德国刑事诉讼法的经典著作

Ⅰ 案子分案跟当地还有关系吗

一、刑事案件分案处理概述

近年来，传统型犯罪，如有组织性的毒品犯罪、团伙型抢劫，团伙型暴力犯罪、黑社会性质组织犯罪、职务犯罪等在司法实践中越来越多以共同犯罪以及关联性犯罪的形态呈现，随之分案处理在刑事案件中屡屡出现。

(一)分案处理的概念

分案处理是指在共同犯罪及关联性犯罪中，由于法律规定或其他特殊的原因，不能与其他同案犯一同处理，而将其分离出来单独处理的情形。实践中并没有对分案处理的概念进行具体的阐释，2014年3月6日，最高人民检察院、公安部《关于规范刑事案件“另案处理”适用的指导意见》(以下简称《意见》)，对“另案处理”从多个方面做出了规定。《意见》中的第二条对另案处理的概念进行了规定，该规定将共同犯罪及关联性犯罪中不能并案审理的案件，通过法律的规定与共同犯罪或关联性犯罪中其他的被告人单独处理。

(二)我国分案处理的现状

2011年，全国检察机关共受理公安机关移送审査起诉案件926560件，共计1422857人，其中涉及另案处理案121685件，共计253482人。经检察机关统计，全国公安机关适用另案处理原因中，已作刑事处理83.283人，占32.86%;负案在逃70569人，占27.84%，涉嫌犯罪事实需要进一步査证11352人，占4.48%;移送管辖1971人，占1.57%;身份不明46559人，占18.37%;患严重疾病不宜一并侦查910人，占0.36%;不构成犯罪做其他处理21390人，占8.44%;因其他原因作另案处理15194人，占5.99%。

从上述数据可以看出，分案处理的主要原因是同案犯在逃，这在全国司法系统办案中是普遍现象。当前我国对分案处理没有一个统一的规定，对于哪类适用分案处理，成为了一个自由裁量的问题。

(三)分案处理存在的问题

1. 缺乏专门的法律条款和规章制度进行规定

一是没有专门的法律规定。从现行的刑事诉讼法的规定来看，针对共同犯罪及关联性犯罪的诉讼程序少之又少，除了未成年人犯罪问题在部分的条款中有所设及之外，针对该类的案件处理程序没有专门性规定。

二是没有系统的运行制度。实践中，分案处理的操作都是各个系统按照习惯进行分案，没有建立系统的审查、批准、建档造册、专人专项负责等制度，各个部门的做法都不相同，导致职责不清、任务不明、责任倒查不到位，从而造成分案处理适用混乱。

三是没有有效的监督制度。检察院作为法律的监督机关，由于没有将分案处理的案件纳入到年度考核中，使检察院没有将分案处理案件重视起来，导致分案处理案件处于无人过问、无人监管的状态。

2、缺乏分案处理的有效保障

一项制度的实施离不开人、财、物的保障，分案处理的保障的缺乏主要有以下几个方面的原因：

一是办案人员怠于对在逃犯的追查。一些办案人员会因案件已侦破，部分犯罪嫌疑人已被判决，便认为案件已经侦破而怠于对分案处理人员的继续追查;一些办案人员对在逃犯罪嫌疑人采取网上追逃的方式后，就对在逃人员不管不问，使得在逃犯在社会上长期存在，不能及时得到法律的制裁，甚至再次犯罪。

二是分案处理人员信息不全。随着经济社会的发展，现代犯罪的形式多样，人口复杂，涉及范围广，激情犯罪、临时犯罪、流窜犯罪等作案现象普遍出现，有些犯罪嫌疑人之间临时组成犯罪合伙，互相之间都不知道真实身份，只知道其绰号或者假姓名，从而导致分案处理人员的信息不全。

三是分案处理的后勤保障不足。近年来随着刑事案件不断增多，适用分案处理的案件越来越多，这就需要大量的人力和物力来支持，但是实际中却经常是案多人少，使得办案人员对分案处理的案件常常感到力不从心，同时有限办案经费也导致办案人员不能全身心地投入到一个案件的抓捕过程中。

四是一些办案人员在分案处理中存在以权谋私的现象。有些办案人员为了私利包庇某个或部分犯罪嫌疑人，而以不适用合并处理为由对其进行分案处理，或者通过网上追逃的方式，就中止案件的办理。

3. 自由裁量的权力较大

分案处理导致的最终结果是对犯罪分子的定罪量刑。首先，不同的法官由于自身的素质不同，对案件的事实认定存在不同，当案件被分案处理后，就会导致同一个案件的当事人会依据相同的犯罪事实做出不同的判决。例如利用欺骗手段窃取存折并骗取密码的行为，一些法官认为构成诈骗，另一些法官认为构成盗窃，分案处理以后，就有可能对共同犯罪中出现不同的罪名及量刑。其次，不当的分案处理后，有可能造成司法权力的不当适用。

(四)分案处理的适用情形

目前法律和相关司法解释对分案处理的范围没有明确的规定，司法实践中各地对分案处理的适用的范围标准不一，随意性较大，有必要对此进行明确。《意见》中第三条对另案处理的范围作出了规定，结合司法实践，具体包括以下几种情形。

1. 依管辖权不同而分案

根据法律的规定，对于因管辖权不同而进行分案处理的有地域管辖和专门管辖两种，一是地域管辖。刑事诉讼被告人在不同地区犯罪，不同地区都具有管辖权的，以最初具有管辖权的法院进行审理，若在其他法院审理更能达到法律效果，就可以进行分案处理;二是具有适用专门管辖权的情形，例如军人与非军人犯罪，分别由军事法院和基层法院进行管辖，除非涉及国家军事秘密。

实践中，如果侦查机关在立案时就将未成年人案件与成年人的案件分开，依据各自的管辖不同而分别由下级人民法院和上级人民法院进行审理，作为下级人民法院在对此类案件进行审查时，要及时与上级法院沟通，并将此类案件移送给上级法院审判。同时，在具有关联性犯罪的案件中，若一人或一罪归上级法院管辖，那么整个案件都应由上级法院管辖。

2. 未成年人与成年人共同犯罪

我国《刑事诉讼法》对未成年人犯罪规定分别关押、分别管理、分别教育，但是却没有明确提出未成年人分案处理的法律规定。只有一些司法解释和部门规章对未成年人的分案处理进行了规定，如中央综治委预防青少年违法犯罪工作领导小组、最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部、共青团中央在《关于进一步建立和完善办理未成年人刑事案件配套工作体系的若干意见》中对分案审判有所规定，《最高人民法院关于适用464条对未成年人的审判组织和量刑要求进行了规定，最高人民检察院关于《人民检察院办理未成年人刑事案件的规定》第23条对未成年人分案起诉做出了规定。

3. 同案犯在逃的犯罪。

最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于如何处理有同案犯在逃的共同犯罪案件的通知》对共同犯罪中在逃同案犯进行了规定，该通知主要是对那些无法及时到案的同案犯，而办案机关为了提高办案效率所提供的法律依据。日本学者田口守一认为，“作为犯罪嫌疑人、被告人，如果长期持续处于被侦查的状态或者被审判的地位，一般来说对他们是很不利的，故迅速裁判为刑事程序之整体目的要求。”所以，对于同案犯在逃，诉讼迟延的后果仅应由在逃的同案犯承担，该诉讼迟延的后果不应由已归案者承担。

4. 涉及其他原因，不宜与同案犯并案处理的

并不是所有人犯罪都会受到刑事处罚或者及时得到审判，那就只能采用分案处理的方式对这类人进行处理。例如，在关联性犯罪中部分嫌疑人犯罪证据难以确定，而需要继续侦查，就只能将这部分人与同案犯分案处理，采取取保候审、监视居住等方式，不宜与同案犯罪嫌疑人一并提起批准逮捕或者移送审查起诉，而从案件中分离出来单独或者与其他案件并案处理;共同犯罪中部分嫌疑人因涉嫌其他犯罪，需要立案侦查;同案犯因患有严重疾病或者怀孕、哺乳期以致无法参加诉讼。

5. 涉黑的犯罪

目前，涉黑犯罪在我国刑事案件中普遍存在，在涉黑案件中，被告人往往人数众多，且这类案件大多作案时间跨度长、涉嫌罪名多。面对如此繁重的工作，承办法官不得不反复阅卷，了解案情，等到庭审的时候，又需要花费相当多的时间在举证、质证等环节上，如果仅仅由一组审判人员进行合并审理，案件的审理时间就会延长，从而导致羁押率上升，办案效率下降，司法公信力受到公众质疑，也会侵害了部分被告人希望及时得到审判的权利。

6 .“家庭型”犯罪

在家族犯罪中，同一案件的不同被告人因具有亲属关系，很容易情绪激动，给庭审现场造成压力和不可控因素。在审理“家庭型”职务犯罪的案件中，国家机关工作人员的近亲属犯罪，大多数与国家工作人员有千丝万缕的关系，为了提高办案效率，依法查清案件事实，可以被分案审理。

二、各国及地区分案处理制度的比较

比较不同国家和地区对分案处理的立法规定，都是以实体上是否有关联性来作为标准。而对关联性的具体解释，不同国家和地区都有不同的标准，但是总体上都是为了实现公平，从而提高诉讼效率。

(一)英美法系国家

1. 美国

《美国联邦刑事诉讼规则和证据规则》第8条对合并起诉的规定：若数个犯罪行为的性质属于相同或相似的性质，相同的行为或协议，或者是两个以上的协议构成一个共同犯罪的部分，陪审团或检察官就可以合并起诉，并在同一份起诉书中对各自的犯罪进行逐一的指控;对于数个被告人，基于同一行为或协议，或者基于数个共同行为产生的数个罪名，这样的被告人就可以对他们进行一项或多项指控，无须对每一宗罪行的所有被告都进行指控。

同时，该规则第14条对分案审理进行了规定:如果一个大陪审团或者检察官将数个被告人或者数个犯罪合并审理进行指控而可能给当事人或者政府产生不公平的影响，法院可以将其中的单个犯罪或单个被告人进行分别审理，或者根据被告人的申请为其提供其他的司法救济。由此可见，在美国的联邦法院及各州法院的刑事案件中，分案处理的情况是很少见的。

2. 英国

《英国1971起诉书规则》第9条对合并审理进行了规定：若是基于同一行为或者同一性质的犯罪或类似的犯罪，可以合并审理。与美国相比，英国在合并审理上并没有那么严格，但是也通过判例对该条进行了说明：一是基于相同的犯罪实施或者相似性质的犯罪或构成犯罪中的一个部分，那么所有的犯罪指控都可以合并在一个起诉书中，二是本条既包括单个被告人，也包括了数个被告人。在英国的司法实践中，对于涉及单个被告人犯数项罪名或者数个被告人相同或类似性质的犯罪，法院都可以合并审理，并从立法上对被告人申请分案处理的权利进行了确认，但最终的决定权还是在法院，不过法院还是会听取双方当事人的意见后再做出决定。

(二)大陆法系国家或地区

1. 德国

德国《刑事诉讼法典》第3条通过列举的方式对关联性进行了规定：单独被告人被指控数项犯罪或者被指控为共同犯罪的同案犯、包庇犯、隐藏犯等，就会被认为是之间互有关联性。该法典第2条对于还对于分案处理所涉及的管辖权问题进行了规定：刑事案件被分案处理后，分属不同级别的法院管辖时，应该由级别更高的法院进行审理，上级法院在受理这类案件后，可以依职权对其进行分别审理。由此可知，同一级法院审理具有关联性犯罪的不同案件可以进行分案审理，同时也可以依职权对已经进行分案处理的案件进行合并审理。与英美法国家相比，德国的关联性犯罪规定更具有操作性，更能实现法官的自由裁量权。

2. 日本

《日本刑事诉讼法典》第九条对关联性犯罪的情形进行列举式规定：一是单个被告人犯数项犯罪或者数个被告人共同犯一罪或数罪;二是犯藏匿罪、伪证罪、掩饰隐瞒所得罪等事后犯罪，都被认为是具有关联性。对于这几种关联性犯罪，日本也通过法律管辖权的方式来进行规定。该法第6条对关联性犯罪的合并审理的管辖权做出了规定：数个存在关联性犯罪的案件，分属不同的法院管辖，只要一个法院具有管辖权的就可以合并管辖审理其他法院的案件，但是属于特别法院管辖的案件除外。

对于关联性犯罪的案件是否需要合并审理，该法第313条在辩论环节进行了相关规定：审判进入辩论环节时，是否进行分开或合并、再开，由检察院或当事人申请，再由法院决定，或者为了保护当事人的权利，由法院依职权进行决定。因此，日本不仅有裁定分案审判的规定，而且有必要分案的规定，在出于保护被告人的权利而有必要时，法官有分案审理的义务。同时，在《日本刑事诉讼规则》第210条对保护当事人的权利进行了规定，当被告人之间的利益出现相对的情况时，法院可以依职权或者依据检察院或当事人的申请，裁定进行分别辩论。

3. 我国台湾地区

台湾刑事诉讼法第7条对于“关联性”进行了规定：有以下情况的，都认为是具有关联性：第一，一人犯数罪;第二，数个被告人共同犯一罪或数罪;第三，数个被告人在同一时间、同一地点分别犯罪;第四，构成藏匿罪、销毁证据罪、伪证罪、赃物罪。同时，该法第6条对于刑事案件的合并审理做出了规定:数个存在管辖权的同级法院审理关联性案件，合并由一个具有管辖权的法院审理。

该法第287条之一规定，当同一案件的被告人之间的利益出现相反的情况时，法院可依职权或当事人及检察院的申请，裁定被告人在质证或者辩论环节分开进行。该分离诉讼与合并诉讼的规定与日本的刑事诉讼法上规定大体上一致，赋予了当事人申请分案审理的权利，这不仅体现了司法公正，也提高了当事人的辩护权，同时也将都具有管辖权的法院的案件归属于一个法院审理。

(三)域外分案处理制度对我国分案处理的启示

通过对各个国家和地区在合并审理和分案审理的法律比较，可以看出他们在分案审理上都有比较完善的立法，同时也有一些共同的地方。

首先，都是通过立法来对合并审理的案件进行规定。各国及地区都通过刑事诉讼法对合并审理的案件进行了列举式的规定，增强了司法实践中的适用性。同时也明确了这类案件应该严格按照法律的规定进行合并审理。

其次，严格限制分案审理的适用。虽然各个国家和地区，都是对合并审理案件的规定，但如果当事人的利益出现相反的情况或者具有重大影响时，就可以进行分案审理。针对“利益相反”或“重大影响”的情形，各国及地区并没有给出明确的说明，我国在立法上可以对此加以规定。

最后，控辩双方可对合并的案件提出分案处理的申请。当双方利益出现相反或者重大影响时，控辩双方都可以依申请对合并审理的案件进行分案审理，法院依当事人的申请做出决定。我国可以借鉴以上的立法的规定，来完善我国刑事分案制度的建立。

三、我国分案处理机制的完善

我国在构建刑事分案处理机制时，可以借鉴域外在立法上的先进经验，并结合我国的审判实践，制定出符合我国司法体制的分案处理的制度。

(一) 刑事案件分案处理的适用原则

任何一种法律制度的建立，都必须有明确的立法价值取向，都是各种利益平衡、各种综合考虑的结果。分案处理机制的立法价值取向，就是“诉讼经济、发现真实和保障人权”这三者之间的平衡。针对分案处理，虽然我国没有明确的立法制度，但是在长久的司法实践中，对于共同犯罪的并案、分案处理，已经形成了“以合并处理为主、以分案处理为辅”的适用原则，该原则既是司法系统在实务中积累的经验，也是权衡诉讼经济、发现真实和保障人权三者后的理性选择。

(二)提供分案处理的法律依据

分案处理的案件针对的是共同犯罪及关联性犯罪，我国如何从立法上对其进行界定，就必须厘清什么是关联性犯罪，但是从各国法律及我国台湾地区及澳门特别行政区的立法和判例中均没有找到关联性的具体定义，大多数是通过列举的方式进行描述的。

因此，我国在对关联性犯罪进行立法规定时，可以通过列举式的方式进行设定，具体可规定为：具有下列行为的案件，法院可以进行合并审理：第一，一人犯数罪;第二，数人共犯一罪或数罪;第三，数人的犯罪事实存在相对性;第四，犯包庇、窝藏、伪证、销赃罪等。但合并审理可能会损害被告人的权利或者不利于查明事实真相的，法院可依法进行分案处理。通过该条的规定，可以有效地防止司法机关滥用分案处理制度进行不当分案或者不法分案，同时，也能给分案处理提供法律支持，更能保障当事人的权利，维护司法公正。

(三)分案处理的程序

1. 分案处理启动的主体

实践中，刑事案件的分案处理的启动主体一般是公安机关和检察院，忽略了法院的启动和作为案件当事人的权利。当一个案件从立案到起诉再到审判的整个过程中，公安机关和检察院在分案处理上具有预先审查的决定权，而法院只能被动地接受已经分案处理的案件。所以在实际操作中法院也应该是分案处理的启动主体，当案件进入审判程序后，对于该案是否适用分案处理，如果研究认为不适用合并审理，法院就应当依职权进行分案处理。

再者，作为案件当事人是程序启动的利益相关方，构建分案处理制度应当充分考虑当事人的个人意愿，赋予各当事人启动程序的请求权，实现程序的良性互动。案件当事人包含了犯罪嫌疑人、被告人和被害人，案件当事人由于合并或者分案处理影响了自身的权利，不利于查明案件事实真相，可以向司法机关提出申请，并附上申请理由，司法机关经过审查后，认为确有必要进行合并或者分案的，可以进行合并或者分案处理。

2. 分案处理的审级

在共同犯罪及关联性犯罪中，有些案件因为分案处理，分属不同级别的法院管辖，例如未成年人与成年人共同犯罪，如果上级法院的案件没有审理终结，下级法院就只能中止本院案件，直到上级法院案件审理终结后，才能审理案件。虽然《最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释》第13条对案件级别管辖作出了规定，该规定对共同犯罪及关联性犯罪中一人或一罪归上级人民法院管辖的，全案由上级人民法院管辖。笔者认为这条规定是必要规定，只要涉及到共同犯罪或者关联性犯罪都应当由上级法院管辖，而不能因审级不同，就规避了这条规定的适用性。

3. 分案处理的救济

结合英美法系国家和大陆法系国家或地区的做法，我国在立法上除了规定分案处理及合并审理适用的情形外，还应当将司法救济纳入到分案审理中。

首先，针对司法机关的不当合并或分案审理，法院有最终的决定权。在司法体系中法院是司法结果的裁判主体，而分案处理机制对裁判结果有着巨大的影响，也只有赋予人民法院审查和最终决定的权利，才能保证司法公正和程序正义。法院在审查当事人提出异议的过程中，应当包括程序审查和实体审查两个方面。程序上审查分案决定的启动程序和告知程序是否符合法律要求，实体上审查是否有分案必要，并案可能给案件当事人造成什么样的后果。根据人民法院的审查结果，应当有区分地处理异议行为，若是在实体上对案件的事实有不利影响，或可能给当事人的权利带来伤害，就应当不适用分案处理，而进行合并处理;若是在启动程序上出现不当，就要求启动机关进行限期改正。对于异议是否成立，法院应当在规定的时间内以书面的形式告知当事人，同时附上法院处理的理由。

其次，因分案处理的判决已经发生法律效力，若当事人认为有违分案处理的规定，就可以向上级法院申请再审，上级法院在进行审查时，发现确实存在适用法律错误的情形，必须启动再审程序。

4. 分案处理的监督

分案处理从立案、侦查到审判贯穿到整个刑事活动过程中，每个环节都缺一不可。要让分案处理真正取得实效，就要让分案处理接受监督，让其在阳光下运行。具体办法是：

一是建立分案处理案件承办人负责制度。

实践中，常常出现“另案不理”现象，因此，应建立分案处理案件承办人终身负责制度，确定分案处理案件的承办人，案件的承办人就是案件的负责人，实行案随人走，不遗案，不怠案，即使出现调离、退休的情况，也要做到人走案清。通过建立承办人负责制度，更能提高办案人员的责任感，确保每一个分案处理案件都能有具体的承办人。

二是定期开展专项分案处理清理工作。

分案处理的案件在实践中是大量存在且难以短时间完成的，所以要开展定期的清理工作，使分案处理的案件彻底结清。具体程序是，基层公安机关对本单位各部门侦办的分案处理案件以每月或每季度进行清理并通报，市级公安机关对所属各县级公安机关的另案处理案件以每半年度或年度进行清查。对不符合要求的分案处理案件、长期未结的分案处理案件等案件进行监督，并督促办案部门及时清理。对于未能按照要求进行清理的，要发出整改通知书和整改意见书，并将整改意见进行反馈，必要时，可以对不履行职责的相关人员移送司法机关处理。

三是将分案处理工作纳入年度考核。

年度考核是国家对在一年中公务员的德能勤绩廉或部门的工作业绩进行考察和审核，考核结果直接与公务员的职级、级别进行挂钩，所以年度考核对于公务员及部门而言，都是非常重要的。

分案处理的有效实施，在于对其制度的有效落实，关键点在于要对落实情况进行考察，使分案处理不仅仅是承办人或者部门领导方便办案的方法，对其最好的监督方式就是纳入年终考核中，使部门不能随意分案处理，即使分案处理，也要及时侦办解决，促使承办人必须认真地履行职务。

四是确定分案处理的监督范围。

分案处理的监督检查主要涉及实体和程序上的审查。首先，公安机关作为大部分案件的办案机关，对分案处理的适用占据了很大的比例，在其内部审批分案处理时，就应该从以下几个方面进行审查：一是是否符合分案审理的范围;二是是否提供了分案审理的相关材料，对于不符合审查规定，办案部门应当及时补正。其次，检察机关作为国家的法律监督机关，在审查起诉时，对分案处理的案件一并进行审查，重点对办案机关移送案件是否符合分案处理的范围，是否移送相关联案件、有无违法或不当分案的情况进行审查，若发现问题，应当及时向办案机关提出检察建议，并将最终结果及时反馈给检察院。最后，法院作为国家的审判机关，行使着国家的审判权，检察院向法院提起公诉时，一并移送分案审理的材料，法院也要对分案处理的案件进行审查，对于不符合规定的案件，可以要求检察院补充侦查。

五是建立分案处理说明制度及相关材料移送。

在提请批捕和起诉中，公安机关对于适用分案处理的案件要说明理由并移送分案处理相关法律依据及说明材料，具体有:一是分案处理案件的当事人系未成年人的，应当提供未成年人的年龄证明、社会调查报告等相关材料;二是同案犯在逃的，应当提供网上追逃的信息;三是同案犯涉嫌其他犯罪需要进一步侦查的，应当提供涉嫌其他犯罪相关的立案、起诉等证明材料;四是移送管辖的，应当提供移送管辖通知书、管辖权决定书等材料。检察院在接收到公安机关移送的相关材料后，应在起诉的时候一并移送给法院。法院也应在审判之前对分案处理的材料进行审查，对于符合分案审理条件的案件，及时审判，对于不符合分案处理的案件，及时反馈给检察院。

六是建立事后跟踪监督制度。

侦查机关享有独立的立案权，对于哪一类的案件需要进行分案处理，都是有其内部规定的，虽然检察院作为监督机关，可以对其不当的分案进行监督，但也只能适用于审查起诉环节，对分案处理后的办理结果一概不知，所以要建立事后跟踪监督制度。这需要公安机关将分案处理的案件办理结果及时向检察机关通报，并形成书面材料，一份附卷，一份存档，一份交检察院备案登记，便于检察院的事后监督和法院的审理。

针对法院对于分案处理的案件进行跟踪追查，建立台账，并及时与公安机关沟通，将在审情况及时反馈给公安机关，并督促公安机关对其他未审的涉案人及时侦办。同时，公安机关、检察院、法院之间要建立信息通报制度，对分案处理的人员身份、犯罪事实等情况定期进行通报。对于案件影响重大、敏感性案件要做到随时清查和通报。

七是建立分案处理信息公开制度。

首先，公安机关、检察院、法院要分别对分案处理的人员的基本信息进行专项登记，包括其身份信息、犯罪信息、强制措施信息、分案处理的理由等进行详细的登记，对于已经经过处理的分案处理人员要及时进行清理，对于新增的分案处理人员要及时进行更新。其次，对分案处理的情况要向社会定期公布，接受社会的监督，同时也能让其他案件当事人对分案处理的情况有所了解，及时为案件的侦办提供线索。最后，法院在刑事判决书中，对于在逃、已判刑的案件，要在判决书中说明分案处理的原因，并对符合裁判文书上网要求的刑事判决书及时在网上进行公布，方便接受社会的监督。

Ⅱ 求外国刑事侦查学经典教材读物

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73.[美]约翰．列维斯．齐林：《犯罪学及刑法学》，查良鉴译，中国政法大学出版社2003年版；
74.[意]贝卡利亚，黄风 译：《论犯罪与刑罚》，中国大网络全书出版社1993年版；
75.[意]加罗法洛：《犯罪学》，耿伟、王新译，中国大网络全书出版社1996年版；
76.[意]切萨雷．龙勃罗索：《犯罪人论》，黄风译，中国法制出版社2000年版；
77.[意]恩理科．菲利：《犯罪社会学》，郭建安译，中国人民公安大学出版社2004年版；
78.[日]大冢仁：《犯罪论的基本问题》，冯军译，中国政法大学出版社1993年；
79.【法〕蒲吉兰著：《犯罪致富》李玉平等译，社会科学文献出版社2002年版；
80.[法]卡斯东．斯特法尼、乔治．勒瓦索、贝尔纳．布洛克 著：《法国刑事诉讼精义》，罗结珍 译，中国政法大学出版社1999年版；
81.[德]阿希姆．赫尔曼：《德国刑事诉讼法典》，李昌珂 译，中国政法大学出版社1995年版；
82.[美]Ronald Jay Allen ; William J．Stuntz ; Joseph．l．Hoffmann ; Debra A．livingston ．刑事诉讼程序全书（案例教程影印本），中信出版社2003年版；

Ⅲ 急！急！论述德国法律科学《德国民法典》的影响

（一）， - 4卷，总则；

（二），5 - 11卷，审判；

（三），12 - 19卷，物；

（四），20 - 27卷，买卖、利息、婚姻、监护、保佐等；

（五），28 - 36卷，遗嘱、遗赠、信托；

（六），37 - 44卷，继承、赠与、所有权、占有的取得、诉讼等；

（七），45 - 50卷，行政法、刑法、刑事诉讼法。

后来，“潘德克顿学派”在建立其私法体系时，对“学说汇纂”的结构加以改进，把包括刑法、刑诉法和行政法在内的公法排除在外，把（三）和（四）两个部分的次序加以颠倒，形成五个部分。

我们看到，“学说汇纂”经过这番整理，其结构和顺序就和《德国民法典》的编排基本一样了，这反映了两者之间学术上的渊源关系。《德国民法典》称之为“现代学说汇纂”，其言不虚也。

《德国民法典》还吸收了德国工业革命实践的新经验。十九世纪中期，德意志各邦订立“关税同盟”，形成统一大市场。以后，德国的工业革命发动，经济开始“起飞”。半个多世纪后，工业革命基本完成，德国成为一个发达的工业强国。德国市场化工业革命丰富的实践经验，被吸收到《德国民法典》中，使它成为一部更加现代化的民法典，思想和学术水平大大超过了《法国民法典》。要知道，《法国民法典》公布时，法国基本还是一个农业社会，那时候，连“法人”的概念还没有呢。

当然，民法学术精进和《德国民法典》的颁布，同时为德国工业革命提供了严谨周详的产权规范，也使德国的“经济起飞”，不仅比英、法等国更加成功，而且进行得更为井然有序。比如，德国的工业革命虽然也是私有制和市场化的，但却没有发生英国和法国像狄更斯的《双城记》和罗曼·罗兰的《约翰·克利斯多夫》等小说里描述的那种腐败和混乱的社会情景。

《德国民法典》对欧洲和世界民事立法的深刻影响

《德国民法典》凝结了“历史学派”的学术成就，是“罗马法复兴运动”的又一杰出成就。它打破了《法国民法典》近一个世纪的垄断地位，世界近代以来的民法立法，又增加了一个新的辉煌典范。此后，《德国民法典》和《法国民法典》并列，成为“大陆法系”的两大支系，这种地位维持至今仍未改变。

在德国当年编纂的包括宪法、刑法等五部法典中，《德国民法典》是最好的一部。它的编纂和实施，不仅对德国有很大的意义，在国外也引起广泛的兴趣，受到各国法学界的重视，对世界法律进步产生了重要而广泛的影响，并且为近代欧洲和世界许多国家的立法所效仿，比如：

瑞士1912年实施的《民法典》，体例上独具特色，开头是一个简短序言，然后是“人格法”、“亲属法”、“继承法”和“物权法”，“债权法”另由“债务法典”规定。它是在总结法德两国民法典编纂经验的基础上制定的一部民法典，吸取了法国民法典的实用精神，文字通俗，法规具体；但从内容和编纂风格来看，它受德国民法典的影响较大。

奥地利《民法典》早在1811年就己颁布，但为了吸收德国民法典的某些思想，又于1914— 1946进行了修订。

1933年的波兰《债务法》，1946年的希腊《民法典》，1926年的土耳其《民法典》，1924—1935年的泰国《民法典》，1916年的巴西《民法典》等，这些国家的民法立法，均在不同程度上受到《德国民法典》的影响。

应当指出，《德国民法典》对其他国家的影响，主要是在法律的理论和学术方面，在实际采用方面则比《法国民法典》要少，这是因为《民法典》的颁布，法国比德国早近一百年，先到为君，许多国家己经习惯了，也是由于《德国民法典》结构严谨、概念抽象，学习和掌握起来难度比较大。

我们还发现，以上受《德国民法典》影响的国家，并不是德国的殖民地。如果说，当年《法国民法典》的传播，有时在有些国家，是由拿破仑的武力强加的。那么，由于德国是个后起的殖民帝国，一次大战后，不多的殖民地又全部丢掉了，因而没有拿破仑用武力传播《民法典》影响的条件。所以，《德国民法典》在世界上的影响，主要是由于它在法律方面精湛的理论和学术。一种人类文明智慧杰出成果的传播，没有伴随着血与火的战争与征服，是令人欣慰的，这使《德国民法典》在世界的传播，成为一种令人感到温馨的文化现象。

从哲学的角度看，《德国民法典》作为“历史法学派”杰出的学术成就，之所以能够对世界不同民族产生广泛影响并被许多国家的民事立法所效仿，说明“历史法学派”的学术思想要旨反映的，不是萨维尼说的德国的“民族精神”，而是黑格尔讲的“世界精神”。

当然在那个时代，同萨维尼一样，黑格尔说话写文章也不是无所顾忌的；实际上，黑格尔的所谓“世界精神”，其实指的就是“自由”。而“自由”，用黑格尔的话来说，就是“法的理念”。

Ⅳ 自证其罪的历史渊源

不被强迫自证其罪规则最早起源于英国，人们关于这一规则的斗争历经了数百年的时间，最早可追溯到英国12世纪的早期。根据中国政法大学易延友博士的考证，在1066年诺曼征服英国后，结束了英国法律不统一的状态，为了实现司法权的集中，威廉要求原有的司法机构根据国王的令状并以国王的名义进行审判，以防止其权力的扩大，同时又建立了由僧侣贵族及高级官吏组成的“御前会议”。起初，它只在国王安宁受到重大威胁而各地法院又无法满足正义的要求时才行使最高审判权；后来，它的司法职能受到重视，逐渐从中分离出一系列专门机构，分别行使皇家司法权，其中包括王座法院，这些法院的权力有所扩张。而当时在英国，教会是一个较有影响的政治组织，教会法院对教徒之间的纠纷有“专门”的管辖权，教徒之间的争议不得诉诸于普通法院。
在这种纠问式程序下，法官享有极大的职权，犯罪嫌疑人、被告人不享有任何诉讼权利，他们仅是被审讯和被拷问的对象。当时，英国的教会法院还设计了一套特殊的宣誓程序，这种宣誓程序要求被告人必须忠实地回答所有针对他提出的问题，由于当时被告人不会被告知指控他的具体内容，也不知道反对他的证据到底是什么，所以在这种程序下，无论他怎么回答，都有可能被歪曲成证明他有罪的含义。如果他拒绝宣誓，或者未能提供受欢迎的可采性证据，他都将被判罪处刑；如果他未能说出真相，他还得承受被判伪证罪的风险，所以，一旦被告人进入了宣誓程序，他基本上是在劫难逃了。
当时的普通法院就是以此为借口来反对教会法院的，普通法院的法官们签署反对宗教官员主持的诉讼程序的人身保护令，来抵制教会法院的越权，后来一系列反对“宣誓程序”的成文法相继出台，这在一定程度上也包含了不被强迫自证其罪规则的萌芽。美国不被强迫自证其罪规则问题专家莱纳得·利维，在他所写的《第五修正的起源》一文中也指出：“不被强迫自证其罪规则是在两种对立的刑事诉讼制度的斗争中产生的，一边是支持公民权利和自由的普通法，它逐步形成发展了不得被强迫回答可能导致自我归罪的权利（不被强迫自证其罪规则）；另一边是罗马法传统以及适用审讯制度的英国教会法庭，它的执法者们强烈反对不被强迫自证其罪规则”。
后来随着王权的兴起，普通法院在反对教会法院“宣誓程序”的同时，却相应发展出了自己的纠问程序，其中也包括纠问誓言的使用，这些经常体现于王座法院、星座法院和高等委员会的行为当中。这些法院受王室的直接支配，所以它们也经常运用誓言的纠问程序来迎合国王的主张。在1568年，普通上诉法院的首席大法官戴尔在赐于一个被迫宣誓者以人身保护令时，他第一个公开反对在王室法院中进行这种宣誓，并提出了一句响亮的口号：“任何人都不得被强迫提供反对他自己的证据”——这成为之后人们在赞同不被强迫自证其罪规则时乐于称道的一句名言。
之后，当清教徒托马斯-卡特被指控犯有信仰上的罪行时，他认为进行宣誓是对一个人隐私的侵犯，也是对一个人良心的侵犯，还是对宗教教义的违反。不久，普通法和英国《大宪章》成为反对宣誓的首要理由。一位备受尊重的律师兼议员詹姆斯-莫里斯就认为，纠问誓言违背了普通法规则，也违背了《大宪章》第29条，因为该条宣称，刑诉程序应当由议会制定的法律来调整。据此，英国议会于1534年宣布禁止使用宣誓这种审判方式，同时取消了1401年以来允许教会法院中的主教使用纠问技术的法律，这些都反映了英国议会与国王之间的斗争。
最后，议会取得了初步胜利，在17世纪初叶，英国法律朝着限制使用宣誓和纠问程序并确认不被强迫自证其罪规则的方向发展，当然，这也遭到了纠问程序的报复，“李尔本案件”就是这样产生的。这个案件的基本情况是：李尔本这个人，一生中曾多次受到过刑事指控：第一次是1637年，因为政治犯罪在星座法院受审，最后一次是因为叛国罪在普通法院受审（开始于1694年）。李尔本的名声主要来自他在最后一次审判中进行的精彩辩护，即主张被告人应当获得辩护律师的帮助，以及陪审团应当同时裁决事实和法律问题；与不被强迫自证其罪规则有关的案件则是他第一次受审的审判。在这次审判中，李尔本因为涉嫌输入煽动性书籍进入英国，而遭到星座法院的指控，在审判中，李尔本对星座法院的指控予以否认，同时要求与控告者当面对质，并拒绝宣誓或回答任何“无礼的”提问，以免自己因回答这样的问题而受到伤害。具体地说，在这次审判中，李尔本主要是在两个地方行使了不被强迫自证其罪规则：一是在“罪状认否程序”中，他宣称：“根据英格兰的法律，我不回答任何不利于我或关于我的问题”；第二次是在主审的凯博法官要求他辨认笔迹时，他拒绝看控方提交的文件，并且再次主张不回答任何问题，反而要求控方先证明其犯罪。
当时，星座法院不光不采纳他的要求，反而以此为由于1639年判决他藐视法庭罪，并将他投进监狱，同时对他处以肉体上的刑罚。李尔本在遭受鞭打时，他向一大群富有同情心的人宣讲纠问程序的坏处。正是李尔本这种大义凛然的态度，赢得了民众的同情与支持，使舆论倒向议会一方。在不到两年的时间里，议会掌握了政权，并于1641年议会宣布李尔本案件的判决不合法，废除了星座法院和高等委员会，并且禁止在刑事案件中使用“依职权宣誓”。又过一年后，一个由12名盎格鲁主教组成的代表团向由清教徒控制的议会起诉，呼吁国王保护他们在上议院的豁免权，在这一案件的审理中，不被强迫自证其罪规则被人们所主张；1688年，国王詹姆斯二世起诉七个主教违抗他关于取消所有反对极端主义法律的命令，在这个案件中，不被强迫自证其罪规则在英国牢牢地站稳了脚跟。
不被强迫自证其罪规则自1688年在英国正式确立后，1848年通过的《约翰杰维斯法》规定，犯罪嫌疑人必须被告知在审判前的调查程序中有权拒绝回答问题，并且警告他，他在审判前审讯中所作的回答可以在审判中用作不利于他的证据；1898年通过的《英国刑事证据法》也规定，被告人在审判中享有不被强迫提供不利于自己证据的权利；1912年制定的《法官规则》也再次确认警察在讯问犯罪嫌疑人之前，必须告知他享有保持沉默的权利，否则因此而作的任何供述并不具有法律上的效力。
这里的“法官规则”在英国既不是法律也不是法官作出的判例，它是应警察部门的要求，由王座法庭的法官们制作的关于审讯犯罪嫌疑人程序的指南，对于警察的讯问行为具有实际上的约束力。这一规则在1912年制定时只有4条，1918年追加5条，1930年后又作过多次“补充说明”，1964年“法官规则”经过全面修改，与“补充说明”一起以内务部规章的形式公开发表，成为1984年《警察与刑事证据法》制定以前，指导警察审讯犯罪嫌疑人活动的基本准则。在这些“规则”当中，都有关于不被强迫自证其罪规则的规定。也就是说，“法官规则”在英国1984年《警察与刑事准据法》制定之前，具有实际上的法律效力，而在“法官规则”中又有大量的有关不被强迫自证其罪规则的规定。
在美国，尽管其最先是英国的殖民地，但是美国正式确立不被强迫自证其罪规则却不能说完全是受英国的影响。因为最先到达美洲大陆的人，大多是清教徒或者是被英国法院判刑的人，所以他们对自身的处境有切身的体会，坚决主张享有不被强迫自证其罪规则，这也是后来美国把不被强迫自证其罪规则作为一项宪法原则的重要原因。
由于美国是联邦制国家，不同的州也都有各自的“宪法”，所以到1780年代的时候，已经在九个的州的宪法中明确规定了“不被强迫自证其罪”的特权（也就是不被强迫自证其罪规则），即使后来通过的的人权法案，对此也作了明确的规定。美国宪法第五条修正案明确指出：“任何人……享有不被强迫自证其罪的权利”，后来的“米兰达规则”也就是从此发展起来的。
后来，美国联邦最高法院通过一系列判例，对这一宪法修正案进行了解释，它的主要内容有：（1）这一特权仅适用于刑事案件，它不仅包括实质上的导致自我归罪的陈述，而且包括所有可能导致自我归罪的其他证据；（2）这一特权不仅能为犯罪嫌疑人、被告人所主张，而且能为证人所主张；（3）这一特权不仅可在侦查程序中主张，而且可在审判过程中主张；（4）这一特权限于为本人利益而主张，不能扩大适用于他人利益；（5）这一特权只适用于自然人，不适用于法人等。
而且，这一宪法的权利在各州中也可得到了适用实施，按照华尔兹先生的接受，不被强迫自证其罪规则在各州适用中起关键作用的一个案件是发生于1964年的马洛伊诉霍根一案。在此案中，马洛伊这个人，以前曾在一个赌博的指控中被认定有罪，在他服刑之后，一位受法庭委托正在进行赌博活动调查的人将他传唤并询问，当调查人所问的问题涉及到马洛伊被判罪的事件时，马洛伊以“这可能归罪于我为理由”而拒绝回答，任命该调查人的州法院以“藐视法庭罪”对他判了刑。对此，马洛伊不服，上诉到最高法院。美国最高法院最终推翻了该下级法院的判决，认为调查人对马洛伊提出的问题与他曾犯过的罪相牵连，马如果回答将“可能会构成那足以使（他）与近期的犯罪联系起来的证据链中的一环，而且他可能仍会为该犯罪而受到追诉”；同时，最高法院还裁定：不仅各州法院要像联邦法院一样尊重宪法第五条修正案的特免权，而且各州法院在适用该特免权时遵循联邦的标准。该法院对“联邦标准”的描述为：“所提供的特免权不仅涉及那些本身会支持有罪判决的回答…… 而且同样包括那些会构成起诉所需证据链之一环的回答”。正是通过这一判例，美国确立了不被强迫自证其罪规则可以通过联邦第宪法十四条修正案规定的正当程序而适用于各州。
另外，在英美法系的其他国家，也相继确立了这一规则，例如，1982年加拿大通过的《权利与自由宪章》第7条就规定：每个人都有生存、人身自由和安全的权利，除非“依据基本正义的原则”，不得剥夺，据此，加拿大最高法院的判例认为，在警察拘捕后的讯问过程中保持沉默的权利，是《权利与自由宪章》所规定的“基本正义”原则之一，并指出：“刑事诉讼中或许唯一最重要的组织原则是被追诉者不得被强制协助对自己的指控”。
法国属于大陆法系的典型国家，大陆法系国家对不被强迫自证其罪规则的规定表现出以成文法典为核心的模式与特点。具体说来，在传统上，法国奉行的也是一种纠问主义的诉讼模式，它要求犯罪嫌疑人、被告人必须有“如实陈述”的义务，否则法院可判以“虚言罚”或者“不服从罚”，并且当时明确赋予司法机关为了获取犯罪嫌疑人、被告人的口供而对其进行拷问的权利。虽然法国1789年公布的法律，效仿英国而废除了对被告人要求宣誓后进行讯问的规定，但是1808年通过的《治罪法》又规定，法院可以为发现真实而采取一切方法，并以此为根据实行预审及法庭审判中的讯问被告人的作法。
直到1897年，法国才通过新的法律，要求在预审法官讯问犯罪嫌疑人时必须明确告知其不被强迫自证其罪规则和律师在场权。现在不被强迫自证其罪规则已成为法国的一项刑事诉讼原则，除有关被追诉者的身份事项外，他们没有必须回答警察、检察官或者预审法官提问的义务，被追诉者在审判中也可以根据本人的意愿保持沉默，无需担心而因此会受到处罚。1993年修正的《法国刑事诉讼法》第114条、第116条、第128条和第133条，规定了不被强迫自证其罪的相关规则。
在德国，于1994年10月28日修改并于1994年12月1日生效的《德国刑事诉讼法典》，基于对二战中纳粹暴行的反思，该法典专设了“第十章、讯问被指控人”的规定，在这一章中，第136条第一款对又不被强迫自证其罪规则作了专门规定：“初次讯问开始时，要告诉被指控人所被指控的行为和可能适用的处罚规定。接着应当告诉他，依法他有就指控进行陈述或者对案件不予陈述的权利，并有权随时地，包括在讯问之前，与由他自己选任的辩护人商议。此外，对他应当告知可以申请收集一些对自己有利的证据。在对此适当的情况中还应当告诉被指控人可以用书面陈述。”从而确立了讯问人员在初次讯问被指控人时所应当坚持的严密的“告知”义务，比如应当告知他被指控的事由、可能适用的处罚，以及可以收集一些对自己有利的证据等，而这其中最主要的，就是要告知被指控人“有就指控进行陈述或者对案件不予陈述的权利”。
按照德国学者施米特的说法，在德国犯罪嫌疑人、被告人不仅有权保持沉默，而且有权说谎，而无须被追究伪证罪的刑事责任。对于不被强迫自证其罪规则，德国刑事诉讼法明确规定了审讯人员在发问前的告知程序，按照另一德国学者的解释：“如果审讯官员没有提出这种警告，只有在能够证明嫌疑人知道这项权利的情况下，其陈述才能被用作证据”，“嫌疑人可以限定愿意回答问题的范围，可以撤回所作的回答，甚至可以对某个或者某些特定的问题拒绝回答”；在法庭审判中，审判长在审查被告人的个人情况之后，应当告知其不被强迫自证其罪规则，接下来当庭就所控犯罪事实进行审问，被告人可以拒绝回答每个具体问题，法庭不得就这种拒绝回答作出不利于被告人的推论。
在日本，1946年制定的《日本国宪法》第38条中关于不被强迫自证其罪规则的规定，是第二次世界大战后在美国的压力下制定的，在此之前，日本警察一直对犯罪嫌疑人的不被强迫自证其罪规则持敌视态度，当然这也和那时的立法规定有关：1890年的明治刑事诉讼法，一方面禁止以恐吓或者欺骗的方法获得口供，同时又规定了“讯问被告人”的程序；1922年的大正刑事诉讼法，虽然规定必须给予被告人陈述有利事实的机会，但也没有明确赋予犯罪嫌疑人的不被强迫自证其罪规则。现在不被强迫自证其罪规则不光在日本国的宪法中有所体现，而且在日本刑事诉讼法中也有明确的规定。
另外，荷兰《刑事诉讼法》第29条规定，犯罪嫌疑人和被告人没有义务回答警察、检察官和法官的提问，警察在有合理的理由怀疑某个人有罪时，在讯问之前必须告知他“没有义务回答问题”；如果因为警察未能提出警告而使嫌疑人的权益受到损害，或者嫌疑人受到来自警房的任何不当压力，那么由此获得的口供不得作为证据使用。意大利新《刑事诉讼法》第64条规定：“在开始讯问前，除第66条第1款的规定外，还应当告知被讯问者，他有权不回答提问。”葡萄牙《刑事诉讼法》第61条也规定，被追诉者在刑事诉讼的任何阶段，都有权不回答有关指控他的犯罪事实或者对于这些事实的陈述内容的问题，关于受到指控的犯罪事实方面的提问，嫌疑人可以拒绝回答或者作虚假的回答，不得从其沉默中作出不利推论，也不得因其作虚假陈述而追究其刑事责任。此外，保加利亚、波兰、南斯拉夫以及我国的台湾、香港和澳门的“刑事诉讼法律”，都有关于不被强迫自证其罪规则的规定。

Ⅳ 德国刑法学总论的作者简介

克劳斯·罗克辛，1931年5月15日出生于德国汉堡，1950年进入汉堡大学学习，1957年3月获得博士学位（Promotion），1962年7月通过教授论文（Habilitation），同年在汉堡大学担任私讲师（Privatdozent）。1963年至1971年在哥廷根大学担任刑法、刑事诉讼法和一般法原理的教授教席（Ordinarius），1971年以后在慕尼黑大学担任刑法、刑事诉讼法和一般法原理的教授教席，1974年以来担任全体刑法研究所学术所长，1999年9月30日退休。从1984年10月开始至2004年5月，罗克辛先生已经获得韩国、意大利、葡萄牙、西班牙、希腊、墨西哥、阿根廷、巴拉圭等国14所大学授予的名誉博士学位，另外，2000年5月获得秘鲁利马大学的名誉教授。此外，罗克辛先生在1994年1月获得西班牙政府颁发的勋章（Cruz de Honor de la Orden de San Raimundo de Penafort[Madrid,Spanien]），2000年9月获“慕尼黑金质奖章”（“Müuchen leuchtet-den Freunden Münchens”），同年11月获是“联邦德国一级功勋十字奖章”（Beccaria-Medaille in Gold）。自1973年至1981年，罗克辛先生担任德国刑法和刑事诉讼法研究会的专业鉴定人（Fachgutachter），自1975年自1980年担任洪博基金会（die Humboldt-Stiftung）的刑法和刑事诉讼法专业的遴选鉴定人（Auswahlgutachter）。他自1973年起就是德国弗莱堡马普外国刑法与国际刑法研究所专业咨询委员会的成员，并且自1989年起担任委员会主席。另外，他自1994年2月志担任巴伐利亚科学、哲学和历史研究院院士。罗克辛先生还是《全体刑法学杂志（ZStW）》和《刑法新杂志（NStZ）》的主编之一，以及卡尔·迈协会（Karl-May-Gesellschaft）的法律图书的主编之一。他在1971年至1999年期间，担任卡尔·迈协会主席，自2000年12月起，担任卡尔·迈协会管理委员会主席。截至2003年，罗克辛先生已经独立出版专著17部（包括在意大利和秘鲁出版的三部专著），其中的《刑法中的罪责和预防》一书是用西班牙、葡萄牙和日文三种文字发表的；与其他学者合作发表了教科书和专著4部，其中的《刑法典、刑事执行法和刑事诉讼法的选择性草案》一书共计13卷，从1996年开始，到2004年才出齐。此外，罗克辛先生还出版了150篇以上的学术论文。他的学术成果，涵盖了刑法、刑事诉讼法和刑事政策的所有领域。王世洲，男，1953年6月20日生于福建省泉州市。1978年考入北京大学法律系，1982年和1985年获得北京大学法学学士学位与法学硕士学位，1988年获得美国加利福尼亚大学伯克利法学院法学硕士学位。1994年获得德国洪博研究基金，作为德国洪博基金会客座研究员在德国弗来堡马普外国与国际刑法研究所和奥格斯堡大学法律系从事研究工作。现任北京大学法律系副教授，讲授刑法学。
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Ⅵ 《看得见的正义》陈瑞华——读书笔记

法国比较法学家勒内·达维说过：“法律教育之所以成为可能，只是因为法是由变动不居的条文以外的其他东西所构成……立法者大笔一挥，法律条文就可变更。但此外也还存在着一些不能随意变更的其他要素，因为它们是同我们的文明和思想方式密切联系着的：立法者对它们就像对我们的语言或我们的推理方式一样，无法施加影响。”法律格言及其所体现的法律思维方式，恰恰就是法律条文背后的重要因素，它们经过历史的积淀，超越了不同的文化，具有一定的普适性，对我们思考法律问题具有一定的启发。

正义不仅要实现，而且要以人们看得见的方式实现

自然正义是英国法治（rule of law）的核心概念，是法官据以控制公共行为（public behavior）的基本程序原则。这一原则有两个基本要求：一是任何人均不得担任自己案件的法官；二是法官应听取双方的陈述。

正如同一个人必须遵守道德规范才能成为一个“好人”一样，法律程序和法律制度也必须具备最低限度的道德性，才能成为“好”的制度和程序。人类历史上曾出现过各种各样的专制主义政权，如德国纳粹、意大利法西斯、日本军国主义等，一般都建立了大体上还算完备的司法制度和法律程序。但这些所谓的“司法制度”和“法律程序”并不具备最基本的道德标准，不符合人类普遍的公平、正义观念。换句话说，不符合公平、正义等价值观念的法律程序，即使非常完备、有效和实用，也不具备道德上的正当性。

康德曾将下面的一段话视为“绝对的道德命令”，也就是社会正义的最低要求：永远把人类——无论你亲自所为还是代表他人——当作目的，而绝不仅仅当作手段来对待。

或许，人们永远不可能将程序正义的内容揭示到“穷尽”的程度。但无论如何，程序的不公正和非正义都是有着确定标准的。那就是使人仅仅成为手段或者工具，而不成其为目的。

如果你是一个领导者，请耐心听取申诉者所想；如果他要吐露心中委屈，请不要加以阻挡。可怜的人期待胜诉，更渴望向你倾诉衷肠。申诉一旦受阻，人们便会追问：“为何他会冷若冰霜？”不是所有申诉都会成功，但好的听审能抚平心里的哀伤。（注：转引自Jerry L.Mashaw，“Administrative Due Process:The Quest for a Dignitary Theory”，Boston University Law Review，Vol.61，1981。）这首诞生于数千年前古埃及的诗歌，曾被用来说明给予那些陷入困境者公正听审的重要性。

与证明责任永恒相伴的则是败诉风险。

刑事诉讼中的积极抗辩事由，通常包括以下几类：一是“不在犯罪现场的事由”；二是“犯罪时没有达到法定刑事责任年龄的事由”；三是“犯罪时不具有刑事责任能力的事由”；四是正当防卫、紧急避险的事由；五是刑法所确立的“但书”和“豁免”事由等。被告方一旦提出这些抗辩事由，就意味着提出了一种积极的诉讼主张。所谓“积极的诉讼主张”，通常是那种要改变事物现状、否定事物一般形态的主张。对此类诉讼主张，由主张者提出证据加以证实，要比否认者加以证伪，更为便利和富有效率。

没有证明，就没有权利”（拉丁Nulla probatio，nullum ius）；“被告在抗辩中变为原告（拉丁Reus in excipiendo fit actor）。

法院不能因为被告方没有提出证据，或者没有证明自己无罪，而认定被告人构成犯罪。否则，就属于典型的“公诉方主张，被告方举证”了。这种裁判逻辑显然是不能成立的。

先假定“客观事实（通常是犯罪事实）”的存在，然后再通过运用证据加以证实或揭露的思维方式，是违背证据裁判原则的，也是造成一些案件形成冤假错案的主要原因。而根据证据裁判原则，先有证据的存在，然后才能认定从证据中推论出来的案件事实。对于任何一个犯罪构成要件事实，办案人员只要没有掌握证据，就都应作出该事实不成立的判定。这种思维方式的转变，对于避免冤假错案的发生，具有很强的现实意义。

所谓犯罪的主观方面，其实是行为人意识因素与意志因素的有机结合。

例如，要构成故意杀人罪，行为人必须具备主观方面的直接故意或者间接故意，而直接故意的“意识因素”通常是，行为人明知自己的行为必然造成危害社会的结果，而“意志因素”则是行为人追求这种结果的发生。

所谓推定，其实是司法机关根据已经得到证明的“基础事实”，来直接认定某一“推定事实”成立的事实认定方法。尽管在推定过程中，“基础事实”的成立都是需要有确实、充分的证据加以证明的，但是，在“基础事实”与“推定事实”之间，并不存在逻辑上和经验上的必然联系，而出现了一种逻辑上的跳跃，也存在着一种司法证明过程的中断。司法机关对“推定事实”的认定，并不是通过司法证明的方式加以完成的。司法机关在认定“推定事实”的过程中，既没有直接证据加以支持，也没有间接证据加以证实，而是在多种可能性都存在的情况下，选择了其中的某一种可能性——“推定事实”的成立。正因为如此，推定才被视为一种“替代司法证明”的事实认定方法。

德国、法国的检察机构尽管与英美同行一样，都在行使带有行政权性质的刑事追诉权，但仍具有一定的准司法机构的意味。例如，这两个国家的检察机关都负有发现实体真实、维护司法公正的使命，在刑事追诉过程中既要收集不利于被告人的证据，也要收集有利于被告人的证据；对于法院作出的初审或者二审裁判，检察官要站在法律的立场上提出上诉，因此他们有时确实会提出有利于被告人的上诉。又如，检察官与法官在培养上采取了一元化的方式：他们都要经过统一的国家司法考试；都要经受统一的带有学徒性质的司法实习和职业培训；都要按照统一的途径被委任为检察官或者法官。甚至在法国人的观念中，检察官与法官的职业联系如此密切，以至于被分别称为“站着的司法官”和“坐着的司法官”。

显然，无论是刑事追诉的基本逻辑还是检察活动的基本实践，都表明所谓的“法律监督”与刑事追诉之间有着不可调和的矛盾和冲突。让一个承担着刑事追诉甚至刑事侦查职能的国家机构，去监督和保证国家法律的统一实施，并在其他国家机构违反法律时作出纠正，这的的确确带有一定的“乌托邦”的意味，构成了一种制度上的“神话”。另一方面，检察机关法律监督地位的存在，还对司法裁判的独立性和控辩双方的对等性造成极为消极的影响。这是因为，检察机关站在法院之上从事所谓的“法律监督”，会使案件的裁判活动不仅永远没有终止之时，而且还会随时重新启动，从而损害司法裁判的终结性。况且，拥有“法律监督者”身份的检察机关永远有高人一等的身份和心态，而不会“甘心”与作为被指控方的被告人处于平等的地位上。控辩双方的这种地位上的不平等性会对司法裁判的公正性形成负面的影响。

那么，面对一部旨在规范刑事诉讼活动的法律文件，我们应从哪些方面来对其正当性作出评估呢？笔者不才，谨根据有限的专业知识，提出以下评估标准：

其一，法律在授予更多、更大公权力的同时，是否对公权力确立了有效的制约措施？

其二，法律对公民权利的限制和剥夺是否合理？

其三，法律是否保障嫌疑人、被告人有效的辩护权？

其四，法律是否保障了公正审判的实现？

在审判制度的安排上，刑事诉讼法应将实现公正审判作为首要的制度目标。对于刑事诉讼法中妨碍这一目标实现的制度设置，我们应当保持足够的警惕。例如，检察机关将全部案卷材料移送法院的程序设计，固然有助于律师的全面阅卷，但很有可能造成法官庭前全面阅卷，形成先入为主的预断，甚至形成被告人“已构成犯罪”的印象，而这会导致法庭审理流于形式，辩护毫无意义。又如，在被告人对一审判决认定的事实、证据提出异议的情况下，二审法院认为“可能影响定罪量刑的上诉案件”，才能开庭审理。这无异于将开庭审理的决定权仍然交由二审法院。假如法院面对被告人的异议，坚持认定不影响定罪量刑的，那么，案件岂不就随意不开庭审理了吗？

其五，法律是否对那些公权力滥用的行为设置了程序性制裁措施？

在刑事诉讼制度中，对于公检法机关违反法律程序的行为，应当尽可能设置一些宣告无效的制裁措施。“宣告无效”可以包括宣告非法侦查获得的证据无效、非法起诉无效以及违法审判所制作的判决无效。对于任何程序设计，假如只是提出一些抽象的法律要求，而不设置违法行为的无效后果，那么，程序设置将得不到有效的贯彻和执行，甚至完全形同具文。例如，刑事诉讼法对律师会见权、阅卷权、调查权等诉讼权利的规定，尽管有不少制度突破，但对于办案机关剥夺会见权、限制阅卷权或者不保障调查权的行为，普遍没有设立宣告无效的法律后果，令人对其实施效果大为怀疑。又如，对于法院剥夺律师质证机会、拒绝律师重新鉴定申请、拒绝律师通知证人出庭作证申请的行为，刑事诉讼法也没有将其纳入撤销原判、发回重审的适用对象，使得这些违反法律程序的审判行为处于几乎不受制裁的状态。

其六，法律是否为公权力滥用的受害者提供了有效的救济途径？

无论是嫌疑人、被告人还是被害人，一旦权利受到公检法机关的任意侵犯，或者其权利得不到有效的保障，就应获得提出司法救济的机会，从而获得中立司法机关的重新审查，以便获得有效的补救机会。没有这种司法救济机会，任何权利的设置将毫无意义。例如，被告人及其辩护人申请排除非法证据的，法院假如予以拒绝，他们能否向二审法院提出重新审查的申请？二审法院能否对此进行重新审理呢？对此，我国《刑事诉讼法》几乎没有作出任何有针对性的规定。又如，我国《刑事诉讼法》允许嫌疑人、被告人及其辩护人申请变更强制措施，也可以对那些法定期限届满的强制措施，申请予以解除。但是，假如接受该项申请的公检法机关拒绝变或者解除，那么，他们又能向哪个机构提出进一步的申请呢？对此，我国《刑事诉讼法》也没有作出明确的规定。这无疑会造成司法救济途径的不畅，救济机制彻底失灵。

其七，在立法技术层面上，法律是否存在一些宣言、口号或政策性的宣示，而不具有实施的可能性？

刑事诉讼法属于程序法，应当具有最起码的可操作性。假如某些条文仅仅属于政策性的宣示，而无法得到切实的实施，也无法转化为有约束力的法律规范，那么，该类条文的存在价值也就变得可有可无了。例如，我国《刑事诉讼法》要求辩护人收集的有关被告人不在犯罪现场、未达到刑事责任年龄、不具有刑事责任能力的证据，“应当及时”告知公安机关、检察机关。辩护人假如不告知上述机关，应当承受怎样的法律后果？究竟向公安机关告知，还是向检察机关告知？既然这些问题都没有明确的答案，那么，我们怎么指望这一条文得到实施呢？又如，我国《刑事诉讼法》要求最高人民法院在复核死刑案件过程中，应当讯问被告人，听取辩护人的意见，最高人民检察院也可以向最高人民法院提出意见。这种含混不清的表述由于没有具体的制度保障，可能会变成不可实施的条文。最高人民法院究竟是亲自讯问被告人，还是通过远程视频方式讯问？最高人民法院听取律师意见，是当面听取还是仅仅接受其书面意见？最高人民检察院提出的是书面意见还是当面口头意见？在这些问题都没有答案的情况下，这一条文会得到贯彻实施吗？

法治秩序的建立，在很大程度上依赖于法律人的职业共同体的形成。所谓“法律人的职业共同体”，是指法官、检察官和律师通过相似的教育和培训，具有相同的法律知识和素养，遵守相同的职业道德规范，运用一套相同的法律概念、法律原理和法律思维方式，进行有别于普通人的法律逻辑推理。法官、检察官和律师尽管所从事的职业不同，前两者属于行使国家司法权力的“当政法曹”，后者则仅是为委托人提供法律服务的“在野法曹”，但是，他们至少可以在同一平台上进行理性的交涉、协商和对话。没有一种最起码的法律人的职业共同体，辩护律师与检察官就会在诉讼利益的对立中走向仇视和冲突，而无法将其诉讼对抗控制在理性的范围之内。那种一方依赖国家司法资源对另一方滥用国家强权的情形就会出现。同时，辩护律师与法官也无法形成良性的互动，诉权与裁判权也就失去了进行理性交流的机会，法官会完全倒向刑事追诉立场，恣意地行使司法裁判权，而无法吸纳来自辩护方的不同观点和声音。

这种“法律职业共同体”形成的主要标志，是三种法律从业者不是按照各自的社会身份和政治地位进行诉讼活动，而是以统一“法律人”的角色，遵循“公平游戏”（Fair Play）之原则，平等、理性地进行各种诉讼活动。按照储安平的著名解释，公平游戏的要义在于“除了自己，尚有别人”：

但是，这种“法律人的职业共同体”在中国司法实践中似乎还没有形成的迹象。与此形成鲜明对比的却是“公检法三机关”的利益一体化问题。所谓公检法三机关的利益一体化，是指作为不同的“政法机关”，这三个国家机关在惩治犯罪、维护社会秩序等方面结成了利益联盟。

尤其是在律师的辩护活动有可能危及刑事追诉成功的时候，三机关对辩护律师显示出一种出人意料的共同立场，甚至表现出共同的冷漠乃至敌意。

这种针对律师的刑事追诉很多都是根据我国《刑法》第306条来进行的。按照这一刑法条文，作为辩护人或诉讼代理人的律师，只要被证明实施了“威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证”的行为，就足以构成妨害作证罪，并有可能因此承受最高达7年有期徒刑的刑罚。

由于法官、检察官与律师的职业准入制度、相互间的职业流动制度存在明显的问题，而政法机关又容易对律师产生一定的防范和整治心态，因此，律师在整个政法体制中不仅越来越走向边缘化，而且在法律思维方式、职业道德和法律价值观等方面与“公检法三机关”产生了难以弥合的矛盾和对立。律师与政法机关这种缺乏互信和合作精神的关系，决定了所谓的“法律职业共同体”还远远没有形成。正是在这一大背景下，律师在审判前阶段的会见难、阅卷难、调查难以及容易受到刑事追诉的问题，才会大规模地出现，并成为几乎无法通过“变法”和“修律”来加以解决的难题。

刑法确定的诸如罪刑法定、罪刑相适应、犯罪构成、刑罚幅度、追诉时效等一系列的原则和制度，其实是在静态上对国家权力的限制。而刑事诉讼的最大功能，就是从动态的角度为国家剥夺公民的基本权益施加一系列程序方面的限制。

Ⅶ 刑事诉讼法中辩论的原则

刑事诉讼的辩论原则从民事诉讼移植而来。资产阶级革命胜利后的英国，首先实行辩论式诉讼，即双方当事人地位平等，各方提出证据以支持本方的主张，就有争议的问题作有利于自己一方的陈述和辩论；法官只负责主持法庭辩论，不主动调查证据，在陪审团作出有罪裁决后，法官负责适用法律判处刑罚。英国从1836年起，还取消了对辩护的限制，案件的预审和审判，被告人都可聘请辩护律师,采取辩论方式。美国独立以后,联邦和大多数的州也采用辩论原则。
大陆法系国家吸收了辩论原则，但又有别于英美法系国家，最主要的区别是，法官不象英美法系只是一个“消极仲裁人”，而是指挥整个审判，主动讯问诉讼当事人,主动收集调查证据,不受双方当事人所提出传唤的证人和证据的限制。法国1808年《刑事诉讼法典》、德国1877年《刑事诉讼法》、日本1890年《刑事诉讼法》，大致上都是这样规定的。第二次世界大战后,日本于1948年全面修订《刑事诉讼法》，在很大程度上引进了英美法系的原则和制度，规定被告人或被疑人，可以随时选任辩护人，并且强调诉讼双方的辩论。
《中华人民共和国刑事诉讼法》第118条规定:“法庭调查后,应当由公诉人发言，被害人发言,然后由被告人陈述和辩护,辩护人进行辩护,并且可以互相辩论。审判长在宣布辩论终结后，被告人有最后陈述的权利。”但没有把法庭辩论规定为辩论原则。

Ⅷ 德国封建社会时期的法典有哪些

公元843年， 法兰克王国分裂，东部法兰克逐渐演变为德意志王国。公元919年， 萨克森公爵一世创立了德意志封建王朝，开始了封建德国的历史。自公元11世纪至12世纪以后，德国分裂为许多独立的封建领地，到13世纪，境内形成全面封建割据状态。与这种分裂割据的社会政治、经济环境相适应，德国在1871年统一前，始终以其法律的分散性和法律渊源的多样性为主要特征。中世纪德国法的发展可分三个阶段。

（一）14世纪以前日耳曼法占统治地位时期
1．这一时期， 德国主要沿用由法兰克时代的日耳曼法演变而来的地方习惯法（邦法）。13世纪时，开始编纂习惯法法典，较为著名的有：
（1）《萨克森法典》
（2）《士瓦本法典》
2．14世纪前后，随着城市的兴起，开始出现城市法，它们都比较详细地规定了有关商品货币关系的法规。
（二）15世纪以后全盘继受罗马法时期
德国法对罗马法的继受早在13世纪即已开始。随着商业的发展、城市的兴起、 罗马法的复兴和注释法学派的影响，这种继受日渐广泛。1495年帝国法院正式确认罗马法为德国民法的有效渊源，各邦法院也加以正式援引，从而导致德国法对罗马法的全盘继受。
15世纪末叶，涌现了许多罗马法学家，他们特别偏重对查士丁尼《学说汇纂》的注释与研究，并且注重创造出了一些抽象的法的概念，因而被称为“概念法学”或“潘德克顿法学”学派，他们根据《学说汇纂》 拟定法律的编纂体系，这对后来的德国立法有很大影响。
但是，德国对罗马法的继受并未完全排斥固有的日耳曼法。1532年德意志帝国中央议会以帝国名义颁布了《加洛林纳法典》，这是一部刑法和刑事诉讼法典，共179条。它无次序地列举了犯罪和对犯罪行为的各种惩罚，以刑罚异常残酷为特色。它被作为范本予以推行，被多数邦国长期援用，在德国封建法的发展中具有重要影响，它反映了德国封建后期刑法的特点。
（三）18世纪末开始的法典编纂时期
许多邦进行了法典的编纂，巴伐利亚于1751年率先编纂了刑法典，之后，又制定了诉讼法典和民法典，其他各邦纷纷仿效。其中最有影响的是1794年的《普鲁士邦法》，又称《普鲁士民法典》，它以大量篇幅确认和巩固农奴制度、贵族特权、教会干预世俗法律事务的特权等，同时又宣布所有权是人的最重要和绝对的财产权，是全部法典的基础。在1900年被《德国民法典》取代之前，它一直施行于普鲁士。

Ⅸ 拿破仑颁布的法典包括哪三部

拿破仑的影响还体现在《拿破仑法典》里，这部法典是很多现代民主国家法律体系的原型，被视作德国、法国及欧亚大陆「大陆法」条文法典代表，有别不同於英国、美国重视判例、轻法条之《海洋法》。

政治上，拿破仑始终尽可能的保持平等的原则，一个统治者，是不愿意制定反对自己的法律的。《拿破仑法典》充分体现了他的政治思想。他深受卢梭的影响，无论是他的法律，还是他的统治方式，
他对后世的影响是深远而巨大的，他之所以受到法国人民的爱戴，并不只是因为他打了很多胜仗，给法国人带来了荣誉，因为这些战争毕竟是以失败告终的。但是他从公众建设到政治制度的许多贡献，如留下的公路系统，为农民争夺的土地等等，才是他对法国的真正影响所在。
大革命初期提出的自由平等博爱原则，拿破仑至少贯彻了第二和第三条。至於自由，这的确是值得非议的。但是有的做法，不能不说是历史的必然。他的独裁统治避免了无政府主义，但又不是王朝复辟似的独裁。因此可以说，在名义上他是皇帝，在野心上他是凯撒，但是在实际行动上，他已经努力接近了很多今天的共和制国家都还在努力实现的理想。

除此之外，拿破仑也是最早提出欧罗巴合众国构想并试图通过武力合并来实现的人。虽然他本人并未成功实现这个梦想，但今天的欧洲也正朝向一体化的目标前进。