行政法理论基础的重构

⑴ 美国行政法的重构什么时候提出

1975年6月
《美国行政法的重构》是一篇发表在1975年6月《哈佛法律评论》第8卷上的长文。虽距今已近30年,但由于对美国行政法变迁历程构造了极为敏锐而深邃的解读,特别对20世纪中后期开始之行政法新发展提出"利益代表模式"

⑵ 论行政法的基本原则

[论文摘要] 行政法的基本原则，是指指导和规制行政法的立法、执法以及指导、规制行政行为的实施和行政争议的处理的基础性规范。行政法基本原则贯穿于行政法具体规范之中，同时又高于行政法具体规范，是在行政法调控行政权的长时期中形成的，体现行政法基本价值观念，是整个行政法的理论基础，是贯穿于整个行政法的主导思想和核心观念，是行政法的灵魂。行政法的基本原则，是指导和统率具体行政法律规范，并要求所有行政法律关系主体在行政管理中必须遵循的基本准则。行政法基本原则对行政法的制定、实施等全部活动过程具有“指导”作用。“指导”作用是行政法基本原则的核心价值所在。据此，本文认为我国行政法基本原则为：合法性原则、民主性原则、及时救济原则和统一原则。

关于行政法基本原则的概念，归纳起来无外乎下列四种：一是指导行政法制定、执行、遵守以及解决行政争议的基本准则，是整个行政法的理论基础，是贯穿于整个行政法的主导思想和核心观念；二是贯穿行政法之中，指导行政法的制定和实施等活动的基本准则，它是人们对行政法规范的精神实质的概括，反映着行政法的价值和目的所在；三是贯穿行政法律规范之中，指导行政权的获得、行使及对其监督的基本准则，也是揭示行政法基本特征并将其与其他部门法区别开来的主要标志；四是只贯穿于行政法始终，指导行政法的制定和实施的基本准则或原理，是行政法精神实质的体现，是行政法律规范或规则存在的基础。这四种不同的定义体现了学者们对行政法基本原则认识的逐步深化，也体现了其所依据的行政法基础理论的发展。同时，上述四种行政法基本原则的概念都包含了相同的含义，即对行政法制定、实施等全部活动具有指导作用。在行政法基本原则的功能中，其“指导”作用才是最根本的，才是行政法基本原则的核心价值所在，也是行政法基本借以建立和展开的基础。
基于此，笔者认为我国行政法的基本原则应为：合法性原则、民主性原则、及时救济原则和统一原则。
一、合法性原则
对此原则有学者称之为行政法治原则，并大都认为这一原则要求行政主体的各种行为都应严格依法，强调依法行政是行政法作为独立法律部门存在的最根本性原则，也是行政法与其他部门法区别的主要标志，它是贯穿行政权力过程始终，是指导、规范行政权利运作的基本准则。首先，行政合理性问题应属合法性原则的一个方面，理由如下：第一，行政合理性原则，有学者认为又称公正、公平原则，是行政法基本原则之一。它要求行政主体行使权利应当客观、适度、符合理性。学者们把行政合理性原则作为行政法基本原则的前提是，行政活动千变万化，错综复杂，行政法律规范不可能对每一种权利的每个具体方面都规定的细致入微，必然会有遗漏，特别在变动性很强，行政法律规范永远也不可能赶上每个变化，因此，法律规范必须留给权利行使的自由空间，即行政自由裁量权。行政机关形势行政权力，必须对行为的方式、范围、种类、幅度享有一定的选择权。正是由于自由裁量权的存在，所以要求行政权力主体在法定范围内尽可能合理、适当地做出行政决定，采取行政措施，即行使行政权力时应适度，符合理性，符合行政法的目的，归纳为一点，即符合行政法的精神实质。法律共同的基本价值追求为自由、平等、正义、程序、效率等，行政法的精神实质应是对法律基本价值的一种反映、体现。那么，行政法精神实质就在于保护公民的基本自由和权益，维护平等，追求正义，确保行政秩序稳定，并保证行政管理的高效率。行政法基本原则就应全面体现行政法的这种精神实质。同时，直接实用性应是行政法的基本原则特征之一。故此，在行政法具体规范有所遗漏之下，自由裁量权的行使，仍应严格地依据行政法的基本原则行使，也即仍是严格依法行政，此合理性原则应属合法性原则之列。第二，行政法的精神实质也包涵在行政法的规范之中，由行政法的规范得以具体体现。行政合理性原则其实也是要求行政主体依法行政，应属于行政合法性原则的一个方面，是蕴含在行政法规范之中的。若因法律规范没有以明确的文字形式表述其精神实质，就认为依此所谓行为为合理性之考虑，不为合法性行为，那么，推而广之，任何部门法都存在合理性行为问题，如刑法的量刑幅度，这岂不要求刑法基本原则也应有一合理性原则。因为刑法规范也不可能将各种犯罪行为一览无遗地加以规定，而各种犯罪行为是多种多样的，并随社会进步，科技发展，犯罪手段与形式呈多样化、复杂化。这显然是违背立法初衷的。第三，合理性原则应当也必须包含在合法性原则之中，否则就不符合我国行政法追求“法治”的发展趋势。“法治”应是行政法追求的主要目标，它要求法律的权威，削弱甚至消灭“人治”。如果合理性原则不是以合法为基本前提就违背了“法治”的基本要求。自由裁量权的行使也必须在行政法的规范内进行，它不是任意裁量，也应有一个依据，按照行政法规范规定的幅度、范围行使自由裁量权，既然行政法已规定了相应的幅度、范围，就只能依据这一范围幅度进行，不能有任何超过范围幅度的自由裁量权，这更应是严格依法行政的问题，而不仅仅是合理问题。只要严格依法，就能合法，也能合理。
其次，行政合法性原则除了强调行政主体的各种行为都应严格依法，并承担相应的法律责任之外，该原则还应强调行政法关系中的相对人应对行政主体的行政管理行为依法进行配合、支持，并切实履行其行政法上的义务。理由为：随着社会的发展，特别是中国市场经济的建立和完善，行政主体直接干预经济、社会事务的范围越来越小，而更多行政事务的管理、社会秩序的维护需要与行政相对人共同完成。合法性原则要求行政相对人对合法行政行为予以配合、支持，并积极地依法履行自己的行政义务，这样就能很好地约束行政相对人，使之不会无理抗拒。同时，有利于保护其他公民、法人的合法权益，维护公共利益。故此，行政合法性原则不仅要求行政主体的各种行政行为严格依法和符合行政法的精神实质，还应强调行政相对人在行政立法、行政执法等活动中要依法配合、支持的义务。
二、民主性原则
该原则要求一切与行政主体行使行政权力有关的活动都要实行民主，必须代表广大人民群众的利益，依靠广大人民群众的支持，采用适合广大人民群众的方法。人民对事物的认识是一个由浅入深，由表及里，并随社会的发展而发展的，行政法基本原则也应是如此。20世纪80年代末90年代初，认为行政民主原则是行政管理的组织原则范畴，没有贯穿行政法律关系始终，这只是当时社会背景下的认识，随着社会的进步和发展，民主化程度总是越来越高，人们的民主、法制观念逐步增强。我国行政法的发展趋势是更趋民主化。“法治”也成为我国治国安邦的重要途径。“法治”的第一要求便是有“良法”，何谓“良法”，其价值核心应是公正、平等，它要求立法、执法等都要讲求民主，特别作为影响面广的行政法，更需要充分的民主，因行政法无时无刻地影响着人们的切身利益，行政执法最容易侵害相对人的合法权益，故而，行政立法、执法等各种行政活动都较其他部门法更重民主。这一趋势已被目前的法理所确认，如：我国的《行政处罚法》和《物价法》均规定了听证制度。还有《立法法》也规定了行政法规、规章制定中的听证会、论证会、座谈会等。在现实中，因为行政法不同于刑法具有严格的惩罚性；也不像民法所规定地位平等的当事人之间本就蕴含了民主因素，致使一直以来部分行政主体片面理解并认为，行政法就是管理法，是单方面要求行政管理相对人的服从，而社会需要行政管理过程的充分民主，以求得行政相对人的配合与支持。这是一对矛盾且经常影响行政执法的效率与水平。这一矛盾的解决取决于行政主体及其执法人员的民主意识的进一步提高。要做到这一点，我们应在行政法基本原则的高度来认识民主的指导作用，将民主性作为我国行政法的一项基本原则。这无疑对我国行政法的实践具有重要的指导作用，并在根本上扭转部分行政主体的片面观念，进一步提高行政执法的效率与水平。另外，现实中还有部分行政主体和行政相对人认为行政民主没有贯穿行政法律关系始终，这也过于片面，当今更重民主的社会，行政法律关系中当事人即行政主体和行政相对人的各种行为无不从始自终强调民主，要求民主：首先，行政主体的行政立法行为，要求其举行听证会、论证会、座谈会，这就要求充分发扬民主，集思广益，从群众中来到群众中去，这不仅是我国行政管理的组织原则，更是立法的一项基本原则，行政立法更应如此。其次，行政执法行为中，为了取得行政相对人的理解、支持、配合、信任，更应强调民主。这已在《行政处罚法》和《物价法》中得到体现。最后，在现实的行政立法、行政执法行为中，无不要求行政相对人服从民主原则，不能以单个利益违背整体利益、多数人利益。使行政相对人知晓其享有民主权利的同时，也明白民主的终极关怀为多数人的意见和利益。
民主性原则应作为行政法的一项基本原则，其中包含参与性原则、公开性原则，内容包括：（1）行政法规、规章的制定程序，除不宜公开外都应公开，充分征求利害关系人的意见，必要时还得举行立法听证会、论证会和座谈会的民主性形式。这样做才能符合“法治”的前提要求，即有“良法”，使行政法规范的内容充分体现民主。行政法规范的调整涉及作为管理者的行政主体及被管理的行政相对人之间的行政权利和义务，该行政权利和义务与当事人的切身利益密切相关，它是行政执法的依据和基础，如果行政法内容不能充分体现民主，就不会确保人民群众利益的切实维护，也不能取得行政相对人对行政管理行为的信任、理解和支持，势必影响行政管理的效率。只有行政法规范的内容充分体现民主，才能在行政执法中真正做到民主，更有效地实施对社会的管理。（2）公民有权要求政府提供政治、经济和社会各方面的信息，回答有关咨询，以便公民参加经济和社会活动，对此，各行政主体应创造条件。这也是行政相对人积极参与各种社会管理活动，主动配合并履行其行政法义务的重要保障。（3）在做出具体影响行政相对人权利义务的决定时，必须听取相对人的意见，即建立听证程序。（4）行政相对人应遵循民主程序的约束机制，在其充分行使民主权利的同时，当其私自、个别利益与意志与公共利益、多数人意志发生冲突时，其应让位于公共利益及多数人利益，服从行政主体的行政管理行为，积极支持、配合，并切实履行其行政法义务。
三、及时救济原则
这一原则要求行政主体在行使行政权影响行政相对人的合法权益时，行政主体应始终确保行政相对人受损权益的及时恢复和补救。
行政法所追求的价值之一就是促进行政效率的提高，而行政效率除了讲求时间、数量等量上的效率外，还应包括质的效率，亦即取得较好的社会效益，它要求得到行政相对人的心悦诚服并积极地予以协助。单纯的强制服从是不能取得很好的效率的。若某一行政行为不能取得行政相对人的支持与协助，甚至认为侵害其合法权益，这就应给予行政相对人一定的救济途径。但行政救济也应讲求效率，尽快地解决争议，否则也会影响整个行政效率的提高。而目前我国的现实是：无论是某一具体行政行为是否为明显的违法与不当，都只能通过行政复议和行政诉讼来解决，这对于那些需要调查取证的违法不当不很明显的具体行政行为来说是可行的、必要的，可对那些有明显的违法不当的具体行政行为，就显得不必要而徒耗时间、人力、物力，无疑也导致行政效率低下，要解决这一问题，我们还应把视线放在行政实体法本身上。要求行政主体在做出行政行为时，包括行政立法行为，始终有一套给予行政相对人及时救济的机制，要建立这一机制，就应有一指导性原则给予概括或指导，这便是及时救济原则，它要求行政主体行使行政权的整个过程中，始终以合法行为行使其获得及时救济的权利，监督行政主体的各种行政行为。为此，才能做到行政法治。
行政法较其他部门法而言，其影响是最广泛的，涉及到公民、法人等生活的方方面面，行政法在法律体系中的地位仅次于宪法，也正是这个道理。那么，行政主体在各种行政行为中，最经常也最直接地影响甚至最有可能侵害行政相对人的合法权益，这是行政法及其实施过程中的特点。这样，给权益受侵害的行政相对人一个及时救济就尤显重要，并且这种救济应贯穿于行政法的始终，也体现了行政法的精神实质。及时救济的原则要求建立行政纠错制度，“对于行政行为特别是具体行政行为存在一般人都能以常理判断为违法不当的，应有一个独立于行政复议、行政诉讼制度之外的行政纠错制度，并相应地在行政机构内部设立独立办案的行政纠错机构，以经常性地对明显违法不当的具体行政行为进行及时地修正，以尽快地恢复行政相对人的合法权益，提高行政效率”。同时，及时救济原则是和合法性原则相辅相成的，共同保证行政法治的实现，并促使行政主体能及时主动地纠正错误，尽快地理顺行政法律关系。
四、行政统一原则
这一原则要求国家行政权的实施必须统一，与国家行政管理有关的活动都必须统一协调，统一指挥，统一组织，统一规定。同时，要求行政相对人服从行政主体的统一管理行为，并予以支持配合。
伴随我国改革开放的展开和深入进行，行政事务及行政法律关系急剧增长，行政法作为一个独立部门法的地位在我国得到确立。在行政法学领域深入研究的展开以及行政法的实施、实践取得一定成功并积累相应经验的同时，也暴露出了一些问题，需要吸取一定的教训。如：行政规章之间的矛盾问题及其繁杂无序问题；行政主体之间的行政执法行为的彼此冲突、矛盾和重合、重复等等；不同行政的相对人因同种或类似的违法行为却受到行政机关不同的处罚决定，皆因依据不同的行政法规及规章，使其不能申辩，获得及时救济，等等。“法治”时代，就是要求事事皆有法可依，特别是涉及人们切身利益的行政事务的管理，都要于法有据。行政主体之间的行政行为应密切配合、彼此协调，行政相对人的同种行为应同等对待。所有这些都有赖于行政统一性原则的指导。行政立法、行政执法和行政守法都应遵循这一原则，具体有五个要求：
一是理顺现有行政法规之间、行政规章之间及其相互之间的关系，消除彼此冲突的地方，并在以后的行政立法中始终本着统一的要求，实行行政立法程序的统一化，确保我国行政法律规范体系的统一和协调（如我国已经颁布的《立法法》）。
二是要求行政法能尽其涵盖力，应根据国家行政事务不断发展变化及其趋势，及时将新生的乃至今后可能产生的行政事务统一由行政法规加以规定，使行政执法的法律依据协调、一致、统一（当然，这还依赖于一定的立法技术性规定）。
三是要求实行行政程序统一化。尽快制定统一的行政程序法典，使各种行政行为的程序有法可依，有章可循，不致行政行为之间前后矛盾和冲突。不同的行政主体的行政行为必须统一、一致不应彼此矛盾、相互冲突。
四是要求国家行政机关及其机构设置应以职能为依据，以统一精简为原则，在一定行政区域内的国家行政机关各个机构要形成一个完整统一的整体，防止机构重叠，职能重复，相互推委扯皮，防止政出多门，朝令夕改；国家行政机关工作人员的职位、职权、工资、任免、奖惩、选举、退休等等都要有统一的规定，以便使国家行政机关工作人员的管理走上统一的法治轨道。
五是要求行政相对人服从行政主体的统一管理，同时监督行政主体的各种行政行为，使同一行政主体的前后行为及不同行政主体之间的行政行为的协调一致，促进我国行政法治进程。

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⑶ 关于行政法的核心论文

行政法的核心与理论模式

作者：罗豪才

行政法的核心是什么？对这个问题可能有不同的回答，也可能有不同的理论模式和研究方法和理论模式。

一、传统行政法学以行政权为核心够建理论体系

传统的行政法学都是以行政权为核心来构建理论体系。战前的大陆法系国家如德、日以及旧中国等，他们的行政法学的核心概念，就是行政权。这集中表现在行政法学理论体系的架构上结构方面。传统行政法学的结构主要由有三部分内容构成：一是行政组织法。行政组织、行政机关、行政主体，这三个概念的含义存在差别，运行机能也不尽相同，不是同等概念，但都与行政权有关，都是作为行政权的载体存在的。二是行政作用法或行政行为法，都是有关行政权运作的表现形式和具体内容的法律。三是行政救济法。行政机关要为其权力的行使承担责任，给受损害的公民提供赔偿。总的说来，在历史上大陆行政法系国家强调以行政法为工具来保障行政权有效地行使，强调行政效率、公共利益等。

英美传统行政法理论体系，主要也是三个部分，即由委任立法、行政程序和司法审查三部分内容构成。这三个部分内容体现的中心原则，是以权力制约权力。委任立法是通过立法权对行政权进行制约，行政程序是事中控制行政权，司法审查是司法权对行政权进行制约。可以看出，这种理论体系还是以行政权力为核心来构建，强调控权，不重视相对方应有的地位位置。

改革开放初期，我国行政法学界也有过关于行政法性质、功能的争论，提出了控权、保权以及既要控权又要保权的三种理论观点。由于当时行政法学还处于起步阶段，又急于回应社会实践的需求，便大量地从日本和我国台湾教材中“移植”其概念、原则甚至理论框架。二十世纪八十年代中期以后，为制定行政诉讼法作理论准备，我国行政法学阶曾围绕行政法与行政权的关系、行政法的性质和功能、行政法的基本原则等问题，展开一场关于行政法要“控权”、“保权”还是“既要保权又要控权”的争论。我国1989年制定的行政诉讼法规定了“保护公民、法人和其他组织的合法权益，维护和监督行政机关依法行使职权”这场学术争论未引起人们足够的重视，因此争论并不深入的立法宗旨，与这一阶段理论争论有密切的关联。

自80年代后期以来，随着我国行政诉讼法的制定与实施，我国行政法学界对实践的发展作了比较深入的总结。人们逐步认识到，虽然以行政权为核心构建行政诉讼制度，、强调维护和监督行政权，有其一定的合理性。但，从整个行政法制、行政法学理论体系来看，其视角比较狭窄，思路比较短浅，形而上学的片面性比较突出，认识到以行政权为核心来构建理论体系具有很多缺陷很多，难以揭示行政法内在质的规定性和发展的预期，不能适应时代发展的要求。事实上，二战后，特别是自80年代以来，无论是日本、美国还是欧洲，其行政法理论也不完全拘泥于传统的理论，也在不断探讨2。这些都促使我们重新考虑行政法的核心问题。

二、以行政权与公民权的关系为核心重构行政法的理论体系

当前，理论界已就行政法的核心问题达成了一定的共识，即我们认为，应以行政权与公民权的关系为核心来重构行政法的理论体系。以行政权和公民权的关系作为行政法的核心，应该说在当前的理论界争议并不大，共识程度比较高。行政权不是一个孤立的概念。它只有同相关的概念结成一定关系，才有其实质意义。在行政法上，行政权与公民权是一对相互关联的范畴。行政法学归根到底也是权利义务之学。但是即便承认行政权与公民权的关系是行政法的核心，也不等于只有一种理论模式。对行政权力和公民权利相互关系的认知和定位的不同，以及价值取向、目标的差别，会形成不同的理论模式。

第一种理论认为行政主体和公民的关系是一种“支配与服从的关系”，把公民置于被管理、被支配的地位，主张二者法律地位不平等，强调维护行政特权。以这样的原则来构建的行政法理论体系，我们称之为“管理理论”。第二种理论强调控制行政权、保护公民权利，主张通过立法、行政程序和司法审查来控制行政权，认为只有行政权受到严格控制，公民权利才有保障。其最大特点是突出监督行政的关系。，我们称之为“控权理论”。第一种理论曾主要流行于德、日等大陆法系国家和实行计划经济体制的国家如苏联等，第二种理论主要流行于英美等普通法系国家。应该说，近几十年来德、日以及普通法系国家的行政法学已有长足的进步，无论在体系、方法、原则、规范，还是行政法的适用范围等方面都有所创新，值得我们高度重视并加以借鉴，但也应当看到，他们的行政法理论模式没有根本性的改变。

第三种就是我们所倡导的现代行政法的平衡理论。我们认为，行政法关系的各方主体都是能动的，扩张的，又有两重性。双方既对立又合作，是行政法制发展的根本原因。行政法对双方主体既要加以制约，又要加以激励。当然在中国现有的法治条件下，我们应该重点强调制约行政权。行政主体应维护和增进相对方的合法权益，行政相对方要理解和支持行政主体的执法行为，特别要通过互动的参与机制，形成和谐、合作的行政关系格局。我们的理论框架正是建立在此基础上。因此，以行政权与公民权的关系为核心来构建行政法理论体系，至少有三种模式。这些模式在价值取向、目标、规范体系、制度体系的设定，以及行政法治原则的适用范围和要求等方面都存在差别3。

三、行政法平衡理论的创见与价值

在行政法学的研究中，是否还存在别的研究视角？是否还有别的研究范式，或者别的理论模式？回答是肯定的。行政法现象纷繁复杂，并在发展之中，人们的认识不断深化，行政法的研究方案也呈现多样化，理论模式决不会是单一的。何种理论模式更具合理性，有待时间的考验。

但是，我们认为，行政法的平衡理论作为一种理论模式，主要有自己的有如下独特的创见和价值特点:

（一）平衡理论为建立行政主体与相对方的良性互动构筑重要平台提供理论支持。

要构筑行政主体与相对方行政领域十分广泛，具体关系多种多样，非常复杂。但随着现代行政的发展，以“命令－服从”为特征的强制性行政行为的范围将日益缩小，而以协商、引导等方式实施的行政指导、行政合同行为将大量增加。激励性规则的引进，将极大地改善行政主体与相对方之间良性互动的关系。平衡理论认为，要构筑行政主体与相对方良性互动的平台，必须保证行政法关系主体之间平等的法律地位。从我国宪法上看，这个问题早已明确。但仍有不少人认为，“行政法是以公共利益为本位的公法”，“主体地位不平等是行政法的本质特征”。我们认为，主体地位平等是现代行政法治的重要标志，就我国当前转型的社会形态而言，首先要逐步提升相对方的法律地位，使其成为独立的主体；其次，要调整行政主体的职能，改革行政权力的运作方式；第三，要加强社会组织建设，增强其公共治理能力；第四，要尽量发挥其他国家机关的制约作用，保证行政机关和相对方的权利义务处于动态平衡平等。

（二）平衡理论为调整行政法权利（权力）结构机制的构建提供理论指导。

在行政法实践中，由于受各种因素的影响，行政主体和公民之间的权利义务关系总是处于不断变化之中，作为最优化的平衡状态是相对的，不平衡状态则是绝对的。平衡理论不仅在行政法学研究方法和理论体系上有所创新，同时非常注重对行政法制度的研究。主张构建调整权利结构的机制，明确评价权利结构平衡与失衡状态的标准，并通过相应的手段对影响权利结构平衡的各种因素进行有效的调整，以维护和实现相对平衡的状态。

平衡理论认为，有效的机制是发展和维持一种良好行政法制度的重要保障。如果没有良好的机制调整行政权力与公民权利的结构，一个完美的制度设计是无法在运作中发挥现实作用。因此，行政法学不但要对制度本身进行研究，还要研究相应的机制，通过机制的有效运作，实现公民权利和行政权力的平衡。

在行政法机制的构建上，应当特别注重对激励机制的研究。建立激励机制是现代行政法制建设的一个重要任务，这是由现代市场经济、现代行政以及民主政治的发展趋势所决定的。而这些机制的构建与权力的配置、行政程序的设置以及司法审查的范围和标准有着密切的联系。

（三）平衡理论揭示了行政法特有的不对等关系。

平衡理论首次揭示行政法关系的本质特征，认为行政法关系中的每一个具体关系都是不对等的。一般情况下，在实体行政法律关系中，行政主体和相对方形成行政机关为优势主体、相对方为弱势主体的不对等关系；在程序法律关系和司法审查关系中，则形成另一种反向的不对等关系。4不对等关系是行政法关系不同于私法领域的其他法律关系的最重要特征。在行政法关系中，一定的不对等关系的存在是必要的，但不等于所有的不对等关系都是必要的和合理的，也不等于不同性质的不对等关系必然形成平衡的行政法关系。

平衡理论对行政法中不对等关系的揭示，有助于行政法在权利义务配置的合理化方面取得的突破。我们在研究特定的行政法律关系中的不对等关系的形成过程的同时，要研究正向不对等关系的必要性、行政指导和行政合同等非强制行政行为过程中形成的不等关系的特征和行政程序、司法审查中的反向不对等关系等等相关问题。

另外，我们还需要进一步研究具体的行政法律关系中不对等程度的区别，具体法律关系的不对等与行政法关系平衡之间的内在联系及其与行政程序和诉讼程序制度构建之间关系。把不对等关系问题的研究与行政管理、行政程序和司法审查的具体制度安排相结合，改善公民权利和行政权力的结构。

（四）平衡理论揭示了行政程序的性质。

行政程序制度的建构对于建立和维持公民权利和行政权力的平衡具有不可替代的重要作用，而对行政程序性质的研究和探索至关重要。传统行政法理论认为，行政程序规范对于行政机关而言既可以是权利性规范也可以是义务性规范。不同的学派持不同的主张，集中体现了不同的程序性价值取向。这种观念阻碍了行政程序理论的发展和行政程序制度的建设。平平衡理论第一次把行政程序界定为行政行为的时间和空间的表现形式，并根据双方的情势，认为把行政程序法应重点制约行政主体的行为，应为其设定更多的规范界定为义务性规范。，但不同的行政行为其适用的程序的性质应有所不同，行政相对方亦应遵守必要的义务性规范。是对行政程序理论的重要变革。

平衡理论认为，义务性的行政程序规范，就其性质而言是一种义务性规范，行政程序其制度的设计应当充分考虑行政行为对相对方权利的影响程度。但行政程序不应是越复杂越好，越严格越好，而是要根据行政行为的不同作出不同的安排。对于严重影响相对方权利的行政行为，如行政处罚、行政强制措施、行政许可等，应当设置严格的行政程序，以规范行政行为，防止行政权力滥用；对于不会严重影响或者不会直接影响相对方权利的行政行为，如行政指导行为、行政合同行为、行政建议行为等，应当设置相对宽松的行政程序，要给行政机关积极行政、充分行使行政自由裁量权留有余地。

（五）平衡理论有利于行政法方法的创新和引进。

促使行政主体和相对方进行良性互动、进而调整权利结构的方法是多种多样的，平衡理论主张运用各种有效方法实现权利义务的均衡化。这有利于方法论的创新和引进。除了传统的历史、比较、逻辑等方法外，平衡理论更多地运用博奕和利益衡量的方法研究行政法的制度、机制和规范。

在某种程度上讲，行政立法是一个通过博奕的方法使行政主体和相对各方达成共识或达成一定的共识，并通过一定的程序上升为法律和政策的过程；行政管理是行政机关和相对方在既有的规则（法律规范和行政政策）的框架内的博奕过程。平衡理论为引进博奕方法研究行政法问题提供理论上的可能，而博奕方法有助于分析和解决行政机关和相向对方的动态矛盾，为制度的设计和机制的构建提供实证依据。博奕方法的引进，有利于促进作为博奕规则的法律规范和行政政策公平、公开，并有利于优质的行政对策的产生和行政管理质量的提高，对于揭示行政法的价值取向也有重要意义。

由于公共利益和私人利益在司法审查案件中有着充分的体现，利益平衡已经是一个不可忽视的司法方法。平衡范畴不仅体现行政权力和公民权利的状态，同时也体现一种方法。在司法过程中，利益衡量是法官审视行政法主体之间博弈是否符合原则和规则的重要方法，同时，利益衡量也是在司法解释和司法裁判的过程中促使利益最大化的重要方法。这种方法正在司法审查的各个领域受到重视并得到不断运用。

（六）平衡理论揭示了行政法的功能。

关于行政法的功能问题，理论界历来争议很大。我们可以换一个思路，从平面思维转换到立体思维，可以认识到行政法应当为行政主体和相对方良性互动的构建一个平台。在这个平台上，首先，行政法为行政机关和相对方提供一定的程序和机制，使各方有可能充分表达自己的利益主张。5这种利益主张表达可以在某种程度上体现为一个政治过程，但更多的应当体现为一个行政过程，这就要求行政程序的公平、公开和公正。其次，行政法还应当为行政机关和相对方合理的利益主张的实现提供渠道和保障。其三就是这是一个权利补救的问题，即当相对方的合理利益主张无法通过相应的制度和机制获得实现的权利受到侵犯时候，提供应当有一个后续的制度和机制作为权利补救的保证。此外第三，行政法不但应当具有为行政法主体利益主张得到代表并得以实现的功能，还应当具有保护行政法主体利益以外的权利的主张和实现协调发展的功能。行政法的功能不应当简单的界定为维护公共利益或者保护公民权利，我们需要通过对行政过程的研究，揭示现代行政法的最高真正功能，并为行政法制建设提供理论支持。

尽管平衡理论提出了自己的创见，并在一定程度上推动了行政法基础理论的发展，但目前还存在一些有待于进一步深入研究的问题。今后，我们应当进一步加强对行政相对方行为、非强制性行政行为、市场机制与政府机制的关系等问题的研究。平衡理论是一种开放式的理论，自身也正在不断的完善。理论模式的变化，会引起行政法概念、原则、制度等方面的变化，也会引起行政法的价值取向和目标的变化。因此，我们必须深入研究，整体把握。行政法基础理论的研究，必须理论联系实际，坚持邓小平理论和“三个代表”重要思想为指导，实事求是，与时俱进，不断开拓进取。

例如：注意行政法权利（力）结构的研究，主张现阶段要强调提升行政相对方的法律地位，合理定位行政职能，调整行政权力，综合利用相关因素，逐步实现权利（力）结构动态平衡、实现利益均衡、实现行政法关系主体的法律地位平等；主张整合行政关系和监督行政关系，调整规范体系，形成统一、有机、协调的行政法律制度；强调制约与激励并重、实体与程序并重的行政法机制；主张行政程序重点制约“硬性行政行为”，对“软性行政行为”，则重绩效，只要求其符合一般程序原则；主张保障行政相对方权利的行使，促进其与行政主体之间的良性互动，营造一种合而不同、和谐的行政法制环境；注意研究行政法制方法，提倡在某些决策过程中，通过各方反复博弈，形成广泛共识，并通过立法程序上升为国家意志；坚持行政法治原则支配整个行政过程，政府机制与市场机制相结合，实现行政法权利（力）结构的均衡化；等等。

在这里需要指出的是，研究行政法平衡理论的不是我一个人，而是一个不断扩大的群体，并已历时十余年。本书作者是参与行政法基础理论研究的重要一员，为行政法平衡理论研究作出了积极的贡献。本书以两个对立的理论模式为切入点，对行政法的基础理论作了系统的、历史的、比较的研究，对行政与法律的基本理论作了深入的阐释，对中国的行政法理论状态提出不少建设性批评观点，反映了一部分平衡理论研究的成果，具有一定的创见。本书作者作为一名法官，对基础理论的实践运用价值问题有较为深入的观察和分析，有独到的见解。因此，本书对于推动司法改革，完善司法机制，落实依法治国的方略也具有重要的参考价值。

注释:

1 北京大学法学院教授,中国法学会行政法学会理事长。

2 可参见：（英）CarolHarlow, RichardRawlings,在《Law andAdministration》（《法律与行政》）一书中关于行政法的“红灯理论”和“绿灯理论”的论述；[日]和田英夫在《现代行政法》一书中关于“对以公共权力为中心的行政法体系一直在传统的行政法中占主导地位，现在人们对此提出了疑问和批评，不断主张建立新的方法”（第12页）的论述，中国广播电视出版社1993年版。

3 关于行政法的三种理论模式，即“管理理论”、“控权理论”和平衡理论产生的时代背景、历史过程以及它们之间的相异之处，我曾在一些论著中论及，也有其他同志的相关论著可以参考。可参见罗豪才主编：《现代行政法的平衡理论》，北京大学出版社1997年版。

4 参见罗豪才、袁曙宏：《现代行政法的理论基石》，《中国法学》1993年第1期。 罗豪才、甘雯：《行政法的“平衡”和“平衡理论”范畴》，《中国法学》1996年第4期。

5 美国学者理查德·B·斯图尔特认为，“历史上，行政法的根本前提始终是限制政府权利以保护私人自治权”，然而，由于积极行政的出现，公民的参与，“私人行为和政府活动截然两分的领域已经融合在一起”。这个设想就不再是一个适当的模式了，外部对政府控制的原则已“无济于事了”。他更认为，“一个日益增长的趋势是，行政法的功能不再是保障私人自主权，而是代之以提供一个政治过程，从而确保在行政程序中广大受影响的利益得到公平的代表”。见（美）理查德·B·斯图尔特著，沈岿译：《美国行政法的重构》，商务印书馆2002年版，第196－197页。

⑷ 如何构建中国的行政法学理论体系

一、三大行政法流派 : 控权论学派、平稳论学派、管理论学派。
二、各自的主版张和内容：
1、控权论学权派主张,行政法调整行政主体与行政相对人的关系,其重点是控制行政主体的权力,保护行政相对人的权益免受行政主体滥用行政职权行为的侵害,以建立和维护自由,民主和人权保障的法的秩序。
2、平衡论学派主张,行政法调整行政主体与行政相对人的关系,应尽可能"在总体上平衡行政主体与相对主的权利义务关系,兼顾公共利益和人人利益",以建立维护民主和效率有机统一和协调的法的秩序。

3、管理论学派主张,行政法调整行政主体与行政相对人的关系,其重点是规范行政相对人的行为,保障行政管理的顺利进行,以建立和维护有利于提高管理效率,实现管理任务的法的秩序。
三、行政法学是以行政法以及行政相关的社会关系为研究对象的一门法律学科。作为一门独立的法律学科，行政法学主要研究行政法产生和发展的规律，行政法的本质、内容和形式，行政法的地位和作用，国家行政管理关系以及在这种关系中当事人的地位，由此确立行政法的原则、原理和理论体系。

⑸ 在立法，行政和司法程序中对法的价值进行整合，应当遵循哪些原则

【出处】《昆明理工大学学报（社会科学版）》2012年第1期

【摘要】关于行政法是否存在或有必要构筑其理论基础，形成了诸如“管理论”、“控权论”、“平衡论”、“服务论”、“公共权力论”、“公共利益本位论”、“政府法治论”以及“人民主权论”等十几种学说和观点[1]，堪称近年来我国行政法学界研究热点之一。从上世纪末以来，中国行政法学者对此问题进行了十余年的“论战”，在其建国之时，制宪先驱们便开始奉分权与制衡为国家政体之圭臬，在目前中国。其实，作为一种“理论基础”，既可最大限度地减少官僚专断和越权的危险，行政法是管理政府行政活动的部门法，而不是有关公共行政的法律。[2]当然。

【关键词】行政法；

【写作年份】2012年

【正文】

一，虽然持“控权论”者都认为行政法是控制行政权力之法，但是从持“控权论”者的相关著述来看，似乎呈现出两种略微不同的表述；控权论，丧失了“合法性”。作为行政法上的理论基础，“控权论”可以从“本质—表象”、“工具性—目的性”和“应然—实然”这三个维度进行审视和考量。在此基础上，通过分析中国的实际情况，找出其与“控权论”的对接与暗合之处，以期对中国行政法理论基础的选择乃至重构有所启发和裨益，法律控制行政权有双重目的，即不仅要防止权力的滥用和逾越，而且还要能够通过驾驭行政权使其有效运作[14]。两种意见相比较，后种表达方式显然更为成熟和恰切。诚如有学者所洞见的那样，“现代行政法的基本功能仍然是控制行政权，但是控权一词的涵义更为丰富，近代的控权就是指严格限制行政权，防范和制裁违法行政行为。但是我们今天所讲的控权，是指法律高于行政权，法律支配着行政权，控制成为一个中性词，它除了传统的限制的含义，还包括引导和鼓励等方式。”[15]

在了解了控权论的历史脉络以及控权论的内涵界定、基本内容和主张之后，就可以依循本文的分析进路，深入地对控权论做出理论上的检视。也正是由于“控权论”在行政法历史上饱蘸着人类“警惕公权力、保障私权利”的政治智慧和宪政要髓，有着深厚的哲学根基，才能使其备受青睐，在行政法自古至今的历史发展长河中熠熠生光！

（一）理念：本质与表象

行政法上“控权论”的出现，绝对不是学者们努力创造或建构的结果，而是有其深层次的原因。它产生于西方社会深厚的历史文化传统——理性文化和深刻的历史反思能力——怀疑精神之中，建立在对政府和政府权力高度警惕和不信任的基础之上的。也就是说，控权论思想是基于这样的一种理念：对“人性恶”[4]和“权力导致腐败（专制），绝对的权力导致绝对的腐败（专制）”（19世纪阿克顿爵士言）的本质认识。

孟德斯鸠早就提出，“一切有权力的人都容易滥用权力，这是亘古不易的一条经验”。在他看来，“有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方才休止。”因此，他得出结论：“从事物的性质来说，要防止滥用权力，就必须……制约权力。”[16]孟氏的以上论述，实质上就揭示了行政法的哲学底蕴。英国著名宪法学家戴雪也指出“与专断的权力相比，正式的法律具有绝对的至高性和主导性，排除政府中任何形式的专断的、特权的，或宽泛的自由裁量权的存在。”[17]可见，由于“权力客观上存在着易腐性、扩张性以及对权利的侵犯性，因此要对权力进行限制和约束”[18]。不仅如此，在西方人看来，政府及政府权力是从来不被信任的。作为1787年美国宪法主要起草人的汉米尔顿认为“如果人是天使，就不需要任何政府了；如果是天使统治人就不需要对政府有任何外来的或内在的控制了。”[19]杰斐逊也认为“世界上每一个政府都带有人类弱点和某种痕迹，带有腐化堕落的某种胚芽，运用狡智便能发现，居心叵测并去发掘、培植和助长。任何政府如果单纯托付给人民的统治者，就一定蜕化，所以只有人民本身才是政府的唯一可靠的保护人。”[20]诸如此类思想家们的经典论述，可谓不胜枚举！

正是“控权论”这种理念——对人性的反思和对权力的警惕，才让我们有理由相信通过“控权”来达到对个体权利的保护。这是一种基于对事物（权力）性质的本质而非表象认识所得出的理性结论。正如有学者指出的那样，“这（控权论）并非简单移用西方行政法学的观点，而是建立在对行政权力本质认识的基础上，从而正确揭示了行政法与行政权力之间的关系。”[21]。有人在批驳控权论时指出：控权论所主张的“控权”既是手段又是目的，是为控权而控权；并进一步指出控权论不注意对社会公益的关注与保护，只强调个人利益[22]。这种认识之所以值得商榷，其关键就在于对权力认识的“表象化”，没有看到在权力与权利博弈过程中权利的弱势地位和权力的暴力性。如果仅仅因此便主张“平衡论”，反倒给权力披上了一层“合法”的外衣，那么平衡的结果必将是：不仅“平衡”的目的落空，而且权力的施暴将会变得肆无忌惮。

需要指出的是，虽然控权论一度成为英美法学国家和中国相当一部分学者所追逐的主流观点，但是也仍然受到了学界不少的批评。对于这些批评意见，有学者进行了归纳总结，并整合为几个有代表性的观点。[5]但是，“就法律与权力的关系而言，强调控权永远不会过时，这是早已为中外思想家所公认的法治精髓和实质。人们可以不赞同作为‘理论基础’的控权论，但谁也不能否认控权作为实现正义和法治之手段，具有经典的价值和意义。”[23]

（二）价值：工具性与目的性

德国学者马克思·韦伯曾经在其学术名著《经济与社会》中把人类的“理性形式”分为两种：一种是“工具理性”；另一种是“价值理性”。在相对的意义上，二者各种自己的侧重点。如果说“工具理性”更侧重于指向为达致特定价值而采取的手段或实现途径的话，那么“价值理性”则较多地关怀手段实施之后所取得的效果或目的。在哲学意义上，对于法治的基本价值，大致有以下两种不同的理解进路：一种是工具性价值，另一种是实体性价值（其实也就是“目的性”价值）[24]。同样，关于行政法的价值意蕴，可以从工具性（价值）和目的性（价值）两个方面进行考量。尽管从学理上看，对法的价值还有其他方式的划分，[6]但“工具性—目的性”的二元价值分析方法，无疑更具有学术讨论意义。而且，笔者所考察的这两个方面，从纯粹哲学意义的层面上，也是完全站的得住脚的，[⑦]具有更为宏大的理论分析意义。据此，所谓行政法的工具性价值就是对行政法和其他部门法一样看待，视其为一种为实现某种目的或目标的工具和手段。而行政法的实体性价值则更多的着眼于某种目的或目标，把行政法作为一种理想加以追求。

行政法的工具性价值和目的性价值（或称实体性价值）从其历史传统和文化渊源上来说，在于西方国家一直重视程序对法的意义的深刻认识的基础之上。甚至有学者认为“行政法更多的是关于程序和救济的法，而不是实体法”[25]。行政法这两个方面的价值，反映在行政法上便体现为“追求效率”和“保障人权”这两个层面的价值取向上。而控权论正是立足于行政法的工具性价值，即通过对行政权的控制（严格划定权力的界限、贯彻程序原则、控制自由裁量权、进行司法审查等措施），来达到保障私人权利和自由之目的。甚至于，美国行政法把从英国“自然公正原则”中继承而来的“正当程序”原则（正当程序精神）视为美国行政的基石，通过正当程序来限制政府权力[26]。相比之下，所谓的“平衡论”着眼于一种理想目标的追求：公权力与私权利的平衡。其实，这是追求“平衡”的价值诉求，如果说不是“一厢情愿”的想法的话，便是对中国现实情况“有意无意”的忽视。因为，“平衡”之理想的实现，说到底还是要借助于“控权”这一手段。“作为近代民主政治的产物，行政法旨在规范、监督、制约行政权力，以保护个人权利[27]。可以说，没有“手段”（工具），就无法达致“目的”。“在自由资本主义时期是这样，在垄断资本主义时期是这样，在社会主义时期也是这样。”[28]

最后，需要指出的是，控权论所主张的为保障私人权利与自由之目的而为的控权并不会导致行政机关办事效率的下降，不会影响行政效率，相反还可能提高行政效率。[8]况且，“政府效率不能被视为终极目的”[29]，政府不能为了行政效率就任意对待私权利，这完全是本末倒置。

（三）定位：价值（应然）与事实（实然）

从哲学上讲，事物的状态有“实然”与“应然”之分，其实，我们还可以继续对它们向上进行追本溯源的考究。其实，实然与应然的关系可以通过对事实与价值关系的探究来予以说明。而对事实与价值的近代分野却可以追溯到孔德的社会实证主义。近代已降，“休谟问题”一直困扰着社会科学界。在休谟看来，对道德问题科学是无能为力的，科学只能回答“是什么”的问题，而不能告诉我们“应该怎样”的问题。休谟还提出，事实与价值分属两个截然不同的领域，由事实命题不可以推出价值命题。分析实证法学家奥斯丁也提出了“法是什么是一回事，法应当是什么是另一回事”的命题。马克斯·韦伯也认为，在社会科学研究中有必要区分价值判断和经验事实，也即要认识到价值命题和事实命题有着不同的使命，二者不能相互推演。而事实上，我们的言谈似乎常常混淆了“事实”（Faktizitat,fact）与“价值”(Geltung,value)的界限；价值判断和事实判断是两种不同的推理形式，它们的能指(signifier)分别对应不同的所指（signified），其所要回答的，分别是“应然”（sollen）和“实然”（Sein）的问题。[9]

在行政法理论基础的问题上，控权论是摆正了价值（应然）与事实（实然）的关系，并对二者的关系做出了准确的定位。因此，在笔者看来，控权论的恰当性也很大程度上在于它对“应然”与“实然”的取舍。控权论的建构不是基于这样一种价值/理想追求（应然的层面）：既要保障私人的权利与自由，又要注重行政效率；而是基于这样一种事实（实然的层面）：在实际生活中，行政权往往会滥用，只有控权，才有可能达到上述的应然状态（层面），才能够保障私人的权利与自由。而实践上的证明结果也支持了这一分析的正确性。[⑩]

相比较而言，平衡论首先是基于这样一种价值（应然层面）而创设：行政法不仅要保障行政管理的有效实施，而且又要保障公民的权利；追求行政机关的权力和相对方的权利应保持总体平衡[30]。而在事实（实然层面）上则往往会于此追求背道而驰。可见，平衡论既要保障公民权利又要保证行政权力的顺利实施这一价值/理想追求应该说是完全正确的，但是在我国目前的社会环境和状况下，它的正确也只能停留在应然的理论层面上，尽管它可能是比较先进和“远见卓识”的。在缺乏分权、制衡、有限政府、保障人权等宪政基因及法治传统的中国背景下，平衡论一旦进入到实然的现实中，它就会被异化，其结果必然是在公权力与私权利的激烈冲撞中沦为行政权“挂羊头卖狗肉”的招牌。正如有学者分析指出的那样，“社会现实是逐步推进并在点滴累积中迈向理想彼岸的，它不可能超越和跳跃，由于理论探讨本身往往比实践具有超前性，而中国平衡论所面对的社会阶段与现实状况和西方国家迥然有别，从而平衡论之于中国可能在前瞻性方面走得较远，而在现实针对性方面而不及控权论那样干脆和更受欢迎。”[31]

四、暗合：中国语境下“控权论”之证成

既然“控权论”作为“普遍价值”可以分享，那么控权论可否成为中国行政法的理论基础呢？笔者以为，“控权论”作为行政法理论基础，有着深厚的哲学基础，可以成为中国行政法的理论基础；同时，也只有“控权论”，才真正切合了中国的社会现实。鉴于目前中国的实际情况和现实条件，也只能选择控权论作为中国行政法的理论基础！

（一）控权论：一种可以“价值共享”的理论

从立宪主义的角度而言，宪政的意义不仅仅在于勾勒了一个社会基本的政治法律框架，还在于它是关于国家与公民之间关系的制度架构。其核心要义，则是通过对公权力的限制而达至对公民个人权益的保障。于是，限制公权力，成了宪政的“关键所在”；甚至于，宪政这一概念通常就被用来指代强制权力受到了约束的观念。借用麦基文的话来说就是：真正的宪政，其最古老、最坚固、最持久的本质，仍然跟最初一样，是法律对政府的限制[32]。中国要实行“依法治国”，建设社会主义宪政国家，其中的关键就是治理或制约国家权力；“依法治国”的实质是依法治权、治吏（官）。“法治”的基本精义在于“治者先受治至于法”。同时，中国政府提出了“法治政府”的建设目标，而法治政府就是“有限政府”。可以说，“限权”、“限制公权力”以“保障人权”，已经成为中国行政法治的基本理念。在这种情况下，具有浓厚法哲学基础的“控权论”，加之其具有“价值共享”的特点，虽然肇端自欧美诸国，但其精神本质和要求却能够其他国家所引见和适用。也正因为如此，“控权论”可以而且能够成为中国行政法的理论基础。

（二）中国目前的现实情况及环境条件

如果仅仅从哲学基础上认定“控权论”的合法性基础，只能证明其是一种具有某种“普遍价值”的理论主张；而其究竟是否适合作为中国行政之理论基础，还需要对中国现实情况和法治环境作出具体分析，以做到“理论联系实际”。

1.法制文化传统。历史性考察中国的法制文化和法律传统，大致上具备以下几个显著特征：一是集权专制传统；二是集体主义价值观；三是对个人价值的漠视；四是重实体轻程序。中国传统的法律文化，从根本上欠缺那种个人本位、个人主义观念的历史积淀，从而也就没有所谓“个人权利”的概念；相反，集体主义、国家至上的价值取向却有着深厚的民众基础。法律一向与伦理道德混杂在一起，成为权力的附庸；作为统治阶级统治和镇压广大人民的工具，法律是用来治理老百姓的，而不被认为有保障私权的功能。在法律关系中，官是主体，民是客体。在这种情况下，根本不可能做到所谓的“平衡”。另外，我国法律文化还明显具有“重实体轻程序”的特点，此处不再展开论述。

2.政治基础条件。如前所述，行政法从本质上来说在于对政府权力和公民权利进行配置和定位。从公权力与私权利的对比角度而言：第一，从行政权（政府权力）角度看，目前我国政府权力趋于膨胀且异化现象普遍。这表现在：行政主体队伍扩增，行政机构种类繁多，行政职能不断扩张，自由裁量权大为增加、非权力性管理作用加强（例如，行政指导行为以及行政合同行为等）、行政立法大量增加、法院（司法）审查受限、立法监督不力、委任司法[33]突显等。第二，从公民权（公民权利）角度看，公民权利远弱势于行政权，情况不容乐观。主要表现在：公民在行政法律关系中处于“弱势地位”、公民的法律意识和权利意识淡薄、公民救济途径受限且获得救济十分困难等。第三，从行政权与公民权的对峙和互动来看，行政权力腐败情况普遍；公民权利受侵犯严重。在现实生活中，行政权与公民权严重失衡，无法实现良性互动。

3.经济基础条件。事实上，行政法治不仅要有其法制文化条件，政治条件（宪政背景），而且还要有其赖以存续的经济基础。在某种意义上，法治就是从市场经济中的平等、契约等精神中发展而来的。中国目前虽然实行了市场经济，但政府在经济活动中的职权过大，干预的太深，管理的领域太宽。虽然近年来行政体制改革不断向纵深发展，但由于我国的行政改革只是在配合经济体制改革的进行而较少关注行政管理自身规律的探究和总结，显得“捉襟见肘”。因此，政府的职能仍需要继续转变，尽快地从经济活动中“可能的领域”抽身出来。

五、结语

通过以上对主要国家行政法基本观念和理论基础的梳理和分析，不难看出，各国在定位本国行政法理论基础之时，都是结合本国的具体国情，在具体的行政法实践中衍生出来的。因此，在选择和建构中国行政法理论基础时，西方诸说只能作为参照，因为“不区分各国的社会制度、经济制度、历史条件、文化传统而认为世界各国的行政法律制度和观念都是一个模式，无疑是一种便狭、绝对化的态度”。正确的作法是，“我们既有必要面向当代世界各国普遍追求的价值体系，也不可能脱离一国的特殊性；既不能以外国行政法的理论说明中国的现实，也不能以中国的理论去指导他国的做法”[34]。换句话说，中国行政法理论基础的选择乃至重构都，必须结合我国的国情和当下社会现实（社会环境）的特点而进行。

事实上，中国的行政法理论和实践呈现出与西方诸国不同的进路。在目前中国，对“行政法的认知和把握必须紧扣‘控制国家权力’的宪政理念，在公民与政府的对峙中点滴积累行政法的实践，以此迎来宪政的曙光和希望。”[35]因此，笔者以为，在有关中国行政法理论基础的诸学说当中，“控权论”真正地契合了我国的现实国情，应十分突出地强调这一主题。因为，只有“控权论”的“控权”才真正扭住了行政权与公民权相互关系中的关键环节，从而才真正的具有理论指导意义和现实意义。只有通过“控权论”当中的“控权”精神以及相配套的控权原则、制度和机制，才能使政府的权力运作受到制约和监控而趋于“理性”，中国的行政法治和法治政府建设目标才能真正实现！

【作者简介】

王圭宇（1985-），男，河南禹州人，郑州大学与俄罗斯圣彼得堡国立大学(Санкт-Петербургскийгосударственныйуниверситет,СПбГУ)联合培养2009级宪法与行政法专业博士生。

⑹ 资深评论员 王锡锌 是谁 是什么东西

王锡锌 王锡锌 法学博士
教授
博士生导师
I．教育
2005年6月，耶鲁大学“中国—耶鲁高级领导能力项目”证书；
2001年9-12月，耶鲁大学法学院访问学者；
1999年7月，北京大学法学院，法学博士学位；
1999年2月-1999年4月，美国斯坦福大学法学院、UCLA法学院访问研究；
1998年4月-1999年1月，美国哥伦比亚大学法学院访问学者、高级研究员；
1996年7月，北京大学法学院法学硕士研究生；
1990年7月，中南政法学院法律系法学学士学位。
II．学术及工作经历
2007年5月起，北京大学法学院教授、博士生导师
2005年5月起，北京市法学会行政法学研究会，副会长；
2003年8月起，美国耶鲁大学法学院中国法律中心客座研究员；
2001年9月起，全国人大常委会办公厅研究室特约研究员；
2002年2月起，湖北省人大常委会立法顾问；
2001年8月起，北京大学法学院副教授、院长助理；
1999年7月起，北京大学法学院讲师；北京大学美国研究中心研究员；
1998年4月-1999年4月,哥伦比亚大学法学院中国法研究中心高级研究员；
1999年7月起,全国人大法工委“中国行政立法研究组”和《行政程序法》（专家建议稿）起草小组成员；
1994-1998,中南政法学院法律系讲师；
1991-1993,中南政法学院法律系助教；
1990-1991,湖北省武汉市人民政府法制办。
研究领域
中国行政法、法律和行政过程分析、行政程序，比较行政法
著作：
1．《行政程序法理念与制度研究》，(中国民主法制出版社：北京，2007年1月)；
2．《公众参与和行政过程：一个理念和制度分析的框架》，（中国民主与法制出版社：北京，2007年2月）
3．《行政程序法立法研究》，中国法制出版社2001年版，与应松年教授等合著，国家九五重点课题；
4．《走向法治政府》，法律出版社2001年版，课题参与人及撰稿人。
论文：
中文核心期刊论文
1．再论现代行政法的平衡精神，《法商研究》，1995年第2期；
2．行政程序立法思路探析，《行政法学研究》，1995年第2期；
3．行政程序法的价值定位，《政法论坛》，1995年第3期；
4．行政法性质的反思与概念的重构，《中外法学》1995年第3期（与陈端洪合作，第一作者）；
5．市场经济与行政程序法制度，《法商研究》，1995年第5期；
6．行政法理论基础再探讨，《中国法学》，1996年第4期（与沈岿合作，第一作者）；
7．试析行政处罚法的立法精神，《法商研究》1996第6期；
8．传统行政法控权理念及其现代意义，《中外法学》1999年第1期（与沈岿合作，第二作者）；
9．论法律程序的内在价值，《政治与法律》，2000年第3期；
10．行政程序理性原则论要，《法商研究》，2000年第4期；
11．对正当法律程序需求、学说与革命的一种分析，《法商研究》，2001年第3期；
12．行政过程中相对人程序性权利研究，《中国法学》，2001年第4期；
13．行政事实行为再认识，《行政法学研究》，2001年第3卷；
14．行政行为无效理论与相对人抵抗权问题研究，《法学》，2001年第10期；
15．正当程序与“最低限度的公正”，《法学评论》，2002年第2期；
16．自由裁量与行政正义，《中外法学》2002年第1期；
17．WTO与中国行政法制度改革的几个关键问题，《中国法学》，2002年第1期。
18．行政程序立法的中国语境，《法学》，2002年第9期；
19．大众、专家与知识的运用——行政规章制定过程的一个分形框架，《中国社会科学》，（与章永乐合作，第一作者）2003年第3期；
20．规则、合意与治理，《法商研究》，2003年第5期；
21．波兰的宪法法院与违宪审查制度，《行政法学研究》，2003年第3卷；
22．中国的行政程序立法：语境、问题与方案，《中国法学》2003年第6卷。
23．中国行政执法困境的个案解读，《法学研究》，2005年第3期；
24．公共决策中的公众、专家和政府，《中外法学》，2006年第4期；
25．公共决策中的专家、技术理性及其限度，《法商研究》，2007年第1期。
26．对政府绩效评估模式的评估，《行政法学研究》，2007年第1期。
中文其它期刊论文
27．中国行政程序立法：主义和问题，《湛江师范学院学报》，2005年第3期。
28．行政程序法与现代法治国家，《行政法论丛》第3卷（与罗豪才教授合作），法律出版社；
29．程序正义之基本要求解释，《行政法论丛》第3卷，法律出版社；

⑺ 沈岿的发表文章

· 论怠于履行职责致害的国家赔偿[2011.06.19]
· 风险交流：法治政府与传媒[2011.05.08]
· 《国家赔偿法：原理与案例》自序[2011.03.03]
· 拆迁补偿原则有望城乡统一[2010.12.13]
· “化解行政争议新机制实务研讨座谈会”上的发言[2010.12.11]
· “拆迁变法”需要推进系统改革[2010.12.03]
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· 反歧视：有知和无知之间的信念选择[2008.12.17]
· 行政法理论基础回眸：一个整体观的变迁[2008.12.17]
· 行政法理论基础回眸：一个整体观的变迁(下)[2008.12.17]
· “法政思想文丛”-《宪治与主权》学术研讨会发言记录[2008.07.04]
· 国家赔偿：代位责任还是自己责任[2008.04.28]
· 司法解释“民主化”和最高法院的政治功能[2008.04.28]
· 受害人故意伪证的国家赔偿豁免——基于司法实务的考察[2008.04.24]
· 司法解释担负政治使命？[2007.09.24]
· 二十世纪美国法律思潮与新公法运动[2007.01.03]
· 行政行为公定力与妨害公务——兼论公定力理论研究之发展进路[2006.11.28]
· 《行政国的正当程序》译者序[2006.11.27]
· 解析行政规则对司法的约束力[2006.05.23]
· 由行政自由裁量权看行政合法性与合理性——读《美国行政法的重构》[2006.01.13]
· 公共行政组织建构的合法化进路[2005.10.07]
· 暴力后的和解，为什么？如何可能？——读《暴力之后的正义与和解》随感[2005.08.05]
· 试错改革的宪政结构和政府德性之略论[2004.10.14]
· 21世纪行政法（译文）[2004.10.14]
· 收容遣送之后……[2004.10.14]
· 试错改革的宪政结构和政府德性之略论[2004.10.14]
· 因反思、开放而合法[2004.09.27]
· 《谁还在行使权力》（主编）[2004.09.27]
· 行政诉讼确立“裁量明显不当”标准之议[2004.07.28]
· 因开放、反思而合法[2004.07.28]
· 行政诉讼原告资格：司法裁量的空间与限度[2004.07.28]
· 准政府组织：一个新的研究题域[2004.05.31]
· 传统行政法控权理念及其现代意义[2004.05.31]
· 1949年以前行政法学研究梗概[2004.05.31]
· 传统行政法控权理念及其现代意义[2004.05.31]
· 走进汽车森林的人……[2004.05.31]
· 利益参与、信赖保护同比例合理——城市规划制度完善之原则[2004.05.31]
· 学会在高雅的审美中生存[2004.05.31]
· 准政府组织：一个新的研究题域[2004.05.31]
· 复杂的行政合法化原理和技术——《美国行政法的重构》评介[2004.05.31]
· 偶然事件的伟大创举——美国宪法第一案之启示[2004.05.31]
· 讨伐制度更为重要[2004.05.31]
· 以生活经验贴近法律——红绿灯下的法律思考[2004.05.31]
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· 传统行政法控权理念及其现代意义[2004.05.31]
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· 以生活经验贴近法律——红绿灯下的法律思考[2004.05.31]
· 复杂的行政合法化原理和技术——《美国行政法的重构》评介[2004.05.31]
· 学会在高雅的审美中生存[2004.05.31]
· 利益参与、信赖保护同比例合理——城市规划制度完善之原则[2003.11.23]
· 走进汽车森林的人……[2003.11.23]
· 偶然事件的伟大创举——美国宪法第一案之启示[2003.11.23]
· 从收容遣送到救助：旧制度与新制度简评[2003.06.25]
· 深以当下个体生命为切——一个学人的孙志刚案备忘[2003.06.25]
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· 个体生命如何获得制度的尊重——点评周起财案[2003.05.24]
· 《美国行政法的重构》（翻译）[2003.05.24]
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· 色情、隐私、邻居和警察[2003.05.24]
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· 让每一个人成其为人：中国宪政的精神出路——读《超验正义》有感[2003.05.24]
· 敬畏生命的制度出路：呼吁人本主义的宪政[2003.05.24]
· 质疑缺乏理智的冰冷计算[2003.05.24]
· 色情、隐私、邻居和警察[2003.05.24]
· SARS拷打之下的“各自为政”[2003.05.23]
· 制度变迁与法官的规则选择——立足刘燕文案的初步探索[2003.05.23]
· 法治和良知自由：行政行为无效理论及其实践之探索[2003.05.23]
· 对付随地吐痰陋习：补道德约束与惩戒法制之遗[2003.05.23]
· 政治理论视角中的公法——《公法与政治理论》简介[2003.05.23]
· 行政诉讼举证责任个性化研究之初步[2003.05.23]
· 重构行政主体范式的尝试[2003.05.23]
· 公立高等学校如何走出法治真空——学校与学生的关系维度[2003.05.23]
· 界定权利的时代[2003.05.23]
· SARS拷打之下的“各自为政”[2003.05.23]
· 对付随地吐痰陋习：补道德约束与惩戒法制之遗[2003.05.23]
· 界定权利的时代[2003.05.23]
· 制度变迁与法官的规则选择[2000.11.13]
· 《平衡论：一种行政法认知模式》[2000.11.11]
· 扩张之中的行政法适用空间及其界限问题——田永诉北京科技大学案引发的初步思考[2000.11.11]
· 扩张之中的行政法适用空间及其界限问题[2000.11.07]
· 行政诉讼举证责任个性化研究之初步[2000.10.25]

⑻ 杨海坤的主要学术思想观点

兴起于20世纪80年代初期的中国行政法学，经过二十多年的发展，已经取得了令世人瞩目的成就。时至今日，不仅行政法的学科地位已为学术界所广泛认同，而且行政法作为一个独立的法律部门也得到了人们的普遍接受。中国行政法学的发展是与一批具有浓厚的历史责任感和扎实理论功底的学者的努力分不开的，苏州大学法学院的杨海坤教授即是其中的杰出代表之一。自1984年开始从事行政法学教学与科研工作以来，杨海坤教授先后出版了数部有重大学术影响的著作和三百余篇行政法学术论文，为我国行政法学研究的崛起做出了突出贡献，已经成为行政法学界公认的数名学术带头人之一。
杨海坤教授的行政法学术思想体现在以下十个方面：
1．关于行政法与宪法的关系
在各国的法律体系中，行政法与宪法是关系最为密切的两个法律部门，二者都被认为是传统公法的重要组成部分。早在20世纪90年代之初，杨海坤教授就对“宪法是根本法、母法，行政法是宪法实施法”的主流观点提出过质疑，认为应当全面地把握行政法与宪法之间的关系。他认为，除了“从属关系”和“部分重合关系”之外，二者还存在一定的“补充、发展关系”。也就是说，行政法在遵循宪法原则和精神的前提下，在宪法的范围内有能动活动的余地，并对宪法的发展起着实际的推动作用，而这种在宪法基本精神指引下的有所创造、有所作为并不是“违宪”。后来，他又通过分析行政法的发展对宪法所产生的积极影响与消极影响，响亮地提出行政法与宪法之间是一种“互动”关系：行政法的发展不仅落实了宪法的原则性规定，传播了宪政的基本理念，而且在一定程度和范围内补充、发展了宪法，推动着宪法的修改与完善。为了推动行政法与宪法互动关系朝着良性方向发展，必须牢固树立“宪法至上”的基本理念，并尽快建立卓有成效的违宪审查制度。
2．关于行政法与行政诉讼法的关系
科学地认识行政法与行政诉讼法之间的关系是行政法发展中的重大课题。针对国内十分流行的“行政法必须与行政诉讼法相分离”的观点，杨海坤教授很早就提出过不同意见，他认为，行政法是调整行政组织关系、行政管理关系和监督行政关系而形成的三类法律规范的总和，而近代行政法的产生则是以行政诉讼制度的产生为其重要标志的。在我国，虽然《行政诉讼法》的颁行推动了行政法各项制度的发展，但它仍然属于行政法的组成部分。行政法的基本原则完全适合于行政诉讼法，并贯穿于行政诉讼法中；行政诉讼法作为行政救济法或行政法制监督法的一部分，不可能孤立地存在。行政法与行政诉讼法之间教材可以各自独立，但两者之间内在的紧密关系却无法割断。
3．关于“政府法治论”
早在20世纪80年代末期，杨海坤教授就十分敏锐地“发掘”了“行政法理论基础”这一重大课题。他认为，行政法学的理论基础是行政法学体系中的核心部分，由其决定了一个国家行政法学的社会阶级性质、基本框架结构、基本原理以及发展方向，对于该国行政法的建设和发展具有直接的指导意义。中国行政法学的理论基础可以概括为：成为我国行政法学的理论基石。后来，他又将其进一步修正、发展为“政府法治论”，其核心思想由五句话组成：政府由法律产生、政府由法律控制、政府依法律管理并为人民服务、政府对法律负责、政府与公民法律地位平等。“政府法治论”可以认为是建设法治政府的理论基础。
4．关于现代行政的公共性
“行政”是理解行政法的逻辑起点，如果没有人类的行政活动，也就没有行政法存在的可能性。鉴于我国学界在行政特征表述上的混乱局面，杨海坤教授主张应当着重研究行政的最基本特征，并将其归为行政的“公共性”。他认为，公共性是现代国家行政诸多特征中最基本的特征，其理由包括：行政作为一种公共权力是适合社会公共生活需要的形成物；行政以公共事务的管理为内容，以公共利益为价值取向；行政的公共性具有直接性、主动性，以此与立法、司法的公共性相区别；公共性是行政其他特征的根本来源，其他特点都来源于公共性。可以说，公共性是行政的生命力所在，是其存在价值所在；没有公共性，就没有行政。行政的公共性理论对我国行政法的发展具有重大的意义，强调行政的公共性，就必然会突出行政的合法性、合目的性和自律性，必然突出对行政权的监督和控制；必然要求增强行政的公开性，并日渐增强公民的公权利观念；必将使行政权的民主内涵进一步深化，使行政法的调整领域进一步拓宽。
5．关于行政法的实质渊源和不成文形式渊源
受国内法理学关于法渊源片面认识的影响，长期以来我国行政法学界的主流观点都将行政法的渊源机械地理解为行政法律规范的表现形式。众多行政法学教材都将行政法的渊源概括为宪法、法律、行政法规、地方性法规、自治条例、单行条例、规章、法律解释及国际条约等。十分稀罕的是，早在20世纪90年代初期，杨海坤教授就敏锐地洞察出行政法渊源研究的不足。他认为，法的渊源应当是实质渊源和形式渊源的统一，法的渊源不能仅仅归结为法的形式渊源。其中，法的实质渊源是指法的内容、材料究竟从何而来；法的形式渊源是指构成法的材料通过什么形式表现出来，即法的存在形式。我国法渊源研究的根本缺陷就在于既忽视了对法的实质渊源的研究，也忽视了对法的不成文形式渊源的研究。他指出，根据我国的国情，行政法的实质渊源至少包括：社会经济关系及其发展规律；国内已经建立的政治制度、政治关系、行政制度、行政关系和不断积累的行政工作经验；外国现存的行政法、行政法律制度；政党的主张和重要政策；公众舆论、要求，专家意见以及自然科学、社会科学理论；法的理论，特别是宪法学理论和行政法学理论。行政法的不成文形式渊源主要包括与行政法有关的解释、行政实例、行政案例的记载及行政判例，行政习惯等。
6．关于行政指导的法律属性
行政指导是杨海坤教授所持续关注的一个重要研究课题。早在20世纪80年代中期，在几无任何参考资料可以援用的情况下，杨海坤教授就在国内率先从行政管理学的角度展开了对行政指导的研究。后来，在比较研究的基础上，他指出，从现代民主行政的发展以及基于其上的现代行政法学的发展趋势来看，行政指导是行政机关为实现一定的行政目的，依法在其职权范围内，以建议、劝告、引导、指示、鼓励等非强制手段，使相对人接受其意思表示并付诸实践的新型行政行为。针对时下流行的行政指导是一种“非权力性行为”的观点，杨海坤教授尖锐地指出，行政指导既然是行政机关行使职权的行为，那么它必定是一种权力行为，因而不可将行政行为再分为“权力行为”和“非权力行为”。不过，权力本身有强弱之分，权力行为可进一步区分为“强权力行为”和“弱权力行为”。据此，应当将行政指导定位为一种弱权力行为。与行政命令等强权行政行为相比较，行政指导不具有法律上的强制执行力，它主要依靠相对方的自觉、自愿产生作用。以权力的强弱为标准将行政行为划分为强权力行为和弱权力行为仍然不失为一种可贵的学术探索，它不仅丰富了我国的行政行为理论，而且为人们理解行政指导的法律属性提供了另外一种全新的视角。
7．关于行政紧急权力行使的法治化
最近一段时期以来，随着抗击“非典”斗争的胜利和“紧急状态”一词在我国第四次宪法修正案中的出现，学术界掀起了一股“紧急状态”研究热。其实，早在20世纪90年代之初，杨海坤教授就已经极其敏锐地意识到了行政紧急权力行使的法制化问题，并率先展开了研究。他指出，在社会主义国家，同样有必要保持一定的行政紧急权力，但必须将其纳入法治化的轨道，防止行政紧急权力蜕变为镇压人民和实行独裁的工具。为此，他提出了行政紧急权力行使的四项基本原则：一是“必要性”原则，即只有从对付最严重、最险恶、最紧急的情况出发，才能严格依照法定条件运用行政紧急权力；二是“合宪性”原则，即行政紧急权力的行使不得动摇宪政体制；三是“适当性”原则，即行政紧急权力的行使必须根据具体时间地点情况区别对待，正确、及时、稳妥地运用；四是“程序性”原则，即行政紧急权力的行使同样必须符合法定的程序。在紧急状态问题研究已日渐兴起，《紧急状态法》提上立法日程的今天，上述观点仍然具有鲜明的时代意义。
8．关于中国行政程序法的法典化
自从上个世纪90年代以来，法律程序问题逐渐引起了国内法学界的关注。在我国行政法学界，近十年来行政程序法的研究也一直是最为热门的话题。对于行政程序法的法典化，杨海坤教授自始至终都是坚定的支持者和鼓吹者。早在1995年，他就撰文提出，规划制定一部适合我国国情的行政程序法决不是法学家们心血来潮的凭空想象，它是我国社会政治、经济发展的迫切需要，也是中国法制现代化势在必行的重要步骤。数年来，围绕“行政程序法的法典化”这一中国行政法制现代化进程中的重大课题，杨海坤教授先后发表了一系列颇有见地的学术论文和专著《中国行政程序法典化：从比较法角度研究》，在这一领域取得了突出的成就。他认为，我国行政程序法的法典化正面临着空前未有的良好机遇：经济发展、社会转型所创造的良好契机；高层对行政改革的大力支持；知识精英阶层的启蒙之功；单行行政程序立法实践所积累的丰富经验；加入世界贸易组织和国际人权公约的巨大挑战；域外行政程序法法典化的经验可资借鉴。关于我国行政程序法典的立法结构，他认为应当采取程序与实体并存型、规范外部程序与规范内部程序并存型、共通程序规定与特别程序规定并存型的模式，但应以程序规定、外部程序及共通程序规定为主；关于我国行政程序法典的目标模式，他认为应当采取公正优先、兼顾效率的模式。这些见解不仅大大丰富了我国行政程序法学基本原理的研究，而且对未来统一行政程序法典的制定也具有重要的参考价值。
9．关于行政法院的设置
现行《行政诉讼法》堪为人忧的实施状况也牵动着杨海坤教授的心。早在十年前，他就撰文分析了摆脱行政诉讼困境的根本出路在于体制改革。他认为，深入进行经济体制改革是培育行政诉讼制度的基础，而稳步进行政治体制改革则是推进行政诉讼制度的关键。其中，建立独立的司法体制，确保人民法院和行政法官依法独立审理行政案件是重中之重。为此，他主张应当组建独立的、与普通人民法院相平行的行政法院系统，提高审级，设立与中级人民法院同级的行政法院审理一审行政案件，在高级人民法院内设立行政上诉法院，统一由最高人民法院管辖。
10．关于21世纪中国行政法治的模式
在世纪之交的当代中国，“依法治国，建设社会主义法治国家”已经成为执政党领导广大人民群众治理国家的根本方略。而人类法治实践的历史已表明：行政法治是法治的重点和难点，法治的实现与否将取决于行政法治的发达程度。杨海坤教授认为，中国的行政法治道路不可能简单地照搬别国的模式，它应当是普遍性的法治规律和中国特殊国情的结合，即应当采取一种“后发的综合的行政法治模式”。具体来说，这种综合的行政法治模式体现为七个方面：宪政环境下的行政法治；司法监督下的行政法治；授权与控权相统一的行政法治；形式与实质相统一的行政法治；消极功能与积极功能相统一的行政法治；实体公正与程序公正相统一的行政法治；静态意义与动态意义相统一的行政法治。“综合行政法治模式”概念的提出，体现了中国行政法学者对法治多样性与一致性规律的深刻洞见。在某种程度上，它体现了一代行政法学人对中国行政法治的殷殷期盼之情和绵绵眷注之意。也许，在这一模式的指引下，中国的行政法治道路将更加宽广！ 1．关于公民基本权利与人权保障
公民基本权利与人权保障是宪法的出发点和归宿，也是宪法的主要内容和基本原则，因此杨海坤教授始终保持着对这一问题的高度关注。早在1982年宪法颁布之初，他就指出：宪法所规定的公民基本权利和义务，是最基本、最重要的法定权利和义务，它清楚地表明公民在国家生活中的地位，从而构成其他一切权利和义务的基本法律基础。1982年宪法关于公民基本权利和义务的规定充分体现了社会主义权利自由的真实性、广泛性、合理界限性以及社会主义权利义务的平等性、一致性，坚持和发展了马克思主义的权利义务观，是一部真正的人民自由宪章，在通过艰苦的努力予以实施，让人人充分享受权利，人人自觉履行义务。 随着研究的进一步深入，他认为，公民的基本权利亦称宪法权利，它是由宪法所确认的首要的、根本的、具有决定性意义的权利。宪法主要由国家机构的设置和基本人权的保障两大要素所构成，宪法在形式上非常重视国家机构及其权力安排，而在本质上则更重视对人权的保障。一部近代宪法史就是一部公民基本权利入宪并日臻完善的历史。杨教授主张宪法学界应当对公民基本权利的修宪问题作深入研究和充分论证，进行全面、精良的设计与安排。公民基本权利的修宪李考虑公民基本权利在宪法中的重要地位，要考虑与国际人权公约接轨，要考虑国外公民基本权利立宪的经验，要考虑公民基本权利修宪的最佳方式，并应该充分体现“以人为本”、“主权在民”的精神。 而对于学界甚为关注的公民基本权利修宪的方式，杨教授主张全面修改我国现行宪法关于公民基本权利的规定，但不是马上全面修改，而是应该持谨慎态度，先高屋建瓴地进行理论上的充分准备，进行全面、精良的设计和安排，然后在条件成熟的情况下对现行宪法公民基本权利的规定进行全面修改。目前的主要工作是扎扎实实地开展有关公民基本权利修宪方面的理论研究和理论准备，同时他也不反对先对现行宪法公民基本权利的有关规定进行部分修改，特别是通过宪法修正案的方式补充规定一些公民基本权利，早日将当前我国公民亟待保障的权利载入宪法。 为了呼唤学界作好理论上的准备，杨海坤身体力行，组织骨干力量精心撰写《宪法基本权利新论》一书，对生命权、平等权、私有财产权、迁徙自由权、思想自由权、知情权、公职权、请愿权、全民公决权、社会保障权、工作权、环境权、诉讼权、公正审判权等十几种国际人权宪章和世界各国宪法所公认而国内研究尚不多见的基本权利进行了专题探讨， 引起学界较大反响。2004年“国家尊重和保障人权”载入宪法后，他即提出“尊重和保障人权”条款是一条宣言性、纲领性的重要条款，必须同当前我们开展的各项具体工作结合起来加以落实。他认为，树立新的科学发展观同“尊重和保障人权”目标完全一致；加强政治文明建设，核心是尊重和保障人权；同国际人权公约逐步接轨，有利于我国尊重和保障人权的实现；建设负责任的服务型政府是尊重和保障人权的关键；实现尊重和保障人权，要加强人权理论的研究。
2．关于选举制度与竞选
选举制度是民主政治制度的重要组成部分，也是实现社会主义宪政的前提之一。早在20世纪80年代中期，杨海坤教授就指出完善我国的人民选举制度是实现政治民主化的重要一环。政治参与是政治民主化的重要内容，而选举作为政治参与的基本方式，则是政治参与程序是否健全的衡量标志。没有选举，就没有民主；而没有民主，就没有社会主义。杨海坤教授毫不讳言地指出，在社会主义国家中，仍然有一部分人对选举不感兴趣。他认为，选举的实质就是人民积极行使自己的民主权利，自下而上地选择为自己服务的公仆，并使自己的利益在政治体系内得到表达和实现。他主张，人民代表的权利和义务要明晰化、法制化，要普遍地提高人民代表的素质，机会均等原则要体现在选举领域。“论功行赏”不是选择代表的标准，“唯才是举”、“量才选用”才是选择代表的原则。人民选举代表的惟一标准就是人民代表能为人民说话、办事，能忠心耿耿为人民服务，对人民高度负责，不应该附加许多不应附加的条件。他还指出，竞选并不是资产阶级的专利品。竞选的实质是为选民争当合格的公仆。竞选实际是正当竞争。竞争是最公正的裁判，是能力的角逐，是品德的比较，是最好的政治优选方法。当然，这种竞争必须在宪法和法律范围内活动。 立足基础，甘为人梯
宪法和行政法学，构成我国公法学的主要部分。公法学要发展，不仅需要依法治国、依宪治国和依法行政实践的推动，而且需要公法学者们在理论上不断创新。特别是宪法学要实现理论创新，则首先必须回顾总结过去，全面地、准确地了解目前宪法学研究的现状。回顾总结20世纪特别是我国改革开放以来宪法学的研究成果，具有特别重要的现实意义和理论意义。然而，尽管我国的宪法学研究自改革开放以来有了长足的发展，但却鲜有学者去系统地总结，而这也造成了近几年来宪法学界存在重复研究少有突破、难有突破的现状。据此，杨海坤教授深感有全面系统地综述改革开放以来，特别是近十年我国宪法学研究现状的必要，以推动21世纪我国宪法学研究的发展和理论创新。于是，他精心组织编写了《跨入新世纪的中国宪法学——中国宪法学研究现状与评价》一书。尽管这种工作是艰辛的，甚至于是一种吃力不讨好的努力，但杨教授没有放弃，因为他始终觉得这是一件有意义的事情，其希望通过自己以及自己所领导的研究团队的基础性工作，为国内外有志于研究中国宪法学现状和发展趋势的人们提供较丰富的、可信的原始资料，为他们的深入研究寻找突破口指示方向。同时，杨海坤教授注意到现在能够重视基础积累的越来越少了，急功近利的治学现象越来越多了，他也希望通过自己的努力引起学界的关注，使学界形成良好的治学研究风气。令人欣慰的是，杨海坤教授的努力换来的不仅仅是上下两本厚厚的书籍，他的成果也得到了社会和学界的广泛认可，该书获得了2002年度法学教材和法学科研优秀成果奖，很多中国宪法学研究者把它视为重要的工具书，还有许多高校以它为研究生教材或认定参考书。