孙志刚案例行政法

『壹』 孙志刚案件中的行政主体有那些违法行为

孙志刚案件属于故意伤害致死。

案例——孙志刚被故意伤害致死案一审宣判

孙志刚被故意伤害致死案一审宣判 主犯被判死刑 其他被告人分别被判死缓、无期徒刑、有期徒刑 ６名涉案渎职犯罪人员被判有期徒刑 另有２３名责任人分别受到开除党籍、行政开除、撤职等处分
据新华社广州６月９日电 广东省广州市中级人民法院６月５日至６月６日公开审理乔燕琴、李海婴、钟辽国等故意伤害原广州市达奇服装公司职员孙志刚致死案，于９日作出一审判决。以故意伤害罪判处被告人乔燕琴死刑，剥夺政治权利终身；判处被告人李海婴死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身；判处被告人钟辽国无期徒刑，剥夺政治权利终身；判处被告人周利伟、张明君、吕二鹏有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年；判处被告人李龙生有期徒刑十二年，剥夺政治权利四年；判处被告人韦延良、何家红、李文星、乔志军、胡金艳有期徒刑三年至十年。 同日，孙志刚案涉及的原广州市公安局天河分局黄村街派出所民警李耀辉，原广州市脑科医院江村住院部副主任张耀辉，原广州市收容人员救治站负责人彭红军，医生任浩强，护士邹丽萍、曾伟林等６人，以玩忽职守罪，被广州市天河区人民法院和白云区人民法院分别判处有期徒刑二年至三年。 法院经审理查明，３月１７日晚，被害人孙志刚因未携带任何证件外出，被广州市公安局天河区分局黄村街派出所民警错误收容。３月１８日晚，孙志刚称有心脏病被送至广州市收容人员救治站诊治。３月１９日晚，因孙志刚大声呼叫，引起救治站护工乔燕琴不满。乔遂与吕二鹏、乔志军、胡金艳等人商量，授意李海婴等８名被收治人员殴打孙志刚。３月２０日凌晨，被告人李海婴、钟辽国、周利伟、张明君、李龙生、韦延良、何家红、李文星等先后两度对孙志刚轮番殴打，致使孙志刚于３月２０日上午经抢救无效死亡。后经法医鉴定，孙志刚系因背部遭受钝性暴力反复打击，造成大面积软组织损伤致创伤性休克死亡。 法院经审理认为，被告人乔燕琴、李海婴、钟辽国、周利伟、张明君、吕二鹏、李龙生、韦延良、何家红、李文星、乔志军、胡金艳无视国法，共同故意伤害他人身体，并致人死亡，其行为均已构成故意伤害罪，应依法惩处。公诉机关指控上述被告人故意伤害的事实清楚，证据充分，罪名成立。其中，被告人乔燕琴指使、纠合其他被告人对孙志刚实施伤害行为，系本案主犯，应予从严惩处；被告人李海婴、钟辽国、周利伟、张明君、吕二鹏等两度轮番殴打致死被害人，罪行严重，应从重处罚；被告人李龙生、韦延良、何家红、李文星、乔志军、胡金艳在共同犯罪中起辅助、次要作用，是从犯，应依法惩处。但鉴于被告人李文星在犯罪时未满１８周岁，依法从轻处罚。 另据广州市天河区人民法院和白云区人民法院审理认定，原广州市公安局天河分局黄村街派出所民警李耀辉，原广州市脑科医院江村住院部副主任张耀辉，原广州市收容人员救治站负责人彭红军，医生任浩强，护士邹丽萍、曾伟林等６人，身为国家机关工作人员或受国家机关委托行使公务的人员，不认真履行职责义务，严重不负责任，导致孙志刚被错误收容并在救治站遭受伤害致死，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》，构成玩忽职守罪。为此，有关法院分别作出前述判决。 本报北京６月９日电 （记者 程鹏）据广东媒体报道，为严肃党纪、政纪，坚决落实责任追究，经广东省广州市委、市政府同意，广州市纪委、市监察局和有关单位已对孙志刚案涉及的有关责任人员作出了党纪政纪处分（见图表）。 一、市监察局研究决定，对在孙志刚案件中负有领导责任的市公安局副局长林培坤、市卫生局副局长卢彦德给予行政记过处分，市民政局副局长唐启畅给予行政警告处分。 二、市纪委、市监察局经研究，同意市公安局、市卫生局、市民政局和天河区、白云区纪委、监察局对孙志刚案件中有关责任人员的处分意见： （一）对市公安系统１２名违纪责任人的处分意见 天河区公安分局黄村街派出所民警单梅叶，不履行职责，违反规定，对孙志刚被错误收容负有失职责任，给予开除党籍、行政开除处分。 天河区公安分局黄村街派出所民警谭穗渝，不履行职责，违反规定，对孙志刚被错误收容负有失职责任，给予开除党籍、行政开除处分。 天河区公安分局民警罗侨安，不履行对收容人员进行甄别的职责，对孙志刚被错误收容负有失职责任，给予留党察看一年、行政撤职处分。 天河区公安分局黄村街派出所副所长刘敦树，对孙志刚被错误收容负有失职责任，给予留党察看一年、行政撤职处分。 天河区公安分局黄村街派出所所长许伟浚，对本所干警管理不严，对孙志刚被错误收容负有主要领导责任，给予撤销党内职务、行政撤职处分。 天河区公安分局民警陈建华，不认真履行对收容人员进行甄别的职责，对孙志刚被错误收容负有失职责任，给予行政记大过处分。 天河区公安分局副局长韩立平对收容遣送工作管理不到位，对孙志刚被错误收容失察，负有领导责任，给予行政撤职处分。 天河区公安分局治安大队大队长吴小明，对分局收容遣送工作管理检查不到位，对孙志刚被错误收容负有直接领导责任，给予行政撤职处分。 天河区公安分局治安大队副大队长杨东胜，对收容待遣所的管理工作不到位，对孙志刚被错误收容，负有直接责任，给予行政撤职处分。 天河区公安分局副局长付强，在接待孙志刚亲属上访时，对其亲属反映孙志刚非正常死亡问题未引起重视，没有严格按照有关规定对反映的重大警情提出准确的处理意见，工作失职，给予行政记大过处分。 市公安局指挥中心办公室信访科副科长邹琨，在处理孙志刚家属来访反映重要线索的材料时，没有认真审核材料并作为重要问题向领导呈批，延误了对该案的查处，给予行政记过处分。 白云区公安分局江高镇派出所副所长杨炳坤，对孙志刚亲属上访材料中反映的孙志刚非正常死亡问题，没有认真履行职责，未采取积极措施进行调查，工作失职，给予行政记过处分。 （二）对市卫生系统３名违纪责任人的处分意见 市脑科医院江村住院部科主任林建荣，对市收容救治站管理不严，造成严重后果，负主要领导责任，给予撤职处理。 市脑科医院江村住院部护士长刘兆江，对市收容救治站护理工作管理不严，造成严重后果，给予行政记大过处分。 市脑科医院副院长邓河晃，对市收容救治站管理混乱失察，负有重要领导责任，给予行政记过处分。 （三）对市民政系统５名违纪责任人的处分意见 市收容遣送中转站收容遣送科副科长叶建华，未认真履行职责，负直接领导责任，给予行政撤职处分。 市收容遣送中转站站长冯绍裘，对收容遣送中转工作管理不力，负有重要领导责任，给予行政记过处分。 市收容遣送中转站收容遣送科工作人员梅广平、李爱荣、谢志勤工作责任心不强，违反工作纪律，分别给予行政记过处分。
姓 名 原 职 务 处 分
林培坤 广州市公安局副局长 行政记过
卢彦德 广州市卫生局副局长 行政记过
唐启畅 广州市民政局副局长 行政警告
单梅叶 天河区公安分局黄村街派出所民警 开除党籍、行政开除
谭穗渝 天河区公安分局黄村街派出所民警 开除党籍、行政开除
罗侨安 天河区公安分局民警 留党察看一年、行政撤职
刘敦树 天河区公安分局黄村街派出所副所长 留党察看一年、行政撤职
许伟浚 天河区公安分局黄村街派出所所长 撤销党内职务、行政撤职
陈建华 天河区公安分局民警 行政记大过
韩立平 天河区公安分局副局长 行政撤职
吴小明 天河区公安分局治安大队大队长 行政撤职
杨东胜 天河区公安分局治安大队副大队长 行政撤职
付强 天河区公安分局副局长 行政记大过
邹琨 市公安局指挥中心办公室信访科副科长 行政记过
杨炳坤 白云区公安分局江高镇派出所副所长 行政记过
林建荣 市脑科医院江村住院部科主任 撤职处理
刘兆江 市脑科医院江村住院部护士长 行政记大过
邓河晃 市脑科医院副院长 行政记过
叶建华 市收容遣送中转站收容遣送科副科长 行政撤职
冯绍裘 市收容遣送中转站站长 行政记过
梅广平 市收容遣送中转站收容遣送科工作人员 行政记过
李爱荣 市收容遣送中转站收容遣送科工作人员 行政记过
谢志勤 市收容遣送中转站收容遣送科工作人员 行政记过

『贰』 行政霸权现象是什么

在行政管理事务日趋复杂、公民权利意识日益高涨的现实态势下，如何合理规制最有效、最严厉、同时也是最危险的行政强制权？如何在保证政府权威与保护公民权利之间达致平衡？在构建和谐社会的时代语境下，行政强制立法如何表达对弱势群体的特别关爱？如何植入应有的人文关怀和人性光芒……

这些行政强制立法无法回避的关节点，考验着立法者的智慧。而其最终的决策，不仅决定着《行政强制法》的质量良莠，也将标示出中国行政法制的精神品质。

“《行政强制法》是继《行政许可法》、《行政处罚法》之后，我国行政法制建设立法三步曲中的第三步。”《行政强制法》草案（以下简称“草案”）进入一审程序前夕，全国人大常委会法制工作委员会行政法室主任李援向媒体介绍立法情况时，形象地概括了中国“控权”行政法的历史进程。

此前，遏制“乱处罚”的《行政处罚法》已在1996年诞生，终结“滥审批”的《行政许可法》亦于2003年问世，两者均成为中国立法史上轰动一时的标志性事件。而《行政强制法》，则成为规范行政权力的最后一块立法“硬骨头”。

双刃之剑

行政强制，分为行政强制措施和行政强制执行。区分两者的一个重要标准是，行政强制措施是在行政决定依法作出之前，行政强制执行则在行政决定依法作出并生效之后。举例而言，某地税务机关进行税务检查时，发现一家企业有转移资金、拒交税款的企图，就冻结了该企业的银行存款。该企业接到纳税通知书后，果然以种种借口拖延不办，于是税务机关再次采取行动，从其银行账户上划拨出相应的资金，用来抵缴税款。在这起案例中，“冻结”是行政强制措施，“划拨”属于行政强制执行。

“在履行政府职能过程中，对不履行法定义务的公民或者组织，通过强制手段迫使其履行法定义务，以达到社会管理的目标，从而使行政强制成为行使行政权力的重要方式。”在全国人大常委会举办的一次法制讲座上，十届全国人大常委会委员、全国人大常委会法工委副主任、知名学者信春鹰女士如此解释行政强制权的由来。

一方面，如信春鹰所言，“效率是行政的生命”，从市容整治到城市拆迁，从市场清理到质量监督，行政强制的触角已深入社会、经济生活的方方面面。另一方面，亦如信春鹰所言，在行政管理过程中，“维护社会秩序和保障公民自由、维护公共利益和保障个人权利之间的冲突经常发生”。

鉴于行政强制的特殊性质，学者们普遍将其视为一把双刃剑。“行政强制制度能够正确运用，令行禁止，就能保证有良好的法治秩序。反之，行使不当，就将给公民、法人和其他组织带来巨大损害，严重影响政府形象。”知名行政法专家、国家行政学院教授应松年分析说。

如今已被废除的收容遣送制度，是滥用行政强制的一个典型样本。这项制度原本以救助为宗旨，并不具备行政强制功能，但由于各地法规自定“规矩”，执法队伍混乱不堪，大批收容站最终蜕变成了任意限制公民人身自由、“创收”不当利益的“第二看守所”。据统计，在收容遣送制度存续的最后几年，全国七百多个收容站每年收容遣返的人数高达一百多万，许多无辜公民在大街上好端端行走，只要执法人员“看不顺眼”，就随时可能被“抓走”，被迫支付高昂的“保领费”、食宿费、遣返路费等等，甚至被遥遥无期地关押。收容遣送这一被滥用的行政强制手段，在不少地方激起民怨。直到孙志刚事件发生后，中央政府顺应民心废除劣制，这种大规模、长时期的侵权现象才得以终结。但显然，我们的社会已为此付出了过于沉重的代价。

行政强制这柄双刃剑，必须配备法制的剑鞘予以约束。1999年3月，全国人大常委会法工委正式启动了行政强制法起草工作，经过六年多的打磨，终于交出了初步的答卷。

从本质而言，行政强制立法是一门平衡公权和民权的艺术。正如信春鹰所言：“行政强制是行政权力行使的极端状态，如何实现行政效率和权利保障的平衡，是行政强制制度的核心问题。”而参加行政强制立法的另一位重要人士李援则使用了“天平”的比喻：“这是一个天平，要把它摆平。既要给行政机关必要的权力，又要给老百姓提供法律救济和保护。”

源头治“乱”

行政强制“乱”，是行政强制实践的一大弊病。

行政强制“乱”，首先表现在行政强制设定乱。不仅法律在设定行政强制，法规、规章乃至“红头文件”等等也蜂拥而上，随意创设。

据统计，截止到2005年6月底，现行行政法规有72部规定了行政强制，其中42部没有上位法律依据，另外30部虽有上位法律依据，但有些规定也超出了法律所规定的行政强制范围。

在地方性法规和更低层级的部门规章、地方政府规章层面，情形更为混乱。1999年的有关调查就表明：8469件部门规章中，有145件规定了行政强制。而上海市政府五百多件地方规章中，有26件规定了行政强制，其中11件没有任何上位法依据。

行政强制“乱”的又一表现是，行政强制的具体方式种类繁多，五花八门。

早在1999年，就有学者进行过统计，当时的法律、法规、规章中规定的行政强制措施竟然多达二百六十多种。与此同时，行政强制方式的多种表述和概念混淆，引发了更大的混乱。以生活中常见的扣押违章车辆为例，“有的叫暂扣，有的叫终止驾驶，有的叫责令停到指定位置等等，都可以把同一种强制措施变成各种不规范的说法。”李援说。

『叁』 孙志刚事件谁报案

2003年，《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》被废止后，各地的收容遣送站撤牌。 资料图

孙志刚的死，为收容制度的废除鸣响了最后一枪

法治周末记者 高原

15年前的6月，施行21年的“收容法”被废止。

这是一次由政府亲自操刀的手术，旧法中所有备受争议的强制性内容和字句被全部删除——从破旧到立新，为时不到5天。

而推动这一极速变化的，是2003年3月因为没有随身携带身份证而被关进收容所，导致死亡的孙志刚。

在孙志刚事件中，从律师的取证到独立的法医鉴定，再到公民上书，最后收容审查制度被废止。

孙志刚之死

当时上书中央的五位法学家之一、如今的北京大学法学院副院长沈岿在十几年后回忆起这件事时，依然激动不已。

沈岿从美国乔治城大学法学院做短期访问研究回国之后的那段时间，除了SARS肆虐给他留下深刻印象外，他记得的一个人的名字就是孙志刚。

2003年3月17日晚10点，刚刚大学毕业两年的青年孙志刚像往常一样出门去上网，因为刚来广州，孙志刚还没办理暂住证，当晚他出门时，也没随身携带身份证。当晚11点左右，他因为没有暂住证而被带到了黄村街派出所。

随后，孙志刚被错误地作为“三无”人员送至广州天河区公安分局收容待遣所，由于待遣所民警的不负责任，导致孙志刚“被错误地作为被收容遣送人员送至广州市收容遣送中转站”。

9个小时后，孙志刚向中转站报告自己有心脏病，因为紧张而心慌、失眠，要求放他出去或住院治疗。中转站遂以“心动过速待查”为由，将孙送往广州市收容人员救治站。

在这里，孙志刚23岁的生命戛然而止。

3月20日凌晨，在遭同病房的8名被收治人员两度轮番殴打之后，孙志刚不治身亡。

从后来的尸检结果看，孙志刚死前几天内被人殴打并最终导致死亡已是不争的事实。

孙志刚该被收容吗？一个公民，有工作单位，有正常居所，有身份证，只因为缺一张暂住证，被收容，被遣送，乃至最后失去了生命。

实际上，在孙志刚案件发生之前，因收容制度而被强奸的女子，失踪的孩子，莫名死亡的打工者，年年都见诸报端。

孙志刚的死，为收容制度的废除鸣响了最后一枪。

收容伊始

实际上，收容制度的出台和当时的社会形势不无关系。

1961年，中共中央批转了公安部《关于制止人口自由流动的报告》，决定在大中城市设立“收容遣送站”，以民政部门为主，负责将“盲流”收容起来并遣送原籍。

这是收容制度的发端，针对控制因“三年自然灾害”而进城的农民。

“(上世纪)60年代，三年自然灾害刚刚开始，一部分农民开始背井离乡进城谋生。当时国家户籍制度还相当严格，但从那时候开始，一过春节，火车站已经挤满了背着沉甸甸包裹进城的农民。‘盲流’的提法这样才有的。”研究收容制和中国户籍制度的上海大学社会学系教授顾骏说。

对于刚刚经历“自然灾害”的政府而言，农民大量弃田务工对农业经济的负面作用是致命的。

上世纪60年代至70年代的“文革”期间，因为户籍制度强化对城市人口的严格控制，盲流人口不多，主要是少量的乞讨者，这期间的公检法加强了对这部分人员的执法力度，盲流人口变成被管制对象。

事实上，尽管当时的政府严格以户籍制度控制城市人口，不仅严控农民向城市的流动，而且通过“上山下乡”等手段使城市青年流向农村，以减低城市就业的压力。“盲流”人口因此得到严格控制，但并未绝止，所以收容遣返政策一直在严厉执行。

上世纪70年代末以后，随着改革开放，工业化进程日益扩大了城乡差距，给人口流动提供了更为直接的经济驱动力，使农村人口涌向城市的潮流再也无法控制。

于是，上世纪60年代曾一度试行的“收容遣送”便在这种前提下成为管理者的首选。

1982年5月，国务院发布了关于“收容遣送”的正式法规——《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》，收容制度由此全面启动。

在收容遣送条例的开篇有这样的表述：“为了救济、教育和安置城市流浪乞讨人员，以维护城市社会秩序和安定团结，特制定本办法。”

中国政法大学副校长马怀德认为，“显然后一句话才是关键所在。在城乡博弈中，其初衷首先是维护城市秩序，阻止农村人口向城市迁移，解决城市化进程中的发展问题。收容遣送制度是偏向城市安全的”。

马怀德认为，收容遣送办法从一开始的确存在明显的问题，“对待农民和城市居民的差别立法，首先就违背了法的基本精神。其次，强制力的介入时刻存在着侵犯个人权利的可能”。

至于城市之所以在处理流动人口问题上采取这种明显具有“超法律”手段的深层原因，顾骏分析说：“城市是一个权利体系。在社会转型的背景下，城市权利资源发生了大规模重新配置，权利资源短缺成为一段时间内的普遍现象。当城市原有人口在权利资源上发生争夺的情况下，农村人口进入城市很难指望获得作为公民应有的权利份额。所谓‘城市是谁的’这一问题实质上就是农村人口在城市中的权利缺乏问题。”

事实上，收容遣送制度也确实在近十年间给城市控制人口过快膨胀、改善治安环境带来过显著成效。来自公安部的资料显示，“犯罪率在上世纪90年代初达到最高峰后，开始有回落趋势，1995年的大小刑事案件数目比1991年减少了13351起”。

其中收容制度功不可没。但顾骏认为，城市对于“收容遣送”在40年间产生了严重的“整体性依赖”，就像“吗啡针”，“镇痛就得加大剂量”。

矛盾初现

1991年，“民工潮”泛滥，各大城市不堪重负。

国务院于是发出第48号文件，将收容对象扩大到“无合法证件、无固定住所、无稳定经济来源”的“三无”人员。在现实执行中，“三无”往往变成身份证、暂住证、务工证“三证”缺一不可。

其后几年，民政部、公安部数次联合发文，进一步强化收容遣送工作，收容遣送成为公安、民政、街道的重要工作。而收容制度的功能也从最初维护城市形象、维护城市正常的生活生产秩序演变为配合打击刑事犯罪的一项措施。

当时民政部的数据显示，北京市在1999年的遣返人数不足15万人，到2000年上半年，收容遣返人数就达到18万，超出1999年全年总和，2001年，2002年到2003年上半年，每年增加超过20个百分点。

当时有政协委员做了这样一项抽样调查，在抽样的10起农民工被收容案例中，几乎没有依法执行的，而问题就出在大量超范围收容上。据估计，在收容人员中，真正属于救助对象的不到15%，其余大部分是“三无人员”。

随着民工在城市里的人口日益增多，遣送量每年急速增长。基层执行人员的权力被放大，收容遣送制度甚至成为一些地方单位的创收项目。违法滥用权力的事件于是屡有发生，相关立法质疑的呼声越来越高。

在沈岿看来，收容制度自身就包含着反规范、反权利的成分，在实际运作中，部门利益、部分执法者素质等因素加进来，制度本身包含的反规范方面恶性膨胀便不可避免。

沈岿认为，收容遣送制度在三个层面上纵容了各种恶性事件的产生：

一是多种功能赋予了这个制度，导致这一制度的变形甚至变异，一些地方政府可以毫无理由将“三无人员”赶走，还可以当面把你的证件撕掉，让你回去。其二，这里面可能有经济因素，使这种制度依然存在，制度的设计者可能没有想到，但是它确实成为了一种创收工具。第三，“在我们国家各种涉及强制措施的制度中可能存在一个空间，在这个空间里暴力会出现，失控的制度会将它释放出来”。

这样关于收容制度的立废之争几乎持续了整整40年。

而从上世纪90年代初开始废止收容制度的呼声就没有停过。有法学界人士透露，每年全国人大都会收到上千封要求废止“收容法”的上书。

顾骏认为，针对流动人口的收容遣送已经在多个层面上与城市管理体制乃至城市生活本身发生交互作用，40年深刻依附于我们城市化的体制之中，“废止当然不是轻易之举”。

上书中央

如果没有“三博士”和“五学者”的上书，孙志刚也许不会是最后一个死在收容所的中国人。

2003年5月14日，3名刚刚走出校门不久的法学博士向全国人大常委会递交了一份关于审查《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》的建议书，建议改变或撤销收容遣送制度。

和一般的公民向全国人大常委会提出制定、修改法律的建议不同，这份公民建议书非同寻常之处在于，是公民依照立法法的规定，向全国人大常委会提出对有关法规进行违宪审查的创举。

这份公民建议书，以民间形式启动了要求全国人大常委会行使违宪审查权的程序，罕有先例。

9天后，33岁的沈岿作为执笔人，跟其他4名学者一起，以中国公民的身份向全国人大常委会递交建议：就孙志刚事件及收容遣送制度实施状况提请启动特别调查程序，建议全国人大成立特别调查委员会。

沈岿向法治周末记者回忆，他们这么做，首先是为了支援三博士的行为。而“五学者”呼应“三博士”，给予了舆论上的支持。

沈岿并没有想到，上书在一个月之后就有了结果。

2003年6月20日，时任国务院总理温家宝签署国务院令，公布了《城市生活无着的流浪乞讨人员救助管理办法》，同时废止了1982年5月12日国务院发布的《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》。

沈岿认为，决策层反应迅速的原因是中央当时就有对旧制度进行改革的想法，而且在人口流动率升高的大时代背景之下，收容遣送这种人口管制措施已经不适应深入发展市场经济的需要。此外，民意压力亦是一大促进因素。

尽管沈岿他们的建议没有得到完全采纳，但他依然很高兴，这一事件已经成为中国法制史上的一个里程碑。“它是2000年立法法通过后，公民用违宪审查建议权获得成功的第一个事例。”沈岿说。

这样的结果给沈岿很大的信心：如果有心使用立法法规定的制度和程序，可能会收到意想不到的效果。

在沈岿看来，近十几年来让他觉得“最美好的事就是孙志刚事件后，收容遣送制度被废除”。

“从这件事上，能切实感受到中国的法治建设在进步。”沈岿说。

『肆』 论行政计划过程中的公民参与权

传统行政法理论是以国家与社会、行政机关与公民个人之间的二元对抗为前提发展起来的，其关注的重心是对行政权力的消极控制，即如何防止行政机关对公民自由权和财产权的侵犯，法律关系主要体现为行政主体与行政相对人之间的两极对立的权利义务关系。在现代社会，由于利益的多元化，行政行为不仅对行政相对人产生重要影响，而且会对相对人以外的第三人产生重要影响，形成三极甚至多极的行政法律关系，因此，现代行政法的研究从立法对行政的控制以及司法对行政的控制的关注，开始转向对行政过程本身的关注，试图通过对行政过程的调控，形成国家行政机关、行政相对人、利害关系人及其他公民之间的良性互动关系和合作关系，实现公共利益和公民福祉。不论是在英美“法治”（rule of law ）传统之下还是在德国“法治国”（Rechtsstaat）传统之下，公民参与作为实现行政民主化、正当化的机制的意义不断凸显，公民参与从对行政处分过程的参与扩展到对行政立法、行政计划、行政指导、行政评价、行政救济等行政过程的参与。本文以我国转型期出现的典型事件——电动自行车事件为例，通过分析该事件中公民参与缺失的问题，探讨我国行政机关在面对复杂的利益关系时，如何在依法行政的前提下，通过有效的公民参与机制，回应不同的利益需求，形成“科学化、民主化、规范化的行政决策机制和制度”①，确保行政决策的民主性与正当性。
一、在禁与不禁之间——电动自行车事件的简单回顾与反思
在《道路交通安全法》（2003年10月28日公布，自2004年5月1日起施行）出台的前前后后，全国各地在电动自行车的禁与不禁的公共政策问题上，各行其是。2002年8月1日北京市率先以通告的形式限制电动自行车上牌②；2003年6月福州市政府以通告的形式禁止销售电动自行车并粗暴执法，引发激烈的矛盾冲突并最终诉诸法院[1,2]；2005年5月珠海市人大常委会立法禁止电动自行车上路，成为首例以地方性法规的形式禁止电动自行车上路的立法例。电动自行车在这些地方以“污染”、“不安全”、“妨碍交通”等理由频遭封杀。而在另一些地方，如上海、江苏、浙江等地市允许电动自行车依法登记后上路；哈尔滨、南宁则允许生产销售而不许上路；广州、长沙则出现了管理上的真空。[3]
这是一个现代化建设高速发展的时代，这是一个公共资源越来越紧张的时代，这是一个利益主体日益多元化、各种利益相互冲突与纠结的时代。在电动自行车禁与不禁之间，暴露出我国行政法治进程中存在的几个重大问题：其一，行政决策过程没有充分的公民参与，缺少民主性与正当性，主要表现为：复杂利益关系中不同主体的利益需求没有得到充分考虑，广大居民作为道路资源共同使用者的利益及其选择出行方式的自由没有得到充分尊重，专业知识作为行政决策的技术支持缺少充分的论证，等等。其二，司法权软弱无力，行政诉讼受案范围非常有限，对规范性文件的审查力度有限，公民利益受到损害后缺乏获得法律救济的制度保证，从而也抑制了公民事后参与的积极性。在电动自行车事件中，因禁止电动自行车上路涉及的利益主体千千万万，我们没有看到因禁止电动自行车上路而提起行政诉讼的相关报道。其三，在我国现有的规则审查机制之下，对规范性文件具有审查权的机关不作为，导致了对制定规则的权力缺乏有效的制约。《道路交通安全法》出台以后全国仍有不少地方无视该法的规定，自行其是，以地方性法规或行政决定、命令、通知等形式禁止电动自行车上路，再次将规范性文件的审查问题摆到我们面前。限于篇幅，本文选取公民参与行政决策的角度来反思我国行政决策的民主性与正当性，以及在现有的制度框架内如何保障公民参与行政决策过程。
二、公民参与行政决策的必要性
以人民主权为原则，立法、行政、司法三权分立为基础建立的传统行政法律制度，是以立法机关的事前授权为前提、以司法机关的事后合法性审查为核心架构起来的行政法律制度，其重心在于确保行政权力的合法行使，“即运用具有控制功能的规则和程序，使原本在形式上不向选民负责的行政官员对私人利益行使权力的行为得以合法化”。[4](P3) 但这样一个制度模式仅适用于消极行政，即将行政行为限定在立法机关设定的合法性框架之内，行政机关不得超越法定权限行事。在立法机关的授权日益广泛、行政职权不断扩张、公民对行政权的依赖与期盼与日俱增的情况下，“为了使行政能够更好地发挥作用，各国皆呈现出逐步扩大行政的裁量范围，赋予行政以不直接基于法律的具体规定而积极能动地作出政策判断之权能的倾向”[5]，传统意义上的行政法对行政权力的制约功能被不断弱化。这当然并不是说传统的行政法的制约功能变得不重要了，而是说在此基础之上，必须寻求新的更有效的制约与激励机制，以适应不断扩张的行政领域，更好地实现公共福祉。公民参与作为实现行政民主的程序性机制，在行政决策过程中得以广泛采用。公民以提供信息、表达意见、诉求利益等方式参与行政决策过程，为行政决策民主化、科学化、正当化提供了程序上的保障。民主制的重心由议会民主转向行政民主，由民主下的行政转向行政中的民主。
在我国现代化过程中，法治的进程势不可挡，合法化、正当化的诉求日益强烈，行政机关自身也在为其行为的合法化、正当化而努力，以寻求民意的支持，从而更好地推进各项行政管理活动。以国务院2004年颁布的《依法行政实施纲要》为代表的依法行政理念的宣示即表明了政府在使其行为合法化、正当化方面所作的努力。在民主制度下，民主为权力行使的合法性与正当性提供了制度手段，民主立法为行政权力的合法性提供了制度保证，民主行政又为行政权力的正当性提供了制度保证。电动自行车事件所暴露出来的公民参与机制的缺失促使我们进一步思考行政过程中的民主参与的制度性保障。
电动自行车事件中，在电动自行车的禁与不禁之间，不仅涉及行政决定直接指向的电动自行车的购买者和使用者（包括潜在的购买者与使用者）的利益，而且涉及电动自行车及相关产业的生产者、销售者以及竞业者的利益；不仅关系到交通发展战略，而且关系到广大居民选择出行方式的自由；不仅涉及本行政区域内相关主体的利益，而且其影响扩展到其他行政区域；不仅涉及电动自行车的专业技术问题，同样也涉及一般民众对该政策的认知及态度。因此行政机关在面对如此复杂的利益关系，作出禁与不禁的行政决策时，除了要尊重法律的优先性之外，还必须通过民主行政程序，充分考虑民意及相关因素，重新审视其拟定的行政目的及实现目的所需要的手段，以作出最终决策，而不能简单地以“污染”、“不安全”、“妨碍交通”、“城市交通发展战略”为由禁止电动自行车上路。
多元主体参与行政决策可以促使行政机关考虑相关利益，促进行政决策的科学性与正当性，形成政府与公民之间的良性互动，同时将纠纷解决机制前置，促成多元利益主体之间的妥协与让步，化解冲突与矛盾，实现社会和谐。但是这一模式也存在诸多弊端，如：可能导致在行政决策过程中不同利益之间的对抗与冲突，使得行政机关难以抉择；利益主体的参与也不可能避免行政机关在作出决策时偏向某种利益，如组织化的利益；民主参与机制也必然会造成行政成本的扩大与效率低下，等等。为了避免这些问题，行政机关可能会尽可能采用非正式的决策程序或者采用私法方式达成行政管理目的，造成利益代表机制的虚置。如在法律规定“听取意见可以采取座谈会、论证会、听证会等多种形式”时，行政机关可能会选择采取座谈会、论证会、书面提交意见等形式而避免采用正式的听证程序。即使在法律规定采用正式听证制度的领域，由于法律规定的不明确性，行政机关仍有很大的裁量空间选择决策方式。③ 尽管利益代表模式存在着各种各样的问题，但是我们不能由此而否定利益代表模式的合理性及其在行政决策中的意义。行政民主化的趋势不可阻挡，公民参与行政过程是现代行政的必然要求。
三、公民参与行政决策的基础
一项行政公共决策的出台，需要以充分的信息为基础，而信息的充分性有赖于公民的广泛参与及信息输入，因此，有必要探讨公民参与行政决策的基础。笔者根据公民参与行政决策的基础不同，将公民参与分为基于主观利益的公民参与、基于客观利益的公民参与和基于专家知识的公民参与。
（一）基于主观利益的公民参与
基于主观利益的公民参与是指参与者基于其主观利益可能会受到行政决策影响而参与行政决策过程，其功能意义在于防御行政权的滥用，以防对其利益产生不利影响。如在电动自行车事件中，广大的消费者、电动自行车及相关产业的生产者、经营者以及竞业者等主体的利益即属于主观利益，电动自行车的禁与不禁与他们的财产性利益息息相关。基于主观利益进行的公民参与，因参与主体不同，可进一步分为未经组织化的利益主体参与和组织化的利益主体参与。二者由于在人力、物力、财力以及信息等资源占有方面差异悬殊以及利益受影响的程度不同，从而在参与动机与能力以及对行政机关决策的影响方面有明显的不同。
大量分散的、未经组织化的利益主体由于高额的组织成本和搭便车效应，缺乏足够的动机参与决策程序，即使参与行政过程，也会因为在人、财、物以及信息等资源方面的限制而显得“人微言轻”，因此，在行政决策过程中，个体的利益往往会被有意或无意地忽视。相对而言，组织化的利益由于其在行政决策过程中利益会受到较大的影响，而且在人力、物力及信息等资源占有方面都有更强的优势，有更强的动机和能力参与行政决策过程，表达其利益诉求，进而影响行政决策，规制捕获理论也由此产生。
（二）基于客观利益的公民参与
基于客观利益的公民参与是指参与者以公民身份，作为政治生活共同体的成员而对行政决策过程的参与。该种参与与参与者的主观利益没有直接关系，而是基于公民责任，基于对公共生活的关切而进行的参与。在一个公民社会中，公民责任对一个社会的健康发展起着重要作用，对公共决策有着重要影响，如圆明园防渗工程由于公民参与而被扭转，孙志刚案由于公民参与而最终导致《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》被废止，以及在此次电动自行车事件中，许多学者纷纷质疑《珠海经济特区道路交通安全管理条例》的合法性，等等，这些事件都彰显了社会公共生活中的公民责任的重要性。
基于客观利益的公民参与，除了以公民个人的身份参与行政决策过程之外，非政府组织在行政民主决策过程中的作用也开始不断凸显，并促进了行政民主化进程。在国外，NGO组织在行政民主过程中发挥了重要作用。在我国，随着经济体制改革和政治体制改革的不断演进，NGO在我国公共生活领域中的作用也开始显现，并引起社会公众和政府部门的关注。如在贡嘎山下的木格措水坝建设、与都江堰相邻的杨柳湖水库建设、怒江水坝建设、北京市动物园拆迁等事件中，由于NGO的积极参与而对公共决策产生了重要影响。
（三）基于专业知识的参与
基于专业知识的参与主要指的是专家参与。因为现代行政事务日益专业化、技术化，行政机关的决策必须经过对专业问题的科学论证才能实现决策的科学性与技术性，因此有赖于专家为其提供决策所必需的技术支持。如在电动自行车事件中，对涉及的专业技术问题，如污染问题、安全技术标准问题、公共资源的使用问题、城市交通发展战略问题，等等，都需要专家的广泛参与和论证。但一项公共政策的出台，不仅涉及专业技术问题，而且会涉及更广泛的价值选择和判断问题，即使是同一领域的专家，也可能在专业方面不能达成共识，或者在达成共识的基础之上作出截然不同的选择，因此专家知识也并不能构成行政决策的唯一依据。
公民参与行政决策过程，并不意味着必然会左右行政主体的最后决策。决策权是行政权的核心，行政决策的最终出台，取决于信息的充足性、事务的专业性、利益的权重性以及相关的政策判断及价值取舍等多重要素，取决于行政机关的最终判断。通过公民参与，可以使得在缺少法律明确规定的情况下，通过程序的正当性来获致结果的可接受性，实现公共利益最大化。
四、公民参与行政决策的权利体系
公民参与行政决策是现代行政民主的必然要求，参与的实现需要一系列权利相互配合，其中最重要的权利是参与权、知情权和救济权。
（一）参与权
公民对公共生活的参与权是人民主权原则的体现。在传统行政法中，公民参与是通过选举民意代表机关的代表来实现的。公民通过定期选举的形式选举代表组成代议机关，由代议机关以立法的形式约束行政机关权力的行使，从而实现公民对行政机关的间接控制。在现代社会中，由于行政疆域不断拓展，立法机关通过大量的授权性法律授予行政机关广泛的裁量空间，民主的重心随之由通过立法实现的民主转向通过行政实现的民主，因此必须赋予公民广泛的参与权，包括行政决策过程的参与权、行政政策实施过程的参与权以及行政政策评价的参与权，其权利形态可以表现为投票权、参与听证权、陈述权、申辩权、表明意见权，等等。
（二）知情权
“对于行政过程的参与机制来说，关键在于实现行政机关和公众对目标、过程和成果的共有，而其基础就是信息共享。”[5] 信息共享取决于两个方面，其一是公民的知情权；其二是行政机关的信息公开义务。公民的知情权是公民参与行政决策的基本前提条件。公民只有在了解行政决策的相关信息的前提下，才有可能积极表达意见，献言立策，参与行政过程，否则不能有效参与行政决策过程。与公民的知情权相对应的则是行政机关的信息公开义务。行政机关在作出公共决策时，除法定保密事项之外，有义务全面、准确、真实地公布行政决策的基本目标、手段、事实根据、政策的形成过程、成本效益分析、替代方案等信息。为此有必要建立经常性的、规范化的政务信息公开制度，以保障公民及时获得真实、有效的政府信息。④ 在信息共享的基础上形成行政机关与公民之间信息输入与信息输出的互动机制，使公民能够更有效地参与行政管理活动，使行政机关能够获得更加充分的决策信息。
（三）救济权
参与权是公民参与行政决策的资格，知情权是公民参与行政决策的前提，而救济权则是公民参与行政决策的制度保证。参与权作为一项程序性权利而非实体性权利，对该项权利的保障，应当在坚持穷尽行政救济原则的基础上保证司法最终救济原则。
穷尽行政救济原则是指“当事人没有利用一切可能的行政救济以前，不能申请法院裁决对他不利的行政决定。”之所以要坚持穷尽行政救济原则，并不是要否认行政相对人的救济程序选择权，而是因为行政机关在立法机关授权范围内作出行政决策，是行政机关行使职权的结果，当事人先利用行政救济手段可以为行政机关自我改正错误提供机会，促使其反思行政决策过程，提高行政效率，减少司法资源的浪费。[6](P651—652)
在此基础之上，必须确保司法的最终救济。为此，必须通过扩大行政诉讼主体资格范围，一方面保证受到损害的利益可以获得有效的法律救济；另一方面，也可以促使行政机关在做出行政决策时，为相关主体提供参与决策过程的机会，充分考虑他们的利益诉求。这样的利益不一定必须是“合法权益”⑤，只要具体行政行为涉及其“实质利益”，“不管该利益是法律保护的利益，还是事实上的利益”，都应该承认其诉的利益。[7](P202)
五、我国公民参与行政决策的制度保障
我国目前法律制度中并不缺少公民参与行政决策的制度性规定。宪法第2条规定：“人民依照法律规定，通过各种途径和形式，管理国家事务，管理经济和文化事业，管理社会事务”。该规定为公民参与行政决策提供了宪法依据。除此之外的一系列法律、政策也对此作了相应规定，如《价格法》（1998.5.1）首次将听证制度引入行政决策领域，《立法法》（2000.7.1）规定了公民有权参与行政立法过程，《国务院依法行政实施纲要》（2004.3.22）提出了要“建立健全科学民主决策机制”，《行政许可法》（2004.7.1）规定了公民参与行政评价制度，等等。但是在这些法律的原则性规定或者政策性规定之下，缺少一系列具体而微的精细的制度设计，包括决策信息公开制度、参与者的申请与审批制度、利益代表的遴选制度、专家制度、对话、协商制度，公布结果并说明理由制度等，以致我国现实中的公民参与行政决策机制在很大程度上形同虚设。⑥
在救济制度方面，我国现行《行政复议法》和《行政诉讼法》是以人身权和财产权等实体性权利保障为目的的，参与权作为一种程序性权利在我国现有法律制度框架内的保障有其困难性，尽管如此，却并非不存在法律救济的制度空间。对参与权的救济在我国也应遵循“穷尽行政救济”的原则，首先通过正式的行政复议程序或非正式的行政申诉程序，由行政机关对其行政决策的民主性与正当性进行审视，在行政系统内部进行自律性救济，并改进和完善其行政决策程序。在经由行政程序而救济不得的情况下，可以向人民法院提起行政诉讼。在法律有明确规定的情况下，可以以行政程序违法侵害其人身权或财产权为由提起行政诉讼；在法律没有明确规定的情况下，同样可以通过主观诉讼的形式，由人民法院根据正当行政程序的基本要求对行政决策过程进行审查，如果违背正当程序的基本要求的，则应确定行政程序违法。在此，人民法院有必要超越形式法治意义上的制定法准据主义，通过法解释学，从宪政体系及行政法目的出发，综合衡量各种要素，对公民是否享有参与权作出实质法治主义的判断。这并不违背我国基本的宪政制度，相反，通过此类司法实践，可以有效地推动我国法治主义进程。

『伍』 孙志刚事件涉及的法律问题

一、违宪审查机制能否真正启动 “孙志刚事件”和三博士上书全国人大常委会事件，也许将被记入中国依法治国的历史之中：这是中国公民首次行使违宪审查建议权，由此引发的关于全国人大应当尽快启动违宪审查制度的讨论，也将对中国依法治国的进程起到一定的推动作用。 由“孙志刚事件”引发的三位公民上书建议全国人大常委会审查《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》是否违宪，许多人认为此举可能促进违宪审查机制的启动。那么三位公民的建议书命运会如何？最终能否真正启动违宪审查机制呢？ 在现有法律的框架下，公民的建议书由全国人大常委会工作机构进行研究，必要时，送有关的专门委员会进行审查、提出意见。专门委员会认为被提请审查的行政法规同宪法或法律相抵触的，可以向制定机关（本案中是国务院）提出书面审查意见；也可以由法律委员会与有关的专门委员会召开联合审查会议，要求制定机关到会说明情况，再向制定机关提出书面审查意见。 制定机关应当在两个月内研究提出是否修改的意见，并向全国人民代表大会法律委员会和有关的专门委员会反馈。如果法律委员会和有关的专门委员会审查认为行政法规同宪法或法律相抵触而制定机关不予修改的，可以向委员长会议提出书面审查意见和予以撤销的议案，由委员长会议决定是否提请常委会会议审议决定。但中国目前还没有法律对公民建议书的反馈渠道和程序、回复时间等作出规定，应通过立法对此予以明确规定，使违宪审查机制具有更强的操作性。 综合分析各种因素，事情的结果可能是：有关的专门委员会和法律委员会审查后，若认为《收容遣送办法》同宪法或法律相抵触，即可向国务院提出书面审查意见，由国务院自行决定撤销或修改。《收容遣送办法》被提请全国人大常委会会议审议然后被撤销的可能性不大。 鉴于中国的现实情况和城市稳定发展的需要，现实的选择是：在剥离收容遣送制度的强制人身自由的权能，恢复其救济、教育和安置的初始功能后，收容遣送制度（这一制度的名称可以探讨）也许仍将继续存在。这也是上书的三位公民所希望的。 要实现这一目的，无论是选择撤销或废止该办法，重新制定相关法规，还是选择彻底修改该办法，有两点必须坚持：一是必须排除其强制人身自由的权能。对违法行为可以适用行政处罚法、治安管理处罚条例等进行处理，必要时可以修改治安管理处罚条例，使其包含原收容遣送办法的某些内容。二是对适用对象和执法程序要做严格规定。比如执法时必须履行一定的手续，必须听取行政相对人的申辩，收容对象只能限于流浪乞讨人员，不能包含民工等，使这一制度真正起到动员政府有关部门和社会力量共同救助流浪乞讨人员的作用。 二、中国违宪审查制度 所谓违宪审查，是指特定的国家机关对某项立法或某种行为是否合宪所进行的具有法律效力的审查和处理。这一制度的主要目的就是裁定并处罚违宪行为，尤其是立法机关和行政机关制定违宪的法律和法律性文件的行为，以制约国家权力，保障公民权利，保证宪法的有效实施。 违宪审查制度是监督宪法实施的重要制度之一。宪法是一国的根本大法，宪法既需要有完善的规定，更需要有效的保障实施的措施。 违宪审查制度就是监督宪法实施的有力措施之一。 世界各国的违宪审查制度主要有三种模式：一是立法机关行使违宪审查权，如英国。二是普通法院通过受理公民的诉讼来行使违宪审查权，这种模式也称为司法审查，典型代表是美国。但这种模式下，法院即使宣布该项法律、法规违宪，效力也仅及于本案，并不等于宣布该法无效。三是由专门的机关行使违宪审查权，如法国的宪法委员会和德、俄等国的宪法法院。 现代国家通过两种方式对法律及法律性文件的合宪性进行审查。一是事先审查，即在法律、法律性文件颁布生效之前所进行的合宪性审查，一旦被确认违宪，该项法律、法律性文件便不得颁布实施。二是事后审查，即法律、法律性文件颁布实施之后，在执行和适用过程中进行的合宪性审查，这种审查或由公民以诉讼方式提起，或由行使违宪审查权的有权机关主动进行。中国的法规备案审查制度就是事后审查的一种方式。 中国也有违宪审查机制，但还不完善。中国的违宪审查从模式上说，是由立法机关进行审查；从审查方式上说，是事先审查和事后审查兼而有之。中国宪法规定，全国人大常委会有权解释宪法并监督宪法的实施，有权撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令，《立法法》中也有相应的更加具体的规定，这就明确了违宪审查的主体。 中国违宪审查制度的问题在于：一是还不完善，比如没有规定审查的期限和审查后可能产生的法律责任，二是在实践中，本来非常重要的事后审查权未被真正行使过。 无论如何，“孙志刚事件”与三博士上书事件引发的讨论，充分反映了全社会对依法保障人权、依法治官治权和监督政府依法行政的高度关注，充分反映了中国公民法律意识的提高，充分反映了中国依法治国的不断进步。

『陆』 城市收容所的废除的呼声

朱列玉认为，在中国法治发展过程中，有三个制度饱受批判、争议：收容遣送、劳动教养和收容教育制度。
2003年6月20日，在“孙志刚”事件发生仅仅三个月后，国务院废除了收容遣送制度；2013年12月28日，十二届全国人大常委会决定：废止有关劳动教养制度的四部法律文件；对正在被执行劳动教养的人员，解除劳动教养，剩余期限不再执行。
收容遣送制度和劳动教养制度都已经废除，收容教育制度虽在施行，但争议声已四起。
2011年12月，广州男子小潘在嫖娼时被抓获，警方对其处以行政拘留15日，并收容教育6个月。
小潘不服公安机关的收容教育决定，向广州公安申请行政复议，公安机关维持收容教育决定，小潘又将公安机关告上广州越秀区法院，一审判决驳回诉讼请求，小潘继续上诉至广州中院。
广州中院经审理后认为，可认定潘某存在嫖娼行为，但没有证据证明潘某存在多次嫖娼的恶习，公安机关收容教育决定证据不足应予撤销。
“我认为，对社会的现实，应当有所体谅。现实草根阶层的违法行为受到处罚的可能性更大，由此可能造成不公。因此，在行政管理的过程中还是应予适当宽容”，二审法官汪毅此后表示，首先需要认定“恶习”一词，对此法律没有具体界定。
汪毅称，《辞海》中对“恶习”的解释是“不良的习惯”。习惯，不是一次就能形成的，因此应该撤销上述案例中的收容教育决定。
这个案件轰动广州司法界，“收容教育制度的存废问题”，也再次引发讨论。
广州市政协副主席、广州市中级人民法院副院长余明永在媒体上发表了自己的看法：“未经司法审判，就可以限制公民人身自由长达六个月至两年。明显有悖于人权保护原则，不是法治思维，更不是法治方式。”
余明永今年已向广州市政协提交提案，建议广州在全国率先停用收容教育制度，他认为广州已具备率先停用收容教育制度的环境。
朱列玉对此表示认同，他称在《治安管理处罚法》中，对卖淫嫖娼的处罚已有明确规定，对卖淫、嫖娼人员除了罚款、拘留外再进行“收容教育”，也违背了行政法的“一事不再罚”的原则，是双重处罚。
作为全国人大代表，朱列玉已将《应尽快废除收容教育制度》提案准备好，准备在今年两会上提出。对于废除这一制度，他满怀信心。

『柒』 拘留后又被反票被收容教育1-6个月

法律视觉下的收容教育

（湖北 武汉 王培荫）

主题词：收容 收容教育 违法 废除

随着2003年8月1日《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》的废止，该办法中所确定的收容遣送制度也随之取消。大学生孙志刚的非正常死亡，一时间，民怨鼎沸，使早已臭名昭著的收容遣送制度终于成了过街老鼠。而在打鼠的过程中，媒体的介入，三位法学博士和五名法学专家的上书，都起到了积极的推动作用。据称“（收容遣送）引起了司法制度的混乱，不利于维护公民的人身权利，扩大了打击面，加深了社会矛盾，已成为法治建设的桎梏，应予以取消。”但是《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》中第一条却是这样规定的：“为了救济、教育和安置城市流浪乞讨人员，以维护城市社会秩序和安定团结，特制定本办法。”从该条文，我们只能看出该办法的制定时的目的是多么善良和冠冕堂皇！完全是为了救济、教育和安置社会的弱势群体，是为秩序和安定团结嘛。又怎么会法治建设的桎梏，应予取消呢？至少表面上良好的立法目的，却导致在执行的实践中南辕北辙呢？这是应该引起人们深思的！无论如何，这个办法总算是被明智的领导层废止了，亡羊补牢，虽然有些晚，生命的代价过于大。
与此类似，且与收容遣送制度相比，更违法和更不人道的，并长期为学者和有良知的司法、执法人员诟病的劳动教养制度，却没有被宣布废止，迄今还在实际中运用得不亦乐乎。尽管如此，反对的声音微弱却一直不曾停止。
而另一种制度------收容教育，反对的人却极少，甚至很多人都闻所未闻，连专家学者可能都未曾听说过。
何谓收容教育，根据中华人民共和国国务院《卖淫嫖娼人员收容教育办法》（1993年9月4日国务院令第127号发布）第2条：“本办法所称收容教育办法，是指对卖淫嫖娼人员集中进行法律教育和道德教育、组织参加生产劳动以及进行性病检查、治疗的行政强制措施。”
一、收容教育的法律性质。
收容教育与收容教养、劳动教养并列，因此有近似的地方而又有所区别。收容教养制度是根据《中华人民共和国刑法》第17条以及《中华人民共和国预防未成年人犯罪法》第38条“未成年人因不满十六周岁不予刑事处罚的，责令他的父母或其他监护人严加管教，必要的时候，也可以由政府依法收容教养”而设立的。其对象是未成年人。劳动教养是指“国家劳动教养机关依照劳动教养法规的规定，对违反治安管理，屡教不改，或者有轻微违法的犯罪行为，不够或者不需要给予刑罚处罚，而又符合劳动教养条件，采取限制自由，进行强制性教育改造的最高最重的治安行政处罚措施。”（1）对象较为复杂，即包括了《国务院关于转发公安部制定的劳动教养试行办法的通知》（1982年1月21日国务院发布）第9条和10条限定的对象，又包括了《国务院关于将强制劳动和收容审查两项措施统一于劳动教养的通知》（1980年2月29日国务院发布）第1条的对象“对有轻微违法犯罪行为，尚不够刑事处罚需要进行强制劳动的人，一律送劳动教养。”劳动教养的性质，属于行政处罚还是行政强制措施呢？曾经有过争论，《行政处罚法》中采取回避的态度。国务院在《中国的人权状况白皮书》中明确解释为行政处罚。至于收容教育，其收容教育的对象是卖淫嫖娼人员，至于参与卖淫活动的引诱、强迫、容留、介绍、组织卖淫的人员是否归属其中，此办法未明确列入，也未见明确的解释。此前的地方规范性文件中倒有，如《大同市收容教育卖淫嫖娼人员暂行规定》中列入了其他类型的与卖淫嫖娼相关联的人员。对于收容教育的法律性质，《卖淫嫖娼人员收容教育办法》认为是行政强制措施。笔者却认为应该认定为行政处罚。其主要的理由。第一，与劳动教养比较，两者有极大的近似性。1982年，公安部〈〈劳动教养试行办法〉〉中指出，劳动教养对被劳动教养的人实行强制性教育改造的行政措施。而收容教育的方针是实行教育、感化、挽救的方针，是对收容的人员进行法律教育和道德教育、组织参加生产劳动以及进行性病检查、治疗的行政强制措施。两者的目的和途径以及对被教育对象的实际效果而言，没有什么差别。我国长期以来，将劳改人员和劳教人员并列，对两者而言，无论是同一种的“监狱”式的羁押、管理模式，还是期满释放后的待遇，在观念上和实际上，少有差别。收容教育与劳教又基本是一个模式。如果劳动教养被明确为行政处罚，那么，收容教育当然也可以划入行政处罚的行列。即使，当初制定该办法时认为是行政强制措施，也不能否认这一点，当时的行政法理论上还未将其准确定性罢了。第二，行政强制措施，很重要的特点之一是，临时性，即中间性而非终局性，通常的扣押、查封、冻结就是行政强制措施；另一个特点，非处分性，一般是限制权利而非处分权利。收容教育，对公民的人身自由的限制长达六个月至两年，不具备临时性，也并不是非处分性。行政处罚的本质，是合法地使违法人的权益受到损失，直接的目的是通过处罚造成违法者精神、自由和经济、利益受到损害或限制的后果，以促使其改正。收容教育的目的和手段，完全符合行政处罚的本质。

二、实行收容教育的所谓法律依据
制定《卖淫嫖娼人员收容教育办法》的所谓法律依据是“根据《全国人民代表大会常务委员会关于严惩卖淫嫖娼的决定》，制定本办法。”而全国人民代表大会常务委员会所制定的《关于严禁卖淫嫖娼的决定》（1991年9月4日主席令第51号公布）的第4条1款中规定“对卖淫嫖娼的，依照治安管理处罚条例第三十条的规定处罚。” 第4条第2款规定“对卖淫嫖娼的，可以由公安机关会同有关部门强制集中进行法律、道德教育和生产劳动，使之改掉恶习。期限为六个月至二年。具体办法由国务院规定。”但是，于1994年经过全国人大常委会修正的《治安管理处罚条例》中第30条1款明确规定的是“严禁卖淫、嫖宿暗娼以及介绍或者容留卖淫、嫖宿暗娼，违者处15日以下拘留、警告、责令具结悔过或者依照规定实行劳动教养，可以并处5000元以下罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”由此，显然在立法主体同为全国人大常委会，就同一惩治对象-----卖淫嫖娼人员，所制定的《关于严禁卖淫嫖娼的决定》和《治安管理处罚条例》的法律效力处于同一位阶，因此按照后法优于前法的基本法理，可以得出下列结论：对卖淫嫖娼人员的惩治，应该依照《治安管理处罚条例》的规定来处理；处理的方式只能是拘留、警告、责令具结悔过、劳动教养、罚款等其中之一种或一种与罚款并罚。《治安管理处罚条例》的处理方式并不包括收容教育，而不论收容教育属于行政处罚或行政强制措施。因此，可以得出收容教育已经被依法废止的结论。如果有人一定要说《关于严禁卖淫嫖娼的决定》中不是还白纸黑字地写着“对卖淫嫖娼的，可以由公安机关会同有关部门强制集中进行法律、道德教育和生产劳动，使之改掉恶习。”吗？不错，形式上是存在，但是从实际来看，法律效力已经丧失，从实质上讲，该具体规定已经作了修正。最方便的一个例证就是《治安管理处罚条例》，其中第30条2款中不是仍然规定“嫖宿不满14岁幼女的，依照刑法第一百三十九条规定，以强奸罪论处。”这个以强奸罪论处，就没有法律效力。我想今天的司法机关不会对嫖宿不满14岁幼女的被告人，以强奸罪论处吧。原因显而易见，新《刑法》已经对嫖宿不满14岁幼女的犯罪行为，不是规定为强奸罪而是嫖宿幼女罪。
虽然国务院《卖淫嫖娼人员收容教育办法》将收容教育认定为行政强制措施，我们权且承认其为行政强制措施。《卖淫嫖娼人员收容教育办法》以及相关的文字规定和执法的现实都显示：既为行政强制措施，限制卖淫嫖娼人员的人身自由，确实无庸质疑。那么，依照2000年颁布的《中华人民共和国立法法》第8条，下列事项只能制定法律：
（一）国家主权的事项；
（二）各级人民代表大会、人民政府、人民法院和人民检察院的产生、组织和职权；
（三）民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治制度；
（四）犯罪和刑罚；
（五）对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚；
（六）对非国有财产的征收；
（七）民事基本制度；
（八）基本经济制度以及财政、税收、海关、金融和外贸的基本制度；
（九）诉讼和仲裁制度；
（十）必须由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的其他事项。
其中第5项明确指出，对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚；必须制定法律，而法律的制定权属于全国人大及其常委会。该法第九条规定“本法第八条规定的事项尚未制定法律的，全国人民代表大会及其常务委员会有权作出决定，授权国务院可以根据实际需要，对其中的部分事项先制定行政法规，但是有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项除外。”可见，对公民限制人身自由的收容教育，不得授权国务院制定行政法规。同样根据后法优于前法，《关于严禁卖淫嫖娼的决定》中对国务院的授权，违反了《立法法》的这一规定，应该自《立法法》生效之日起，失去法律效力。也即，该授权依法无效，国务院无权制定有关对公民限制人身自由的收容教育的行政法规。如果已经制定的，则因为与上位法抵触而失效。
三、违反我国的〈〈宪法〉〉和联合国有关国际公约
我国<<宪法>>第5条2款规定“一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。”第33条3款中明确规定“国家尊重和保障人权。”第37条规定“中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯。
任何公民，非经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定，并由公安机关执行，不受逮捕。

禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身体。”并且联合国〈〈公民权利和政治权利国际公约〉〉第9条中规定“人人有权享有人身自由和安全，任何人不得加以任意逮捕或监禁。除非依照法律所规定的根据和程序，任何人不得被剥夺自由。”因此，如果被收容教育的人员被剥夺自由或被监禁，应该有法律规定的依据和程序。否则，不仅是违反了上述国际公约，也违反了国内最高法----<<宪法>>这个其他国内法的母法和法源。

后记：我本来不想写刑法之外的东西，每个人有自己的专业槽，不好意思在别的槽边偷食或鹊巢鸠占。好在仅仅写的法律方面的，多少懂一点皮毛，没有写电子、经济或医学我一窍不通的东西。本文的写作缘于一个真实的案例。一花甲男子，因为一纸收容教育决定，就关进去了。当时就开始思考，思考在写本文后并未停止。
连可以算作慈善行为的收容遣送都在实际执行中，完全变了样，何况本身就是出于惩治目的的收容教育呢？广东曾经在孙志刚案件之后，又暴露了强制戒毒所工作人员把戒毒的女性出卖给“鸡头”而强制她们卖淫的丑闻。劳教所、戒毒所、收容遣送所都有过丑闻，这些还只是冰山一角。目前还没有看到收容教育所的丑闻，但是，全国183个收容所，每年约四万个被收容人员（2），没有暴露不等于没有。在曾经为高雅、脱俗的“象牙塔”丑闻尚且层出不穷、习以为常的情况下，如果说决定采取和执行收容教育这些权力没有被滥用，如果说收容教育中真的没有丑闻和罪恶，那是奇闻！何况中国人有“万恶淫为首”的思想传统。对待卖淫嫖娼的人员，怎么可能手软，怎么可能人道！更别说堂而皇之地依照“规定”可以收取被收容教育人员和其家属的钱，名义上有伙食费、治疗费、水电费等。一旦决定了收容教育，被收容教育人员只能是“人为刀俎，我为鱼肉”，哪敢不低头？
卖淫嫖娼，是有很老的历史了，回顾其源头，也许并不是今天人们想的那么邪恶和堕落------在西方，神妓，是一种为神而作出身体奉献的女人。性成为个人的权利，而不是个人的义务，民众权利意识觉醒的今天，怎样动用公权？全国各地，遍布有卖淫嫌疑的场所，我们今天要采取什么样的措施，来合法地予以规制，应该好好的考虑了，是疏还是堵？是先关窗户再整理房间内被风吹乱的纸张还是不关窗户就这么将吹乱了的纸张顾此失彼,手忙脚乱的整理下去?爱滋病的阴影愈来愈近，怎么在两害相权中取其轻？我们曾幻想在现阶段创建一个没有剥削的制度，结果呢？但是引进了外资，放松了对内部民营资本的管制，虽然有对剩余价值的剥削，可是，经济发展了。我们的思路应该开阔些。那么多的收容教育所,劳而无功,吃力不讨好.