刑事诉讼法高法解释429
『壹』 樊崇义的学术成果
樊崇义教授长期从事刑事诉讼法学和证据法学的教学和科研工作，积极主张我国刑事诉讼程序科学化与民主化，在诉讼程序的研究中，重点放在第一审程序关于审判方式的改革上，合著有《第一审程序论》；在诉讼证据的研究上，运用马列主义哲学观，以辨证唯物主义的认识论为指导，对证据的概念、证明的规则、标准、方法等方面的研究，均有独创见解，提出法律真实和排他性的证明标准，对司法实践具有指导意义。
樊崇义教授参加了1996年我国刑事诉讼法的修改工作，是提出《中华人民共和国刑事诉讼法修改建议稿》的主要成员之一。在刑事诉讼法的修改中，其积极主张的统一人民法院定罪原则、坚持疑罪从无，改革刑事辩护制度，改革审判方式，增设简易程序，完善强制措施等方面的建议均为立法所吸收。
樊崇义教授多次参加国际学术会议，1995年在第七届国际反贪大会上《论反贪秘密侦查及证据力》的发言，1997年的中芬法制圆桌会议和中国－－欧盟法律研讨会以及1998年在华盛顿中美法治与人权研讨会上的发言，阐明我国刑事诉讼中的人权保障，均引起国外学者的重视和好评。 1、《刑事诉讼指南》（独著） 中国政法大学出版社 1987年2月
2、《刑事诉讼法学研究综述与评价》 中国政法大学出版社 1991年4月
3、《比较检察概论》（合著） 中国检察出版社 1991年11月
4、《论证据》 警官教育出版社 1989年12月
5、《中国刑事诉讼程序研究》 法律出版社 1993年2月
6、《中华人民共和国刑事诉讼法修改建议稿与论证》副主编 中国方正出版社 1995年7月
7、《中华人民共和国刑事诉讼释义与应用》 副主编 吉林人民出版社 1996年6月
8、《出庭公诉理论与实践》（合著） 电子工业出版社 1996年5月
9、刑事诉讼法学系列丛书 副主编 中国政法大学出版社 1996年5月
10、《第一审程序论》（合著） 中国政法大学出版社 1989年9月
11、《刑事诉讼法专论》主编 方正出版社 1998年12月
12、《刑事诉讼法实施问题研究》 （合著） 中国法制出版社 2000年5月
13、《金融欺诈的预防与控制》 副主编 中国法制出版社 1999年
14、《两岸比较刑事诉讼法》（合著） 台湾五南图书印刷公司 1996年11月
15、《中国法制改革》 （合著） 广角镜出版社 1994年
16、《联合国刑事司法准则与中国刑事法制》 法律出版社 1998年11月
17、《证据法学》，法律出版社2001年 1、《法学教程》 辽宁人民出版社 1985年
2、《刑事诉讼法学》 主编 对外贸易教育出版社 1989年1月
3、《刑事诉讼法学》 副主编 中国政法大学出版社 1990年
4、《刑事诉讼法学》（统编） 主编 中国政法大学出版社 1994年
5、《中国刑事诉讼法》（统编） 主编 中国政法大学出版社 1993年
6、《外国诉讼法概论》 副主编 中国政法大学出版社 1994年12月
7、《中国刑事诉讼法》 主编 中国政法大学出版社 1996年12月
8、《刑事诉讼法学》（统编） 主编 中国政法大学出版社 1996年至1999年连续修正并印刷九版
9、《刑事诉讼法学》新编 副主编 中国政法大学出版社 1996年8月 1、《论刑事诉讼中如何贯彻综合治理的方针》 《法学研究》 1985.5
2、《论我国实事求是的证据制度的创立与发展》 《学习与探索》 1985.6
3、《论刑诉二审如何参照一审进行》 《电大法学》 1985.12
4、《四川三县综合治理调查报告》 《中国法学》 1985.1
5、《对公诉案件调查后的处理》 《河南司法》 1985.12
6、《涉外刑诉程序初探》 《政法论坛》 1986.5
7、《试论律师辩护制度的中国特色》 《诉讼法论丛》 1985.1
8、《论法庭调查》 《法学研究》 1988.3
9、《论法庭审判中的审判长、公诉人和辩护律师》 《政法论坛》 1988.6
10、《略论台湾刑事诉讼法》（合著） 《法学研究》 1990.1
11、《模拟法庭为教学改革开路》 《政法论坛》 1989.2
12、《从苏俄刑诉原则看我国刑事诉讼基本原则》 《法制日报》 1989
13、《论刑诉法学教学改革》 《高等法学教育》 1989
14、《刑事诉讼法学结构的思考》 《高等法学教育》 1991
15、《论法人犯罪案件刑事诉讼程序》（合著） 《政法论坛》 1993.3
16、《刑事诉讼职能论》（合著） 《现代法学》 1992.4
17、《法人犯罪被告人的确定》（合著） 《中央管院学报》 1993.4
18、《刑事审判程序的修改和完善》 《政法论坛》 1994.4
19、《社会主义市场经济与刑事诉讼法学研究新走势》 《政法论坛》 1994.3
20、《市场经济与刑事审判模式改革》 1994刑诉国际研讨会论文
21、《退回补充侦查之研究》 台湾五南图书出版公司 1995.10
22、《修改刑诉法的宏观思考》 香港广角镜出版社 1994.3
23、《刑事诉讼证明标准》 1995年刑诉法学国际研讨会论文
24、《我国辩护制度的历史性变革》 《中国律师》 1996.3
25、《庭审改革与实务》 《法制日报》 1996.5.30
26、《更新观念，明确价值取向》 《法制日报》 1996.2.6
27、《反贪秘密侦查及其证据力》 载《第七届国际反贪大会文集》 红旗出版社1996年9月版
28、《十六载的实践与探索》 《检察日报》1996.10.24
29、《即要打击犯罪，又要保护公民合法权益》 《广州法制报》1996.4.13
30、《两手抓的策略与方法》 《检察日报》1997.3.17
31、《论公开审判》 《法制日报》1997.12.19
32、《简论证据不足、指控的犯罪事实不能成立的无罪判决的适用》，《政法论坛》1997.3
33、《刑事诉讼与人权保障》 《诉讼法论丛》第1卷
34、《简论金融诈骗案件的证据及侦查纲要》 《政法论坛》 1998.6
35、《联合国公正审判标准与中国刑事审判程序改革》 《中国法学》1998.2
36、《我国加入联合国公民权利和政治权利国际公约的刑事立法条件已经成熟》（合著） 《政法论坛》1998.3
37、《刑事诉讼法修改后我国证据制度的改革和变化》（合著） 《中国刑事法杂志》1999.4
38、《关于人民法院陪审员制度的建议》 《北京观察》 1999.10
39、《言词证据必须用实物证据检验》 《北京青年报》 1999.9
40、《刑事诉讼法学五十年》（合写） 《法制世界》 1999年第5期
41、《刑事诉讼法学回顾与前瞻》（合写） 《人民检察》 1999年第6期
42、《客观真实管见》 《中国法学》2000
43、《二十一世纪检察机关的角色定位》 《新世纪检察》 2000年第1期
44、《中国刑事庭审制度改革与特色》（合写） 《中国刑事法杂志》2000年第1期
45、《检察官在刑事诉讼中的角色定位》 《检察日报》 2000年5月31日
46、《自由裁量与不起诉制度的完善》（合写） 《人民检察》2000年6月
47、《刑事证据前沿问题》（合写），《证据法论坛》第一、二卷；
16、 《关于诱惑侦查法律问题的对话》，《检察日报》2001年1月18日
17、 《公正与效率 辩证同一》，《人民日报》2001年2月21日 ◇ 樊崇义 李艳玲：刑事诉讼法再修改要论
◇ 樊崇义:司法鉴定制度改革应遵守的原则
◇ 樊崇义翁怡洁:监督、独立与司法公正关系之辨证
◇ 樊崇义:人民监督员制度是一项有生机和活力的制度
◇ 樊崇义：人文精神与刑事诉讼法的修改
◇ 樊崇义 张中:论我国《刑事诉讼法》的法典化
◇ 樊崇义、毛立华、李莉：私有财产保护入宪呼唤财产处置的法律正当性
◇ 樊崇义 刘涛：检察机关侦查权需要局部适当调整
◇ 樊崇义：确立诉讼预防的观念
◇ 重塑刑事司法的人文精神
◇ 俄罗斯刑事诉讼结构转向当事人主义
◇ 完善的诉讼程序是政治文明的标志
◇ “简化审”关键在于被告人配合
◇ 统一司法考试对中国司法体制的影响
◇ 建立符合国际标准的司法体制 樊崇义教授1991年评为校级优秀教师，由他主持和领导的刑事诉讼教研室于1998年被评为先进教研室，本人评为校优秀教研室主任；主持的模拟法庭教学法 ，1990年被评为教育部优秀教学成果奖；作为第一主持人的公诉案件第一审程序教学录象片1998年获司法部教学科研一等奖；1986年在《政法论坛》发表的《涉外刑诉程序初探》,获司法部第一届优秀科研奖；主编的《刑事诉讼法学》获司法部一等奖；1998年2月在《中国法学》发表的联合国公正审判标准与中国刑事审判程序改革一文评为司法部优秀论文，并被中央党校编入《中国社会主义精神宝典》；2000年1月在《中国法学》发表的《客观真实管见》被评为中国政法大学宪梓科研二等奖。
『贰』 《中华人民共和国刑法》为什么没有酷刑呢
三、中国关于反酷刑的立法及相关保护措施
（一）中国反酷刑立法
如上所述，不少国际条约含有反酷刑条款，但联合国《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》却是其中最重要的国际法文件之一。联合国安理会从1984年10月开始适用该公约，1986年中国政府签署了它；1988年9月，中华人民共和国全国人民代表大会进一步批准了该公约，1988年11月3日该公约开始对中国生效。除此而外，中国还于1998年10月5日签署了《公民权利和政治权利国际公约》，目前正待全国人民代表大会批准。
《联合国反酷刑公约》第4条第一、二款分别规定：“每一缔约国应保证将一切酷刑行为定为刑事罪行……”。“每一缔约国应根据上述罪行的严重程度，规定适当的惩罚”。这就是说，各缔约国应当在自己的刑法典中增设各种具体的酷刑罪并附设法定刑。据此，作为已经签署和批准了该公约的主权国家，中国业已通过一系列国内立法作出了反酷刑的照应性规定。其中，最具代表性的有《中华人民共和国刑法》和《中华人民共和国刑事诉讼法》。
中国刑诉法典和刑法典先后于1996年和1997年经由全国人民代表大会修改。强化人权保障和反酷刑也是其修改目的之一。据此，中国现行刑法典通过六个法条，设立了七种涉及酷刑的犯罪。即，根据中国现行刑法典第238、245、247、248、254条和第443条的规定：
――“非法拘禁他人或者以其他方法非法剥夺他人人身自由”者，构成非法拘禁罪：“国家工作人员利用职权犯本罪的，从重处罚”。
――“非法搜查他人身体、住宅，或者非法侵入他人住宅”者，构成非法搜查罪：“司法工作人员滥用职权犯本罪的，从重处罚”。
――“司法工作人员对犯罪嫌疑人、被告人实行刑讯逼供或者使用暴力逼取证人证言”者，构成刑讯逼供罪或暴力取证罪：“致人伤残、死亡的，依照刑法第234条、第232条的规定从重处罚”。[18]
――“监狱、拘留所、看守所等监管机关的监管人员对被监管人员进行殴打或者体罚虐待，情节严重”者构成虐待被监管人犯罪：“致人伤残、死亡的，依照刑法第234条、第232条的规定从重处罚”。
“监管人员指使被监管人殴打或者体罚虐待其他被监管人的，依照前款的规定处罚”。
――“国家机关工作人员滥用职权、假公济私，对控告人、申诉人、批评人举报人实行报复陷害”者，构成报复陷害罪。
――军职长官“滥用职权，虐待部属，情节恶劣，致人重伤或者造成其他严重后果的”构成虐待部属罪。
除了上述罪状、罪名规定外，对此七种酷刑犯罪，我国现行刑法相关条文还逐一设定了相应的法定刑。表明我国业已认真而全面地履行了《联合国反酷刑公约》第4条规定的国内相关立法义务。
我国现行刑诉法典第43条也就以刑讯逼供的方法非法收集证据的酷刑行为作了明确规定。该条规定：“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据”。
――除上述法律规定外，中华人民共和国《监狱法》、《法官法》、《检察官法》、《行政诉讼法》和《国家赔偿法》中也含有若干禁止酷刑的法律规定。
（二）中国有关反酷刑措施
自批准《联合国反酷刑公约》以来，除相关立法外，中国还采取了下述多项措施来预防和反对酷刑。包括：
第一，废止“收容审查”制度。中国刑诉法在修改前曾经有过“收容审查”规定，最初，它本是用作维持治安秩序的行政处分，但这一规定确曾使得许多人未经指控而被关押。自80年代以来，特别是在几次“严打活动”中，“收容审查”制度更为公安机关广泛使用并一度失控、以致成为中国的主要人权问题之一，曾遭到国内外人士的广泛批评。[19] 显然，这一制度不仅有悖《世界人权宣言》的规定，也属于广义的酷刑行为。特别是在面对嫌犯的场合，容易发生刑讯逼供等酷刑犯罪问题。加之，这一规定太过方便拘禁任何人，特别对那些批评、举报过国家工作人员的批评人、控告人等不利。因而，这一制度的废止，可谓中国履行《联合国反酷刑公约》的重大进展。
第二，通过酷刑取得的口供或证据无效的规定。为了更加卓有成效地防止酷刑，除了中国刑法典第247条的规定和刑诉法典第43条的规定以外，中国还在刑事司法程序中采取了一系列有效的司法措施。即以由最高人民法院1998年6月29日发出的《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》的形式，制定了明确的补充规定，确认以酷刑方法取得的口供和证据无效。
第三，改革现行劳动教养制度。现行劳动教养制度的主要依据是国务院1982年发出的《劳动教养试行办法》。这一试行办法又源于1957年国务院的《关于劳动教养的决定》。在此相当长的历史时期中，这一制度主要适用于那些实施了违法行为但对其还不足以科处刑罚的人。为了通过教育改造他们，国务院决定对这些人采取较刑罚相对更轻的处分――劳动教养。然而，事实上，由于立法的疏漏和执行过程中的错误，反而产生了不少问题。例如，从遭受劳动教养的人被限制其人身自由的期限及限制程度可看出，这种惩罚比之因适用刑罚而被判处两年管制刑或拘役刑者实际上更加严厉。中国的管制刑上限为2年、下限仅3个月；拘役刑上限6个月；下限仅1个月。而劳动教养的期限可达1～3年；必要时，还可以再增加1年。[20] 在司法实践中，已经发现了如下案件：即批评或投诉了某个公安机关的人则被公安机关决定劳动教养。这种不合理的规定和事实表明：改革这一制度势在必行，否则，难以确保公民基本人权，对那些针对公职人员的批评人、控告人、申诉人或举报人来说，更是如此。
基于上述理由，自从完成了现行刑法典的修改以来，中国立法机关一直在尝试着制定一项新的法案或一项新的劳动教养条例。过去几年间，有关立法机关一直在征求方方面面的意见，例如学术机构、各级人民法院、各级人民检察院、各级国家机关，包括正在适用着这一制度的公安机关的意见。各界人士已经提出了大量的立法建议。其中，多数人主张在保留现有劳动教养制度基础上改革之。例如有人主张在大中城市设立“治安法庭”，专门负责审理由治安部门提请审批的劳动教养案件。[21] 少数人主张在废除现有劳动教养制度基础上改革。例如，有一种观点主张：对于违法行为不足以构成犯罪的人可给予治安行政处罚或“保安处分”：对那些行为已经构成轻微犯罪而毋需刑罚处罚的人，就可以采用这种保安处分――而此类“处分”规定可以被增设并包容于现行刑法典有关保安处分专章之中；也可以另行草拟专门的保安处分法。例如现行的劳动教养处分就可以经改造后植入现行刑法典或专门的保安立法中，并名之为“劳作教养处分”或“强制收容矫治处分”。它与现行劳动教养制度的本质不同点在于：前者须由法官判决；后者却在事实上由公安机关裁决。在教养的方式、期限和地点上，前者既是法定的，又富有弹性――处罚期限将根据受处分人的自新状况及对社会的危险程度酌情增减；而后者既非严格意义的法定，又失诸相对固定和僵化。[22]
第四，匿名举报国家机关工作人员的制度。所谓举报国家机关工作人员，包括举报一般违法案件、刑事犯罪案件、违背党纪、政纪等各类案件。“匿名举报”，显然有利于国家对举报人的保护，否则他们可能因其“举报”遭到公职人员的报复。特别是公职人员通常掌握一定公职权力，这就使其存在将其报复心理外化为酷刑或其他残忍行为的客观条件。而这种行为是违反现行刑法典第254条规定的，情节严重者将构成报复陷害罪。为此，匿名举报制度的规定，显然不仅有利于对大小腐败官员的进一步披露和揭发，而且有利于国家和社会对举报人的权益保护。
第五，强化各级人民代表大会对司法和执法的监督。过去几年间，关于对《联合国反酷刑公约》的执行，仍然存在一些问题。因而强化各级人民代表大会对司法和执法的监督，很有必要。经过多方努力，过去数年间，中国已在涉及或可能涉及酷刑的案例审判及监督方面取得了长足进步。例如，据最高人民法院2000年度公报，1999年间，最高人民法院共收到123件由全国人大代表提交的议案或提案。对此，最高法院已在规定期限内全部处理或作答完毕。同时，1999年间，全国人民法院共审理了6，788件国家赔偿案件，比1998年增加了8％。1999年全国法院还审理了96，793件再审案件，其中21，862桩案件被改判。考虑到人民群众告状难的情况，全国各级法院都设置了“院长公开接待投诉日”。1999年间，全国法院共收到和受理了一千零六十九万件公民投诉案件。同年，法院审决了14，069件由检察机关提出抗诉的案件。其中，3，185项判决已经由人民法院改判；3，751项判决被维持；951桩案件已经由检察机关撤回抗诉；1，429桩案件被发回原审法院再审；4，753桩案件由人民法院调解解决。[23]
最后是大众传媒对司法与执法的监督。过去几年间，中国各种大众传媒也加强了对执法的监督――特别是涉及到对有关人权保护的监督。许多有关报复陷害、非法拘禁、刑讯逼供、暴力取证、非法搜查、对被拘禁人的肉体惩罚和虐待案件等，都是由报纸、杂志或中国网站上的网页及其有关书籍曝光的。例如发生在山西省岚县的李绿松因批评县政府当局惨遭酷刑的案件，就是媒体最早发现并披露的。
『叁』 我国现代的《中华人民共和国刑法》中为什么没有酷刑
三、中国关于反酷刑的立法及相关保护措施
（一）中国反酷刑立法
如上所述，不少国际条约含有反酷刑条款，但联合国《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》却是其中最重要的国际法文件之一。联合国安理会从1984年10月开始适用该公约，1986年中国政府签署了它；1988年9月，中华人民共和国全国人民代表大会进一步批准了该公约，1988年11月3日该公约开始对中国生效。除此而外，中国还于1998年10月5日签署了《公民权利和政治权利国际公约》，目前正待全国人民代表大会批准。
《联合国反酷刑公约》第4条第一、二款分别规定：“每一缔约国应保证将一切酷刑行为定为刑事罪行……”。“每一缔约国应根据上述罪行的严重程度，规定适当的惩罚”。这就是说，各缔约国应当在自己的刑法典中增设各种具体的酷刑罪并附设法定刑。据此，作为已经签署和批准了该公约的主权国家，中国业已通过一系列国内立法作出了反酷刑的照应性规定。其中，最具代表性的有《中华人民共和国刑法》和《中华人民共和国刑事诉讼法》。
中国刑诉法典和刑法典先后于1996年和1997年经由全国人民代表大会修改。强化人权保障和反酷刑也是其修改目的之一。据此，中国现行刑法典通过六个法条，设立了七种涉及酷刑的犯罪。即，根据中国现行刑法典第238、245、247、248、254条和第443条的规定：
――“非法拘禁他人或者以其他方法非法剥夺他人人身自由”者，构成非法拘禁罪：“国家工作人员利用职权犯本罪的，从重处罚”。
――“非法搜查他人身体、住宅，或者非法侵入他人住宅”者，构成非法搜查罪：“司法工作人员滥用职权犯本罪的，从重处罚”。
――“司法工作人员对犯罪嫌疑人、被告人实行刑讯逼供或者使用暴力逼取证人证言”者，构成刑讯逼供罪或暴力取证罪：“致人伤残、死亡的，依照刑法第234条、第232条的规定从重处罚”。[18]
――“监狱、拘留所、看守所等监管机关的监管人员对被监管人员进行殴打或者体罚虐待，情节严重”者构成虐待被监管人犯罪：“致人伤残、死亡的，依照刑法第234条、第232条的规定从重处罚”。
“监管人员指使被监管人殴打或者体罚虐待其他被监管人的，依照前款的规定处罚”。
――“国家机关工作人员滥用职权、假公济私，对控告人、申诉人、批评人举报人实行报复陷害”者，构成报复陷害罪。
――军职长官“滥用职权，虐待部属，情节恶劣，致人重伤或者造成其他严重后果的”构成虐待部属罪。
除了上述罪状、罪名规定外，对此七种酷刑犯罪，我国现行刑法相关条文还逐一设定了相应的法定刑。表明我国业已认真而全面地履行了《联合国反酷刑公约》第4条规定的国内相关立法义务。
我国现行刑诉法典第43条也就以刑讯逼供的方法非法收集证据的酷刑行为作了明确规定。该条规定：“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据”。
――除上述法律规定外，中华人民共和国《监狱法》、《法官法》、《检察官法》、《行政诉讼法》和《国家赔偿法》中也含有若干禁止酷刑的法律规定。
（二）中国有关反酷刑措施
自批准《联合国反酷刑公约》以来，除相关立法外，中国还采取了下述多项措施来预防和反对酷刑。包括：
第一，废止“收容审查”制度。中国刑诉法在修改前曾经有过“收容审查”规定，最初，它本是用作维持治安秩序的行政处分，但这一规定确曾使得许多人未经指控而被关押。自80年代以来，特别是在几次“严打活动”中，“收容审查”制度更为公安机关广泛使用并一度失控、以致成为中国的主要人权问题之一，曾遭到国内外人士的广泛批评。[19] 显然，这一制度不仅有悖《世界人权宣言》的规定，也属于广义的酷刑行为。特别是在面对嫌犯的场合，容易发生刑讯逼供等酷刑犯罪问题。加之，这一规定太过方便拘禁任何人，特别对那些批评、举报过国家工作人员的批评人、控告人等不利。因而，这一制度的废止，可谓中国履行《联合国反酷刑公约》的重大进展。
第二，通过酷刑取得的口供或证据无效的规定。为了更加卓有成效地防止酷刑，除了中国刑法典第247条的规定和刑诉法典第43条的规定以外，中国还在刑事司法程序中采取了一系列有效的司法措施。即以由最高人民法院1998年6月29日发出的《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》的形式，制定了明确的补充规定，确认以酷刑方法取得的口供和证据无效。
第三，改革现行劳动教养制度。现行劳动教养制度的主要依据是国务院1982年发出的《劳动教养试行办法》。这一试行办法又源于1957年国务院的《关于劳动教养的决定》。在此相当长的历史时期中，这一制度主要适用于那些实施了违法行为但对其还不足以科处刑罚的人。为了通过教育改造他们，国务院决定对这些人采取较刑罚相对更轻的处分――劳动教养。然而，事实上，由于立法的疏漏和执行过程中的错误，反而产生了不少问题。例如，从遭受劳动教养的人被限制其人身自由的期限及限制程度可看出，这种惩罚比之因适用刑罚而被判处两年管制刑或拘役刑者实际上更加严厉。中国的管制刑上限为2年、下限仅3个月；拘役刑上限6个月；下限仅1个月。而劳动教养的期限可达1～3年；必要时，还可以再增加1年。[20] 在司法实践中，已经发现了如下案件：即批评或投诉了某个公安机关的人则被公安机关决定劳动教养。这种不合理的规定和事实表明：改革这一制度势在必行，否则，难以确保公民基本人权，对那些针对公职人员的批评人、控告人、申诉人或举报人来说，更是如此。
基于上述理由，自从完成了现行刑法典的修改以来，中国立法机关一直在尝试着制定一项新的法案或一项新的劳动教养条例。过去几年间，有关立法机关一直在征求方方面面的意见，例如学术机构、各级人民法院、各级人民检察院、各级国家机关，包括正在适用着这一制度的公安机关的意见。各界人士已经提出了大量的立法建议。其中，多数人主张在保留现有劳动教养制度基础上改革之。例如有人主张在大中城市设立“治安法庭”，专门负责审理由治安部门提请审批的劳动教养案件。[21] 少数人主张在废除现有劳动教养制度基础上改革。例如，有一种观点主张：对于违法行为不足以构成犯罪的人可给予治安行政处罚或“保安处分”：对那些行为已经构成轻微犯罪而毋需刑罚处罚的人，就可以采用这种保安处分――而此类“处分”规定可以被增设并包容于现行刑法典有关保安处分专章之中；也可以另行草拟专门的保安处分法。例如现行的劳动教养处分就可以经改造后植入现行刑法典或专门的保安立法中，并名之为“劳作教养处分”或“强制收容矫治处分”。它与现行劳动教养制度的本质不同点在于：前者须由法官判决；后者却在事实上由公安机关裁决。在教养的方式、期限和地点上，前者既是法定的，又富有弹性――处罚期限将根据受处分人的自新状况及对社会的危险程度酌情增减；而后者既非严格意义的法定，又失诸相对固定和僵化。[22]
第四，匿名举报国家机关工作人员的制度。所谓举报国家机关工作人员，包括举报一般违法案件、刑事犯罪案件、违背党纪、政纪等各类案件。“匿名举报”，显然有利于国家对举报人的保护，否则他们可能因其“举报”遭到公职人员的报复。特别是公职人员通常掌握一定公职权力，这就使其存在将其报复心理外化为酷刑或其他残忍行为的客观条件。而这种行为是违反现行刑法典第254条规定的，情节严重者将构成报复陷害罪。为此，匿名举报制度的规定，显然不仅有利于对大小腐败官员的进一步披露和揭发，而且有利于国家和社会对举报人的权益保护。
第五，强化各级人民代表大会对司法和执法的监督。过去几年间，关于对《联合国反酷刑公约》的执行，仍然存在一些问题。因而强化各级人民代表大会对司法和执法的监督，很有必要。经过多方努力，过去数年间，中国已在涉及或可能涉及酷刑的案例审判及监督方面取得了长足进步。例如，据最高人民法院2000年度公报，1999年间，最高人民法院共收到123件由全国人大代表提交的议案或提案。对此，最高法院已在规定期限内全部处理或作答完毕。同时，1999年间，全国人民法院共审理了6，788件国家赔偿案件，比1998年增加了8％。1999年全国法院还审理了96，793件再审案件，其中21，862桩案件被改判。考虑到人民群众告状难的情况，全国各级法院都设置了“院长公开接待投诉日”。1999年间，全国法院共收到和受理了一千零六十九万件公民投诉案件。同年，法院审决了14，069件由检察机关提出抗诉的案件。其中，3，185项判决已经由人民法院改判；3，751项判决被维持；951桩案件已经由检察机关撤回抗诉；1，429桩案件被发回原审法院再审；4，753桩案件由人民法院调解解决。[23]
最后是大众传媒对司法与执法的监督。过去几年间，中国各种大众传媒也加强了对执法的监督――特别是涉及到对有关人权保护的监督。许多有关报复陷害、非法拘禁、刑讯逼供、暴力取证、非法搜查、对被拘禁人的肉体惩罚和虐待案件等，都是由报纸、杂志或中国网站上的网页及其有关书籍曝光的。例如发生在山西省岚县的李绿松因批评县政府当局惨遭酷刑的案件，就是媒体最早发现并披露的。
四、关于中国反酷刑立法及其执行述评
自从《联合国反酷刑公约》在中国生效以来，中国在反酷刑立法及其执行上已有很大进步。这一点，前文已经逐一述及，也为世人所广泛承认。然而，我们还应看到，在此过程中，还有不少亟待关注或改进的问题。特别是在基层一级，国家工作人员、警察等对有关批评人、控告人、申诉人、举报人等实施酷刑的现象依然存在，个别地方还相当严重。为此，特提出立法、司法、执法建言如下：
首先， 一般而言，一国宪法应当对有关国际法在国内法律体制中的地位作出规定，中国宪法却没有这方面规定。尽管根据中国某些基本法的规定，我们可以得出中国基本上采用“二元制”的立法法的结论，中国宪法却未对此作出明确规定。
例如，《联合国反酷刑公约》第4条规定：“每一缔约国应保证将一切酷刑行为定为刑事犯罪”。根据本条精神，中国现行刑法典第247、248、254、443条等设定了相应的犯罪――刑讯逼供罪、暴力取证罪、虐待被监管人罪、报复陷害罪、虐待部属罪等――这就从基本法对国际法的照应立法角度，表明了我们的“二元制”立场。
但是，仅有基本法的照应立法显然不够，在宪法中明确这一国际法与国内法的接入原则仍有必要。这不仅是一个国家法制健全的表现，也因为惟有“二元制”立法原则的正式确立，我国对《联合国反酷刑公约》及其他国际法文件的系统接入及其适用才能依法而有序地进行。为了尽快接入和适用，当前我们有必要研究、借鉴他国经验――例如丹麦在此方面的经验。主要经验是：丹麦议会一旦批准了某项国际条约，该国议会会立即展开一个有关现行丹麦法与该国际条约是否兼容的调查程序。尔后，丹麦议会将启动一个积极转换或直接接入某项国际法到国内法的程序。[24] 对此，中国立法机关所作的有关兼容性调查看来远不如丹麦议会所作的多。个别时候，对外交部主持签署或参与的国际条约，我国“议会”的工作机构――全国人大法工委甚而久久未予获得情况通报、更甭说兼容性调查了。可见，立即强化这种调查和从事某些国内法的相应修改或补充，至关重要。
其次， 一般而言，转换或接入国际法于国内法的工作，很容易滞后于执行某些国际法的需求。中国宪法因而宜于作出国际法优于国内法的法律适用原则来，当然，中国业已宣布保留的条款应当除外。在此问题上，现今惟有《中华人民共和国民法通则》有所明确规定。该法第142条第二款规定：“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外”。鉴于《民法通则》仅适用于民事领域，因而在宪法中对此原则作出全面规定，将减少在各基本法中逐一规定它的立法成本，有利于宪法体系的完善；同时有助于国际法在国内部门法体系中的适用方式的规范以及有益于国际法与部门法的法律实效的提高等。
再次，为了减少酷刑并最终消灭之，有必要在现行刑法典中增设酷刑罪专章。关于本章的基本构架，我们认为，首先，本章宜当按照《联合国反酷刑公约》第1条的规定确定酷刑定义。其次，宜采列举规定的方式规定若干酷刑的具体行为。同时，对各种酷刑行为，应分别设置出具体而对应的酷刑罪名。现行刑法典中所规定的若干酷刑犯罪如刑讯逼供罪、暴力取证罪、报复陷害罪、虐待被监管人罪、非法搜查罪、非法拘禁罪、虐待部属罪等都应包括进去。再次，对酷刑罪，应当明确界定其为身份犯或不纯正身份犯，[25] 因而应结合《联合国反酷刑公约》第1条的规定，对其主体身份作出明确规定。最后，《联合国反酷刑公约》所规定的其他残忍或虐待行为，也宜规定于本章之中。当然，鉴于《联合国反酷刑公约》第16条已经明确确定此类行为不属于酷刑。所以，很清楚，对此其他残忍或虐待行为，不宜设定为狭义的酷刑犯罪范围。但如前所述，因其性质上仍属广义的酷刑，因而有必要在本章一并规定，并为其设置相应的、性质上属于保安处分的非刑罚处分。
第四，刑事诉讼法宜继续修改以符合反酷刑的要求。首先，刑诉法典应当明确规定由刑讯逼供取得的口供或证据无效。如上所述，虽然现行刑诉法典第43条已规定禁止通过酷刑手法获取口供或证据，却没有明确规定这样的证据无效。当前，这种无效的依据仅来自司法解释。这种“解释”，无论就其适用的效应还是从立法完善上看，都不能与“立法”本身相提并论。
第五，中国监狱法及其他有关规定应当增设关于被拘留人或囚犯可以自由地会见其所在拘留所或监狱的上一级长官或狱内检察官的规定。而且，这种会见还应当安排在任何第三人的听力、视力所及范围之外的“私下”进行。当前，现行监狱法第47条仅仅规定写给上级监狱机关或司法机关的信不能被检查。该法第48条还规定，囚犯可以根据有关规定会见他/她的亲属，监护人，而非任何上一级司法官员或检察官等。这对于确保此类囚犯的人权而言，远非完善。
第六，设立一个由全国人大常委会直接领导的反酷刑委员会。与欧洲防止酷刑公约不一样的是，欧洲防止酷刑公约设定了一个用以禁止酷刑的双重保护机制：司法机制（欧洲人权法院）和预防性的非司法机制（欧洲反酷刑委员会）。因而它可以采取两条腿走路的方式来相对有效地预防和遏制酷刑。
相比之下，联合国反酷刑公约没有下设专门的人权法院，有鉴于此，缔约国内的各级法院可谓国内反酷刑的司法机制；但迄今为止，我国尚欠缺禁止酷刑的非司法机制。为此，我们设想，可以通过设立一个反酷刑委员会的途径来弥补这一不足。
考虑到《联合国反酷刑公约》第13条明文规定：“每一缔约国应确保凡声称在其管辖的任何领土内遭到酷刑的个人有权向该国主管当局申诉，并由该国主管当局对其案件进行迅速而公正的审查。应采取步骤确保申诉人和证人不因提出申诉或提供证据而遭受任何虐待或恐吓”。据此，我们认为建立这样一个委员会完全符合该条规定精神。它的设立宗旨正是为了确保酷刑得到“迅速而公正的审查”。为此，该委员会可以受理那些主张遭到酷刑或虐待人的投诉，定期检查被拘留人或囚犯的待遇；发布各种反酷刑的信息。当然，这些活动都是通过非刑事司法程序来进行的，但它可同司法程序殊途同归，以最大限度地预防、防止和减少酷刑与虐待。
第七，定期公布由各级检察机关、各级人民法院或其他权威机构受理的反酷刑及其他残忍、虐待案件的数据资料。根据《联合国反酷刑公约》第11条规定精神，每一缔约国应经常有系统地审查对在其管辖领土内遭到任何形式的逮捕、扣押或监禁的人进行审讯的规则、指示、方法和惯例以及对他们的拘留和待遇的安排。因此，定期公布上述数据，经常检查办案质量，对于全面履行公约规定、有效预防酷刑颇有裨益。
第八，改进警察文化。当前，对于任何想要执行一项新的警察策略的人而言，最大的障碍很可能是很难改变现在正在进行和实施中的警察文化。[26] 纵观中国历史，“刑讯逼供”几乎已经成为当局办案的传统。新中国成立后，为了根除此类病态的警察文化，国家和政府曾采取多种措施，包括法律措施或立法措施以图根除它。时至今日，无可怀疑，此类文化已在刑侦工作中根深蒂固的渗透于人的血液与意识之中，政府要在短时间内根除它是不可能的。[27] 然而尽可能地改善这一状况却是可行的。因而，除了法治措施外，我们还应通过各种社会政策、文化教育、人权意识的灌输等来逐渐改进这一病态文化。当前，在各种改进措施中，相当重要的一环是，政府应当鼓励、倡导社会建立更多的关于反酷刑的非政府组织。据了解，在罗马尼亚就有一个相当健全的、动态而笃定的非政府组织网络。现在，这一网络在罗马尼亚这样一个相对较小的国家已包括120万个非政府组织，其中不少组织正在为有效防止酷刑孜孜工作。所以采用各种非政府组织来改进此类病态文化是必要且可行的。
最后，改进现行权力配置；强化对权力的限制和监督。许多学者提及，“酷刑是对民主的反动”：“酷刑可以说是一种很强的反民主的武器”：“酷刑是权力的工具”。[28] 这些观点均有其正确性和合理性。但另一方面，追根溯源，权力的过分集中且缺乏监督，也是滋生酷刑的土壤和根源。因而，没有对权力的限制和监督，也就没有酷刑的遏制、根除乃至消灭。特别是对警察的权力应当进一步地限制和监督，其中某些权力可配置给上文提及的反酷刑委员会或相关检察官、法官。惟其如此，一个更富效率的遏止酷刑机制方才可望最终形成并良性运营。
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