劳动法同工同劳不同酬

A. 劳务派遣乱象：同工不同酬

劳务派遣乱象：同工不同酬

一个劳动者养了两个“老板”

“雇人不用人，用人不雇人”，这是深圳“春风劳动争议咨询服务”组织发起人张治儒对劳务派遣制度的一个概括。谈起劳务派遣，张治儒对中国青年报记者谈到最多的就是“同工不同酬”、“违背法律精神”以及企业违背“三性”原则长期使用派遣工，伤害劳动者权益。

2005年，因工伤纠纷与工厂对簿公堂的张治儒被法院判决败诉后，辞去工作在深圳成立了一个名为“春风劳动争议咨询服务”的民间公益组织，开始为深圳的打工群体提供法律咨询服务。

张治儒对劳务派遣的认识开始于一次维权经历。

2009年，广州一家工厂想解除一批老员工的劳动合同，张治儒的姐夫名列其中。张治儒说，他姐夫在这家工厂干了10多年，本来不应该被解聘。但因为2008年新施行的《劳动合同法》规定，在一家单位干够10年就能够享受到无固定期限劳动合同。而厂家为了不签这种劳动合同，所以想要解聘员工。

在替姐夫维权的过程中，张治儒发现了其中的“猫儿腻”。

2007年，张治儒姐夫所在的工厂为了不让老员工们在新的《劳动合同法》出台后拿到“铁合同”（无固定期限劳动合同），将一批老员工的劳动合同关系转到了一家派遣公司，签了3个月的短期合同，然后再由派遣公司将这些工人“派”往工厂工作，神不知鬼不觉地把老员工们将满10年的工龄中断了。

“我姐夫当时已经在工厂干了9年多，剩几个月就满10年工龄了，但被工厂"偷梁换柱"将合同转移到了派遣公司，再由派遣公司把姐夫派遣回来继续上班。”张治儒说。

“劳务派遣制度类似于租赁，但不是租车、租房，而是租人。是由用工单位、派遣公司和劳动者三方构成的。劳动者先跟派遣公司签订合同，成为派遣公司的人，然后再由派遣公司安排到用工单位去工作。”张治儒告诉记者。“劳务派遣工也就是指被派遣公司派到相应工作单位的劳动者。”

深圳是较早出现劳务派遣的城市，也较早地暴露出了问题。

在深圳大学劳动法和社会保障法研究所所长翟玉娟看来，“派遣工在保护自身权益方面存在很大的潜在危机。”“用工单位在用工，但又不承担相应的责任，这种责任不是指工资，更重要的是人的归属感和发展前景，但通过劳务派遣，人成了拿钱干活的机器，没有前景。”翟玉娟告诉记者。

劳务派遣制的出现，使得劳动者不仅要为用工单位创造财富，还承担起了养活用人单位（派遣公司）的角色。

“劳务派遣公司的收入来源主要是用工单位按照派遣工人人数和工薪的一定比例来支付的管理费。”中国劳动关系学院法学系主任姜颖说。

但在张治儒看来，派遣公司每个月都要从用工单位收取一定的费用作为他们的管理费，实际上就是劳动者的“人头费”。这样一来，使得一个劳动者养了两个“老板”，很容易被其中一方，甚至双方侵害权益。

“三性”要求形同虚设

派遣工通常被派遣到哪些行业和工种？记者向多家位于北京市的派遣公司咨询，得到的答案五花八门。其中，一位石姓的派遣公司员工告诉记者，“派遣工多是干用人门槛低的工种”。

翟玉娟她们在深圳抽样调查了5000个农民工，其中劳务派遣工有592人，占总样本数的11.8%.她们发现，这些劳务派遣工分布在运输物流业、建筑业、机关事业单位、IT设备、服务、软件和家政服务业。

中国青年报记者在采访中发现，派遣公司之间也各有偏重。例如，有对派遣工身材、相貌有较高要求的空乘行业派遣公司；有对性别和年龄段做出要求的餐饮场所派遣公司；有对经验和技术提出要求的建筑和制造行业派遣公司，有对驾驶和修理技术提出要求的司机行业派遣公司……

然而，并非所有的派遣公司都严格遵守《劳动合同法》当中的规定招聘派遣工。“实践中，很多派遣公司与用工单位突破了"三性"要求。”翟玉娟告诉记者。

翟玉娟所说的"三性"要求，指的是《劳动合同法》第66条规定：“劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。”

全国总工会相关报告显示，劳务派遣主要集中在国有企业和机关事业单位。诸如石化、电信、电力、金融、邮政等行业。

“劳务派遣比较泛滥”，这是姜颖对中国当前劳务派遣现状的评价。她告诉本报记者，劳务派遣泛滥的具体表现有两方面，一方面是派遣公司大量增加；一方面是一些国有大中型企业、国家机关、事业单位都在大量使用派遣工，劳务派遣人员的人数大量增加。

对于记者询问的中国目前有多少劳务派遣工的问题，她表示，派遣工的数目没有官方公认的统计，我们现在通常用“几千万”来描述派遣工的人数。别说有多少派遣工，就连全国有多少派遣公司，恐怕也没有人能说清具体数字。

“尽管《劳动合同法》对派遣工的使用规定了"三性"原则，可实际上很少有人遵守"三性"原则。很多用工单位都在主营岗位上长年大量使用派遣工，违反了劳务派遣原则。”姜颖表示。

记者在调查中发现，一些派遣公司还能安排人到媒体从事编辑、记者、主持人的工作。广东某市一家派遣公司的业务咨询人员告诉记者，他们可以安排人到媒体工作，“有电视台的`找过我们，今年已经安排十来个人了”，是以成批派遣的形式进入，合同与派遣公司签，工资也由派遣公司发放。

此外，上海、山东、湖北等地的一些劳务派遣公司也都表示，“曾经派遣过人员进入媒体”、“可以帮助安排派遣进入媒体”。

南方某媒体记者告诉中国青年报记者，南方某些地方派遣公司还公开招聘过医生、护士进入医院工作。中国青年报记者在网上也赫然看到过南京某大学校医院以人才派遣方式招聘护理部工作人员的公告。

记者咨询北京一家派遣公司，是否可以派遣人员到北京市范围内的医院工作，该公司一位工作人员告诉记者，“医生不可以，但是护士可以介绍到医院进行实习，实习表现好可以与用工单位签订合同。”

“劳务派遣遍及各个行业”，一位知情人士告诉中国青年报记者，当前大学校园使用劳务派遣工的现象并非秘密。“长三角地区某知名大学的新闻与传播学院同一家派遣公司达成协议，以人才派遣的方式使用派遣工为学院工作，学校将钱放到派遣公司，由派遣公司给付薪酬。一般劳务派遣工从事的是培训部门的岗位，有行政、教务助理、图书管理员等。工资收入比较灵活，有高有低。”

“新闻与传播学院一共有70多名教职工，派遣工有五六名，分布在国际交流合作部、合作培训办、资料室、办公室、实验室。”该知情人士向记者透露。

劳务派遣泛滥的背后

“我接触到的派遣工维权案件大多是由同工不同酬，福利待遇低于正式员工引起的。”一位周姓律师谈及派遣工维权案件时对记者表示。

“每个月工资就两三千元，连房租都交不起。”曾在某沿海城市电视台做编导的小孙（化名）说。上海大学研究生毕业后，他以派遣工的身份进入一家电视台工作，可不到5个月小孙就辞去了工作。最主要的原因是“什么都做，但得到的很少”。“电视台里的派遣工工资一般都比较低，至于低多少我不清楚，但据我所知，一些栏目的在编编导挣到的钱是我的数倍，甚至更多。”小孙说。

“除了同工不同酬以外，企业用劳务派遣工还可以节省很多福利成本。”姜颖说，“平时察觉不出劳务派遣工跟正式工人有多大区别，可一到逢年过节就能区分出来。”一位曾在华北某市运输部门工作过的派遣工说，“平时不少干活，工资也不少领，可到中秋节发月饼的时候总是比别人（正式员工）档次低，发苹果、鸭梨时比别人的青涩、个小。其实差的不是这几个苹果、梨，而是感觉低了别人一等。”

劳务派遣工不仅为用工单位带来实惠，更为派遣公司带来收益。广东省东莞市一位派遣公司负责人告诉记者该派遣公司的收益情况，每个劳务派遣工的管理费是每月100元~300元。他们的派遣公司在广东算是中等规模的公司，每年能派出2万人左右，按照每人每月收取100元的管理费来算，一年下来派遣公司收取的管理费多达千万元。

与之不同的是，并非所有的派遣公司都将目光盯在收取管理费上。《中华人民共和国社会保险法》规定，缴纳工伤保险是用人单位（包含派遣公司）的法定义务。可现实中派遣公司未必都按照规定给工人缴纳保险。

山东省济南市一位从事劳务派遣工作的人士告诉记者，很多派遣公司的利润不在管理费上，他给记者算了一笔账。管理费每人每月40元，一年才480元；而用工单位如果要为劳务派遣工缴纳“五险一金”的话，按照山东省要求，劳务派遣工除了每人每月要缴纳190元以外，用工单位还要给每位劳务派遣工每月缴纳550元。一年下来，用工单位要给每位劳务派遣工缴纳6600元保险金。

“所以想节省成本的用工单位会找不正规的派遣公司秘密商议，不给派遣工上社会保险，将节省下来的钱分了，这才是大头。”该人士告诉记者。

“追求利益最大化的企业往往会把目光盯在派遣工身上。”该人士说。去年两会时，中华全国总工会基层组织建设部部长郭稳才对媒体表示，现在在有些企业里，劳务派遣工和传统正式工的比例已达1：

1，有的甚至更严重。

河北省石家庄市一位在派遣公司工作的人士告诉记者，他们公司面向400多家企业派遣劳动力，其中包括中石化这样的垄断企业。

“每年都向中石化石家庄分公司派遣工作人员，派遣过去的员工多数在一线工作。由此形成了劳务派遣工在户外工作，正式工坐办公室的局面。当然，收入上肯定也存在差异，因为坐办公室的通常都是领导，派遣过去的都是一线工人。”该人士说。

翟玉娟告诉记者，“目前一些国有企业、政府机关都在大量使用派遣工。”在她看来，用工单位使用大量的劳务派遣工，各有各的算盘。

她介绍，国有企业使用派遣工是为了人均利润率，既得利益者可以分享更多的利益；上市公司使用派遣工是为了人均利润和上市报表；一般公司使用派遣工，是考虑到降低成本，更重要的是不承担任何除了工资社会保险之外的责任，没有无固定期限劳动合同之忧。

用工单位除了算经济账，还考虑到了逃避法律责任。“一些本该常年使用的岗位也用劳务派遣工，是用工单位在利用劳务派遣这种方式规避《劳动合同法》，降低用工风险，如果不想用了就可以把派遣工退回到劳务派遣公司。”姜颖说。

姜颖告诉记者，现行的《劳动合同法》规定了无固定期限劳动合同，工人跟用工单位连续签两次以后就要签订无固定期限劳动合同，用工单位解除工人的无固定期限劳动合同会更难，所以很多企业喜欢用派遣工，因为不想用了辞退起来比较方便。

翟玉娟也认为，在劳务派遣这种用工方式下，用工单位可以通过劳务派遣，让劳动者与劳务派遣单位建立法律上的劳动关系，而自己不用承担相应的法律责任。也正是如此，一些国企、事业单位或者政府机关每每遇到麻烦事儿时，总能找出一个临时工做“替罪羊”。

“劳务派遣市场上还存在一种逆向派遣现象。”翟玉娟说。所谓的逆向派遣指的是用工单位自己先招收员工，然后找派遣公司，再派遣回来。这种逆向招工方式经常被垄断企业使用。一位知情人士告诉记者，一家垄断国企在河北的一些分公司就是自己先招员工，然后再通过派遣公司“派遣”这些员工回企业工作。

翟玉娟说，有些大企业自己会成立劳务派遣公司，招聘员工时会从其下属派遣公司进人。另外，记者在网上看到一些传媒文化单位也有成立派遣公司的，并通过下属派遣公司招聘员工进入单位。

劳务派遣公司准入门槛低

“劳务派遣公司的门槛低、成本低、盈利高，导致大量派遣机构诞生。”翟玉娟分析。张治儒说，“成立一个派遣公司并不难，现在有很多代办注册公司会帮忙在工商部门注册。我的一个朋友2011年花了很少的钱就在深圳注册了一家派遣公司，公司就两个人，他负责跑业务，另一个人负责接电话。”

中国青年报记者在北京市工商行政管理局企业信用信息网查询了10家劳务派遣公司，发现有8家派遣公司注册资本为50万元，一家派遣公司注册资本为300万元，注册资本最多的为567万元。此外，一些不具备劳务派遣资质的中介机构和劳动咨询机构也在从事劳务派遣业务。记者在走访这10家劳务派遣公司时看到，有的办公地点在写字楼里，也有的在高档小区里。

翟玉娟说，劳务派遣公司是在新《劳动合同法》出台后繁荣起来的，新《劳动合同法》规定，成立劳务派遣公司，要经过工商注册，除了注册资金50万元以外，没有任何限制。

“劳务派遣公司只需经过正常的工商手续就能够成立和营业，现有的《劳动合同法》没有明确要求劳务派遣公司需要行政许可方能成立。”河南省律师协会副会长、郑州市仲裁委员会首席仲裁员李煦燕告诉记者。

多个地方劳务派遣公司的工作人员也认同这一事实，2008年之前各地人力市场上也有派遣公司，但派遣公司数量开始迅猛增长的时间点是在2008年新《劳动合同法》颁布实施前后。

姜颖认为，其中的原因在于，一是新的《劳动合同法》允许使用劳务派遣工了；二是一些用工单位想要规避同劳动者签订无固定期限劳动合同，由此催生了派遣公司大量出现。

“在东莞办一个派遣公司很方便。” 广东省东莞市一家派遣公司的朱姓经理告诉记者。据他说，东莞的派遣公司在工商局注册的有好几百家，但有很多的派遣公司不正规，有的派遣公司在路边搁一张桌子，摆一台电脑，立一块牌子就开始招收派遣工了，如此简单的招聘条件，目的是为了骗到钱后方便“跑路”。

“山东济南的劳务派遣公司很多，最多的时候有300多家。”在济南从事派遣工作的人士告诉记者。他介绍，前些年在济南只要花费二三十万元就能在工商局注册一个派遣公司，工人一旦出现工伤，派遣公司赔都赔不起。

“职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。”河北柏辉律师事务所李宪刚表示。

可现实中，“一些注册资金仅几十万元的派遣公司根本无力承担工人的工伤保险待遇，一旦遇到工伤或者纠纷，一些小的派遣公司多数就会选择销声匿迹、或者重新注册一个派遣公司，因为成立一个新派遣公司的成本比工伤赔款还要低。”在济南从事劳务派遣工作的人士告诉记者。

“《劳动合同法》规定了派遣公司和用工单位如果侵害了劳动者合法权益的话要承担连带责任，但是需要劳动者去仲裁会诉讼，劳动者负担也会很重，目前对劳务派遣公司的监管是不到位的，很多皮包公司都在进行劳务派遣的业务，基本上就是拿管理费，很少承担责任。”姜颖表示。

在济南从事派遣工作的人士还告诉记者。“现在注册一个派遣公司比过去严格了，注册资本也不能太低，济南每年都在取缔违法的派遣公司，今年就取缔了40多家不够资质的派遣公司。现在济南的劳务派遣公司数量在200家左右。为了规范劳务派遣市场，山东省劳动保障部门会给具备资质的派遣机构颁发"人力资源服务许可证"用以约束劳务派遣公司。”

新《劳动合同法》已进入修改程序

河南省律师协会副会长、郑州市仲裁委员会首席仲裁员李煦燕说，劳务派遣纠纷官司比较多，目前的法律衔接有问题。现有的《劳动合同法》还比较“粗犷”，不适应用工市场的变化。

“《劳动合同法》修正案草案已经公布，草案对劳务派遣作出了修改和完善。”姜颖告诉记者。据悉，十一届全国人大常委会第二十七次会议初次审议了《中华人民共和国劳动合同法修正案（草案）》，正向社会公开征集意见。

在姜颖看来，劳务派遣用工岗位混乱是造成劳务派遣泛滥的主要原因。混乱的原因是现行法律对“三性”要求没有解释，此次修正案草案中对“三性”作出了界定。“临时性是指用工单位的工作岗位存续时间不超过六个月；辅助性是指用工单位的工作岗位为主营业务岗位提供服务；替代性是指用工单位的职工因脱产学习、休假等原因在该工作岗位上无法工作的一定期间内，可以由被派遣劳动者替代工作。”

针对派遣公司准入门槛低的现状，草案规定，“经营劳务派遣业务应当向劳动行政部门依法办理行政许可，并对取得许可的条件作了具体规定，包括将注册资本由不得少于50万元提高到不得少于100万元。”

但在姜颖看来，“即使提高到100万元，依然是一个很低的数字。另外就是行政许可制度也加进来了，现在的修正案草案原则上规定要行政许可，但是不知道许可的标准是什么，所以如果没有行政许可标准的话，也难以遏制劳务派遣公司的大量成立。”

此外，为保障被派遣劳动者同工同酬的权利，草案还明确规定，“劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同以及与用工单位订立的劳务派遣协议，载明或者约定的向被派遣劳动者支付的劳动报酬应当符合同工同酬的规定。”

尽管草案对劳务派遣作出了较为细致的规范，提出了保障劳务派遣工权力的要求。但张治儒认为，劳务派遣制的存在是不合理的，他在微博上发起了“取消劳务派遣，保护劳动者权益”的投票活动。截至发稿时记者看到，参与投票的人数为655人，支持取消劳务派遣的人数为598人，占投票人数的91.3%；不支持取消劳务派遣的人数为31人，占投票人数的4.7%；保持中立的人数为26人，占投票人数的4%.

对于民间呼吁取消劳务派遣的声音，姜颖表示，劳务派遣工的出现是因为市场有需求，用工单位有用人需求，取消劳务派遣制度并不现实。但劳务派遣确实存不合理的地方。对于临时性或者季节性的用工，从用工方便性、用工效率及便利性来看，劳务派遣制度有其合理的一面。但问题是劳务派遣现在被滥用了，在法律上缺乏规范，一些用工单位用劳务派遣的形式规避正常用工，这是其存在的问题。

记者在全国人大网的公告中看到，此次修法的原则和重点之一就是“规范劳务派遣用工，不能把劳务派遣变成用工主渠道”。“劳务派遣工的人数多达"几千万"，如果不规范使用会对中国的劳动力市场发展造成不良影响。另外，现在青年人就业很多都是通过劳务派遣，比如电信、金融、邮政、铁路民航等传统行业，用劳务派遣的特别多，如果不按照法律规范使用，会影响到青年人的职业规划和劳动积极性。”姜颖说。 ;

B. 同工不同酬合法吗

不合法，但是劳动法并未对这一不合法行为作出任何实质性的处罚规定，《中华人民共和国劳动法》第四十六条规定：工资分配应当遵循按劳分配原则，实行“同工同酬”。同工同酬是指用人单位对于技术和劳动熟练程度相同的劳动者在从事同种工作时，不分性别、年龄、民族、区域等差别，只要提供相同的劳动量，就获得相同的劳动报酬。同工同酬体现着两个价值取向：确保贯彻按劳分配这个大原则，即付出了同等的劳动应得到同等的劳动报酬。所以，等具体的处罚规定出来了在讨论是否合法比较合适。