美国行政法的发展沈岿

Ⅰ 沈岿的学术活动

曾经参加行政诉讼实践调查研究、“依法治国”局部实践调查研究、行政组织法研究、“改革和完善电力行政执法体系研究”、“中国基础设施产业监管体制改革”、“促进中国的反歧视”等课题或项目，也曾主持“准政府组织”研究课题。参与多项法律法规的论证和咨询工作。
先后于1998年4月至6月、2002年1月至7月，赴美国哥伦比亚大学法学院、乔治城大学法学院作短期访问研究。为人权研究访问瑞典、丹麦、加拿大，为政府信息公开研究访问德国。学术领域：
行政法原理 宪法 人权保障 国家赔偿 风险治理

Ⅱ 社会保障的获益主体是

社会保障的受益主体是社会保障制度研究中的重要范畴,受益主体的存在是社会保障制度的出发点和归属点。然而这一范畴却没有为我国社会保障法研究者所重视。一、社会保障的
社会保障的受益主体是社会保障制度研究中的重要范畴,受益主体的存在是社会保障制度的出发点和归属点。然而这一范畴却没有为我国社会保障法研究者所重视。
一、社会保障的受益主体是社会保障制度研究中的重要范畴
受益主体也可称之为利益归属主体,是指通过行政机关或社会团体予以保护的某种社会利益的最终享受者。受益主体是社会保障法理论中一个非常重要而又被人们普遍忽视的问题。社会法中弱势主体的一部分私人利益被提升为社会利益,由行政机关运用行政权力或社会团体运用社会力量来加以保护。在社会保障法的范围内,行政机关保护的是这种弱势主体的利益,因此,形成利益归属主体,即行政权力保护的利益的最终享有者。
在传统的行政法中,对行政法律关系的分析往往是建立在“行政主体——行政相对人”的分析架构上的,在这种行政法律关系中,行政主体是国家方面的管理者,行政相对人则是被管理者。例如,在税收法律关系中,国家税务机关作为征税主体,是管理者;纳税人作为纳税主体是被管理者。在这种征纳关系中,涉及的利益人就是双方的当事人。征税机关代表国家利益,向纳税人征收税款,如果纳税人不缴纳税款,或税务机关不履行职责,损害的是国家利益。反之,税务机关非法向纳税人征税,则损害的是纳税人的个人利益。这种行政关系一般并不涉及第三人的利益。或许有人会争辩,税收法律关系中,国家征收后也是取之于民,用之于民,形成的财政收入总要通过各种支出用于基本建设或公共服务等事项上,从而形成其他受益人。其实,国家将税款用于基本建设、公共服务等是经济学中所说的提供公共品(public goods)。显然,这是另一个法律关系。就传统公法来说,只有抽象的、广泛的受益人,而不存在具体的、直接的受益人。
在社会保障法中,在社会保障行政关系中存在着具体而明确的“利益归属主体”,使得行政关系显现出独特的性质。在养老保险的行政关系中,利益归属主体的存在往往是养老保险关系产生的前提。例如,在养老保险中,只有存在已经建立劳动法律关系的劳动者,才会产生用人单位与养老保险机构的缴费关系。在养老保险关系确立以后,一旦某一个用人单位不向社会保险机构缴纳养老保险费,则涉及的不仅仅是国家管理秩序的问题,而且也直接关系到某些劳动者的切身利益。劳动者作为利益归属主体,在用人单位不履行义务,不缴纳社会保险费时,劳动者可以受益人的身份请求劳动保障行政部门强制其缴纳。劳动行政机关如果不履行收费义务时,劳动者也有权提起行政诉讼。[page]
社会保障法中的受益主体有时处在一种隐性状态,表现出来的是作为当事人的权利主体或义务主体。例如,在职业介绍关系、养老金领取关系中,求职者、养老金领取者是受益主体,同时也是权利主体;利益归属主体有时可以是义务主体。例如,在养老保险费缴纳关系中,劳动者是受益主体,同时本身也是缴费义务主体。然而,在社会保障法的研究领域中,最具特征的是,利益归属主体有时可以以显性的状态表现出来,在有些法律关系不是作为直接的当事人享有权利或承担义务,而只是作为“受益人”享有权利承担义务。例如,在工伤保险费、生育保险费的缴纳关系中,按我国现行规定,劳动者并不直接享有当事人的权利,也不直接承担当事袭迟人的义务,而该费用的缴纳又与其利益相关。严格说来,也正是存在着最后一种情况,也才有必要芹卖将利益归属主体概括出来加以特别的关注。由于在我国流行的法学理论中,将权利与利益联系在一起,弱势主体作为受益人有时被误解为是权利主体。其实当着弱势主体不能以弃权的方式行使权利时,这时他并不是权利主体。在失业保险、招工登记、退工登记等行政关系中都有类似的情况,这时作为关系人只是受益主体。
在社会保障法内,有时社会保险的劳动行政管理与劳动法律关系密切相关。按是否存在劳动法律关系,利益归属主体主要可分为两类:一是社会保障法律关系与劳动法律关系同时并存情况下的行政管理的受益人;二是社会保障法律关系独立存在情况下行政管理的受益人。
第一,既是社会保险的劳动行政法律关系受益主体,又是劳动法律关系的主体。在医疗保险拍首李、生育保险的行政管理中,劳动者既是行政法律关系的受益主体,又是劳动法律关系的主体。在确定是否符合社会保障行政法律关系受益主体资格时,须首先考虑当事人是否符合劳动法律关系的主体资格,劳动者作为劳动法律关系所应具备的条件,也成为作为社会保障行政关系受益主体的条件。
第二,只是社会保险行政法律关系的受益主体,不是劳动法律关系的主体。在养老保险、失业保险领取等行政管理中,劳动法律关系虽然曾经存在,或将来可能产生,但在构成这些社会保障的行政管理关系时,劳动法律关系并不存在。严格说来,这时公民是失业人员、求职者、养老金领取者而不是劳动法意义上的劳动者。这一类社会保障关系的产生正是以劳动法律关系的不存在为条件。
二、社会保障受益主体是分配正义与公益政治相结合的产物[page]
“受益主体”这一概念有时会与“权利主体”这一概念相混淆。区别两者的关系尤为重要。从各国的法学理论上看,在“权利”的认识上,历来存在着“选择说”与“利益说”的争论。选择说是从主观方面来认识权利,强调权利体现一种主观选择的自由。(注:按照“选择说”的看法,权利的选择体现为两个方面:首先,主体既可以做某事,也可以不做某事;既可以得到某种东西,也可以放弃某种东西。其次,权利主体对相对义务的选择;主体既可以强使义务主体履行义务,也可以免除和取消他的义务;当违反义务或违反义务的危险发生时,主体可以诉诸国家有权机关强制义务主体履行义务(即承担责任),亦可以放弃其诉权;权利主体可以接受也可以拒绝责任主体给付的补偿。相对于权利,义务则是无选择、不自由,即被排除了选择和自由。当法律把义务设定给某人时,他必须履行它)“利益说”可以说是从客观方面来认识权利,强调权利体现一种利益。(注:按照“利益说”的看法,法律保护或促进一个人的利益,使之免受他人或社会的侵犯,办法是为后者设定对权利主体的义务和责任。在特定的权利义务关系里,如果有一项义务,规定作出对某人有利的行为或不行为,那么,就可以说某人享有一项权利。因此,义务是为权利而设立的,所有的义务都是为了促进某个人的利益。不论权利客体是什么,对权利人来说,它总是一种利益,对义务人来说是不利)在“选择说”和“利益说”之间也一直存在着一些调和的理论。
对于以上的争论,我国的学者多持折中、调和的观点。力图将“权利”这一概念所涉及的主观方面与客观方面统一起来。夏勇认为,各种关于权利的学说,“只是从一个侧面来描述权利的属性。如果我们将各种权利属性的描述结合起来,并顺着这条线索联系权利的实际,就会得出关于权利本质的比较全面的认识。”并将权利归纳为五大要素:利益、主张、资格、权能、自由。“对于一项权利的成立来讲,这五个要素是必不可少的。以其中任何一种要素为原点,以其它要素为内容,给权利下一个定义,都不为错”。(注:夏勇:《人权概念起源》,中国政法大学出版社,1992年2月版,第44页)其他学者也有类似的观点。(注:“权利是规定或隐含在法律规范中、实现于法律关系中的主体以相对自由的作为或不作为的方式获得利益的一种手段。”“义务是设定或隐含在法律规范中、实现于法律关系中的主体以相对抑制的作为或不作为的方式保障权利主体获得利益的一种手段。”张文显:《法学基本范畴研究》,中国政法大学出版社,1993年3月版,82页)[page]
众所周知,概念是对客观对象的反映,包括内涵和外延两个因素,一旦确定了对象的本质属性并将其提炼为内涵,具有该本质属性的诸事物马上可归入与对象相对应的概念外延之内,对象的外延就同时确定了。当外延扩大时,内涵必然减少;反之亦然,当内涵增加时,外延也就相应缩小。按照我国大部分学者所持的那种调和的流行观点,利益、主张、资格、权能、自由是“权利”这一概念的五个主客观方面的要素。“对于一项权利的成立来讲,这五个要素是必不可少的。”由于内涵的增加,外延就会变得极为狭小。按照这种理解,对权利义务形成了一种流行看法:
权利:利益-利益主体-自由主体-有权主张或放弃自己的权利以实现自己的利益。
义务:不利-不利主体-拘束主体-被强制履行义务以实现对方的利益。
按照我国的流行观点,权利既是一种利益也是一种资格,权利主体与利益主体只能是同一的,可以说是一种“利益—权利”主体。这种权利又是通过一定的自由与主张来行使的,只有利益权利主体可以主张自己的利益或放弃自己的利益,因此可以进一步说,只有受益人才有资格对自己的权利做出处分。当着权利主体集利益、主张、资格、权能、自由于一身时,对权利主体本身也提出了很高的要求,权利人是极具智慧的强者,是自己利益的立法者,国家和社会只要对权利人采取消极的方式,权利义务就可以依靠主体自身的力量实现。这种权利显然只是一种个别权利与消极权利。这种从最狭隘的视角对权利的表述只能适应完全平等的民事主体,是一种消极权利观。一旦超出私法界限,满眼看到的是与之相反的情况。在社会保障法中,法律常常将弱者利益规定为不可放弃,有时国家和团体会主动地甚至是强制地为弱势群体做出选择和安排。例如,社会保险中的强制保险,弱势群体只需也只能作为受益主体而享受这种安排的收益,显然,这一切都是无法用我国流行的法理学观点来解释的。正如凯尔森所说:“一个人可能对另一个人的一定行为具有权利却对这一行为并无利益;一个人也可能虽有利益但却并无权利。”(注:[奥]凯尔森著、沈宗灵译:《法与国家的一般理论》,中国大网络全书出版社,1996年版,第90页)
在权利义务与利益的相互关系上,张恒山等人的论述可以说是在我国学界独树一帜,极具特色。(注:张恒山、黄金华:《法律权利与义务的异同》,《法学》权利主要是被论证为具有选择性的行为,义务则是主体具有必然性的行为。与我国法理学的大部分研究者相比,张恒山的权利义务观将“利益”这一要素作为权利义务的前提来论述,等于从权利的内涵中抽出去。尽管张恒山本人并未承认,其实他所持的观点具有“选择说”的痕迹。这种阐述是符合社会保障法的特点。随着社会分工的日益精细,赋予“权利”多重含义,就会使这一概念变得含混不清。同时,将“权利”、“利益”分解有以下几方面的积极意义。[page]
第一,将“利益”这一要素从权利的内涵中抽出来并从客观方面加以研究,“利益”将形成独立的范畴,给利益观的研究留出了更大的空间。“利益”是比“权利”更为基础的范畴,从而构成权利的前提。这样的研究反而能更清楚地说明权利与利益的相互关系。可见,利益观与权利观是两个有联系的独立范畴,一个侧重客观方面的研究,一个侧重主观方面的研究。两者不能混为一谈。
第二,将“利益”这一要素从权利的内涵中抽出去,由于“权利”概念的内涵减少,而使“权利”概念的外延扩大。正是这种扩大,使权利不仅可以包括个人权利也可包括集体权利、积极权利,大大拓展了权利的涵盖范围。这种扩大是与现代社会相适应的。
第三,利益可以体现在权利上,也可以体现在义务上。这一点对认识社会保障法最为重要。
随着权利与利益日益成为两个范畴,权利主体与利益主体也不再是一回事,利益主体也就有了自己独立的地位。这种地位才可能实现分配正义与公益政治的目标。
在中国或西方语言中,法律都是正义的同义语。常以法律化身出现的正义无疑是法律的首要价值。“社会法则是以人之生存保障为宗旨之法律,在法律结构上称为社会保障、社会安全、社会福祉等”,而“社会法属于分配正义的范畴”(注:亚里士多德将正义分为三种:“(一)分配的正义。亦称为“几何的正义”,即对所有的人并非一视同仁,而是依其在团体中所居之地位与尊严而定其所应分配之利益,也是一种各尽所能各取所需的正义。(二)交换的正义。亦称为“数学的正义”,其利益分配一视同仁,尤其在交易上最为显著,因为在交易上必须遵守对价等值之原则。(三)衡平的正义。即将概括制订之法律,适用在具体案例以实现法律之理想目标之谓也,衡平并不是和法律有所对立,而是体现法律之意旨而使其实现。”),“带有社会资源重新分配之色彩,能力强者固然可获得较多之利益,但能力较弱者则有获得相对应较多之照顾,并不发生对价等值之问题。”(注:黄越钦著:《劳动法新论》,中国政法大学出版社,2003年版,第357页)这种分配正义是与分配某种具体的利益联系在一起的,需要具体明确的受益主体。
社会保障法是通过国家和社会以公益政治的形式来实现这种分配正义的。公益政治是相对权利政治提出来的。20世纪以来的实践表明,公益政治正成为各国的主要价值取向。“本世纪30、40年代之后,凯恩斯主义的盛行、资本主义国家各种经济和社会问题及危机的出现以及社会主义运动的风起云涌等等,都促使奉自由竞争为圭臬的资本主义国家,在理论上和实践中实现了彻底的政策转型,国家或政府更广范围、更深程度地加强对经济和社会的干预。”(注:沈岿著《平衡论:一种行政法认知模式》,北京大学出版社,1999年版,第150页)对此,美国学者认为,“为了在一个复杂的工业社会里能够高效地管理公共事务,美国有必要而且是不可避免地要加强行政控制。在一个复杂的社会中,有许多相互冲突的利益需要调整,公共福利也必须加以保护以使其免受反社会的破坏性行为的侵损,因此由政府直接采取行动进行管理也就成了势在必行之事了。”(注:(美)E·博登海默著《法理学——法律哲学与法律方@1法》,邓正来译,中国政法大学出版社,1999年版,第369页)在社会保障中,“给付行政”成为一种重要形式。行政主体服务于日常生活所不可欠缺的生活物资或者生活服务的活动。社会保障通过国家、各种社团以资金的交付、困难帮助等,即通过授益性活动来实现。这种国民福利的公共行政活动往往都有明确的受益主体。[page]
认识社会保障的受益主体也有利于我国建立一些与国际接轨的运营制度。例如,国家如何监管统筹账户资金、个人账户资金,使之达到社会保障效果,信托制度是很多国家采用的制度。信托关系中的受益人、信托人、受托人正好对应了社会保险的三个关键的当事人即受益主体、行政主体、服务主体。
三、社会保障受益主体在我国还存在着不同认识
在我国高度集中统一的管理体制下,国家与社会高度重合,个人利益被抽象为国家利益,两者的差别被完全抹杀,根本不可能去研究利益归属主体;以个人为本位,利益主体与权利主体完全重合,同样不可能去研究利益归属主体,因此,“受益主体”这一概念一经提出,受到我国某些学者较为激烈的批评。笔者沿着他们的批评思路,进行一些针对性分析。
首先,为了使自己的论证更有力,有些学者有意无意地对笔者的观点进行了改造:“有论者认为,在企业劳动关系之外的‘劳动者’,只是劳动者的泛化的处理,这一‘劳动者’在就业法律关系和社会保障法律关系中只是‘受益主体’,而非权利主体。”(注:常凯:《劳权论》,中国劳动社会保障出版社,2004年6月版,第183页)在这段论述中首先将笔者的观点改造成“只是‘受益主体’,而非权利主体。”,制造了一个“受益主体”与“权利主体”对立,只能两者选一,来引导读者选择“权利主体”,而抛弃“受益主体”。(注:董保华:《劳动关系调整的法律机制》,上海交通大学出版社,2000年7月版,第292~293页)在笔者的论述中,已经清楚地说明,受益主体可以是权利主体,可以是义务主体,也可以既不是当事人的权利主体也不是当事人的义务主体,而只是以受益主体享有权利。(注:其实这段改造过的文字的原文如下:“由于在我国传统劳动法学概念中没有“受益主体”的概念,《中华人民共和国劳动法》才将‘劳动者’这一范畴作了泛化的处理。在‘促进就业’和‘社会保险’的章节中,‘劳动者’在很大程度上不是指劳动法律关系的主体而是指劳动行政法律关系的受益主体。”“利益归属主体有时可以是权利主体,例如在职业介绍关系、养老金领取关系中,求职者、养老金领取者是受益主体,同时也是权利主体。利益归属主体有时可以是义务主体,例如,在养老基金缴纳关系中,劳动者是受益主体,同时也是缴费义务主体。然而,在社会法的研究领域中,最具特征的是,利益归属主体有时可以既不是权利主体,也不是义务主体,而只是关系人。例如,对于工伤保险费、生育保险费的缴纳,按我国现行规定,劳动者既不享有权利,也不承担义务,而该费用的缴纳又与其利益相关。严格说来,也正是存在着最后一种情况,也才有必要将利益归属主体概括出来加以特别的关注。”)[page]
其次,这些学者在自己制造的要么是“权利主体”要么是“利益主体”的选择项下,开始进行批评:“如果把劳动者仅仅作为‘受益人’,那么,会将劳动者享有的社会保障权利当成是国家对他们的‘恩惠’。类似的认识和宣传恰恰颠倒了社会保险权利义务的关系”。(注:常凯:《劳权论》,中国劳动社会保障出版社,2004年6月版,第185-186页)笔者认为,社会保障权作为一种积极权利是指弱势主体有权要求国家的积极行为来实现其利益的一种权利,是一种靠国家的积极干预来实现人‘像人那样生存’的权利”。(注:(日)大须贺明:《生存权论》,法律出版社,2001年3月版,第3页)“积极权利”是与公益政治的发展密切相关。“公益政治”是对“权利政治”的一种否定。弱势主体可以要求国家改变消极无为的状态,而采取更为“积极”的态度做出一些制度性安排。在这种制度性安排中,弱势主体有时作为直接的当事人,有时只是一种行政关系的受益主体,但是归根结底弱势主体总是受益者。由于做出这种制度性安排是国家的义务,正是从这个意义上说,不应当将“劳动者享有的社会保障权利当成是国家对他们的‘恩惠’”。需要说明的是,“积极权利”是国家的积极,国家要变“权利政治中的不作为”为“公益政治中的作为”。由于一些学者从“个人本位”视角出发,对“积极权利”做了误解,将其理解为弱势主体的“积极”,以为只能通过弱势主体自己的行为争取利益,否则就成为“国家对他们的‘恩惠”’。其实对国家而言这是一种“消极权利”与过时的权利政治观相联系。
再次,在对笔者观点批评的基础上,这些学者提出了自己的观点:“笔者认为,劳动者在这一法律关系中,既是受益主体,更是权利主体。”“提出劳动者作为社会保障权利人的身份,另一个意义,就是劳动者的社会保险权利的实现,还有一个权利人主动作为的问题。因为社会保险对于劳动者而言如果是一种权利,这种权利的实现就是互动的,法律关系个主体的相互关系是平等的,是一种相互的利益关系。为了实现这一权利,权利人必须主动作为,即主动介入和自己争取。”(注:常凯:《劳权论》,中国劳动社会保障出版社,2004年6月版,第185~186页)笔者认为,在整个社会保险关系中,如果将受益主体都设置为权利主体将导致社会保险关系三方主体的整体错位,给社会保险关系带来极大的负面影响。[page]
就政府这个主体而言,按这些学者的理解,社会保障权作为公权,通过劳动合同的约定转化为劳动者的个人权利,国家有义务实现劳动者的这一权利。(注:“社会保障权作为公权,主要是通过劳动合同的约定转化为劳动者的个人权力,劳动者的社会保险权利,主要是在企业的范围内实现的。诸如在职职工保险费用的缴纳,下岗职工生活费的发放等。在劳动者已经不存在企业劳动关系的情况下,劳动者的社会保险权的直接诉求对象就是国家,国家有义务实现劳动者的这一权利。在这种情况下,劳动者的社会保险权的实现,则是在社会的范围内,通过国家行政组织的工作来实现。”常凯:《劳权论》,中国劳动社会保障出版社,2004年6月版,第186~187页)社会保障权既然是公权,怎么能够通过用人单位与劳动者两个个体签订劳动合同转化为私权?如果真的转化为私权,社会保险关系中劳动者是权利主体而企业、政府是义务主体。那么国家作为劳动者的义务人,当然无权对权利人强制征缴;对于用人单位,也只有劳动者有权决定是否要求其征缴。社会保险的任何强制措施都将丧失合法性。社会保险最基本的特点之一是国家可以强制劳动者与用人单位履行缴费义务。按这种理解,社会保险由于失去强制性,而蜕变成一种商业保险。
就劳动者这个主体而言,这些学者强调劳动者作为权利主体可以对作为义务主体的雇主或政府享有“作为或不作为的请求权,当劳权受到侵害或不能行使时享有劳动诉权以请求公力保护。”(注:“劳权具有民事权的一般法律特征,即劳权是其权利主体劳动者在劳动关系领域内可自由行使的权利;作为特定权利人的劳动者,对作为特定义务的雇主或者政府享有作为或不作为的请求权,当劳权受到侵害或不能行使时享有劳动诉权以请求公力保护。”常凯:《劳权论》,中国劳动社会保障出版社,2004年6月版)实际上,在这里“劳动者”是一种民法意义上的抽象人格。所谓“抽象的”的法律人格,是将所有的人都视为被抽象掉了各种能力和财力的差别而存在的平等的个人。民法典是“不知晓农民、手工业者、制造业者、企业家、劳动者等之间的区别的。”(注:拉德布鲁赫:《法律学入门》(碧海纯一译)东京大学出版会,昭和37年,第109页)“人在这些民法上的资格中,被作为平等的主体对待,两者之间的经济实力、社会势力、情报收集能力的差异完全没有当成问题。”(注:拉德布鲁赫:《法律中的人》桑田三郎、常盘忠允译,《拉德布鲁赫著作@1集》,东京大学出版会,昭和37年,第12页)民法典中的人是掌握自己的命运,忠

Ⅲ 沈岿的简介

1970年出生于上海，祖籍浙江宁波。高中求学于山东枣庄。1988年9月进入北京大学法律学系攻读法学专业。在北京大学先后于1992年、1995年、1998年获法学学士学位、硕士学位和博士学位。毕业后留校任教，执讲师席。自1990年始，学习和研究旨趣转向宪政和行政法，曾经参加行政诉讼实践调查研究、依法治国局部实践调查研究、行政组织法研究以及改革和完善电力行政执法体系研究等课题，现主持行政法平衡理论和准政府组织研究课题。先后于1998年4月至6月、2002年1月至7月，赴美国哥伦比亚大学法学院、乔治城大学法学院作短期访问研究。为人权研究访问瑞典、丹麦、加拿大，为政府信息公开研究访问德国。
目前主要讲授《行政法与行政诉讼法》教程。 国家质检总局法律顾问委员会委员
北京市人民政府立法专家委员
北京市人民政府行政复议委员会非常任委员
北京市行政法学会副秘书长
中国资产评估协会常年法律顾问
财新传媒法学咨询委员会委员

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Ⅳ 关于行政法的核心论文

行政法的核心与理论模式

作者：罗豪才

行政法的核心是什么？对这个问题可能有不同的回答，也可能有不同的理论模式和研究方法和理论模式。

一、传统行政法学以行政权为核心够建理论体系

传统的行政法学都是以行政权为核心来构建理论体系。战前的大陆法系国家如德、日以及旧中国等，他们的行政法学的核心概念，就是行政权。这集中表现在行政法学理论体系的架构上结构方面。传统行政法学的结构主要由有三部分内容构成：一是行政组织法。行政组织、行政机关、行政主体，这三个概念的含义存在差别，运行机能也不尽相同，不是同等概念，但都与行政权有关，都是作为行政权的载体存在的。二是行政作用法或行政行为法，都是有关行政权运作的表现形式和具体内容的法律。三是行政救济法。行政机关要为其权力的行使承担责任，给受损害的公民提供赔偿。总的说来，在历史上大陆行政法系国家强调以行政法为工具来保障行政权有效地行使，强调行政效率、公共利益等。

英美传统行政法理论体系，主要也是三个部分，即由委任立法、行政程序和司法审查三部分内容构成。这三个部分内容体现的中心原则，是以权力制约权力。委任立法是通过立法权对行政权进行制约，行政程序是事中控制行政权，司法审查是司法权对行政权进行制约。可以看出，这种理论体系还是以行政权力为核心来构建，强调控权，不重视相对方应有的地位位置。

改革开放初期，我国行政法学界也有过关于行政法性质、功能的争论，提出了控权、保权以及既要控权又要保权的三种理论观点。由于当时行政法学还处于起步阶段，又急于回应社会实践的需求，便大量地从日本和我国台湾教材中“移植”其概念、原则甚至理论框架。二十世纪八十年代中期以后，为制定行政诉讼法作理论准备，我国行政法学阶曾围绕行政法与行政权的关系、行政法的性质和功能、行政法的基本原则等问题，展开一场关于行政法要“控权”、“保权”还是“既要保权又要控权”的争论。我国1989年制定的行政诉讼法规定了“保护公民、法人和其他组织的合法权益，维护和监督行政机关依法行使职权”这场学术争论未引起人们足够的重视，因此争论并不深入的立法宗旨，与这一阶段理论争论有密切的关联。

自80年代后期以来，随着我国行政诉讼法的制定与实施，我国行政法学界对实践的发展作了比较深入的总结。人们逐步认识到，虽然以行政权为核心构建行政诉讼制度，、强调维护和监督行政权，有其一定的合理性。但，从整个行政法制、行政法学理论体系来看，其视角比较狭窄，思路比较短浅，形而上学的片面性比较突出，认识到以行政权为核心来构建理论体系具有很多缺陷很多，难以揭示行政法内在质的规定性和发展的预期，不能适应时代发展的要求。事实上，二战后，特别是自80年代以来，无论是日本、美国还是欧洲，其行政法理论也不完全拘泥于传统的理论，也在不断探讨2。这些都促使我们重新考虑行政法的核心问题。

二、以行政权与公民权的关系为核心重构行政法的理论体系

当前，理论界已就行政法的核心问题达成了一定的共识，即我们认为，应以行政权与公民权的关系为核心来重构行政法的理论体系。以行政权和公民权的关系作为行政法的核心，应该说在当前的理论界争议并不大，共识程度比较高。行政权不是一个孤立的概念。它只有同相关的概念结成一定关系，才有其实质意义。在行政法上，行政权与公民权是一对相互关联的范畴。行政法学归根到底也是权利义务之学。但是即便承认行政权与公民权的关系是行政法的核心，也不等于只有一种理论模式。对行政权力和公民权利相互关系的认知和定位的不同，以及价值取向、目标的差别，会形成不同的理论模式。

第一种理论认为行政主体和公民的关系是一种“支配与服从的关系”，把公民置于被管理、被支配的地位，主张二者法律地位不平等，强调维护行政特权。以这样的原则来构建的行政法理论体系，我们称之为“管理理论”。第二种理论强调控制行政权、保护公民权利，主张通过立法、行政程序和司法审查来控制行政权，认为只有行政权受到严格控制，公民权利才有保障。其最大特点是突出监督行政的关系。，我们称之为“控权理论”。第一种理论曾主要流行于德、日等大陆法系国家和实行计划经济体制的国家如苏联等，第二种理论主要流行于英美等普通法系国家。应该说，近几十年来德、日以及普通法系国家的行政法学已有长足的进步，无论在体系、方法、原则、规范，还是行政法的适用范围等方面都有所创新，值得我们高度重视并加以借鉴，但也应当看到，他们的行政法理论模式没有根本性的改变。

第三种就是我们所倡导的现代行政法的平衡理论。我们认为，行政法关系的各方主体都是能动的，扩张的，又有两重性。双方既对立又合作，是行政法制发展的根本原因。行政法对双方主体既要加以制约，又要加以激励。当然在中国现有的法治条件下，我们应该重点强调制约行政权。行政主体应维护和增进相对方的合法权益，行政相对方要理解和支持行政主体的执法行为，特别要通过互动的参与机制，形成和谐、合作的行政关系格局。我们的理论框架正是建立在此基础上。因此，以行政权与公民权的关系为核心来构建行政法理论体系，至少有三种模式。这些模式在价值取向、目标、规范体系、制度体系的设定，以及行政法治原则的适用范围和要求等方面都存在差别3。

三、行政法平衡理论的创见与价值

在行政法学的研究中，是否还存在别的研究视角？是否还有别的研究范式，或者别的理论模式？回答是肯定的。行政法现象纷繁复杂，并在发展之中，人们的认识不断深化，行政法的研究方案也呈现多样化，理论模式决不会是单一的。何种理论模式更具合理性，有待时间的考验。

但是，我们认为，行政法的平衡理论作为一种理论模式，主要有自己的有如下独特的创见和价值特点:

（一）平衡理论为建立行政主体与相对方的良性互动构筑重要平台提供理论支持。

要构筑行政主体与相对方行政领域十分广泛，具体关系多种多样，非常复杂。但随着现代行政的发展，以“命令－服从”为特征的强制性行政行为的范围将日益缩小，而以协商、引导等方式实施的行政指导、行政合同行为将大量增加。激励性规则的引进，将极大地改善行政主体与相对方之间良性互动的关系。平衡理论认为，要构筑行政主体与相对方良性互动的平台，必须保证行政法关系主体之间平等的法律地位。从我国宪法上看，这个问题早已明确。但仍有不少人认为，“行政法是以公共利益为本位的公法”，“主体地位不平等是行政法的本质特征”。我们认为，主体地位平等是现代行政法治的重要标志，就我国当前转型的社会形态而言，首先要逐步提升相对方的法律地位，使其成为独立的主体；其次，要调整行政主体的职能，改革行政权力的运作方式；第三，要加强社会组织建设，增强其公共治理能力；第四，要尽量发挥其他国家机关的制约作用，保证行政机关和相对方的权利义务处于动态平衡平等。

（二）平衡理论为调整行政法权利（权力）结构机制的构建提供理论指导。

在行政法实践中，由于受各种因素的影响，行政主体和公民之间的权利义务关系总是处于不断变化之中，作为最优化的平衡状态是相对的，不平衡状态则是绝对的。平衡理论不仅在行政法学研究方法和理论体系上有所创新，同时非常注重对行政法制度的研究。主张构建调整权利结构的机制，明确评价权利结构平衡与失衡状态的标准，并通过相应的手段对影响权利结构平衡的各种因素进行有效的调整，以维护和实现相对平衡的状态。

平衡理论认为，有效的机制是发展和维持一种良好行政法制度的重要保障。如果没有良好的机制调整行政权力与公民权利的结构，一个完美的制度设计是无法在运作中发挥现实作用。因此，行政法学不但要对制度本身进行研究，还要研究相应的机制，通过机制的有效运作，实现公民权利和行政权力的平衡。

在行政法机制的构建上，应当特别注重对激励机制的研究。建立激励机制是现代行政法制建设的一个重要任务，这是由现代市场经济、现代行政以及民主政治的发展趋势所决定的。而这些机制的构建与权力的配置、行政程序的设置以及司法审查的范围和标准有着密切的联系。

（三）平衡理论揭示了行政法特有的不对等关系。

平衡理论首次揭示行政法关系的本质特征，认为行政法关系中的每一个具体关系都是不对等的。一般情况下，在实体行政法律关系中，行政主体和相对方形成行政机关为优势主体、相对方为弱势主体的不对等关系；在程序法律关系和司法审查关系中，则形成另一种反向的不对等关系。4不对等关系是行政法关系不同于私法领域的其他法律关系的最重要特征。在行政法关系中，一定的不对等关系的存在是必要的，但不等于所有的不对等关系都是必要的和合理的，也不等于不同性质的不对等关系必然形成平衡的行政法关系。

平衡理论对行政法中不对等关系的揭示，有助于行政法在权利义务配置的合理化方面取得的突破。我们在研究特定的行政法律关系中的不对等关系的形成过程的同时，要研究正向不对等关系的必要性、行政指导和行政合同等非强制行政行为过程中形成的不等关系的特征和行政程序、司法审查中的反向不对等关系等等相关问题。

另外，我们还需要进一步研究具体的行政法律关系中不对等程度的区别，具体法律关系的不对等与行政法关系平衡之间的内在联系及其与行政程序和诉讼程序制度构建之间关系。把不对等关系问题的研究与行政管理、行政程序和司法审查的具体制度安排相结合，改善公民权利和行政权力的结构。

（四）平衡理论揭示了行政程序的性质。

行政程序制度的建构对于建立和维持公民权利和行政权力的平衡具有不可替代的重要作用，而对行政程序性质的研究和探索至关重要。传统行政法理论认为，行政程序规范对于行政机关而言既可以是权利性规范也可以是义务性规范。不同的学派持不同的主张，集中体现了不同的程序性价值取向。这种观念阻碍了行政程序理论的发展和行政程序制度的建设。平平衡理论第一次把行政程序界定为行政行为的时间和空间的表现形式，并根据双方的情势，认为把行政程序法应重点制约行政主体的行为，应为其设定更多的规范界定为义务性规范。，但不同的行政行为其适用的程序的性质应有所不同，行政相对方亦应遵守必要的义务性规范。是对行政程序理论的重要变革。

平衡理论认为，义务性的行政程序规范，就其性质而言是一种义务性规范，行政程序其制度的设计应当充分考虑行政行为对相对方权利的影响程度。但行政程序不应是越复杂越好，越严格越好，而是要根据行政行为的不同作出不同的安排。对于严重影响相对方权利的行政行为，如行政处罚、行政强制措施、行政许可等，应当设置严格的行政程序，以规范行政行为，防止行政权力滥用；对于不会严重影响或者不会直接影响相对方权利的行政行为，如行政指导行为、行政合同行为、行政建议行为等，应当设置相对宽松的行政程序，要给行政机关积极行政、充分行使行政自由裁量权留有余地。

（五）平衡理论有利于行政法方法的创新和引进。

促使行政主体和相对方进行良性互动、进而调整权利结构的方法是多种多样的，平衡理论主张运用各种有效方法实现权利义务的均衡化。这有利于方法论的创新和引进。除了传统的历史、比较、逻辑等方法外，平衡理论更多地运用博奕和利益衡量的方法研究行政法的制度、机制和规范。

在某种程度上讲，行政立法是一个通过博奕的方法使行政主体和相对各方达成共识或达成一定的共识，并通过一定的程序上升为法律和政策的过程；行政管理是行政机关和相对方在既有的规则（法律规范和行政政策）的框架内的博奕过程。平衡理论为引进博奕方法研究行政法问题提供理论上的可能，而博奕方法有助于分析和解决行政机关和相向对方的动态矛盾，为制度的设计和机制的构建提供实证依据。博奕方法的引进，有利于促进作为博奕规则的法律规范和行政政策公平、公开，并有利于优质的行政对策的产生和行政管理质量的提高，对于揭示行政法的价值取向也有重要意义。

由于公共利益和私人利益在司法审查案件中有着充分的体现，利益平衡已经是一个不可忽视的司法方法。平衡范畴不仅体现行政权力和公民权利的状态，同时也体现一种方法。在司法过程中，利益衡量是法官审视行政法主体之间博弈是否符合原则和规则的重要方法，同时，利益衡量也是在司法解释和司法裁判的过程中促使利益最大化的重要方法。这种方法正在司法审查的各个领域受到重视并得到不断运用。

（六）平衡理论揭示了行政法的功能。

关于行政法的功能问题，理论界历来争议很大。我们可以换一个思路，从平面思维转换到立体思维，可以认识到行政法应当为行政主体和相对方良性互动的构建一个平台。在这个平台上，首先，行政法为行政机关和相对方提供一定的程序和机制，使各方有可能充分表达自己的利益主张。5这种利益主张表达可以在某种程度上体现为一个政治过程，但更多的应当体现为一个行政过程，这就要求行政程序的公平、公开和公正。其次，行政法还应当为行政机关和相对方合理的利益主张的实现提供渠道和保障。其三就是这是一个权利补救的问题，即当相对方的合理利益主张无法通过相应的制度和机制获得实现的权利受到侵犯时候，提供应当有一个后续的制度和机制作为权利补救的保证。此外第三，行政法不但应当具有为行政法主体利益主张得到代表并得以实现的功能，还应当具有保护行政法主体利益以外的权利的主张和实现协调发展的功能。行政法的功能不应当简单的界定为维护公共利益或者保护公民权利，我们需要通过对行政过程的研究，揭示现代行政法的最高真正功能，并为行政法制建设提供理论支持。

尽管平衡理论提出了自己的创见，并在一定程度上推动了行政法基础理论的发展，但目前还存在一些有待于进一步深入研究的问题。今后，我们应当进一步加强对行政相对方行为、非强制性行政行为、市场机制与政府机制的关系等问题的研究。平衡理论是一种开放式的理论，自身也正在不断的完善。理论模式的变化，会引起行政法概念、原则、制度等方面的变化，也会引起行政法的价值取向和目标的变化。因此，我们必须深入研究，整体把握。行政法基础理论的研究，必须理论联系实际，坚持邓小平理论和“三个代表”重要思想为指导，实事求是，与时俱进，不断开拓进取。

例如：注意行政法权利（力）结构的研究，主张现阶段要强调提升行政相对方的法律地位，合理定位行政职能，调整行政权力，综合利用相关因素，逐步实现权利（力）结构动态平衡、实现利益均衡、实现行政法关系主体的法律地位平等；主张整合行政关系和监督行政关系，调整规范体系，形成统一、有机、协调的行政法律制度；强调制约与激励并重、实体与程序并重的行政法机制；主张行政程序重点制约“硬性行政行为”，对“软性行政行为”，则重绩效，只要求其符合一般程序原则；主张保障行政相对方权利的行使，促进其与行政主体之间的良性互动，营造一种合而不同、和谐的行政法制环境；注意研究行政法制方法，提倡在某些决策过程中，通过各方反复博弈，形成广泛共识，并通过立法程序上升为国家意志；坚持行政法治原则支配整个行政过程，政府机制与市场机制相结合，实现行政法权利（力）结构的均衡化；等等。

在这里需要指出的是，研究行政法平衡理论的不是我一个人，而是一个不断扩大的群体，并已历时十余年。本书作者是参与行政法基础理论研究的重要一员，为行政法平衡理论研究作出了积极的贡献。本书以两个对立的理论模式为切入点，对行政法的基础理论作了系统的、历史的、比较的研究，对行政与法律的基本理论作了深入的阐释，对中国的行政法理论状态提出不少建设性批评观点，反映了一部分平衡理论研究的成果，具有一定的创见。本书作者作为一名法官，对基础理论的实践运用价值问题有较为深入的观察和分析，有独到的见解。因此，本书对于推动司法改革，完善司法机制，落实依法治国的方略也具有重要的参考价值。

注释:

1 北京大学法学院教授,中国法学会行政法学会理事长。

2 可参见：（英）CarolHarlow, RichardRawlings,在《Law andAdministration》（《法律与行政》）一书中关于行政法的“红灯理论”和“绿灯理论”的论述；[日]和田英夫在《现代行政法》一书中关于“对以公共权力为中心的行政法体系一直在传统的行政法中占主导地位，现在人们对此提出了疑问和批评，不断主张建立新的方法”（第12页）的论述，中国广播电视出版社1993年版。

3 关于行政法的三种理论模式，即“管理理论”、“控权理论”和平衡理论产生的时代背景、历史过程以及它们之间的相异之处，我曾在一些论著中论及，也有其他同志的相关论著可以参考。可参见罗豪才主编：《现代行政法的平衡理论》，北京大学出版社1997年版。

4 参见罗豪才、袁曙宏：《现代行政法的理论基石》，《中国法学》1993年第1期。 罗豪才、甘雯：《行政法的“平衡”和“平衡理论”范畴》，《中国法学》1996年第4期。

5 美国学者理查德·B·斯图尔特认为，“历史上，行政法的根本前提始终是限制政府权利以保护私人自治权”，然而，由于积极行政的出现，公民的参与，“私人行为和政府活动截然两分的领域已经融合在一起”。这个设想就不再是一个适当的模式了，外部对政府控制的原则已“无济于事了”。他更认为，“一个日益增长的趋势是，行政法的功能不再是保障私人自主权，而是代之以提供一个政治过程，从而确保在行政程序中广大受影响的利益得到公平的代表”。见（美）理查德·B·斯图尔特著，沈岿译：《美国行政法的重构》，商务印书馆2002年版，第196－197页。

Ⅵ 沈岿的著作

1、《平衡论：一种行政法认知模式》，北京大学出版社1999年版。
2、《美国行政法的重构》（翻译），商务印书馆2002年版。3、《谁还在行使权力——准政府组织个案研究》（主编），清华大学出版社2003年版。
4、《行政国的正当程序》（翻译），高等教育出版社2005年版。
5、《铗秤弹咏——在修远路上》，北京大学出版社2006年版。