式改变这种管辖。专属管辖具有两大特征:一是强制性,二是排他性。(民诉法第34条) 1、因不动产纠纷提起的诉讼,由不动产所在地人民法院管辖; 2、因港口作业中发生纠纷提起的诉讼,由港口所在地人民法院管辖; 3、因 继承 遗产纠纷提起的诉讼,由被 继承人 死亡时住所地或者主要遗产所在地人民法院管辖。 五、共同管辖与选择管辖 共同管辖是指两个以上的人民法院对同一纠纷均具有管辖权(民诉法22条)。 选择管辖是指当事人可以在两个以上有管辖权的法院之中选择其一作为纠纷案件的管辖法院。 可见,共同管辖与选择管辖实际上是一个问题的两个侧面。 六、裁定管辖 与法定管辖不同,裁定管辖是人民法院以裁定的形式所确定的管辖。作为法定管辖的必要补充,裁定管辖主要包括 移送管辖 、管辖权转移与 指定管辖 制度。 1、移送管辖(民诉法第36条) (1)人民法院发现受理的案件不属于本院管辖的,应当移送有管辖权的人民法院,受移送的人民法院应当受理。 (2)受移送的人民法院认为受移送的案件依照规定不属于本院管辖的,应当报请上级人民法院指定管辖,不得再自行移送。 结合《民诉意见》第34、35条——管辖中的恒定原则 2、指定管辖(民诉法第36、37条) 指定管辖是指上级人民法院以裁定的形式指定下级人民法院对某一案件行使管辖权。关于指定管辖,应当重点掌握需要指定管辖的情形以及应由哪个法院行使指定管辖权。具体包括: (1)受移送的人民法院认为自己对受移送的案件无管辖权时,应当报请自己的上级人民法院指定管辖。 (2)有管辖权的人民法院由于特殊原因,不能行使管辖权时,由自己的上级人民法院指定管辖。 (3)人民法院之间因管辖权发生争议,由争议双方协商解决;协商解决不了的,报请它们的共同上级人民法院指定管辖。 3、管辖权转移(民诉法第39条) 管辖权转移,是指经上级人民法院决定或同意,将某案件的管辖权由上级人民法院转交给下级人民法院,或者由下级人民法院转交给上级人民法院。与移送管辖不同,管辖权转移是上、下级人民法院之间进行的一种管辖权转移。包括: (1)自下而上的转移:报请上级人民法院管辖。上级人民法院提审案件。 (2)自上而下的转移: 上级人民法院将自己管辖的一审民事案件交由下级人民法院审理。 4、 管辖权异议 (1)管辖权异议的主体是当事人。《民诉法》第38条规定,人民法院受理案件后,当事人对管辖权有异议的,应当在提交 答辩状 期间提出。 有独立请求权的第三人、无独立请求权的第三人在一审中无权对案件的管辖权提出异议 (2)提出异议的期间是在提交答辩状期间 (3)异议的对象只能是一审案件的管辖权 (4)管辖权异议的处理(民诉法38) 七、涉外民事诉讼的管辖 (一)牵连管辖 (民诉法第243条) 1、适用于合同纠纷和其他财产权益纠纷案件; 2、被告在中国领域内没有住所; 3、可以由与案件有一定牵连关系的人民法院管辖。 (二)协议管辖 (民诉法第244条) 1、与国内协议管辖的区别.案件范围、协议法院范围、协议的方式 2、选择中华人民共和国法院管辖的,不得违反民事诉讼法关于级别管辖和专属管辖的规定。属于中华人民共和国人民法院专属管辖的案件,当事人不得用书面协议选择其他国家法院管辖。 (三)应诉管辖 (民诉法第245条) 涉外民事诉讼的被告对人民法院管辖不提出异议,并应诉答辩的,视为承认该人民法院为有管辖权的法院。 (四)专属管辖 (民诉法第246条) 涉外专属管辖与国内专属管辖相比较,两点区别: 1、专属管辖的案件不同。 2、专属管辖的法院不同。 国内案件专属于某一个特定的法院管辖,目的在于排除其他法院对该案件的管辖权;而涉外案件仅专属于中国法院管辖,目的在于排除其他国家法院对该案件的管辖权。 综上所述,就是关于 民事诉讼法中管辖的认定 是怎样的具体内容的介绍,可见,民事诉讼法中对管辖的认定分为级别管辖、一般地域管辖、特殊地域管辖等七种,大家可以根据自身案件的情况进行分析,判断出适用于自己的专属管辖。
C. 死亡赔偿金额标准写错一审法院纠正可以按笔误算吗
死亡赔偿金额标准写错一审法院纠正不可以按笔误算。根据《民事诉讼法》第154条之规定,补正判决书中的笔误应当适用裁定方式。根据《民诉解释》第245条之规定,笔误是指法律文书误写、误算,诉讼费用漏写、误算和其他笔误。
D. 行政处罚错误如何处理
行政处罚 错误如何处理? 《 行政处罚法 》第54条规定,行政机关发现行政处罚有错误的,应当主动改正。现根据执法实践,谈谈发现行政处罚错误应如何处理的问题。 《 行政诉讼法 》第70条规定,存在主要 证据 不足、适用法律 法规 错误,违反法定程序、超越职权、滥用职权、明显不当等情形之一的行政行为,应予撤销。 主要事实认定不清。对违反法律条款规定的事实未做认定、认定部分或认定指向不明确,均属于认定不清。如《土地管理法》第76条规定的违法事实要件中对象为“土地”,行政机关只需认定违法行为人占用土地即达到认定事实清楚的要求;而该法第74条规定的违法事实要件中的对象为“耕地”,则行政机关必须认定违法行为人占用的为耕地,而不可仅认定占用土地, 事实一般包括“六要素”,即时间、地点、人物、起因、经过、结果。对应到违法案件中,就是违法时间、地点和违法主体,以及违法的原因、过程和后果。时间涉及违法行为是否超过 追诉时效 ;行为地点决定了行政机关是否具有 管辖权 ,也是判定占地是否符合规划、采矿是否超层越界的关键因素;而违法主体的基本情况,是法人还是自然人,主体是否遗漏,自然人年龄及精神状况等均涉及处罚情节和责任承担,是事实认定的关键因素。在多数行政处罚案件中,违法原因、过程等因素不属于必须认定清楚的事实,但违法结果则是必须认定清楚的事实。在某些案件,违法结果甚至关乎是否追究行为人刑事责任。 行为人在违法结果出现后实施的行为也属于须认清的事实。具备《行政处罚法》第29条规定的“主动消除或减轻危害后果,配合查处有 立功 表现的”应从轻和减轻处罚的情节,相应事实应认定清楚。 主要证据不足。即对前述必须认定的事实没有证据佐证。从证据能否充分证明案件待证事实,综合判断出是否为主要证据。“不足”是指证据不能使处罚决定认定的事实确定,或者存在合理疑点,无法达到唯一的证明标准。从程序的角度,证据必须是行政机关在作出行政行为前所收集的证据。 主要证据不足主要表现在三方面: 一是认定责任主体的证据缺失。主体资格相关证据为主要证据。如因调取证据疏忽,错将已经注销的企业或者没有独立法人资格的分支机构作为责任主体进行处罚,或未核实证据,对未满14周岁的自然人进行罚款,或没有证据证实行为系自然人所为还是其个人有限公司的行为等情形。 二是认定该当性事实证据缺失。即违法行为符合违法条款中行为人应当承担责任的全部事实或部分事实没有证据佐证,导致证据链中关键证据缺失。如《土地管理法》第76条规定,超过批准的数量占用土地,多占的土地以非法占用土地论处。如果在调查取证过程中,未调取证据证明合法用地范围,则多占土地范围的认定就存在证据不足。 三是主要证据缺乏相应的证据特性。行政处罚相关法律法规虽未单独规定证据要求,但实践中参照行政 诉讼 关于证据的真实性、合法性、关联性以及证据的相关形式要求来收集和固定证据。若主要证据缺失任一特性导致不具有可采性,就会导致主要证据不足。 适用法律法规错误。包括未引用具体法律法规条文、漏引或引用错误条文三种情形。未引用具体法律法规条文,或仅引用法律名称而不引用具体条款,将导致相对人不知其违反的具体法律条款和处罚规定。最高人民法院在指导案例宣懿成等诉衢州市国土资源局收回国有 土地使用权 案中支持了该观点:行政机关作出具体行政行为时未引用具体法律条款,且在诉讼中不能证明该具体行政行为符合法律的具体规定,应当视为该具体行政行为没有法律依据,属于适用法律错误。漏引法律条文,如对非法占地进行罚款时,处罚决定引用了《土地管理法》关于罚款的法律条款,但未引用《土地管理法实施条例》中关于罚款幅度的条款,行为人不知行政机关具体罚款数额的权力来源。错引法律条文,如对符合规划应当没收的情形却引用了责令拆除的法律条文属于该种情形;而在自由裁量权中幅度引用错误,处罚种类错误以及将责令改正等非处罚种类列入处罚决定也属适用法律错误。 超越职权滥用职权。主要分为两种情形:一种是横向行使了其他部门的职权。如在多个部门联合执法的情况下,在其他部门执法权限范围的 处罚决定书 上加盖本部门的印章。另一种是纵向行使了上级或下级机关的职权。以《矿产资源法》第45条“给予吊销勘查许可证或者采矿许可证处罚的,须由原发证机关决定”为例,吊销许可证的权力属原发证机关专属权力,其上级或下级机关行使均超越了职权。 滥用职权主要涉及行政行为是否合理的范畴。比如行政机关对一个连续的违法行为,短时间内多次作出处罚,则涉嫌滥用行政职权。 违反重大法定程序。可能导致撤销处罚决定的程序问题主要有三类:一类是侵害保障相对人参与权知情权的程序。主要有现场勘测、证据先行保存参与权和申请听证等权利。在现场勘测和证据先行保存的过程中,应当通知相对人参与,相对人拒绝参与的,应通知见 证人 见证,并采取录像、拍照等形式固定过程。当事人申请听证的,行政机关应有在听证过程中向当事人提供拟作出处罚的事实及证据、拟处罚依据证据材料;处罚告知主要内容不完整、不清晰的,法律后果与未告知等同。另一类是期限类程序。如未告知相对人申请听证的期限或期限少于3个工作日的,将导致案件程序违法。还有一类是其他重大程序。比如申请回避权,再比如复杂或重大违法案件可能给予相对人较重处罚的,应当由负责人集体讨论决定以防止滥用权力,确保决策民主科学。最高人民法院指导案例郭德胜诉河南省卫辉市国土资源局行政处罚案即持该观点。 纠错的阻却事由有哪些? 并非处罚案件过程中所有的错误都需要通过纠错程序来纠正。对相对人权利义务无实质影响的决定不必纠错;为保证行政决定的公定力,有些行政决定不必也不宜纠错。纠错的阻却事由主要包括: 程序轻微违法。根据《行政诉讼法》第74条的规定,行政行为程序轻微违法,但对原告权利不产生实际影响的,人民法院判决确认违法,但不撤销行政行为。同理,对于程序轻微违法的行政决定,行政机关也不必撤销。 如执法人员在现场检查时未向相对人出示执法 身份证 件但相对人承认违法事实的情形。此类违反法定程序并不影响处罚决定实体的合法性,因此不必撤销。 再如陈述和申辩、听证权利。我国《行政处罚法》规定了陈述、申辩和听证的权利,听证针对重大行政处罚。但实际上,陈述申辩和听证只是形式的不同,后者较前者更严谨、更严格而已,并非相互对立、独立的程序。因此,在重大案件中,若行政机关保障了相对人听证的权利,而未告知其申辩和陈述权利,仅属于程序瑕疵而非程序违法。 再如期限类轻微违法。未在七日内告知相对人举行听证的时间、地点等;未在规定期限内作出行政处罚;告知诉权期限错误等情形。 三种情形都未对相对人的实体权利义务造成影响,故不必撤销。特别是第三种情形,虽然诉权期限告知错误,但当事人的诉权仍有两年起诉期限的保障。 信赖利益。行政行为具有公定力及确定力,纠正已执行完毕的行政决定应更审慎,以最大程度保护法的安定性及相对人和社会公众信赖利益,只有当原行政决定违法达到明显程度时,才被允许纠正。除非行政机关有证据证明相对人在案件调查过程中存在提供虚假材料等故意或重大过错。 若撤销会严重危及社会公共利益或第三人的重大利益,行政机关应在权衡相对人利益、公共利益及利害关系人权益的基础上作出是否撤销的决定。因行政机关的撤销行为导致相对人信赖利益受损的,应当按照过错分担责任。 属于笔误的错误。《 民事诉讼法 》第154条规定,裁定可适用于 判决书 中的笔误。《民事诉讼法司法解释》第245条规定,笔误是指法律文书误写、误算, 诉讼费用 漏写、误算和其他笔误。因此,在处罚决定中出现编号、字迹、日期等错误时,可参照民事诉讼法相关规定通过补正通知予以弥补。但不能以补正的形式来规避必须通过纠错程序纠正的处罚决定。 纠错的程序怎么走? 撤销原决定。撤销行政决定系行政机关重大决策,非经法定程序不可为之。机关内部由原承办部门还是监察部门启动纠错程序在所不论,但撤销此前作出的行政处罚决定应当由负责人召集集体讨论决策,而不问此前作出决定时的决策机制;也不能由低于原来决策机构层级的机构来撤销此前作出的行政决定,以确保撤销决定作出的科学和审慎。 重新履行调查程序。因原处罚决定被撤销而导致相关案件已从法律意义上不存在。若违法事实不存在,则原处罚案件以撤案的方式终结。若违法事实存在,行政机关应当重新履行 立案 、调查取证、听证告知等调查程序。被撤销案件调查取证获取的证据材料,若符合证据的关联性、合法性和客观性,可在新案件中使用。 作出新的决定。调查取证结束后,行政机关依照行政处罚的相关法律法规规定,依法决策后作出决定。如果撤销原处罚决定仅仅因为适用法律错误等不需调查取证、改变原认定事实的情形,新决定可与撤销原决定的决定一并作出。 一般地,行政处罚出现明显错误而且纠正后对社会影响不大时,行政机关可主动纠正,选择体现执法公正;而对没有明显错误的,可不予纠正。具体实践中,还需要行政机关根据具体情况进行价值衡量和判断。
E. 收到强制执行通知书多久冻结银行卡
个人申请强制执行的时效是两年,适用诉讼时效中断、终止的规定,申请人在提出强制执行申请六个月内法院应当采取强制执行,否则申请人可以向上级法院申请执行,冻结银行卡为六个月。
拓展资料:
强制执行有哪些措施?
根据《民事诉讼法》及相关司法解释的规定,民事执行中的保障性执行措施主要包括: 法院搜查、办理有关财产权证照转移手续、强制交付迟延利息或迟延履行金和继续履行。
法院搜查
被执行人不履行法律文书确定的义务,并隐匿财产的,人民法院有权发出搜查令,对被 执行人及其住所或者财产隐匿地进行搜查。
在执行中,被执行人隐匿财产的,人民法院可以采取搜查措施,追回被隐匿的财产。人 民法院对被执行人及其住所或者财产隐匿地进行搜查,必须符合以下条件:(1)生效法律文 书确定的履行期限已经届满;(2)被执行人不履行法律文书确定的义务;(3)认为有隐匿财 产的行为。
采取搜查措施,由院长签发搜查令。搜查人员必须按规定着装并出示搜查令和身份证 件。人民法院搜查时禁止无关人员进入搜查现场;搜查对象是公民的,应通知被执行人或 者他的成年家属,以及基层组织派员到场;搜查对象是法人或者其他组织的,应通知法定代 表人或者主要负责人到场,有上级主管部门的,也应通知主管部门有关人员到场。拒不到 场的,不影响搜查。搜查妇女身体,应由女执行人员进行。
人民法院依法搜查时,对被执行人可能存放隐匿的财物及有关证据材料的处所、箱柜 等,经责令被执行人开启而拒不配合的,可以强制开启。搜查中发现应当依法扣押的财产, 依照《民事诉讼法》第245条第2款和第247条的规定办理。
搜查应制作搜查笔录,由搜查人员、被搜查人及其他在场人签名或盖章。拒绝签名或 盖章的,应在搜查笔录中写明。
办理有关财产权证照转移手续
在执行中,需要办理有关财产权证照转移手续的,人民法院可以向有关单位发出协助 执行通知书,有关单位必须办理。
人民法院在执行中需要办理房产证、土地证、山林所有权证、专利证书、商标证书、车辆 执照等有关财产权证照转移手续的,可以依照《民事诉讼法》第251条规定办理。
强制交付迟延利息或迟延履行金
被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的,应当加倍 支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行 其他义务的,应当支付迟延履行金。
人民法院决定受理执行案件后,应当在3日内向被执行人发出执行通知书,责令其在指 定的期间内履行生效法律文书确定的义务,并承担《民事诉讼法》第253条规定的迟延履行 期间的债务利息或迟延履行金。
被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行非金钱给付义务的,无论是 否已给申请执行人造成损失,都应当支付迟延履行金。已经造成损失的,双倍补偿申请执 行人已经受到的损失;没有造成损失的,迟延履行金可以由人民法院根据具体案件情况 决定。
被执行人迟延履行的,迟延履行期间的利息或迟延履行金自判决、裁定和其他法律文 书指定的履行期间届满的次日起计算。
继续履行
人民法院采取相应的执行措施后,被执行人仍不能偿还债务的,应当继续履行义务。 债权人发现被执行人有其他财产的,可以随时请求人民法院执行。
财产报告
为了有效解决执行难的问题,新《民事诉讼法》第241条规定:被执行人未按执行通知 履行法律文书确定的义务,应当报告当前以及收到执行通知之日前一年的财产情况。被执 行人拒绝报告或者虚假报告的,人民法院可以根据情节轻重对被执行人或者其法定代理 人、有关单位的主要负责人或者直接责任人员予以罚款、拘留。
限制出境
新《民事诉讼法》第255条规定,被执行人不履行法律文书确定的义务的,人民法院可 以对其采取或者通知有关单位协助采取限制出境。限制出境主要是防止义务人逃避履行 义务,减低执行的成本。这一做法在执行实践已经使用多年,但因为没有明确的法律规定 而欠缺依据上的合法性。
《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第9条规定, 被限制出境的人认为对其限制出境错误的,可以自收到限制出境决定之日起10日内向上一 级人民法院申请复议。上一级人民法院应当自收到复议申请之日起15日内作出决定。复 议期间,不停止原决定的执行。
征信系统记录
所谓征信系统,是指金融机构如银行所建立的关于企业和个人的有关信用信息的系 统。有关金融机构将企业或个人是否履行义务的信用记录在该系统之中,以备金融机关考 虑是否继续予以放贷或采取其他相应措施。征信系统的目的在于促使义务人主动履行义 务,提高自己的信用度。在执行过程中,义务人不履行义务的,则属于“污点”,一旦记录在 征信系统中,将影响其信用度,也就难以获得融资,以及影响信用卡消费。因此,征信系统记 录是一项促使义务人主动履行义务的有效措施,新《民事诉讼法》在执行部分中将其加以规 定有其现实意义。
根据《民诉法司法解释》以及《最高人民法院关于公布失信被执行人名单信息的若干规 定》,公布失信被执行人名单制度包括以下内容:
第一,被执行人不履行法律文书确定的义务的,人民法院除对被执行人予以处罚外,还 可以根据情节将其纳入失信被执行人名单,将被执行人不履行或者不完全履行义务的信息 向其所在单位、征信机构以及其他相关机构通报。
第二,应当纳入失信被执行人名单的情形包括:(1)有履行能力而拒不履行生效法律文 书确定义务的;(2)以伪造证据、暴力、威胁等方法妨碍、抗拒执行的;(3)以虚假诉讼、虚假 仲裁或者以隐匿、转移财产等方法规避执行的;(4)违反财产报告制度的;(5)违反限制消费 令的;(6)无正当理由拒不履行执行和解协议的。
第三,不得纳入失信被执行人名单的情形包括:(1)提供了充分有效担保的;(2)已被采 取查封、扣押、冻结等措施的财产足以清偿生效法律文书确定债务的;(3)被执行人履行顺 序在后,对其依法不应强制执行的;(4)其他不属于有履行能力而拒不履行生效法律文书确 定义务的情形;(5)被执行人为未成年人的。
纳入失信被执行人名单的期限为2年。被执行人以暴力、威胁方法妨碍、抗拒执行情节
严重或具有多项失信行为的,可以延长1年至3年。失信被执行人积极履行生效法律文书 确定义务或主动纠正失信行为的,人民法院可以决定提前删除失信信息。
公民、法人或其他组织对被纳入失信被执行人名单错误,要求予以纠正的,可以向执行 法院提出纠正申请。执行法院应当自收到书面纠正申请之日起15日内审查,理由成立的, 应当在3个工作日内纠正;理由不成立的,决定驳回。公民、法人或其他组织对驳回决定不 服的,可以自决定书送达之日起10日内向上一级人民法院申请复议。上一级人民法院应当 自收到复议申请之日起15日内作出决定。复议期间,不停止原决定的执行。
限制高消费
限制被执行人的高消费被证明是一项促使被执行人履行义务的有力措施,依据《最高 人民法院关于限制被执行人高消费及有关消费的若干规定》,被执行人未按执行通知书指 定的期间履行生效法律文书确定的给付义务的,人民法院可以采取限制消费措施,限制其 高消费及非生活或者经营必需的有关消费。纳入失信被执行人名单的被执行人,人民法院 应当对其采取限制消费措施。
所谓高消费是一个相对概念。需要根据当时人们消费的具体情形加以确定。根据《最 高人民法院关于限制被执行人高消费的若干规定》,目前以下行为属于高消费行为:(1)乘 坐交通工具时,选择飞机、列车软卧、轮船二等以上舱位;(2)在星级以上宾馆、酒店、夜总 会、高尔夫球场等场所进行高消费;(3)购买不动产或者新建、扩建、高档装修房屋;(4)租赁 高档写字楼、宾馆、公寓等场所办公;(5)购买非经营必需车辆;(6)旅游、度假;(7)子女就读 高收费私立学校;(8)支付高额保费购买保险理财产品;(9)其他非生活和工作必需的高消 费行为。
在实施的程序上,人民法院决定采取限制消费措施的,应当向被执行人发出限制消费 令。限制消费令由人民法院院长签发。
媒体曝光
媒体曝光公布债务人不履行义务的信息,也是过去执行实践中行使的促使义务人履行 义务的一项有效措施。新《民事诉讼法》第255条将这一措施法定化,使其有了法律根据。 实践中通常的做法是,在义务人工作和生活所在地的媒体上公开义务人的姓名或名称、债 务情况、执行根据、履行期限等。
F. 《民法典》后商业银行抵押权实现的五种途径
抵押担保借款是传统的商业银行信贷业务,在信贷业务精细化管理和产品创新的当今,抵押担保仍然占据了较大比率。实务中,以不动产或者动产为抵押标的的抵押合同成立并生效后,一旦债务人违约,则如何实现抵押权获得优先受偿显得尤为重要。本文将结合《民法典》和新修订的《民事诉讼法》等,从抵押权实现的五种途径进行分析,以冀为业务一线结合业务实际、快速有效处置抵押权、维护商业银行合法权益提供相关建议。
途径之一:银行与抵押人协商实现抵押权
《民法典》第410条1款规定,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形,抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。鉴于此,双方当事人通过意思自治就实现抵押权协商一致后,可以对抵押物进行折价或者拍卖、变卖。协商拍卖的,应当按照《拍卖法》有关规定进行。该处置途径的好处在于时间较短、成本较低,且不需要经过司法途径。但实务中可能存在一些情况:一是抵押人不配合,以彻底自救主义行使抵押权比较困难;二是一旦其他债权人认为该处置协议损害其利益的,则法律赋予了其他债权人可以请求法院撤销该协议的权利;三是对于折价和变卖的价款把握存在不确定因素,有时反而造成时间拖延。
途径之二:银行以传统诉讼方式向法院请求实现抵押权
《担保法》53条规定了协商不一致的,抵押权人必须通过诉讼程序实现抵押权,《物权法》195条则明确排除了以诉讼方式实现抵押权,《民法典》也沿用了《物权法》规定。实务中,较多商业银行依然采用传统的诉讼方式,将借款人、抵押人一并作为被告,在对主债权提起诉讼之时,一并诉请折价、拍卖、变卖抵押财产并就所得价款优先受偿。当然,也可以单独提起抵押权之诉。该处置途径的好处在于不会遗漏所有的诉讼当事人,也不至于丧失抵押权诉讼时效,且目前法院基本办理胜诉后诉讼费退费,诉讼成本也低。但需要经历一审、二审、执行等程序,时间冗长且过程琐碎,甚至有时还会遭遇再审,时间成本较高,效率低。
途径之三:银行向法院单独请求实现抵押权
《民法典》第410条2款规定,抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的,抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。该立法延续了《物权法》的规定,是关于非诉讼执行程序实现抵押权的规定。在该过程中,银行可以向抵押财产所在地或者抵押权登记地基层人民法院申请实现抵押物权。该种申请属于非讼事件,法院受理后仅需对抵押权证明材料等证据进行形式审查,主要包括抵押权有无依法公示及是否达到抵押权的实现条件。依照特别程序审理的案件,实行一审终审,且应当在立案之日起三十日内或者公告期满后三十日内审结。法院审查后,认为符合法律规定的,则裁定拍卖、变卖抵押物,当事人依据该裁定可以申请强制执行;如认为不符合法律规定的,则裁定驳回申请,当事人可以向人民法院另行提起诉讼。该处置方式具有简便快捷的优点,成本低、效率高。但是银行在启动该非诉讼执行程序的前提条件是“抵押权人与抵押人未就抵押权的实现方式达成协议”。换言之,如果抵押权实现条件成就(如债务到期),但抵押合同中没有预先约定抵押权的实现方式,则银行和抵押人有义务先行协商,协商不成的,银行才能向法院请求实现抵押权。实务中也存在一些基层法院对该程序不熟悉、认为没有执行细则无法操作而拒绝受理。且依照《民诉法司法解释》相关规定,当事人对实现担保物权有实质性争议的,会影响裁决的作出。
此外,《民法典担保制度司法解释》第45条二款,对担保合同虽约定仲裁条款但当事人按照民事诉讼法有关“实现担保物权案件”的规定申请拍卖、变卖担保财产时,也视不同情形做了不同处理规定。一是当事人对担保物权无实质性争议且实现担保物权条件已经成就的,应当裁定准许拍卖、变卖担保财产;二是当事人对实现担保物权有部分实质性争议的,可以就无争议的部分裁定准许拍卖、变卖担保财产,并告知可以就有争议的部分申请仲裁;三是当事人对实现担保物权有实质性争议的,裁定驳回申请,并告知可以向仲裁机构申请仲裁。
途径之四:银行向仲裁机构请求实现抵押权
《民事诉讼法》第244条规定,对依法设立的仲裁机构的裁决,一方当事人不履行的,对方当事人可以向有管辖权的人民法院申请执行,受申请的人民法院应当执行。由于仲裁是一裁终局,故而该处置方式时间较短。但需要事先双方达成仲裁合意,涉及费用略高且仍需法院配合执行。实务中,经被申请人申请,法院除了对仲裁裁决进行程序是否合法审理外,如果裁决所根据的证据是伪造的,或对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的,则法院亦可以在审查核实后裁定不予执行。
途径之五:银行申请执行公证债权文书
《民事诉讼法》第245条规定,对公证机关依法赋予强制执行效力的债权文书,一方当事人不履行的,对方当事人可以向有管辖权的人民法院申请执行。实务中,银行较多针对涉及产权人有未成年人份额的住房抵押,外籍人士按揭、批量商业用房按揭、自雇人士超过一定金额的个人住房抵押贷款或者按揭业务,事先办理具有强制执行效力的债权文书公证。一旦借款人不按合同约定还款,则公证机构可以依银行请求出具《执行证书》,银行再持该证书向法院申请强制执行。该处置方式的好处在于事先与抵押人达成一致并办理了公证,避免出现之后的实质性争议,且速度快、效率高,节省了诉讼成本。但实务中也存在一些问题:一是法律同时规定了公证债权文书确有错误的,人民法院可以裁定不予执行。据此,在办理强制执行公证文书时,应避免出现将被认定为无效的情形,包括但不限于债权文书给付期限不明确、没有载明债务人愿意接受强制执行承诺、违反公证程序等。同时,商业银行应有相应的预案和预判,及时做好后续诉讼救济和公证的衔接配合。二是公证机构在出具《执行证书》时,需要做大量审核工作,有时还需要商业银行补足在办理债权文书公证时给予的折扣费用。一旦其在审查过程中发现公证债权文书的履行期限未届满、公证债权文书不具有明确的给付内容、债务人不明确等情况,往往不肯出具《执行证书》。故久而久之,一些商业银行也不愿意采用执行公证债权文书方式。三是商业银行虽凭《执行证书》,但仍需至不动产所在地人民法院申请强制执行,往往需要与异地或跨区域基层法院进行多次协商沟通。
总之,上述五种抵押权实现途径更有利弊,商业银行应该按照个案个别分析,综合考虑时效、诉讼和时间成本、抵押物性质、当事人抗辩程度、有无其他债权人、法院配合程度等因素,选择最适合的方式。诚然,实务中还有抵押权人并无生效法律文书,而直接参与到他案的参与分配程序、主张优先受偿权;以及在抵押人被法院宣告破产清算时,抵押权人主张行使抵押权的情形,这就更需要商业银行把握好最佳处置时机,果断采取最有利处置方案,实现债权处置的最大效果。
G. 被告国内有住所就不得适用涉外送达吗
1。在国外的具体地址不明确,没法送达.
2。虽然在国内有住所,但人不在国内也无法送达。
故你说的情形与“规定”和245条无关!
H. 只有一套房子能被强制执行吗
如果只有一套房子,这套房子是执行人及其所扶养家属生活所必需的居住房屋,则人民法院可以查封,但不得拍卖、变卖或者抵债。如果房屋已经设置了抵押权,那么抵押权人在为被执行人提供短期安置住房后,法院可以拍卖该住房。
法律依据:《民事诉讼法》第245条,人民法院查封、扣押财产时,被执行人是公民的,应当通知被执行人或者他的成年家属到场;被执行人是法人或者其他组织的,应当通知其法定代表人或者主要负责人到场。拒不到场的,不影响执行。被执行人是公民的,其工作单位或者财产所在地的基层组织应当派人参加。对被查封、扣押的财产,执行员必须造具清单,由在场人签名或者盖章后,交被执行人一份。被执行人是公民的,也可以交他的成年家属一份。
I. 涉外民事诉讼管辖的原则和种类有哪些
涉外民事诉讼管辖,是指一国法院对具有涉外因素的民事案件的审判权限和各级各类人法院受理第一审涉外民事案件的分工和权限。
一、涉外民事诉讼管辖的种类
民涉外民事诉讼案件的管辖则主要是地域管辖,在理解时需要掌握以下事项:
1、依照《民事诉讼法》的规定,涉外民事诉讼管辖的种类主要有:(1)牵连管辖。也就是特殊的地域管辖,是在合同或其他财产权益纠纷中,对在我国境内没有住所的被告起诉的,可以由与案件有实际联系的地点的法院管辖。(2)协议管辖,即在涉外合同或其他财产权益纠纷中,当事人可以用书面选择与争议有实际联系的地点的法院管辖。(3)应诉管辖,即涉外民事诉讼案件的被告对人民法院的管辖不提出异议而应诉答辩的,视为承认人民法院有管辖权。(4)专属管辖,即因在中华人民共和国境内履行中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同而发生的诉讼,由人民法院专属管辖。
2、对于涉外民事诉讼中的普通地域管辖,虽然我国《民事诉讼法》没有做出专门规定,但是,依照《民事诉讼法》的规定,对于涉外民事诉讼程序中没有特别规定的,适用《民事诉讼法》的其他规定,即涉外民事诉讼普通管辖中以被告住所地国法院为管辖法院。
3、集中管辖。即依照最高人民法院司法解释的规定,我国对涉外民商事案件的受理法院做出了较大调整,将以往分散于各基层法院、中级法院管辖的涉外民商事案件集中由少数受案较多、审判力量较强的中级法院和基层法院管辖。
二、涉外民事诉讼管辖的原则
由于各国所强调的管辖联系因素不同,就形成了不同的涉外民事诉讼管辖权的确定原则:
1、属地管辖原则。即在涉外民事案件中,如果当事人的住所、财产、诉讼标的物、产争议的法律关系或法律事实,其中有一个因素存在于一国境内或发生于一国境内,该国就取得对该案的司法管辖权。在属地管辖原则中,又通常是以被告的住所地作为法院管辖权行使的依据。
2、属人管辖权原则。即在某一涉外民事案件中,只要一方当事人具有内国国籍,无论他是原告还是被告,也不论他现在居住何处,内国法院对此类案件均具有管辖权。
3、实际控制管辖原则。即法院对涉外民事案件是否具有管辖权,就看它是否能够对被告或其财产实行直接的控制,能否作出有效的判决。在实际行使中又可分为对人的实际控制和对物的实际控制两种管辖权。
4、我国确定涉外民事诉讼案件的管辖权是以以下原则为依据的:(1)诉讼与法院所在地实际联系的原则。即凡是诉讼与我国法院所在地存在一定实际联系的,我国人民法院都有管辖权。(2)尊重当事人的原则。即无论当事人一方是否为中国公民、法人或其他组织,在不违反级别管辖和专属管辖的前提下,都可以选择与争议有实际联系地点的法院管辖。(3)维护国家主权和维护我国公民合法权益原则。