江必新行政诉讼法

『壹』 行政法推荐书单

                              行政法推荐书单

      作为从事十多年的专业行政法律师，我认为要代理行政案件，必须广泛汲取各种知识，特别是行政法专业知识。曾经有不少朋友来问我有没有好的行政法专业书能推荐给他们。近日，我整理了最近几年看过的一些行政法专业书，这些书都非常不错。有些书是十多年前就看过的，现在准备重新翻阅的，譬如王名扬先生的行政法三部曲。我推荐的部分行政法书单如下：

       1、王名扬著 《法国行政法》，北京大学出版社；

       2、王名扬著 《英国行政法 比较行政法》，北京大学出版社；

       3、王名扬著 《美国行政法》，北京大学出版社； 

       4、张千帆、赵娟、黄建军著 《比较行政法——体系、制度与过程》，法制出版社； 

       5、费巩著 《比较宪法》，法律出版社； 

       6、龚祥瑞著 《比较宪法与行政法》，法律出版社； 

       7、何海波著《行政诉讼法》，法律出版社；

       8、刘莘著《中国行政法》，中国法制出版社；

       9、陈清秀著《行政诉讼法》，法律出版社；

       10、翁岳生主编《行政法》（上下册），中国法制出版社；

       11、蔡小雪主编《行政审判与行政执法》，人民法院出版社；

       12、吴庚著《行政法之理论与实用》，中国人民大学出版社；

       13、奥托.迈耶著《德国行政法》，商务印书馆；

       14、理査德.B斯图尔特著《美国行政法的重构》，商务印书馆；

       15、王世涛著《海事行政法学研究》，中国政法大学出版社；

       16、余凌云著《行政法讲义》，清华大学出版社；

       17、江必新、邵长茂著《新行政诉讼法修改条文理解与适用》，中国法制出版社；

       18、姜明安主编《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社；

       19、江必新、邵长茂著《关于适用行政诉讼法若干问题的解释辅导渎本》，中国法制出版社；

       20、莫吉武著《公民权法律保护研究》，中国社会科学出版社；

浙江之星律师事务所 杨昉汀

『贰』 B为啥不对.复议不作为，不是两地法院都有管辖权吗

依据2015年修订生效的《行政诉讼法》第18条规定，“经复议的案件，也可以由复议机关所在地人民法院管辖。”此处“经复议的案件”是否包括复议机关不作为案件？换言之，如果复议机关不予受理复议申请，或者受理之后不作出复议决定时，如何确定地域管辖法院？

结论：

复议不作为案件应该适用普通地域管辖规则，也即由被告所在地法院管辖，而不适用“经复议的案件”的特殊地域管辖规则。

解析：

这是因为，在原《行政诉讼法》中，本条规定的内容原本是经过复议的案件，“复议机关改变原具体行政行为的”，也可以由复议机关所在地法院管辖。但是在修订《行政诉讼法》过程中，“复议机关改变原具体行政行为的”这一表述被删除，变成了现在的表述，即只要经复议的案件，复议机关所在地法院也可以管辖。

这里产生的争议是，“经复议的案件”是否包括复议机关不予受理复议申请，或受理后不作出复议决定的复议不作为案件？答案是不包括。因为在全国人大法制工作委员会对修订后的《行政诉讼法》的权威解读中（《<中华人民共和国行政诉讼法>解读》，中国法制出版社2014年版，P57），明确表示当时之所以删除“复议机关改变原具体行政行为”的表述，是考虑到《行政诉讼法》修订后无论复议机关改变还是维持原行政行为，都要作为被告，因此没有必要在管辖问题上对复议决定是改变还是维持加以区别。可见，立法者当时修法的本意就是将复议维持的情形纳入特殊地域管辖规则，并没有将复议不作为纳入。

同时，在最高人民法院法官编撰的《行政诉讼法》解读中（江必新、邵长茂：《新行政诉讼法修改条文理解与适用》，中国法制出版社2015年版，P71），同样也是讲复议维持与复议改变两种类型纳入特殊地域管辖规则中，也没有将复议不作为案件纳入。

可见，无论是立法机关还是司法机关，都没有将复议不作为案件纳入“经复议的案件”来确定地域管辖。复议不作为案件应该按照普通地域管辖规则“原告就被告”来确定地域管辖法院，如果起诉原机关的行政行为，就由原机关所在地的法院管辖，如果起诉复议机关的不作为，就由复议机关所在地的法院管辖。

『叁』 王泽鉴的15本著作对于一个法学专业的学生来说应该以什么顺序来读呢

现在主要的一共是17本，九本理论研究，八本判例研究，顺序最好是先理论后判例，当然判例系列本科只看其中的一两篇也没问题。如果民法有基础，已经读过江平 、王利明、吴汉东的 民法学，或魏振灜的民法，或马 、余的 民法原论的 就可以开始看民法研究，反复看个几遍大概能有很大收获和提升。没什么基础的，想要靠王泽鉴民法研究系列打基础的就别想了，一般是看不懂的看不透的，最主要的要怪王老的语言比起国内的大白话教材稍显晦涩，而且知识结构没那么明显，所以对国内的一般学生来说阅读理解难度较大。毕竟虽然都是汉语著作，但是王泽鉴是立足德国台湾的民法来写作，跟国内的中特版民法是有很大不同的。
建议先读了国内的 某些老师的教材，内心能有大致的民法框架，有初步民法逻辑思维结构，这样才可以开始看王泽鉴的。本科生想要读民法研究是很好的想法，但是必须先有知识基础，国内的民法相关条文和论著先看过一些，然后再尝试。当然，看王泽鉴的同时配合法学阶梯导论和德国民法总论看自虐效果更出众，还可以火上浇油再来本台湾法学基金会的德国民法典，还有日本的两套民法讲义，看完全部掌握住，我敢跟你保证，民商专业前十的学校毕业的优秀硕士也就你这水平了。
不瞎扯了，阅读顺序建议如下：①民法研究系列：就按照一般的排序看，民法概论、思维、总则先看哪个都可以，先看这三本，然后是债法原理、不当得利、人格权法，再然后 物权、侵权、损害赔偿。②判例研究，八本的那种 你可以自己看然后在目录上标出每一篇文章对应的部分是总则还是分则哪编，最好省事点直接上合订本，已经排好顺序了。
还有，不要赶功夫囫囵吞枣，王泽鉴的书用语简练稍许拗口，有的地方可能需要反复琢磨，不要怕花时间，一定要反复看上五遍以上。

『肆』 行政诉讼法若干问题的解释全文

修法就是要解决“民告官”的“难”

——有关部门负责人就行政诉讼法修改答记者问

152票赞成、0票反对、5票弃权。11月1日上午，十二届全国人大常委会第十一次会议表决通过了关于修改行政诉讼法的决定。

这是行政诉讼法施行24年来进行的首次修改，修法过程始终受到全社会高度关注。在随后举行的新闻发布会上，有关部门负责人对修法的热点问题回答了记者提问。

“行政诉讼法很重要的一个特殊性就在于它是保障‘民告官’的法律。实施24年来，社会评价在立案难、审理难、执行难这‘三难’问题上行政诉讼比民事诉讼、刑事诉讼突出。修法就是为了解决这些具体问题。”全国人大常委会法工委副主任信春鹰说。

贯彻四中全会精神，将立案审查改为登记

修改后的行政诉讼法在解决“立案难、审理难、执行难”和引导百姓“信法不信访”方面有哪些亮点?

“此次修法扩大了受案范围。”信春鹰回答说，受案范围有限是原来立案难的原因之一。由于范围有限，公民想要找司法救济，但到法院却立不上案。修改后的法律不但扩大了受案范围，还畅通了渠道。“如将立案审查制度改为登记立案制度，是我们按照四中全会决定的精神连夜修改，也是跟最高人民法院密切地配合，在解决立案难这个问题上向前大大地推进了一步。”信春鹰说。

信春鹰还介绍说，针对审理难，新法完善了管辖制度，包括提级管辖、跨区域管辖、巡回法庭等;针对执行难，新法增加了对行政机关负责人拒不执行的责任，严格到可以拘留。

“修改后的行政诉讼法实施是一个系统工程，光是司法机关和行政机关按法律规定落实外还不够，还有一个更重要的主角，就是作为原告的法人、公民和社会组织，在保障自身权利的同时一定要依法维权。”信春鹰强调。

跨区管辖写入法律，设行政法院是误传

修法过程中，行政案件管辖制度的调整一直是焦点。修改后的行政诉讼法增加规定：经最高人民法院批准，高级人民法院可以确定若干人民法院跨行政区域管辖行政案件。党的十八届四中全会也提出，最高人民法院设立巡回法庭，审理跨行政区域重大行政和民商事案件。

最高人民法院副院长江必新特别指出，由于涉及体制问题，管辖制度的调整需要相关部门的配合，很难有一个完全的时间表。但是有一点，最高人民法院将全力推进这项工作，尽早得到落实。

江必新还回应了近期有媒体报道的“上海将专设行政法院”一事，明确表示“这是一种误传”。

“我们没有安排成立专门的行政法院这样一种打算。”江必新说，“但是，有一个安排，就是利用原来铁路法院的框架，把一部分行政案件，还有一部分与交通有关的刑事案件、与行政诉讼有关的民事案件，指定到原来的铁路中级法院或者是基层法院来进行管辖，现在正处在试点阶段。这个法院不属于专门法院系列，又不是一个完全的普通法院，它的特点就是跨行政区划的一个普通法院。”

行政机关要经得起“告”、配合“告”、减少“告”

作为行政诉讼的主体，行政机关如何保障法律的贯彻和实施?

对这个问题，国务院法制办副主任夏勇回答说，行政诉讼就是“民告官”，对各级行政机关来讲，首先要经得起“告”，这要求各级行政机关要切实进一步提高依法行政的水平。“此次修改扩大了法院受理行政诉讼案件的范围，行政机关要进一步提高依法行政的水平，确保各类行政行为都能够经受法律的检验。”夏勇说。

夏勇表示，行政机关还要配合“告”。这次修法在加重行政机关应诉法律责任方面有一些硬性的规定，如行政机关不得干预阻碍法院受理行政案件、被诉行政机关负责人应当出庭应诉等。这就要求行政机关更加积极地配合、支持人民法院行使审判权，特别是行政机关内部要健全行政应诉的配套制度。

“对行政机关来讲，更重要的是要从源头上减少‘告’。”夏勇说，打官司对老百姓来讲是一件成本很高的事情。从根本上讲，行政机关还是要通过进一步做好改革发展、改善民生的各项工作，切实维护好、发展好人民群众的切身利益，真正让老百姓满意，从源头上预防和消解行政争议。

『伍』 被诉行政机关负责人应当出庭应诉，可不可以委托行政机关的工作人员出庭

根据《行政诉讼法》规定，被诉行政机关负责人应当出庭应诉，不能委托相应的工作人员出庭依法应诉。

根据《行政诉讼法》第三条 人民法院应当保障公民、法人和其他组织的起诉权利，对应当受理的行政案件依法受理。

行政机关及其工作人员不得干预、阻碍人民法院受理行政案件。

被诉行政机关负责人应当出庭应诉。不能出庭的，应当委托行政机关相应的工作人员出庭。

《最高人民法院关于适用《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释》第五条 行政诉讼法第三条第三款规定的“行政机关负责人”，包括行政机关的正职和副职负责人。行政机关负责人出庭应诉的，可以另行委托一至二名诉讼代理人。

被诉行政机关负责人应当出庭应诉，不出庭应当说明理由。

(5)江必新行政诉讼法扩展阅读：

相关案件：

2018年10月29日上午，副市长田扬畅代表市政府，就宁国市曾某等三原告诉宣城市人民政府《不予受理行政复议申请决定书》一案，在宣城市中级人民法院出庭应诉。宁国市政府负责人及承担具体组织实施征地工作的国土部门相关人员参加庭审旁听。

庭审中，原、被告双方在合议庭的主持下，依据各自掌握的证据，展开了激烈的举证、质证和辩论。市政府法制办主要负责人作为该案中市政府的代理人充分诠释了市政府作为复议机关当初作出不予受理行政复议决定的主要事实和证据依据，并就双方争议的核心焦点从案涉行政复议决定的合法性、合理性等多角度作了补充说明。

对原告方依法寻求法律救济最直接最高效的途径予以了明确的引导。

田扬畅代表市政府综合阐述了意见。他指出，一直以来，宣城市政府高度重视各级人民法院的审判监督工作，市政府负责人依法出庭应诉，定期对各级行政机关负责人出庭应诉情况实施督查考核问责，并将督查情况作为依法行政目标管理考核的重要依据。

他表示，对原告方通过复议、诉讼等法律途径寻求权利救济，完全理解并积极支持，同时也真诚地欢迎社会各界对我市各级行政机关依法行政工作持续予以关注和监督。他指出，就本案而言，我们认为原告方提起的行政复议申请确实不属于《中华人民共和国行政复议法》规定的宣城市政府依法受理的范围。

原告方已经就征地批复不服向省政府提起行政复议申请，同时，原告方若对宁国市政府及其相关职能部门后续征地实施行为不服，仍然可以继续通过行政复议、行政诉讼等法定渠道依法维护自身权益。

庭审结束后，田扬畅带领宁国市政府负责人与原告方及其委托代理人进行了深入沟通，宁国市政府负责人进一步了解了原告方的案件诉求和要求，表明了进一步沟通协商、协调处理的明确态度，对原告方提出的正当诉求宁国市政府高度重视并将在后续工作中认真研究、妥善处理。

市政府负责人此次出庭应诉，在全市行政机关中形成了领导干部带头出庭应诉，依法履行推进法治建设第一责任人职责的典型示范作用，营造了推进依法行政、建设法治政府的浓厚氛围。

『陆』 中华人民共和国案典丛书有多少册

编号：59059书名：中华人民共和国行政诉讼法案典/中华人民共和国案典丛书作者：江必新.贺荣主编出版社：人民法院出版时间：2014年3月入库时间：2014-4-14定价：96图书内容简介《中华人民共和图案典》系列丛书是宏早纯中国特色社会主义法律体系形成后首部以蔽咐典型案倒为主体内容的大型审判实务指导图书，它以法律条文为线索，在具体法律条款之后；附有相应的司法解释、典型案例、理论观点以及其他国家的相关立法和理念，以不同形式从不同角度对法律文本进行贴近实践的深度、立体解读，体现了立法与司法的有机结合、理论与实践的有机结合、立足中国国情与借鉴国外经验的有机结合。《中华人民共和国案典》的结集出版，对于更好地指导审判工作，统一司法尺度和裁判标准，促进完善社会主义法律体系，宣传社会主义法治精神，推动社会主睁销义法治国家建设，具有卞分重要的意义：

『柒』 新行政诉讼法宗旨的变化从哪体现出来

十八届四中全会之后，行政诉讼法修正案获得通过。这是行政诉讼法实施24年来的第一次修改。借用一下笔者敬仰的、参与此次修改的资深行政审判法官李广宇的描述：“这24年来的共同关注，的确不得不在今天心动。一部法律的修改，会牵动真正热爱她的人的心，而行诉法的修改，于我而言，就好像看着心爱的人去整容，不知道出来的模样会怎样，期待、忐忑、激动、担忧，甚至告诉自己，我已做好最坏的打算，即使毁容，我依然可以接受，因为我深爱她。感谢每一个为这部法律修改付出心血的人，感谢每一个和我一样曾经或者正在为中国的行政审判付出心血的人。24年是一个人整个的青春年华，有多少人手捧着这部法律慢慢变老；24年又如白驹过隙，行政诉讼还年轻得一如待放的花蕾。路正长，夜未央……”

关于行政诉讼法修改的话题，已争论了十余年，期间最高法院行政审判庭也组织过若干次调研。在社会各界的修改建议中，有推倒重来的“大改”
，有大刀阔斧的“中改”，也有修修补补的“小改”，期间经过了一些大起大落。我最担心的是“小改”，“小改”还不如不改。修改问题真正提到议事日程，要从2013年12月算起，行政诉讼法修正案草案历经了三次审议和两次公开征求意见。特别值得一提的是，行政诉讼法的修改恰逢其时，借助了十八届四中全会的东风，将《决定》法治理念的精髓贯穿于始终。江必新大法官说，这是一次“大改”，零票反对，高票通过。

新行政诉讼法第一条讲的是立法宗旨或者说是立法目的，说起行政诉讼法的立法目的，这是整部法律的灵魂和精髓。我们先看一下新旧行政诉讼法有关条文及修正草案意见的前后变化。

现行行政诉讼法第一条规定：“为保证人民法院正确、及时审理行政案件，保护公民、法人和其他组织的合法权益，维护和监督行政机关依法行使行政职权，根据宪法制定本法。”

行政诉讼法修正案(草案一)规定：“为保证人民法院公正、及时审理行政案件，保护公民、法人和其他组织的合法权益，监督行政机关依法行使职权，根据宪法制定本法。”

行政诉讼法修正案(草案二)规定：“为保证人民法院公正、及时审理行政案件，解决行政争议，保护公民、法人和其他组织的合法权益，监督行政机关依法行使职权，根据宪法制定本法。”

新行政诉讼法最终将第一条修改为：“为保证人民法院公正、及时审理行政案件，解决行政争议，保护公民、法人和其他组织的合法权益，监督行政机关依法行使职权，根据宪法，制定本法。”

对比立法目的修改的前后变化，可以看出立法机关对于行政诉讼法立法宗旨的修正是非常重视和审慎的，使我们清楚了立法机关对于有关立法目的思路调整的过程，可以归纳为最终方案的一修改、一增加和一删除。

首先，第一个比较大的变化，是将“正确”二字修正为“公正”。什么是“正确”的要求，这基本属于政治概念的范畴，更多地体现了语言的政策导向；而“公正”则是法律用语，司法公正是让民众相信法律权威的关键所在，也是当前我们最需要的。正如《决定》所指出的：“公正是法治的生命线。司法公正对社会公正具有重要引领作用，司法不公对社会公正具有致命破坏作用。必须完善司法管理体制和司法权力运行机制，规范司法行为，加强对司法活动的监督，努力让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义。”所以，“正确”的不一定是“公正”的，“公正”才是我们的最终目标。

其次，增加了“化解行政争议”的表述。这一点是草案二稿新增加的，吸收了社会大众的意见。有人可能认为，行政诉讼本身就是解决行政争议的，还用多此一举吗？不要忘记，长期以来，许多地方的行政裁判流于形式，大多在程序问题上空转，并没有从根本上解决行政争议。马怀德就认为，解决争议才是人民法院的根本任务。行政诉讼的功能只能通过解决行政争议来实现，也只有彻底解决了行政争议，行政诉讼制度才能真正发挥其应有的职能作用。所以，这一要求在新法的种种制度设计上，在修正案具体条款中无不得到了充分体现。不过，这一要求可不只是立法目的而已，它也对法院和法官的审判实践提出了更高的要求，那就是能不能实现官民和谐。

最后，删除了“维护”二字。为什么要用“维护”二字，可能有当时的立法考虑。我们的行政机关法治意识还不太强，自觉接受司法监督的意识还比较欠缺，还不习惯于司法监督；司法审查有双重功能，对于行政机关来说更容易接受一些，立法时更容易通过等等。那么到底应该是“维护”呢，还是“监督”呢？原来领导讲话中，一度用的是“维护与监督并重”，但我们很难左右逢源。站在行政机关的角度，一直强调的是大局观念，要把“维护”放在第一位。这也是当前行政机关败诉率一路走低的主要原因，由十多年前的百分之三十以上骤降到如今的不到百分之十。行政行为一经作出就具有公定力，就推定为合法有效的，我们建立行政诉讼制度的主要目的还应当是监督行政权的行使。所以，这次修法删除了“维护”二字，可以说是“正本清源”。

『捌』 不能只见律师不见官是什么意思

不能只见律师不见官，意思就是在行政诉讼过程中，被告行政单位只委托律师出庭应诉，行政单位世哗负责人及其工作人员不出庭应诉。
最高法党组副书记、副院长江必新说：“很多行政机关因为法治意识不是很强，或者出于工作确实很忙、认为出庭当被告丢面子等原因，往往委托律师或一般的工作人员出庭，存在所谓的‘告官不见官’。”
2015年4月，最高法院发布《关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》明确规定，在“民告官”搜没行案件中，涉及重大公共利益、社会高度关注或可能引发群体性事件等案件以及法院书面建议行政机关负责人出庭的案件，被诉行政机关负责人应当出庭，不能只见律师不见“官”。这意味着，今后在“民告官”案件中察碧，“官”要应诉出庭了。

『玖』 行政合同是规范性文件吗

我国行政协议司法审查的历史沿革和现状分析

作者：薛 扬

编者按：

行政协议是现代行政法上较为新型且重要的一种行政管理手段，通过允许公民以积极的权利方式参与，降低行政机关对个人进行单方命令的行政安排，便于公民理解，容易造成接受和赞同。本文对我国行政协议的历史沿革和现状进行分析，曾获中国法学会审判理论研究会行政审判理论专业委员会2016年年会暨“法治政府建设与行政审判”主题论坛征文三等奖。

一、我国行政协议的提出及基本内涵

为了更深刻地理解关于行政协议的各种制度规定，有必要首先了解我国行政协议的由来和发展，并对行政协议的概念、特征等基本内涵进行阐述和分析。

（一）我国行政协议的提出

在传统的计划经济体制下，政府通过指令性的行政计划管理国家和社会的政治、经济和文化事务，命令式行政的理念根深蒂固，法律制度的设计也具有浓厚的管制色彩，作为行政相对人的公民、法人和其他组织在与管制型政府的关系上只有服从支配的义务,没有与行政机关通过协商建立合作关系的余地。我国自改革开放以来，行政机关与行政相对人的关系因政府职能转变而获得了重构，在部分行政领域出现了通过合同或协议实现行政管理目的的新型行政管理方式。二十世纪八十年代初在农村实行的家庭联产承包责任制表明了政府对农业的管理从原有的行政命令向行政协议转变。八十年代末九十年代初政府实施的全民所有制企业承包经营责任制和城镇国有土地出让和转让合同，更是使行政合同凸现于行政管理领域。[姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社高等教育出版社2015年版，第312页。]尤其是随着服务型政府理念的发展和普及、行政机关职能的转变，行政主体通过行政协议这种管理方式、手段进行行政管理越来越普遍。行政协议也以接受度高、经过平等协商、便于履行等优点而为行政机关广泛采用。

虽然行政协议在行政执法实践中早已存在，但行政协议的概念却是近些年才被提出。2003年2月13日, 最高人民法院副院长李国光在全国法院行政审判工作会议讲话中指出，要认真审理好各种新类型行政案件，特别是涉及世贸组织规则的货物贸易、服务贸易、知识产权和外商投资等国际贸易行政案件、各类经济行政案件、与政府转变职能相关的行政案件和行政合同案件。最高人民法院副院长江必新在会议的总结讲话中也指出，要积极受理各种新类型案件，尤其是行政不作为案件、行政确认案件、行政合同案件等，对新类型案件拿不准的，应当在法定期间先予以立案，确实不属于受案范围的，经研究后依法予以驳回。2004年1月14日，最高人民法院发布《关于规范行政案件案由的通知》，将“行政合同”作为行政行为种类，明确列为行政案件案由,并在不作为案件的案由例举中明确案由可写为“诉某某行政主体不履行行政合同义务”。

2004年3月22日，国务院发布《全面推进依法行政实施纲要》，在“转变政府职能、深化行政管理体制改革”一部分中，明确要求充分发挥行政规划、行政指导、行政合同等方式的作用。随后，许多地方政府分别制定了有关行政合同的规范性文件。2008年4月17日，湖南省人民政府发布了《湖南省行政程序规定》，在第五章第一节中专门就行政合同作出详细规定。值得一提的是，益阳市人民政府为了加强对市人民政府行政合同的管理，还专门以“行政合同”为题，于2008年8月6日发布了《益阳市人民政府行政合同和民商事合同管理的规定》。另外，山东省、江苏省、宁夏回族自治区、汕头市、西安市、海口市等省、自治区、市政府也先后制定了行政程序规定，其中都规定了行政合同及基本制度；湘潭市、青岛市、大连市、郑州市、绍兴市、杭州市、宁波市等地还制定了专门的行政机关合同管理办法或意见。

2014年11月1日第十二届全国人民代表大会常务委员会第十一次会议通过的新修改的行政诉讼法，在法律层面对行政协议诉讼首次作出明确规定。该法第十二条第一款第（十一）项明确把公民、法人或者其他组织认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议提起的诉讼，列入人民法院受理行政诉讼案件的范围。该规定结束了长期以来理论和实务界关于行政协议是否存在，行政协议是否属于行政诉讼受案范围的争议，确立了行政协议的独立地位，改变了行政协议虽然在现实中大量被使用但法律属性长期缺乏定位的状况，将行政协议纳入了行政诉讼的受案范围，具有重大的理论意义和现实意义。

（二）行政协议的基本内涵

1、行政协议的含义

新行政诉讼法关于行政协议的规定属于新创制的内容，规定的比较笼统和原则，没有对行政协议作出界定，也没有对行政协议的范围作出详细的列举。为了贯彻实施新的行政诉讼法，最高人民法院针对迫切需要先行作出解释的一些新规定，起草并颁布了《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《适用解释》），自2015年5月1日起与新行政诉讼法同步施行。该解释对行政协议的概念、范围，对行政协议诉讼的管辖、法律依据、判决方式、诉讼费用等进一步作出规定，以应对司法实践需要。其中第十一条第一款明确规定，行政机关为实现公共利益或者行政管理目标，在法定职责范围内，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于行政诉讼法第十二条第一款第（十一）项规定的行政协议。

2018年2月6日，最高人民法院公布了《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》（法释〔2018〕1号），自2月8日起施行。该解释关于行政协议的规定只有一条，即第六十八条第一款第（六）项规定，请求解决行政协议争议属于行政诉讼法第四十九条第三项规定的“有具体的诉讼请求”。另外，该解释第一百六十三条规定，本解释施行后，《适用解释》同时废止。最高人民法院江必新副院长指出，《适用解释》中关于行政协议的部分，最高人民法院将制定专项的司法解释，在专项司法解释出台前，人民法院审理行政协议案件，可以参照《适用解释》的有关内容，在适用法律方面可以援引行政诉讼法、民事诉讼法以及合同法的有关规定。

从上述司法解释关于行政协议的概念来看，行政协议的概念包含五个方面的因素：第一，行政协议的主体是行政机关和行政相对人，行政机关是行政协议必不可少的主体。第二，行政协议以实现公共利益或者行政管理目标为目的，如为了保障国家安全、促进国民经济和社会发展等公共利益的需要而签订行政协议，或者在行政执法中为了实现行政管理目标以行政协议代替单方行政行为的作出。行政协议以实现公共利益或者行政管理目标为目的，并不排除在满足公共利益的同时，使行政相对人获得利益。第三，行政机关应在其法定职责范围内依法签订行政协议，遵守法定的程序义务，且协议内容不能违反法律法规的禁止性规定。第四，行政机关和行政相对人签订行政协议必须经过协商，行政机关不得强迫行政相对人签订行政协议，通过协商而达成意思表示一致，充分协商也有利于协议签订后双方遵守和履行行政协议的内容，从而实现签订行政协议的目的。第五，行政协议的内容是行政法上的权利和义务，而不是民法上的权利义务，行政协议在规定行政主体和行政相对人权利义务的同时，要求行政协议的订立和履行不得损害国家和社会公共利益，不得损害他人的合法权益。

2、行政协议与民事合同的区别

从上述分析可以看出，行政协议与民事合同之间存在较大差别，只有严格区别对待，才能更清晰准确地阐述行政协议的特征和含义，才有利于这两类纠纷的处理。二者的区别也是进行行政协议司法审查首先需要鉴定的内容。行政协议与民事合同之间区别有以下四点：

第一，行政协议与民事合同的主体和主体间的地位不同。从《适用解释》关于行政协议的定义看，行政协议是行政机关与公民、法人或者其他组织订立的。根据合同法第二条第一款的规定，合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议，民事合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间订立的。所以二者首要的区别是行政协议的主体是行政机关和行政相对人，其中行政机关是行政协议必不可少的主体，而民事合同的主体是平等主体的自然人、法人、其他组织。民事合同的主体之间地位平等，而行政协议的双方主体，属于管理和被管理的关系，二者的地位不完全平等，行政主体处于主导地位。

第二，行政协议与民事合同签订的目的不同。行政协议以实现公共利益或者行政管理目标为目的，是为了实现公法上的目的。比如我国城市房地产管理法和土地管理法均规定，国家为了公共利益的需要，可以依法对土地或房屋进行征收并给与补偿。而民事合同的签订是自然人、法人、其他组织为了设立、变更、终止民事权利义务关系，是为了实现自身的私法上的权益。如果国家或行政机关并非为了公共利益或者行政管理目标而签订协议，如为本机关购买办公用品、租赁办公用房等，系国家或行政机关作为民事主体进行的市场交易行为，应当认定为民事合同。

第三，行政协议与民事合同的内容不同。行政协议的内容是有关行政管理的公共事务，涉及行政主体和行政相对人行政法上的权利和义务，旨在产生、变更、消灭行政法律关系，且行政机关基于公共利益的需要享有一定的优越权或优益权，如行政主体在特殊情况下可以单方变更或解除行政合同。而民事合同的内容是民事法律关系，旨在产生、变更、消灭民事法律关系。作为行政协议一方的具体行政机关，应在其法定职责范围内签订行政协议，协议的内容应符合其法定职责范围，行政机关不得通过协议方式扩大其法定的职责范围，在订立协议过程中还要遵守法定的程序义务，如国有土地出让合同必须采用招拍挂方式，而民事合同没有上述特殊要求。

第四，行政协议与民事合同的调整规范和适用规则不同。行政协议作为行政主体的一种行政行为方式，受公法调整、规范，应当受到依法行政原则的束缚，行政协议必须在公法规定的职权范围内签订，行政主体不得通过协议形式任意扩大其法定的职权范围。民事合同则不受此限，只要法律没有禁止性规定的，不违反国家社会公共利益和他人的合法权益，不违反公序良俗原则的，民事主体均可通过合同约定；行政协议作为行政手段，首先适用行政法律规范，不能径行适用民法规则，在与行政法和行政诉讼法强制性规定不相抵触的情况下，可以适用民事法律规范。

3、行政协议的特征

行政协议的特征主要有以下三点：

其一，行政性。行政性是行政协议独有的特征，是行政协议的重要标志。主体方面，行政协议的当事人一方必定是从事行政管理或执行公务的行政主体，包括行政机关或法律法规规章授权的组织，另一方是行政相对人，行政主体通过协议的方式进行行政管理。从行政主体所享有的特权方面，行政主体凭借国家权力和法律赋予的优越地位，处于主导地位并享有一定的行政特权，当社会政治、经济、文化发生变化，导致继续履行行政合同可能损害公共利益时，行政机关可以根据国家行政管理的需要，单方面依法变更或解除合同，而行政相对人则不享有此种权利。行政主体对行政协议的履行有权进行检查监督，对不履行协议的行政相对人可依法强制执行或进行处罚。内容方面，行政协议以行政法上的权利和义务为内容，涉及有关行政管理的公共事务。从特殊的调整规范方面，行政协议的内容除少部分受民商法调整外，总体上是受行政法调整的。

其二，公益性。行政协议签订的目的是为了实现公共利益或者行政管理目标，是为了履行行政职责，如果非出于公益目的而与公民、法人、其他组织签订与履行职责无关的合同，不属于行政协议。行政协议的公益性决定其内容必须符合法律、法规的规定。行政协议约定的是有关行政管理的公共事务,行政主体只能在其法定职权范围内签订符合公共利益的行政协议。如果行政机关为了私益或者为了转移行政责任而与行政相对人订立行政协议的,该行政协议无效。[姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社高等教育出版社2015年版，第312页。]

其三，契约性。行政协议仍然属于合同的范畴,受合同一般原理的指导。行政协议属于双方行政行为，要以双方意思表示一致为前提。行政主体和行政相对人签订行政协议时必须经过协商，行政机关不得以行政管理者的身份强迫行政相对人签订行政协议，否则，即使协议签订后也不利于行政相对人遵守和履行行政协议的内容，不利于实现签订行政协议的目的，还将影响行政效率，浪费行政资源。在行政协议的司法审查中，要充分考虑其合同方面的特征，比如对于行政机关不依法履行合同、未按照约定履行合同而提起的诉讼，适用民事法律规范包括合同法的一些具体规定进行审查、作出裁判。

二、我国行政协议司法审查的历史沿革

为了理清行政协议诉讼的历史沿革和发展，笔者以行政诉讼法的颁布、修改和几次司法解释的施行为时间点，来梳理行政协议诉讼的历史脉络，可以划分为以下四个阶段：

第一阶段，1990年10月1日以前。我国行政诉讼法自1990年10月1日起施行，在行政诉讼法施行以前，行政协议案件大都通过民事诉讼解决。虽然1982年民事诉讼法（试行）第三条第二款规定，法律规定由人民法院审理的行政案件，适用本法规定。但只有法律规定可以向人民法院提起行政诉讼的案件，当事人才可以提起诉讼。加上当时法制刚刚起步，很少有法律规定可以向人民法院提起行政诉讼的条款，也没有针对行政协议可以提起行政诉讼的规定。1984年《最高人民法院关于人民法院经济庭收案范围的通知》明确规定，农村承包合同纠纷案件和经济行政案件由人民法院经济庭受理。

第二阶段，1990年10月1日至2000年3月10日。修改前的《行政诉讼法》第五条规定：“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。”而关于具体行政行为的含义，在1991年6月11日最高人民法院发布的《关于贯彻执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的意见（试行）》第一条中作出了解释，即具体行政行为是指国家行政机关和行政机关工作人员、法律法规授权的组织、行政机关委托的组织或者个人在行政管理活动中行使行政职权，针对特定的公民、法人或者其他组织，就特定的具体事项，作出的有关该公民、法人或者其他组织权利义务的单方行为。该定义将具体行政行为的含义定义在行使行政职权的单方行为上，排除了行政协议的可诉性。极少部分行政协议纠纷依据行政诉讼法第十一条第一款第（八）项的规定，即认为行政机关订立、履行合同过程中侵犯其人身权、财产权，而进入行政诉讼受案范围。

第三阶段，2000年3月10日至2015年5月1日。最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》自2000年3月10日起施行，同时废止了《关于贯彻执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的意见（试行）》，抛弃了对具体行政行为下定义的方式，以行政行为取代了具体行政行为的概念。行政行为既包括单方行为，也包括双方行为，从而明确了行政协议这一双方行为属于行政诉讼的受案范围。在《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》实施之后，各级人民法院审理了大量的行政协议案件，开展了丰富的行政协议司法审查实践。2004年最高人民法院《关于规范行政案件案由的通知》将行政合同确认为行政诉讼的案由之一，明确了行政合同属于人民法院受案范围。2009年最高人民法院《关于新形势下做好行政审判工作的若干意见》规定要审理好土地、草原等承包经营合同案件。这些司法文件成为受理行政协议案件最直接的依据。但由于行政诉讼法没有明确的规定，也缺乏审理行政协议诉讼的具体规则设计，导致现实中不少法院把大部分行政协议纠纷仍然当作民事合同案件依据民事诉讼规则审理，民事诉讼方式起着主导作用。

第四阶段，2015年5月1日以后。2015年5月1日起施行的新修改的行政诉讼法，明确把公民、法人或者其他组织认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议提起的诉讼，列入人民法院受理行政诉讼案件的范围；并且明确规定了行政协议案件的判决方式。2015年5月1日起与新修改的行政诉讼法同步施行的《适用解释》又分别对行政协议的概念、范围，对行政协议诉讼的管辖、法律依据、判决方式、诉讼费用等作出了规定。这些规定基本上确立了行政协议诉讼制度，推动了行政协议诉讼更多地通过行政诉讼途径解决。

三、我国行政协议司法审查的现状

我国行政协议的形式表现多样，对于不同形式的行政协议纠纷的解决，目前在立法上没有统一规定，规定散见于各个单行法中。部分法律、法规、规章虽有关于行政协议的规定，但对于出现的行政协议纠纷并没有规定如何进行救济；部分法律、法规、规章虽然对行政协议纠纷的解决有规定，但解决途径和办法各不相同，具体包括协商、调解、和解、仲裁、复议、政府处理、民事诉讼和行政诉讼等多元化的救济途径。本文着重从司法审查的角度进行分析。

（一）立法规定不明确

法律法规针对行政协议纠纷仅笼统的规定可以向人民法院提起诉讼，对于选择民事诉讼还是行政诉讼的诉讼途径没有明确规定。如公务员法第一百条规定，当事人对人事争议仲裁委员会的仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼。《全民所有制工业企业承包经营责任制暂行条例》第二十一条规定了合同双方发生纠纷，可以申请仲裁，也可以直接起诉的“仲裁或起诉”救济方式。农村土地承包法第五十一条也规定了当事人不愿协商、调解或者协商、调解不成的，“仲裁或起诉”的救济方式。但既可以选择申请仲裁，又可以选择起诉的，在选择仲裁后不得再向法院起诉。土地管理法规定对人民政府的处理决定不服的，可以向人民法院起诉。《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十五条规定，房屋征收部门与被征收人订立补偿协议后，一方当事人不履行协议约定的义务，另一方当事人可以提起诉讼。

上述这些规定均没有明确提起诉讼是提起民事诉讼还是行政诉讼，也没有形成统一的救济机制，从而导致了当事人提起诉讼和人民法院立案受理案件的盲目选择。行政协议究竟是作为行政案件属于行政诉讼受案范围还是作为民事案件纳入民事诉讼受案范围，长期存在争论，直到行政诉讼法修改之际，关于行政协议是否纳入到行政诉讼的受案范围都有很大的争议。面对行政协议一直缺乏准确定位，且没有统一规定的现状，司法实践中有的法院将行政协议纠纷当作民事案件受理，有的按照行政案件受理，在涉及征收拆迁等棘手案件时还有民庭和行政庭相互推诿的情况发生，即使受理后不同法院间的审理规则和裁判标准也不相同，导致行政协议纠纷解决的困境。

（二）民事诉讼途径曾占据主导地位

从前述行政协议司法审查历史沿革的四个阶段可以看出，以往在行政协议案件的司法审查中，民事诉讼起着主导作用，只有少数行政协议案件进入到了行政诉讼途径。从行政相对人的主观上分析，人们受传统合同观念的影响和民事审判实践的影响，往往会习惯于提起民事诉讼，有的行政相对人提起行政诉讼后被法院认为不属于行政案件而被裁定驳回，有的法院直接告知行政相对人应提起民事诉讼，行政相对人也会认为提起行政诉讼缺乏现成的依据和合适的起诉理由，而放弃提起行政诉讼；有的行政相对人由于不愿意告政府、担心行政诉讼被告败诉率低等原因，不提起行政诉讼，而选择采用较柔和的民事诉讼来维护自身的权益。

另外，关于行政协议的民事立案规定和司法解释仍在适用，导致进入诉讼的行政合同纠纷主要通过民事途径解决。如2005年6月18日发布的《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》明确将国有土地使用权出让、转让等行政合同纳入民事诉讼的受案范围之内，按照民事合同模式处理。最高人民法院《民事案件案由规定》(法〔2011〕41号) 关于“合同纠纷”的案由规定，包括了房屋拆迁安置补偿合同纠纷、建设用地使用权合同纠纷、农村土地承包合同纠纷、特许经营合同纠纷、公共服务合同纠纷等绝大多数的行政协议纠纷。这一政策文件会使部分民事立案法官把行政协议纠纷立为民事案件，归入民事审判庭进行审理。于是，民事诉讼在以往行政协议案件的司法审查中起着主导作用，限制了行政诉讼解决行政协议争议和促进行政机关依法行政功能的发挥。

目前，对于国有土地使用权出让合同等行政协议纠纷，当事人提起诉讼，由于缺乏行政诉讼法的明确规定，只能通过民事诉讼程序处理。但审查这类案件时往往涉及行政职权事项的审查，实践中行政机关违约的情况比较多，通过行政诉讼程序审查具有优势，有利于保护行政相对人的合法权益。需要今后明确规定其属于行政诉讼的受案范围。因而，在一段时间内仍有一部分行政协议案件将通过民事诉讼的途径解决。

（三）行政诉讼途径将发挥重要作用

当前在行政协议诉讼制度的设计上，主要体现在2015年5月1日起施行的新行政诉讼法和《适用解释》关于行政协议的规定。新行政诉讼法直接涉及行政协议的条款包括第十二条第一款第十一项和第七十八条。《适用解释》中涉及行政协议的共有6条，从第十一条至第十六条分别明确了行政协议的内涵、范围，规定了行政协议案件的起诉期限、管辖法院的确定，明确了审查行政协议案件适用的法律依据，细化了行政协议案件的判决方式以及规定了行政协议案件的诉讼费用交纳标准。该司法解释既照顾行政协议契约的性质，又照顾行政行为的特性，突出体现了“两分法”：对于协议履行问题，无论是在诉讼时效的规定，还是在适用民事法律规范，包括适用合同法的一些具体规定来审查、作出判决等，比较强调协议合同方面的特征；对于行政机关单方解除变更协议的，强调它跟传统的行政行为并没有太实质的区别，所以适用法律规范也就是适用行政法律规范，包括诉讼费用上，按照行政诉讼交纳标准来执行等等，强调了协议行政行为方面的特性。[参见最高人民法院行政庭李广宇副庭长2015年4月27日在新闻发布会上答记者问的发言。]

如今，随着新行政诉讼法的施行，行政协议属于行政诉讼的受案范围已不存在法律障碍，可以预计会有越来越多的行政协议案件涌入行政诉讼中来。通过行政诉讼方式，把行政合同纠纷纳入司法审查中，扩大行政相对人提起行政诉讼的范围，从诉讼机制设计上可以弱化行政主体的强势地位，增强行政主体作出行政行为时的责任意识，促使其制定科学合理的行政协议，促进其依法行政，从而一方面可以有效的保障行政相对人的合法权益，一方面可以有效的实现行政管理目的。因此，行政诉讼将对行政协议纠纷的解决发挥越来越重要的作用。

（四）多元化的纠纷解决机制具有必要性

2015年12月6日，中共中央办公厅、国务院办公厅印发了中央深改组第十七次会议通过的《关于完善矛盾纠纷多元化解机制的意见》。该意见标志着我国矛盾纠纷多元化解机制进入一个自上而下、系统推进的新阶段。对于行政协议纠纷，诉讼方式的解决机制固然重要，但司法资源有限，且成本较高，多元化的救济方式仍具有必要性。虽然新行政诉讼法的修改使更多的行政协议纠纷得以通过行政诉讼途径解决，但行政诉讼途径并不一定是最佳途径，协商、调解、和解、仲裁、行政复议、政府处理和民事诉讼等救济途径仍具有重要作用，需要进一步加强和完善，努力形成多元化的行政协议纠纷解决机制。

『拾』 《行政诉讼法》已认可了《中华人民共和国行政复议法实施条例》

该司法解释是法律秩比规定更高的解释，法律解释，当然，优先于法规。