民事诉讼法自学考试题及答案

① 2012年7月和2013年4月自学考试国际私法真题答案

2012 年 7 月高等教育自学考试全国统一命题考试 国际司法考试试题答案
一单项选择题 1C 2D 3D 4B 5 D 6B 7C 8C 9C 10D 11C 12D 13 C 14 A 15D 16C 17A 18D 19B 20C 21A 22A 23B 24B 25A 26C 27C 28D 29C 30B
二多项选择题 31CD 32ACD 33BC 34CDE 35 ACE
三简答题 36.行为地法是指法律行为发生地（或行为损害结果发生地）所属法域的法律。 行为地法又可以分为： A．合同缔结地法。 B．合同履行地法 C．侵权行为地法 D．婚姻缔结地法 E．立遗嘱地法
37 1 中华人民共和国公民定居国外的，他的民事行为能力可以适用定居国法律； 2 定居国外的我国公民的民事行为能力，如其行为是在我国境内所为，适用我国 法律；定居国所为，可以适用其定居国法律； 3.外国人在我国领域内进行民事活动，如依其本国法律为无民事行为能力，而依 我国法律为民事行为能力，应当认定为民事行为能力。 4 无国籍人的民事行为能力，一般适用其定居国法律，如未定居适用期所在地国 法律。 5 票据债务人的民事行为能力，适用其本国法律，票据债务人的民事行为能力依 照其本国法律为无民事行为能力，或者限制民事行为能力，依照行为地法律为完 全民事行为能力，依照行为地法律。
38 对于当事人缔结合同的能力适用的法律，主要有以下几种不同主张： A 适用缔约地法 B 适用当事人属人法 C 在多种法律中选择适用
39. A 领事取证。 B 特派员取证。
四论述题 40.1 国际民事法律冲突就是对同一涉外民事关系因所涉各国立法不同且都有可 能对它进行管辖而产生的法律适用上的冲突。 2 国际民事法律冲突的产生有四个方面的原因： a 是在现实生活中大量出现含有涉外因素的民事关系。 b 是涉各国民法上的规定不同 c 是司法权的独立。 d 是国家为了发展对外民商事关系，有必要在一定范围内承认蓑涉外法的域外效 力。 3 国际民事法律冲突的解决办法主要有三种： a 以本国的冲突规范解决法律冲突。B 依统一冲突规范解决法律冲突。 C 依统一实体法解决法律冲突。 4 目前上述三种调整方法各有其优势与缺陷，在解决国际民事法律冲突都是不可 或缺的。
五案例分析题 41 1 根据《民事诉讼法》的规定，公告的有效期限是 6 个月。 2 法院应该适用我国法律来处理。乙有权继承遗产。按照中国法律的规定，乙是 被继承人的第二顺序继承人， 在没有第一顺序继承人的情况下，乙有权继承他的 遗产。 3 该财产应该依照我国法律处理，收归我国国家所有。因为根据《最高人民法院 关于贯彻执行《民法通则》若干问题的意见》第 191 条的规定，在我国境内死亡 的外国人， 遗留在我国境内的财产和如果无人继承又无人受遗赠的，依照我国法 律处理，两国缔结或者参加的国际条约另有规定的除外。
42 1 有效的总裁协议具有排除法院管辖的效力。 本案中，A 国公司与 B 国公司签订的协议中含有有效的仲裁协议，对当事人，法 院具有拘束力，A 国公司不应该向法院提起诉讼，一审法院也不应该受力此案， 两公司均可向有关仲裁机构申请仲裁，故上诉法院驳回了一审判决。 2．确认仲裁协议有效性的机构有：a 仲裁机构可以确认仲裁协议的有效性；b 法院有权确认仲裁协议的有效性；c 被请求承认和执行裁决的主管机关可确认仲 裁协议的有效性。 3 认定仲裁协议有效的法律依据有，a 适用当事人选择的法律 ，b 适用仲裁协议 定理地法或当事人的属人法。c 仲裁地法是确认仲裁所适用的主要法律，特别是 当事人没有选择适用法律的时候。

② 民事诉讼法司考主观题真题

民事诉讼法司考主观题真题

在司法考试中，民事诉讼法历年都出过什么题目呢，下面是我为大家整理的民事诉讼法司考主观题真题，欢迎大家阅读。

一、(本题20分)

案情：赵文、赵武、赵军系亲兄弟，其父赵祖斌于2013年1月去世，除了留有一个元代青花瓷盘外，没有其他遗产。该青花瓷盘在赵军手中，赵文、赵武要求将该瓷盘变卖，变卖款由兄弟三人平均分配。赵军不同意。2013年3月，赵文、赵武到某省甲县法院(赵军居住地和该瓷盘所在地)起诉赵军，要求分割父亲赵祖斌的遗产。经甲县法院调解，赵文、赵武与赵军达成调解协议：赵祖斌留下的青花瓷盘归赵军所有，赵军分别向赵文、赵武支付人民币20万元。该款项分2期支付：2013年6月各支付5万元、2013年9月各支付15万元。

但至2013年10月，赵军未向赵文、赵武支付上述款项。赵文、赵武于2013年10月向甲县法院申请强制执行。经法院调查，赵军可供执行的款项有其在银行的存款10万元，可供执行的其他财产折价为8万元，另外赵军手中还有一把名家制作的紫砂壶，市场价值大约5万元。赵军声称其父亲留下的那个元代青花瓷盘被卖了，所得款项50万元做生意亏掉了。法院全力调查也未发现赵军还有其他的款项和财产。法院将赵军的上述款项冻结，扣押了赵军可供执行的财产和赵军手中的那把紫砂壶。

2013年11月，赵文、赵武与赵军拟达成执行和解协议：2013年12月30日之前，赵军将其在银行的存款10万元支付给赵文，将可供执行财产折价8万元与价值5万元的紫砂壶交付给赵武。赵军欠赵文、赵武的剩余债务予以免除。

此时，出现了以下情况：①赵军的朋友李有福向甲县法院报告，声称赵军手中的那把紫砂壶是自己借给赵军的，紫砂壶的所有权是自己的。②赵祖斌的朋友张益友向甲县法院声称，赵祖斌留下的那个元代青花瓷盘是他让赵祖斌保存的，所有权是自己的。自己是在一周之前(2013年11月1日)才知道赵祖斌已经去世以及赵文、赵武与赵军进行诉讼的事。③赵军的同事钱进军向甲县法院声称，赵军欠其5万元。同时，钱进军还向法院出示了公证机构制作的债权文书执行证书，该债权文书所记载的钱进军对赵军享有的债权是5万元，债权到期日是2013年9月30日。

问题：

1.在不考虑李有福、张益友、钱进军提出的问题的情况下，如果赵文、赵武与赵军达成了执行和解协议，将产生什么法律后果?(考生可以就和解协议履行的情况作出假设)

2.根据案情，李有福如果要对案中所提到的紫砂壶主张权利，在民事诉讼制度的框架下，其可以采取什么方式?采取相关方式时，应当符合什么条件?(考生可以就李有福采取的方式可能出现的后果作出假设)

3.根据案情，张益友如果要对那个元代青花瓷盘所涉及的权益主张权利，在民事诉讼制度的框架下，其可以采取什么方式?采取该方式时，应当符合什么条件?

4.根据案情，钱进军如果要对赵军主张5万元债权，在民事诉讼制度的框架下，其可以采取什么方式?为什么?

【正确答案】 1.如果赵文、赵武与赵军达成了执行和解协议，将产生的法律后果是：1)，和解协议达成后，执行程序中止;2)如果在执行和解履行期内赵军履行了和解协议，执行程序终结，调解书视为执行完毕;3)如果在执行期届满后，赵军没有履行执行和解协议，赵文、赵武可以申请恢复执行，执行将以调解书作为根据，执行和解协议失效。如果赵军履行了执行和解协议的一部分，执行时应当对该部分予以扣除

2.李有福如果要对案中所提到的紫砂壶主张权利，在赵文、赵武与赵军的案件已经进入了执行阶段的情况下，在民事诉讼制度的框架下，其可以采取的方式是：第一，提出对执行标的的异议。提出异议应当以书面的形式向甲县法院提出。第二，如果法院裁定驳回了李有福的执行标的异议，李有福可以提出案外人异议之诉。提出案外人异议之诉应当符合的条件是：1)起诉的时间应当在收到执行法院对执行标的异议作出驳回裁定后15日内;2)管辖法院为执行法院，即甲县法院;3)李有福作为原告，赵文、赵武作为被告，如果赵军反对李有福的主张，赵军也作为共同被告。

3.张益友如果要对那个元代青花瓷盘所涉及的权益主张权利，在赵文、赵武与赵军的案件已经进入了执行阶段的情况下，在民事诉讼制度的框架下，其可以提出第三人撤销之诉;张益友提出第三人撤销之诉应当符合的条件是：1)张益友作为原告，赵文、赵武、赵军作为被告;2)向作出调解书的法院即甲县法院提出诉讼;3)应当在2013年11月1日之后的6个月内提出。

4.钱进军如果要对其对赵军所享有的那5万元债权主张权利，在赵文、赵武与赵军的案件已经进入了执行阶段的情况下，在民事诉讼制度的框架下，其可以申请参与分配。

因为其条件符合申请参与分配的条件。按照民事诉讼法的规定，参与分配的条件包括：第一，被执行人的财产无法清偿所有债权，本案中赵军的财产不足以清偿其所有的债务。第二，被执行人为自然人或其他组织，而非法人，本案中赵军为自然人。第三，有多个申请人对同一被申请人享有债权，本案中有三个申请人对赵军享有债权。第四，申请人必须取得生效的执行根据，本案中钱进军有经过公证的债权文书作为执行根据。第五，参与分配的债权只限于金钱债权，本案中钱进军对赵军享有的就是金钱债权。第六，参与分配必须发生在执行程序开始后，被执行人的财产清偿完毕之前，本案情形与此相符。

二、(本题22分)

案情：孙某与钱某合伙经营一家五金店，后因经营理念不合，孙某唆使赵龙、赵虎兄弟寻衅将钱某打伤，钱某花费医疗费2万元，营养费3000元，交通费2000元。钱某委托李律师向甲县法院起诉赵家兄弟，要求其赔偿经济损失2.5万元，精神损失5000元，并提供了医院诊断书、处方、出租车票、发票、目击者周某的书面证言等证据。甲县法院适用简易程序审理本案。二被告没有提供证据，庭审中承认将钱某打伤，但对赔偿金额提出异议。甲县法院最终支持了钱某的所有主张。

二被告不服，向乙市中院提起上诉，并向该法院承认，二人是受孙某唆使。钱某要求追加孙某为共同被告，赔偿损失，并要求退伙析产。乙市中院经过审查，认定孙某是必须参加诉讼的当事人，遂通知孙某参加调解。后各方达成调解协议，钱某放弃精神损害赔偿，孙某即时向钱某支付赔偿金1.5万元，赵家兄弟在7日内向钱某支付赔偿金1万元，孙某和钱某同意继续合伙经营。乙市中院制作调解书送达各方后结案。

问题：

1.请结合本案，简要概括钱某的起诉状或法院的一审判决书的结构和内容。(起诉状或一审判决书择一作答;二者均答时，评判排列在先者)

2.如果乙市中院调解无效，应当如何处理?

3.如果甲县法院重审本案，应当在程序上注意哪些特殊事项?

4.近年来，随着社会转型的`深入，社会管理领域面临许多挑战，通过人民调解、行政调解、司法调解和民事诉讼等多种渠道化解社会矛盾纠纷成为社会治理的必然选择;同时，司法改革以满足人民群众的司法需求为根本出发点，让有理有据的人打得赢官司，让公平正义通过司法渠道得到彰显。请结合本案和社会发展情况，试述调解和审判在转型时期的关系。

答题要求：

1.根据法律、司法解释规定及民事诉讼法理知识作答;

2.观点明确，逻辑清晰，说理充分，文字通畅;

3.请按提问顺序逐一作答，总字数不得少于600字。

1.法院应当受理此案。根据最高法院司法解释，复议机关在法定期限内不作复议决定，当事人对复议机关不作为不服向法院起诉的，属于行政诉讼受案范围，被告为复议机关，且张某具有原告资格，起诉未超过法定期限，不存在不受理的情形，故法院应当受理此案。

2.不成立。按照《政府信息公开条例》以及相关法律规定，政府集中采购项目的目录属于政府主动公开的信息，不是依申请公开的信息，故不应当要求该信息与申请人的生产、生活和科研等特殊需要有关。

3.省政府应当审查省财政厅拒绝公开目录的行为是否合法，并在法定期限内作出复议决定。政府集中采购项目的目录属主动公开信息，如省政府已授权财政厅确定并公布，省政府应责令财政厅及时公布;如未授权相关机构确定并公布，省政府应主动公布。

4.对于行政机关应当主动公开的信息未予公开的，按照《政府信息公开条例》的规定，公民、法人或者其他组织可以向上级行政机关、监察机关或者政府信息公开工作主管部门举报。收到举报的机关应当予以调查处理。

5.按照《最高人民法院关于审理政府信息公开行政案件若干问题的规定》，法院应当告知其先向行政机关申请获取相关政府信息。对行政机关的答复或者逾期不予答复不服的，张某可以向法院提起诉讼。

三、(本题22分)

案情：居住在甲市A区的王某驾车以60公里时速在甲市B区行驶，突遇居住在甲市C区的刘某骑自行车横穿马路，王某紧急刹车，刘某在车前倒地受伤。刘某被送往甲市B区医院治疗，疗效一般，留有一定后遗症。之后，双方就王某开车是否撞倒刘某，以及相关赔偿事宜发生争执，无法达成协议。

刘某诉至法院，主张自己被王某开车撞伤，要求赔偿。刘某提交的证据包括：甲市B区交警大队的交通事故处理认定书(该认定书没有对刘某倒地受伤是否为王某开车所致作出认定)、医院的诊断书(复印件)、处方(复印件)、药费和住院费的发票等。王某提交了自己在事故现场用数码摄像机拍摄的车与刘某倒地后状态的视频资料。图像显示，刘某倒地位置与王某车距离1米左右。王某以该证据证明其车没有撞倒刘某。

一审中，双方争执焦点为：刘某倒地受伤是否为王某驾车撞倒所致;刘某所留后遗症是否因医疗措施不当所致。

法院审理后，无法确定王某的车是否撞倒刘某。一审法院认为，王某的车是否撞倒刘某无法确定，但即使王某的车没有撞倒刘某，由于王某车型较大、车速较快、刹车突然、刹车声音刺耳等原因，足以使刘某受到惊吓而从自行车上摔倒受伤。因此，王某应当对刘某受伤承担相应责任。同时，刘某因违反交通规则，对其受伤也应当承担相应责任。据此，法院判决：王某对刘某的经济损失承担50%的赔偿责任。关于刘某受伤后留下后遗症问题，一审法院没有作出说明。

王某不服一审判决，提起上诉。二审法院审理后认为，综合各种证据，认定王某的车撞倒刘某，致其受伤。同时，二审法院认为，一审法院关于双方当事人就事故的经济责任分担符合法律原则和规定。故此，二审法院驳回王某上诉，维持原判。

问题：

1.对刘某提起的损害赔偿诉讼，哪个(些)法院有管辖权?为什么?

2.本案所列当事人提供的证据，属于法律规定中的哪种证据?属于理论上的哪类证据?

3.根据民事诉讼法学(包括证据法学)相关原理，一审法院判决是否存在问题?为什么?

4.根据《民事诉讼法》有关规定，二审法院判决是否存在问题?为什么?

【参考答案】1.对本案享有管辖权的有甲市A区法院和甲市B区法院。本案属于侵权纠纷，侵权行为地与被告住所地法院享有管辖权;本案的侵权行为发生在甲市B区，被告王某居住在甲市A区。

2.根据《民事诉讼法》关于证据的分类：本案中，交通大队的事故认定书、医院的诊断书(复印件)、处方(复印件)、药费和住院费的发票都属于书证，王某在事故现场用数码摄像机拍摄的就他的车与刘某倒地之后的状态的视频资料属于视听资料。根据理论上对证据的分类：上述证据都属于间接证据;甲市B区交通大队的交通事故处理认定书、药费和住院费的发票，王某自己在事故现场用数码摄像机拍摄的就他的车与刘某倒地之后的状态的视频资料属于原始证据，医院的诊断书(复印件)、处方(复印件)属于传来证据;就证明王某的车撞到刘某并致刘受伤的事实而言，刘某提供的各类证据均为本证，王某提供的证据为反证。

3.一审法院判决存在如下问题：第一，判决没有针对案件的争议焦点作出事实认定，违反了辩论原则;第二，在案件争执的法律要件事实真伪不明的情况下，法院没有根据证明责任原理来作出判决;第三，法院未对第二个争执焦点作出事实认定。

理由说明：(1)本案当事人的争执焦点是刘某倒地受伤是否为王某驾车撞倒了刘某;刘某受伤之后所留下的后遗症是否是因为对刘某采取的医疗措施不当所致。但法院判决中没有对这两个争议事实进行认定，而是把法院自己认为成立的事实——刘某因受到王某开车的惊吓而摔倒，作为判决的根据，而这一事实当事人并未主张，也没有经过双方当事人的辩论。因此，在这问题上，法院的做法实际上是严重地限制了当事人辩论权的行使。

(2)法院通过调取相关证据，以及经过开庭审理，最后仍然无法确定王某的车是否撞到了刘某。此时，当事人所争议的案件事实处于真伪不明的状态，在此情况下，法院应当根据证明责任分配来作出判决。

4.二审法院维持原判，驳回上诉是不符合《民事诉讼法》规定的。因为，依据法律规定，只有在一审法院认定事实清楚，适用法律正确的情况下，二审法院才可以维持原判，驳回上诉。而本案中，二审法院的判决认定了王某开车撞到了刘某，该事实认定与一审法院对案件事实的认定有根本性的差别，这说明一审法院认定案件事实不清或存在错误，在此情况下，二审法院应当裁定撤销原判决、发回重审或依法改判，而不应当维持原判。

四、(本题19分)

案情：甲公司职工黎某因公司拖欠其工资，多次与公司法定代表人王某发生争吵，王某一怒之下打了黎某耳光。为报复王某，黎某找到江甲的儿子江乙(17岁)，唆使江乙将王某办公室的电脑、投影仪等设备砸坏，承诺事成之后给其一台数码相机为报酬。事后，甲公司对王某办公室损坏的设备进行了清点登记和拍照，并委托、授权律师尚某全权处理本案。尚某找到江乙了解案情，江乙承认受黎某指使。甲公司起诉要求黎某赔偿损失，并要求黎某向王某赔礼道歉。诉讼中，黎某要求法院判决甲公司支付其劳动报酬。审理时，法院通知江乙参加诉讼。经审理，法院判决侵权人赔偿损失，但对甲公司要求黎某向王某赔礼道歉的请求、黎某要求甲公司支付劳动报酬的请求均未作处理。

问题：

1.王某、江甲、江乙是否为本案当事人?各是什么诉讼地位?为什么?

2.原告甲公司向法院提交了公司制作的王某办公室损坏设备登记表、对损坏设备拍摄的照片、律师尚某调查江乙的录音资料。上述材料能否作为本案证据?如果能，分别属于法律规定的何种证据?

3.甲公司向法院提交的委托律师尚某代理诉讼的授权委托书上仅写明“全权代理”字样，尚某根据此授权可以行使哪些诉讼权利?为什么?

4.一审法院对甲公司要求黎某向王某赔礼道歉的诉讼请求、黎某要求甲公司支付劳动报酬的诉讼请求依法应当如何处理?为什么?

5.根据现行法律规定，黎某解决甲公司拖欠工资问题的途径有哪些?

参考答案：

1.(1)王某不是本案当事人，因为本案是以甲公司名义提起诉讼的。王某是甲公司的法定代表人，可以直接代表甲公司参加诉讼。

(2)江甲不是本案当事人，因为他未参与本案毁坏财物的行为。江甲是江乙的法定诉讼代理人。

(3)江乙是本案当事人，因为江乙是致害人。江乙是本案共同被告之一。

2.(1)损坏设备登记表不能作为本案证据;

(2)照片可以作为本案证据，属于物证;

(3)录音资料可以作为本案证据，属于视听资料。

3.尚某除不能进行和解、变更诉讼请求、承认对方诉讼请求、增加和放弃诉讼请求、撤诉以及上诉之外，其他诉讼权利均可行使。因为甲公司对律师尚某的授权属于一般授权，尚某可以行使属于一般授权范围内的各项诉讼权利。

4.(1)法院应当裁定驳回甲公司要求黎某向王某赔礼道歉的诉讼请求，因为主体不适格;

(2)法院应当裁定驳回黎某要求甲公司支付劳动报酬的诉讼请求，因为这属于劳动争议，当事人只有经过劳动仲裁后，才能向法院起诉。

5.黎某可通过以下途径解决劳动报酬问题：

(1)与甲公司协商解决;

(2)请工会或第三方与甲公司协商解决;

(3)向调解组织申请调解;

(4)向劳动争议仲裁委员会申请仲裁;

(5)如果不服劳动仲裁，且黎某要求给付的劳动报酬数额高于当地月最低工资标准12个月金额的，可以向法院起诉。

五、(本题22分)

案情：肖某是甲公司的一名职员，在2006年12月17日出差时不慎摔伤，住院治疗两个多月，花费医疗费若干。甲公司认为，肖某伤后留下残疾已不适合从事原岗位的工作，于2007年4月9日解除了与肖某的劳动合同。因与公司协商无果，肖某最终于2007年11月27日向甲公司所在地的某省A市B区法院起诉，要求甲公司继续履行劳动合同并安排其工作、支付其住院期间的医疗费、营养费、护理费、住院期间公司减发的工资、公司2006年三季度优秀员工奖奖金等共计3.6万元。

B区法院受理了此案。之后，肖某向与其同住一小区的B区法院法官赵某进行咨询。赵某对案件谈了几点意见，同时为肖某推荐律师李某作为其诉讼代理人，并向肖某提供了本案承办法官刘某的手机号码。肖某的律师李某联系了承办法官刘某。刘某在居住的小区花园，听取了李某对案件的法律观点，并表示其一定会依法审理此案。两天后，肖某来到法院找刘某说明案件的其他情况，刘某在法院的谈话室接待了肖某，并让书记员对他们的谈话内容进行了记录。

本案经审理，一审判决甲公司继续履行合同，支付相关费用;肖某以各项费用判决数额偏低为由提起上诉。二审开庭审理时，由于一名合议庭成员突发急病住院，法院安排法官周某临时代替其参加庭审。在二审审理中，肖某提出了先予执行的申请。2008年5月12日，二审法院对该案作出了终审判决，该判决由原合议庭成员署名。履行期届满后，甲公司未履行判决书中确定的义务。肖某向法院申请强制执行，而甲公司则向法院申请再审。

问题：

1.纠纷发生后，肖某与甲公司可以通过哪些方式解决他们之间的纠纷?

2.诉讼中，肖某与甲公司分别应当对本案哪些事实承担举证责任?

3.二审中，肖某依法可以对哪些请求事项申请先予执行?对该申请应当由哪个法院审查作出先予执行的裁定?该裁定应当由哪个法院执行?

4.若执行中甲公司拒不履行法院判决，法院可以采取哪些与金钱相关的执行措施?对甲公司及其负责人可以采取哪些强制措施?

5.根据案情，甲公司可以根据何种理由申请再审?可以向何法院申请再审?甲公司申请再审时，已经开始的执行程序如何处理?

6.本案中，有关法官的哪些行为违反了法官职业道德?

参考答案：

1.和解;向公司劳动争议调解委员会申请调解;向劳动争议仲裁委员会申请仲裁;向法院起诉。

2.肖某应当对以下事实承担举证责任：①与甲公司存在劳动合同关系;②其受伤属工伤的事实;③各项损失的事实;④未支付全额工资和奖金的事实。

甲公司应当对以下事实承担举证责任：①解除劳动合同的事实;②减少肖某住院期间工资报酬的事实。

3.肖某依法可以对医疗费，住院期间的工资申请先予执行;肖某应当向二审法院申请;先予执行的裁定应当由B区法院执行。

4.①法院可采取以下与金钱有关的执行措施：查询，冻结，划拨被执行人的存款;强制被执行人加倍支付迟延履行债务的利息。

②法院可对甲公司采取罚款的强制措施;对甲公司的负责人可采取罚款--fxgr--拘留--fxgr--的强制措施。

5. 甲公司可以二审审判组织的组成不合法为由申请再审;可以向某省高级法院申请再审;执行程序继续进行。

6. 法官赵某向当事人泄露承办人信息;向当事人就法院未决案件提供法律咨询;法官赵某提出法律意见;法官刘某在居住的小区花园私下会见原告肖某的代理人。

;

③ 2020法考客观题【民事诉讼法】-单项选择题【4.28】

一、单项选择题。每题所设选项中只有一个正确答案，多选、错选或不选均不得分。

1、关于民事诉讼法的性质，下列哪一说法是正确的?(2011/三/35)

A.根据其调整的社会关系，民事诉讼法是程序法

B.根据其在法律体系中的地位，民事诉讼法是程序法

C.根据其规定的内容，民事诉讼法是程序法

D.根据公法与私法的划分标准，民事诉讼法是程序法

参考答案

1、【考点】民事诉讼法的属性

【答案】C

解析：本题考查民事诉讼法的性质，属于纯理论性的考查。

从民事诉讼法调整的社会关系来看，它调整的是民事诉讼关系，是社会关系中具有自身独立特点的一类社会关系，这决定了民事诉讼法能够成为一个独立的法律部门。所以根据其调整的社会关系，民事诉讼法是程序法。A项错误，不当选。

民事诉讼法在我国社会主义法律体系中的地位，属于基本法，仅次于根本法——宪法。B项错误，不当选。

从民事诉讼法的内容来看，它规定的主要是程序问题，因此它属于程序法。C项正确，当选。

根据公法与私法的标准划分，民事诉讼法主要是调整国家机关与民事主体在解决民事纠纷过程中的关系，体现了国家的公权力，所以民事诉讼法属于公法。注意，调整个人之间私人关系的才是私法，典型的如民法。D项错误，不当选。

④ 急求民事诉讼法练习题答案！！！

15、王华向李可借用房屋一间，因借用期间房屋起火，烧毁房屋及屋内财产，李可诉至法院要求王华赔偿损失。法院受理后，在开庭前一天李可突然心脏病发作住院，医治无效于第二日死亡，法院裁定中止诉讼。事隔一个月，李可之子李斌申请要求参加诉讼，问此时法院应如何处理？（ ）
A．撤销原中止诉讼裁定，恢复原诉讼程序
16、郭雨倩与方松结婚多年未育，于1982年收养一子方宇（9岁）抚养成人。1993年方松患病去世，郭雨倩与方宇共同生活，后因关系不和分开单过。1996年郭雨倩因琐事与方守关系恶化，向法院提出解除收养关系。法院受理后，依法开庭进行了审理，但在判决作出前郭雨倩突然脑溢血死亡。此时，法院应如何处理？（ ）
D．终结诉讼
17、下列关于民事上诉案件审理方式的说法，正确的是
D．第二审人民法院审理民事上诉案件，有开庭审理和径行判决两种形式，以开庭审理为原则，不开庭审理为例外
18、刘华年老体弱，三儿子不愿意赡养，刘华向人民法院起诉，要求人民法院为其与儿子分家析产并责令儿子支付赡养费。一审法院经过审理，判决三儿子每人向刘华一次性支付赡养费5万元。刘华不服，提起上诉。二审人民法院在审理过程中，发现一审人民法院未进行分家析产，此时二审人民法院应当如何处理？
D 根据自愿原则调解，调解不成，撤销原判决，发回原审人民法院重审
19、东公司诉南公司和北公司不履行合同一案由某法院一审终结，判决生效后，经东公司申请，交付执行。而在此时，南公司和北公司合并为中公司，原公司被依法注销。此时谁是本案被执行人？（ ）
C．中公司20、在执行过程中，案外人提出执行异议，经查，执行异议成立，请问此时人民法院应如何处理？（ ）
A．裁定中止执行21、吴某诉其5个子女不履行赡养老人义务一案经人民法院一审终结，法院判令吴某5个子女承担赡养老人义务，每人每月给付老人生活费100元。判决生效后，义务人不履行义务，法院依法对被执行人强制执行。正在此时，吴某去世。法院应如何处理本案？（ ）
A．裁定中止执行
23、人民检察院提出抗诉的案件，人民法院（ ）再审。
A.应当
24、确认之诉是当事人请求人民法院确认( ) 的诉讼.
B.双方当事人之间现存的法律关系

⑤ 民事诉讼法练习题

民事诉讼法学练习题

--------------------------------------------------------------------------------
一、填空题

1.诉讼上的法律行为包括__________和行为。

2.因船舶碰撞或者其他海事损害事故请求损害赔偿提起的诉讼，由__________地、__________地、__________地和被告住所地人民法院管辖。

3.因共同海损提起的诉讼，由__________地、__________地和航程终止地的人民法院管辖。

4.民事诉讼证据的特征可以概括为__________性、__________性和合法性。

5.在证据可能__________或者以后难以取得的情况下，诉讼参加人可向人民法院申请证据保全。

6.开庭审理民事案件的顺序是：开庭审理的准备工作、审理工作、__________、__________进行调解以及__________。

7.原告经__________传唤，无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可__________的，可以按撤诉处理。

8.涉外民事案件中，居住在国外的一方当事人不服一审判决的上诉期限__________日，不服一审裁定的上诉期限__________日。

9.申请适用督促程序的债权人，要求给付的必须是金钱或__________。

10.除权判决是指在__________期间无人申报权利的情况下，人民法院根据申请人的申请，宣告__________，从而使__________人丧失票据权利的一种判决。

11.执行异议，是指在执行过程中，__________人对__________提出异议，主张实体权利。

12.委托执行，是指负责执行生效法律文书的人民法院，在__________情况下，委托有关的人民法院代为执行的一种法定执行方式。受委托执行的法院应在收到委托函件后的__________日内开始执行。

13.涉外合同或__________纠纷的当事人，可以书面协议选择与争议有__________联系的地点的法院管辖，但不得违背我国民诉法关于级别管辖和专属管辖的规定。

二、正误判断

1.诉讼因当事人起诉而开始，体现了民事诉讼的主动性。( )

2.判例是我国民事诉讼法的渊源之一。( )

3.在我国，人民法院独立审判，不等于合议庭和独任审判员的独立审判。( )

4.公民之间可以互相支持起诉，是支持起诉原则的体现。( )

5.所有民事诉讼法律关系的客体都包括案件事实真相和诉讼请求。( )

6.以当事人所在地作为确定地域管辖的唯一依据的，统称为一般地域管辖。( )

7.因票据纠纷提起的诉讼，由票据纠纷发生地和被告住所地人民法院管辖。( )

8.管辖权的转移，实质是级别管辖的变动。( )

9.法人被承包后，与人发生纠纷的，承包人是诉讼当事人。( )

10.诉讼权利义务的承担就是更换当事人。( )

11.被告是侵害了原告的合法民事权益的人。( )

12.财产保全是对财产权利的处分。( )

13.委托代理人申请财产保全，须经被代理人特别授权。( )

14.委托代理人的代理权限来源于委托代理合同。( )

15.共同诉讼也是诉的合并。( )

16.要求解除收养关系的诉讼是变更之诉。( )

17.原诉的原告撤诉后，反诉仍然进行，并不因原诉撤回而停止。( )

18.民事诉讼中的承认是指当事人对案件事实和证据事实的真实性的认可。( )

19.举证责任由法院、当事人分担。( )

20.判决不准离婚和调解和好的离婚案件，没有新情况、新理由，任何一方当事人在6个月内又起诉的，人民法院不予受理。( )

21.只有在诉讼程序进行中，当事人才享有诉权。( )

22.反诉的目的，在于使对方当事人的诉讼请求失去依据。( )

23.二审法院驳回上诉，维持原判决的，使用裁定。( )

24.原始证据必定是直接证据，派生证据必定是间接证据。( )

25.申请财产保全，必须提供担保。( )

26.按撤诉处理的案件，当事人不得再次起诉。( )

27.诉讼中止是诉讼活动的全部暂时停止。( )

28.人民检察院按照审判监督程序提出抗诉的案件，不受期限的限制。( )

29.申请公示催告的票据持有人不一定是票据权利人。( )

30.涉外民事诉讼中的对等原则是对同等原则的补充。( )

三、选择题

1.依法必须不公开审理的案件是：( )

a、离婚案件

b、涉及商业秘密的案件

c、涉及国家机密的案件

d、涉及个人隐私的案件

2.应由中级人民法院管辖的案件是：( )

a、涉外案件

b、重大涉外案件

c、海事案件

d、在本辖区内有重大影响的案件

3.因铁路、公路、水上、航空运输和联合运输合同纠纷提起的诉讼，下述法院中有管辖权的是：( )

a、运输始发地法院

b、运输目的地法院

c、事故发生地法院

d、被告住所地法院

4.下述诉讼中，实行“被告就原告”原则确定管辖的是：( )

a、对不在中华人民共和国领域内居住的人提起的有关身份关系的诉讼；

b、对不在中华人民共和国领域内居住的人提起的诉讼；

c、离开住所一年以上的人提起的有关身份关系的诉讼；

d、对被监禁的人提起的诉讼。

5.下述情况下，必须适用合议制审理的是( )

a、二审案件 b、再审案件

c、重审案件 d、依特别程序审理的案件

6.下述主体中，具有当事人资格的是：( )

a、法人 b、公民

c、联营体 d、个体工商户

7.不具备作证能力的自然人，指的是：( )

a、不具备完全民事行为能力的人

b、不具备诉讼行为能力的人

c、未成年人

d、不满十周岁的未成年人和不能辩认自己行为的精神病人

8.需特别授权，委托代理人方可行使的诉讼权利是：( )

a、放弃诉讼请求 b、提起反诉

c、要求回避 d、变更诉讼请求

9.用以证明房屋修建年代的刻有修建时间的墙砖，属：( )

a、书证 b、物证

c、既是书证也是物证

d、既非书证，也非物证

10.不需要证明的事实有：( )

a、众所周知的事实

b、推定的事实

c、预决的事实

d、对方当事人不否认的事实

11.调解书的生效时间是：( )

a、达成调解协议时

b、任何一方收到调解书时

c、调解书盖上法院印章时

d、双方当事人签收时

12.调解结案的案件诉讼费用的负担方式是：( )

a、原告负担 b、被告负担

c、由法院确定

d、由当事人协商负担

13.必须到庭的证人未到庭，人民法院应当( )

a、中止诉讼 b、终结诉讼

c、延期审理 d、继续审理

14.诉讼进行中，一方当事人死亡，人民法院应当：( )

a、裁定延期审理

b、裁定中止诉讼

c、裁定终结诉讼

d、根据具体情况，或裁定中止诉讼或裁定终结诉讼

15.已经人民法院裁定不予受理的案件，原告再次起诉的，人民法院应：( )

a、一概不予受理

b、受理后，裁定驳回

c、一概予以受理

d、经审查，符合起诉条件的予以受理

16.人民法院不予受理的案件是：( )

a、重复起诉的案件

b、撤诉后再起诉的案件

c、已经法院调解和好或判决不准离婚，原告又起诉的案件

d、被告不明确的案件

17.可以先予执行的案件范围是：( )

a、追索人身损害赔偿的案件

b、追索劳动报酬的案件

c、追索扶养费、抚恤金的案件

d、追索赡养费、抚育费和医疗费的案件

18.当事人可以上诉的裁定是：( )

a、不予受理的裁定

b、对管辖权异议的裁定

c、关于财产保全的裁定

d、驳回起诉的裁定

19.简易程序的“简易”体现在：( )

a、适用独任制审理

b、简便的起诉和受理方式

c、简便的传唤方式

d、不开庭审理

20.适用督促程序的条件是：( )

a、债权人请求给付的是金钱或有价证券

b、债权人与债务人没有其他债务纠纷

c、支付令能送达债务人

d、债务人明确拒绝偿还债务

四：名词解释

1、民事诉讼 2、两审终审

3、专属管辖 4、移送管辖

5、当事人 6、诉讼行为能力

7、诉讼代表人 8、诉讼标的

9、举证责任倒置

10、民事诉讼强制措施

11、缺席判决 12、执行根据

13、执行回转 14、司法协助

五、问答题

1、什么是辩论原则?

2、什么是处分原则?

3、什么是诉讼法律关系?诉讼法律关系有哪些构成要素

4、什么是反诉?反诉应具备什么条件?

5、什么是财产保全?财产保全的条件是什么?

6、什么是简易程序?其适用范围如何?

7、二审法院对不服一审判决的上诉案件有哪几种处理方式?

8、如何确定再审案件适用一审程序还是二审程序?

9、申请公示催告的条件是什么?

10、《民事诉讼法》就涉外民事诉讼有哪些特别规定?

11、什么是协议管辖?其成立的要件有哪些?

六、案例分析

1、A市甲公司与B市乙公司于1992年7月1日在C市签订了一份化工原料供应合同。合同约定：①由甲公司提供乙公司化工原料50吨，价值500万元人民币，乙公司收货付款。②合同履行地在A市；③如发生纠纷，由C市某区基层法院管辖。合同签订后，乙公司为及时提货，先付给了甲公司100万元货款，甲公司遂于同年10月2日将50吨化工原料运送至B市，乙公司收货后，拒付另400万元货款。11月，乙公司被上级主管部门并入丙公司。12月，甲公司以乙公司的上级主管部门为被告，向C市某区基层法院提起诉讼。诉讼进行中，丁公司提出，甲公司所供之化工原料系丁公司所有，原是暂存于甲公司仓库的，甲公司无权出售，故要求法院将化工原料判给它处理。

问①C市某区基层法院对此案有无管辖权?

②此案中将乙公司上级主管部门列为被告是否妥当?

③如丁公司参加诉讼，应如何确定其在诉讼中的地位?

2、南京市鼓楼区“长运”运输公司的一辆东风牌货车于1994年7月2日承运杭州市西湖区“富仕”服装公司的一批布匹，车行至浙江省长兴县内，因司机吴辽违章驾驶，发生事故，撞坏长兴县不锈钢厂的广告牌，同时所运货物也受到损失。8月9日，“富仕”服装公司和长兴县不锈钢厂同时以“吴辽”为被告，向长兴县法院起诉。长兴县法院合并审理。

问：此案可否合并审理?如可以合并审理，请确定案件当事人；如不可以合并审理，则分析各案的管辖法院和当事人。

参考答案

一、填空题

1、事件 2、碰撞发生。碰撞船舶最先到达。加害船舶被扣留

3、船舶最先到达。共同海损理算

4、客观。关联

5、灭失 6、法庭调查。法庭辩论。评议和宣判

7、传票。中途退庭。

8、30日。30日。

9、有价证券

10、申报(或权利申报)。票据无效。票据实际持有。

11、案外人。执行标的物。

12、执行不便。15日。

13、财产权益。实际。

二、正误判断(√表示对；×表示错)

1.√ 2.× 3.√ 4.× 5.×

6.√ 7.× 8.√ 9.× 10.×

11.× 12.× 13.× 14.×

15.√ 16.√ 17.√ 18.×

19.× 20.× 21.× 22.×

23.× 24.× 25.× 26.×

27.√ 28.√ 29.√ 30.√

三、选择题

1.cd 2.bcd 3.abd 4.ad

5.abc 6.abd 7.d 8.abd

9.a 10.abc 11.d 12.d

13.c 14.d 15.d 16.ad

17.bcd 18.abd 19.abc 20.abc

四、名词解释

1、法院在当事人及其他诉讼参与人参加下，审理和解决民事案件的活动，以及因此而产生的诉讼法律关系的总和。

2、一个民事案件，经过两级人民法院审判即终结诉讼的审级制度。

3、法律规定的某些民事案件专由特定的法院管辖，其他法院均无管辖权。此类管辖具有独占性和排它性。

4、人民法院对已经受理的案件，发现自己无管辖权，从而将案件移送给有管辖权的人民法院审理。

5、因认为自己的民事权益受到侵害或与人发生民事权利义务争议，以自己的名义向法院起诉，并受法院裁判约束的利害关系人。

6、以自己行为的参加诉讼活动，行使诉讼权利、履行诉讼义务的能力或资格。

7、一方当事人人数众多的诉讼中，依法律规定产生的代表众多当事人进行诉讼活动的人。其本身也是当事人。

8、诉讼中，当事人之间发生争议的要求法院裁判的实体法律关系，也指当事人的实体权利请求。

9、特殊情况下，提出事实主张的当事人不负举证责任，而由对方当事人负举证责任，即提供证据证明事实主张不能成立。

10、人民法院依法可对妨害民事诉讼的行为人所采取的强制手段或处罚手段，目的在于保障审判活动顺利进行。

11、缺席判决相对于对席判决而言，指法院开庭审理时，在一方当事人未到庭的情况下依法进行的判决。

12、当事人据以申请，人民法院据以执行的，具有执行内容的生效法律文书。

13、执行完毕后，因执行根据即据以执行的法律文书被撤销，人民法院采取措施，将财产恢复到执行前状况的情形。

14、两国法院之间根据本国缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠的原则，相互承认和执行法院的判决或仲裁机构裁决，相互代为送达诉讼文书，调查取证以及其他诉讼行为等活动的总称。

五、问答题

1.在人民法院主持下，当事人有权就案件事实和法律问题，各自提出自己的主张，互相辩驳，维护自己的权益。人民法院在当事人辩论的基础之上认定事实，作出裁判。辩论原则是民主原则在诉讼中的体现。

2.在民事诉讼中，当事人有权在法定范围内自主支配自己的实体权利和诉讼权利，从而直接影响诉讼程序的进行。处分原则体现了对当事人意志的尊重。但处分原则不是绝对的，首先当事人必须依法处分自己的实体权利和诉讼权利，其处分行为须经法院同意才能生效，其次，当事人的处分行为不得损害国家、集体和他人利益。

3.民事诉讼法调整的人民法院和当事人及其他诉讼参与人之间的，以诉讼权利和义务为内容的社会关系，其中人民法院处于主导地位。其构成要素是：①主体：法院、当事人及其他诉讼参与人。②内容：诉讼权利和义务。③案件：人民法院与当事人之间的诉讼法律关系的客体为案件事实真相和实体权利请求；人民法院与其他诉讼参与人之间的诉讼法律关系的客体为案件事实真相。

4.在已经发生的诉讼程序中，原诉的被告以原诉的原告为被告，提出独立的诉讼请求，要求人民法院合并审理。反诉是被告抗辩的一种方式，目的在于抵销或吞并原告的实体请求。

反诉的条件：①诉讼已经开始；②反诉的当事人必须是原诉的当事人；③反诉的目的只能是抵销或吞并原告的诉讼请求；④反诉必须在同一法院同一程序中提起；⑤反诉的诉讼标的与原诉的诉讼标的有牵连。

5、人民法院在对民事案件受理之前或之后，为保证将来作出的判决能够切实得到执行，而对当事人的财产或者争议的标的物采取的保全措施。

适用财产保全的条件是：①案件属给付之诉；②因一方当事人的行为或其他原因，可能使将来的判决不能执行或难以执行；③一方当事人提出申请或人民法院依职权作出裁定。

6.人民法院审理简单民事案件的简便易行的程序，是第一审普遍程序的简化。

其适用范围是：①一审案件；②基层人民法院及其派出法庭；③简单的民事案件。

7.三种方式：①判决驳回上诉，维持原判，针对一审判决认定事实清楚适用法律正确的情形。②直接改判。针对原判决认定事实清楚，但适用法律有错误的情形，或者原判决认定事实不清、证据不足，但二审法院可以直接查清事实的情形。③撤销原判，收回重审。针对原判决认定事实不清、证据不足，应由一审法院重新审理的情形，或者原判决违反法定程序，可能影响公正判决的情形。

8、人民法院审理再审案件，凡发生法律效力的判决、裁定是第一审法院作出的，即一审审结的案件，依第一审程序再审；凡发生法律效力的判决、裁定是第二审法院作出的，即二审审结的案件，依第二审程序再审；上级人民法院按审判监督程序提审的，再审按第二审程序审理。

9.①申请人是按规定可以背书转让的票据持有人；②只能就按规定可以背书转让的票据或其他事项申请公示催告；③必须是在利害关系人不明的情形下；④必须向有管辖权的人民法院申请，即向票据支付地基层法院申请。

10.①原则的特殊规定：主权原则、同等原则、对等原则、司法豁免权原则、信守国际条约原则。

②管辖的特别规定，包括属地管辖、专属管辖和协议管辖的特别规定。

③涉外民事送达和期间的特别规定。

④涉外财产保全的特别规定。

⑤司法协助的特别规定。

11.民事纠纷的当事人在纠纷发生前或发生后，以协议方式确定纠纷的管辖法院的管辖制度。

协议管辖的成立条件是：①协议必须是书面的；②协议选择的法院必须是与争议有实际联系地点的法院；③协议不得违背法律规定的级别管辖和专属管辖；④只能就第一审管辖法院协议选择。

六、案例分析

1.①C市某区法院无管辖权。因为：该法院为基层法院，而本案应由中级法院管辖。B市为被告住所地，亦为合同实际履行地。

②本案应将丙公司列为被告。丙公司为乙公司的诉讼权利义务的继受人。

③丁公司为有独立请求权的第三人的。因为：它对诉讼标的提出了独立的诉讼请求，与原告和被告的利益都相对立。

2.不能合并审理。因为，案例中的两个诉讼性质不同，一是合同纠纷，一是侵害权赔偿纠纷。

“富仕”服装公司提起的诉讼为运输合同纠纷，可向运输始发地、目的地和被告住所地法院起诉。此案中，“富仕”公司为原告，“长运”公司为被告。案件可由南京或杭州的法院管辖。

长兴县不锈钢厂提起的诉讼为损害赔偿纠纷，可向事故发生地、车辆最先到达地或被告住所地法院起诉。此案中，不锈钢厂为原告，“长运”公司为被告。案件由长兴县法院管辖，因为不锈钢厂已经向长兴县法院起诉。在数个有管辖权的法院中，应由最先受理的法院行使管辖权。

至于上述两案中，应将“长运”公司列为被告，是因为吴辽的行为属于履行工作职责过程中的行为，应由其所在单位负责。

⑥ 民事权利能力与民事诉讼权利能力的关系

民事诉讼权利能力与民事权利能力有着密切的联系。在通常情况下，有民事内权利能力的人才具容有诉讼权利能力，如公民、法人。

按照通行的观点，在某些情况下，没有民事权利能力的人，也可以有诉讼权利能力，成为民事诉讼中的当事人。例如不具有民事权利能力的其他组织，在某些情况下，也可以有诉讼权利能力。

(6)民事诉讼法自学考试题及答案扩展阅读：

民事权利能力与民事权利是既有联系又有区别的两个不同的概念，比较两者，可以清楚地认识与理解民事权利能力的基本法律特征：

1、民事权利能力是法律赋予民事主体享有的民事权利和承担民事义务的一种可能性，还没以民事主体带来实际利益。而民事权利则是民事主体参加到具体的民事法律关系后，才能实际享有的。

2、民事权利能力包括民事主体取得民事权利和承担民事义务的资格。而民事权利则仅指民事主体在具体的民事法律关系中实际取得利益的可能性。

3、民事权利能力的内容和范围由法律加以规定，与民事主体的个人意志没有直接关系。而民事权利则是民事主体在法律允许的范围内按其意愿实际参加民事活动时取得的，它直接反映着民事主体的个人意志。

⑦ 2020法考客观题【民事诉讼法】-不定项选择题【4.28】

一、不定项选择题。每题所设选项中至少有一个正确答案，多选、少选、错选或不选均不得分。

2015年4月，居住在B市(直辖市)东城区的林剑与居住在B市西城区的钟阳(二人系位于B市北城区正和钢铁厂的同事)签订了一份借款合同，约定钟阳向林剑借款20万元，月息1%，2017年1月20日前连本带息一并返还。合同还约定，如因合同履行发生争议，可向B市东城区仲裁委员会仲裁。至2017年2月，钟阳未能按时履约。2017年3月，二人到正和钢铁厂人民调解委员会(下称调解委员会)请求调解。调解委员会委派了三位调解员主持该纠纷的调解。

根据上述材料，请回答第1题

1.如调解委员会调解失败，解决的办法有：(2017/三/95)

A.双方自行协商达成和解协议

B.在双方均同意的情况下，要求林剑居住地的街道居委会的人民调解委员会组织调解

C.依据借款合同的约定通过仲裁的方式解决

D.通过诉讼方式解决

参考答案

1.【考点】民事纠纷解决途径;仲裁协议效力

【答案】ABD

解析：我国民事纠纷通常有4种解决途径：和解、诉讼外调解、仲裁、诉讼。本题中，如果钢铁厂人民调解委员会调解失败，林剑和钟阳可通过自行协商达成和解协议，也可到相关的人民调解委员会调解。A、B两项正确，当选。

《仲裁法》第十条第一款规定，“仲裁委员会可以在直辖市和省、自治区人民政府所在地的市设立，也可以根据需要在其他设区的市设立，不按行政区划层层设立”。没有区(县)仲裁委员会。例如北京仲裁委员会，设立在北京市朝阳区，不能称之为是北京市朝阳区仲裁委员会。本题中，林剑与钟阳约定在B市东城区仲裁委员会仲裁，属于无效的仲裁协议，双方不可通过仲裁的方式解决。C项错误，不当选。

林剑与钟阳可直接通过诉讼的方式解决争议。D项正确，当选。

⑧ 2019法考主观模拟题《民事诉讼法》-简答题【10.6】

一、简答题

模拟题(一)

《京城晚报》记者张某在某报上发表一篇评论性文章，文中谈道：“京城文坛中，有的作家剽窃别人的作品当作自己的作品出版，有的作家昧着良心沦为有钱人的‘枪手’，文化素质和道德水平都有待大幅度地提高。”该报在京城所辖的甲、乙、丙、丁四个区发行。该市的作家陈某和李某认为该文有损全市作家的声誉，二人共同向京城甲区人民法院提起诉讼，要求《京城晚报》报社和记者张某对其二人赔礼道款，赔偿损失。甲区人民法院受理本案后得知报社地址位于乙区，故将本案移至乙区人民法院。乙区人民法院列陈某和李某为原告，列报社和张某为被告，对本案进行了审理。诉讼过程中，报社和张某指出陈某与李某在起诉前分别公开举行新闻发布会，谩骂报社和张某，已经构成名誉侵权，故反诉陈某与李某二人赔礼道歉、赔偿损失。乙区人民法院受理该反诉，并与本诉合并审理。法院认定本诉请求不成立，反诉请求成立，判决陈某与李某向报社和张某道歉，赔偿损失。陈某对反诉部分的判决没有异议，但是认为自己的本诉请求同样成立，陈某遂就该本诉部分提起上诉，但李某未提起上诉。

问题：

1.假设本案诉讼双方在产生纠纷后达成仲裁协议，约定将此案提交京城仲裁委员会进行裁决。事后陈某和张某又向人民法院起诉，人民法院是否应当受理?

2.分析本案中人民法院在诉讼程序上的错误。

3.如果陈某上诉后，在上诉期间内容就撤回上诉，并且法院裁定准许。则报社和张某可否要求其履行一审判决，为什么?

4.如果陈某在二审法院审理过程中撤诉，而此时二审法院认为一审判决确有错误，二审法院应当如何处理?

5.二审人民法院对二审的审查范围如何?本案二审人民法院对一审本诉部分的判决如认为不当，能否纠正?

6.李某未提起上诉，对他而言，能否不等二审判决结果而单独执行一审判决,为什么?

7.假设本案被告人在一审程序中未提出反诉,而在二审程序中提出反诉。则二审人民法院应当如何处理?为什么?

8.如果在二审中，陈某、报社和张某达成和解协议，结束此案，法院应如何处理?

9.二审中，双方达成调解协议，被上诉人请求二审法院制作调解书、二审法院应如何处理?

10.假设二审人民法院改判本诉请求和反诉请求都成立，判决本诉被告和反诉被告向对方赔礼道歉，赔偿损失，对本诉与反诉部分的判决在执行中能否进行抵销?

参考答案

【答案与解析】

1.假设本案诉讼双方在产生纠纷后达成仲裁协议，约定将此案提交京城仲裁委员会进行裁决。事后陈某和张某又向人民法院起诉，人民法院是否应当受理?(2分)

人民法院应当受理。(1分)因为约定对人身关系受到侵害提交仲裁，超出了仲裁范围，该协议属于无效仲裁协议。(1分)

2.分析本案中人民法院在诉讼程序上的错误。(3分)

本案中人民法院在诉讼程序上的错误有：

(1)甲区人民法院有管辖权不应当将案件移送给乙区人民法院。因为根据法律规定，名誉权案件由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖;而侵权行为地包括侵权行为实施地和侵权结果发生地。因此，京城的甲、乙、丙、丁四个区法院都有管辖权。(1分)

(2)陈某和李某应当以诉讼代表人的身份参加诉讼。(1分)

(3)张某的文章属于职务作品，根据最高人民法院《关于审理名誉权案件若干问题的解答》的规定，张某不应该作为被告，而是由其所在报社作为被告。(1分)

3.如果陈某上诉后，在上诉期间内就撤回上诉，并且法院裁定准许。则报社和张某可否要求其履行一审判决，为什么?(2分)

可以。(1分)

因为根据我国《民事诉讼法》的相关规定，这时撤诉会导致二审判决、裁定自动生效。(1分)

4.如果陈某在二审法院审理过程中撤诉，而此时二审法院认为一审判决确有错误，二审法院应当如何处理?(2分)

应当不予准许其撤诉，继续审理。(1分)根据《民诉解释》第337条的规定，在第二审程序中，当事人申请撤回上诉，人民法院经审查认为一审判决确有错误或者当事人之间恶意串通损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的，不应准许。(1分)

5.二审人民法院对二审的审查范围如何?(1分)

二审人民法院应当仅对上诉状中载明的请求事项进行审查，即只审查陈某的上诉内容。

6.李某未提起上诉，对他而言，能否不等二审判决结果而单独执行一审判决,为什么?(3分)

李某不能不等二审判决结果而要求执行一审判决。(1分)因为法院判决是一个整体，由于原告陈某提起上诉，使一审判决并没有发生法律效力，所以不能作为对当事人进行执行的根据;且二审法院如果发现上诉请求以外原判决确有错误的，也应该予以纠正。一审判决中针对李某的部分有可能被二审法院认为有错误或者改判。(2分)

7.假设本案被告人在一审程序中未提出反诉,而在二审程序中提出反诉。则二审人民法院应当如何处理?为什么?(3分)

本案被告人在一审程序中未提出反诉，而在二审程序中提出反诉，二审人民法院应当就反诉进行调解，调解不成应当另行起诉。(1分)

这是由我国民事诉讼两审终审制决定的，因为如果二审法院直接审判，则作出的判决就是终审判决，等于剥夺了当事人上诉的权利。(2分)

8.如果在二审中，陈某、报社和张某达成和解协议，结束此案，法院应如何处理?(2分)

陈某、报社和张某达成和解协议后，其做法有二：

(1)可要求二审人民法院制作调解书;(1分)

(2)陈某可以向二审人民法院申请撤诉。(2分)

9.二审中，双方达成调解协议，被上诉人请求二审法院制作调解书、二审法院应如何处理?(2分)

应当制作调解书。(1分)根据《民事诉讼法》第172条规定，二审人民法院审理上诉案件，可以进行调解。调解达成协议，应当制作调解书，由审判人员、书记员署名，加盖人民法院印章。调解书送达后，原审人民法院的判决即视为撤销。(1分)

⑨ 2020法考客观题【民事诉讼法】-多项选择题【5.8】

一、多项选择题

1.林某盗版销售著名作家黄某的小说涉嫌侵犯著作权罪，经一审和二审后，二审法院裁定撤销原判，发回原审法院重新审判。关于该案的回避，下列哪些选项是正确的?(2014/二/67)

A.一审法院审判委员会委员甲系林某辩护人妻子的弟弟，黄某的代理律师可申请其回避

B.一审书记员乙系林某的表弟而未回避，二审法院可以此为由裁定发回原审法院重审

C.一审合议庭审判长丙系黄某的忠实读者，应当回避

D.丁系二审合议庭成员，如果林某对一审法院重新审判作出的裁判不服再次上诉至二审法院，丁应当自行回避

参考答案

1.【考点】回避的理由;回避的适用人员

【答案】AB。解析：审判委员会委员甲是被告人林某辩护人妻子的弟弟，属于《刑诉解释》第二十三条规定第四项情形，即与本案的辩护人、诉讼代理人有近亲属关系的，因此属于可回避对象。黄某的代理律师，属于《刑事诉讼法》第三十二条规定中的诉讼代理人，有权申请回避，因此，黄某的代理律师可以申请甲回避。A项说法正确，当选。

《刑事诉讼法》第二百三十八条规定，第二审人民法院发现第一审人民法院的审理有违反回避制度情形的，应当裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。因此一审书记员乙系林某的表弟而未回避，二审法院可以此为由裁定发回原审法院重审。B项说法正确，当选。

一审审判长丙系被害人黄某的忠实读者，并不属于《刑诉解释》第二十三条规定的应当回避的情形。如果没有其他材料证明丙担任审判长可能影响公正审判，就不属于应当回避的情形。C项说法错误，不当选。

⑩ 2020法考客观题【民事诉讼法】-多项选择题【4.28】

一、多项选择题。每题所设选项中至少有两个正确答案，多选、少选、错选或不选均不得分。

1.王某与钱某系夫妻，因感情不和王某提起离婚诉讼，一审法院经审理判决不准予离婚。王某不服提出上诉，二审法院经审理认为应当判决离婚，并对财产分割与子女抚养一并作出判决。关于二审法院的判决，下列哪些选项违反了《民事诉讼法》的原则或制度?(2010/三/88)

A.处分原则

B.辩论原则

C.两审终审制度

D.回避制度

参考答案

1.【考点】民事诉讼的基本原则与基本制度

【答案】ABC

解析：正确解答本题的关键在于准确理解一审和二审处理内容的关系。在一审中，王某提起的离婚诉讼本身包含了解除婚姻关系、共同财产的分割以及子女抚养关系的确定，一审法院判决不准离婚，就不必处理共同财产的分割以及子女抚养关系的确定问题。王某不服提出上诉，只能涉及对判决不准予离婚的不同意见，而不会涉及对一审未予判决内容的财产分割与子女抚养问题的上诉，当事人在二审中也就不会就此问题进行辩论，而二审法院对财产分割与子女抚养一并作出判决，不仅违反了处分原则，而且干预了当事人的私权处分，也违反了辩论原则。A、B两项符合题意。当选。

两审终审制度是指某一案件经过两级人民法院审判后即告终结的制度。《民诉解释》第三百二十九条规定，“一审判决不准离婚的案件，上诉后，第二审人民法院认为应当判决离婚的，可以根据当事人自愿的原则，与子女抚养、财产问题一并调解;调解不成的，发回重审。双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判”。司法解释之所以作此规定，其目的就在于保证当事人对财产分割与子女抚养问题的上诉权。因此，本题中，二审法院的正确作法应当是根据当事人自愿的原则，与子女抚养、财产问题一并调解，调解不成的，发回重审，而不能直接作出二审判决，否则就侵犯了当事人上诉的权利，违反了民事诉讼法两审终审制度。C项符合题意，当选。

回避制度是指审判人员具有法定情形，必须回避，不参与案件审理的制度。本题没有涉及法定的审判人员应回避事项，因此，二审法院并没有违反回避制度。D项不符合题意，不当选。

故本题选ABC。

更多 法律职业资格考试