清华大学行政法何教授

『壹』 社区防疫人员对小区无居住房屋进行破门检查 是否合法

作者：王敏，清华大学法学院行政法方向博士生。来源：行政法公号。
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推荐语：我与清华大学何海波教授讨论《行政诉讼30年》一书相关事宜时，认识了他的学生王敏博士。在聊天中，我曾对何教授和王敏同学谈过，现在法学教育与实务脱节较为严重，法学界应当多注意社会关注的问题，可通过个案分析，将其上升为法学理论，这样才能真正推动我国法学的进步。最近，王敏同学就有关防疫期间行政权力的边界问题，写了一篇《“依法”是防疫的底线》文章，就防疫期间出现的大理征用口罩案、洪湖市“卖1元被罚4万”口罩案、“孝感一家三口打麻将被破门执法”案，从行政法的角度进行分析，从中明确防疫期间行政权力的边界问题。特此推荐给广大读者，从而推动对防疫期间行政权力的边界问题的研究，促进和完善法治政府、依法行政的建设。
蔡小雪
2020年2月27日
“依法”是防疫的底线——防疫期间行政权力的边界
王敏
（清华大学法学院行政法方向博士生）
自新春伊始，抗击新冠疫情就成为所有中国人生活的核心。为遏制疫情传播，上至一级政府、下至社区组织，纷纷动员力量开展防控工作。疫情传播形势严峻，各类严防死守的“硬核”措施轮番登场，但越来越多的防控措施受到“过火”的质疑，引发舆论热议。所谓的“硬核”和“过火”如何区分？在疫情防控的特殊时期，管控权力的边界应当划在何处？决定边界所在的应当是法律。“依法抗疫”不是一句口号，更不是教条，而是抗疫工作紧密有效开展的前提和保障。
一、征收征用的权力边界：以大理征用过境口罩为例
2020年2月2日，云南省大理市卫生健康局出具的《应急处置征用通知书》在网络热转。重庆市政府委托企业订购的9件口罩，由顺丰自云南瑞丽发往重庆，被大理“应急征用”。
这条新闻引发舆论哗然，网民将大理此举称为“截胡”，折射出一般公众对这一做法的不满。
而本文要问的是，在法律上，大理是否有权征用这批口罩？
有学者撰文挑战这份《应急处置征用通知书》中“征用”的适法性，因为“征用”指的是对使用权的剥夺，有借还需有还；“征收”是对所有权的剥夺，无须归还，但要给予相应的补偿。口罩是一次性使用的防疫物资，事实上没有归还原物的可能，此征用效果上构成“征收”，对这一点已无争议。
但名为“征用”实为“征收”是需要修法才能解决的问题。无论是《传染病防治法》还是《突发事件应对法》都仅对“征用”作出了规定，而未提及“征收”。因此，各地应急管理部门制定的相关规章、规范性文件都以“征用”为名，尽管许多生活必需或防疫物资，都只能“征收”。由此，在这一点上，我们无法过于苛求大理市卫生健康局以“征用”为名征收口罩。
但需要进一步追问的是，即使允许效果上构成征收，大理市卫生健康局是否有权征用这批口罩？

《传染病防治法》第45条规定，“传染病暴发、流行时，根据传染病疫情控制的需要，国务院有权在全国范围或者跨省、自治区、直辖市范围内，县级以上地方人民政府有权在本行政区域内紧急调集人员或者调用储备物资，临时征用房屋、交通工具以及相关设施、设备。”

根据这条规定，只有国务院和县级以上地方人民政府有权征用。而在网络盛传的《应急处置征用通知书》的落款，却是“大理市卫生健康局”。大理市卫生健康局仅有组织实施征用工作的职权，没有以自己名义作出征用决定的权力，征用决定只能以大理市政府的名义作出。在这一点上，大理市卫生健康局超越了自身职权，系违法征用。

其次，多名学者指出，只有国务院有权跨行政区域征用，地方政府仅有权在“本行政区域内”调用或征用，以此质疑大理征用重庆物资的合法性。但如有学者提示的，“本行政区域”确实划定了地方政府征用的地域管辖范围，但是“本行政区域内”究竟是指征用对象限于本行政区域内的单位和个人，还是被征用物资必须位于本行政区域，法律没有给出明确的答案。如果采用第二种理解，当口罩位于大理境内时，大理的确是在本行政区域内实施征收。而且此时，由于快递仍然物流在途，如果不是重庆政府直接委托顺丰运送，那么所有权仍然属于代为订购的商家，也不构成有学者怀疑的“公对公”不能“征用”。
但是，这能证明大理的征用合法吗？答案是不能。
因为行政权力的合法行使不仅要遵循法律条文的具体要求，也要符合法律的原则，严重不合理的行政行为，构成“滥用职权”或“明显不当”，依然违法。
“严重不合理”，是指“行政决定的不合理，以至于任何一个通情达理的机构都不会作出”。大理的征用行为也很难通过检验。疫情防控的部署本应“全国一盘棋”，任何一个省份都不能独善其身。
国务院办公厅于2020年1月29日发布的《关于组织做好疫情防控重点物资生产企业复工复产和调度安排工作的紧急通知》中强调，“地方各级人民政府不得以任何名义截留、调用”重点医疗应急防控物资。更何况在大理卫生健康局实施征用时，重庆的疫情比大理要更为严峻，而大理的疫情防控无论如何都没有紧急到要截留其他地方应急所需的过境物资的地步。且若此举各地得以效仿，将沦落为“物资靠抢”的混乱局面。是否合法的判断需要精细的法律技术，同时，也不能违背社会共同体所分享的常识。这显然不应当是一个“通情达理”的机构能作出的行为，是对行政职权的滥用。
二、行政处罚的权力边界：以洪湖市“卖1元被罚4万”为例
另一则备受热议的新闻与行政处罚相关。
据报道，湖北省洪湖市华康大药房购进一次性劳保口罩44000只，购进价格0.6元/只，销售价格1元/只，洪湖市市场监督管理局接到投诉进行查处，对药店作出罚款4万余元的行政处罚决定。
该处罚决定遭网友质疑，洪湖市市场监管局回应称，处罚依据为一份“红头文件”：湖北省市场监管局《关于新型冠状病毒感染的肺炎防控期间有关价格违法行为认定与处理的指导意见》（以下简称《指导意见》）。该药房违反了2条规定：一是“公共卫生一级响应期间，与疫情相关的医用商品、防护消毒商品等一律不得涨价”；二是“所售商品无参照原价，购销差价额超过15%”的，构成哄抬价格行为。
口罩成为紧缺的防疫物资后，不良商家借机“发国难财”的担忧触动着人们的神经。相应的，政府对口罩价格上涨也本着“严防死守”的态度。
据检索，多地都出台了类似上述《指导意见》的文件，只是差价标准不一，购销差价额超过15%是一个常见的认定“哄抬价格”的标准。
但这造成了上述案例中，进价0.6元的口罩，只能以不高于0.69元销售的荒唐结果，即使并非从事相关经营活动，也可以看出，商家扣除人力成本、需缴纳的税款等，难以从中获得合理的利润。
规范性文件做此种规定，从法律角度来看，问题出在哪里？
首先，根据《价格法》和《价格违法行为行政处罚规定》，有两种不同的违法行为需要区分，一种是“哄抬价格”，另一种是“违反价格干预措施”。
哄抬价格，指的是商家通过捏造、散布涨价信息、囤积居奇等手段推动商品价格过高上涨，是一种扰乱市场秩序的违法行为。
违反价格干预措施，指的是经营者不执行法定的价格干预措施、紧急措施的违法行为，表现之一即超过规定的差价率、利润率销售商品。
“价格干预措施”，是应对重要商品和服务价格显著上涨或者有可能显著上涨时所采取的一种保障商品供应的手段，也能起到预防哄抬价格的效果。
根据《价格法》第30条的规定，有权决定采取价格干预措施的机构仅限于国务院和省级人民政府，《指导意见》的制定机关则是湖北省市场监督管理局，并不具有此项权限。《指导意见》和其他类似文件的此项规定超越其职权范围，故不能作为行政执法的依据。“哄抬价格”，是一种通过推动价格过快上涨扰乱市场秩序的违法行为，超过15%的购销差价是不是构成推动价格过快上涨首先即成疑问。
其次，根据《市场监管总局关于新型冠状病毒感染肺炎疫情防控期间查处哄抬价格违法行为的指导意见》（以下简称《意见》），“经营者在购进成本基础上大幅提高价格对外销售，经市场监管部门告诫，仍不立即改正的”，可以认定为“哄抬价格”。《意见》同时规定，“大幅度提高”，“由市场监管部门综合考虑经营者的实际经营状况、主观恶性和违法行为社会危害程度等因素，在案件查办过程中结合实际具体认定”。
这是赋予市场监管部门一定的裁量空间，即针对个案具体问题具体处理的权力，同时也意味着裁量的义务。执法机构必须对所规定的因素，包括实际经营状况、主观恶性、社会危害程度等加以考虑和衡量，再作出相应处理，同等情况同等处理，不同情形不同对待，否则构成违法。洪湖市市场监管部门对进价0.6元销售价格1元的药店作出处罚，与此同时，湖北省市场监管部门协调相关企业加强民用口罩供应，却是进价1元以2元销售，这显然违背“同等情况同等处理”的法律要求，加深了执法不公的观感。裁量的确常常需要标准，以避免恣意，但标准本身不能僵化，更不能是不考虑实际情况的“拍脑袋”政策。所谓的“一刀切”的标准制定，本质上是一种裁量怠惰，怠于考虑相关因素，完全无视市场规律，最终造成的结果，就是以“稳定价格”为名，挫伤了经营者售卖防疫物资的积极性。网络上药店经营者针对这种“一刀切”监管的抱怨随处可见，价格管控反而成为造成物资紧缺的缘由之一。
另外，根据《行政处罚法》第6条的规定，当事人对于行政处罚享有陈述、申辩的权利，这是“正当程序”的要求。我们无法看出此案是否给予当事人相应的权利，但是有必要重申陈述、申辩权利在此类案例中的重要性。它不仅保障拟受处罚的经营者有一个“说理的机会”，更有利于执法部门了解具体情况，保证处罚适法。
三、强制措施的权力边界：以“孝感一家三口打麻将被破门执法”为例
最后讨论的这个案例也是最为极端的一个案例。近日，一则“一家三口打麻将被扇耳光”的视频在网上热传。视频中，一家三口身着睡衣在房间搓麻，佩戴红袖章的防疫人员破门而入，抓起麻将牌摔至地上，遭到当事人的抵制后，引发了肢体冲突，更进一步有了人们热议的“扇耳光”、“摔麻将桌”的过激举动。
防疫手段极端到了此等地步，几乎不需要法律专业知识来判断是否合法，我们需要对这种案例进行法律分析似乎才是一种荒谬。将这一事例拿出来做法律角度的探讨，只是为了再次重申本文立场，无论疫情防控形势何等严峻，防控措施需要何等严格，“依法”都应当是不能退让的底线。
首先，非法侵宅是《治安管理处罚法》明文规定的违法行为，只有公安机关或国家安全机关在法律规定的条件下，履行法律规定的程序要求，才有可能未经公民同意进入住宅，基层防疫人员显无权力破门而入。当然，考虑到一些地区，特别是广大农村，的确存在家门常开、乡里邻居自由出入的民俗，在这一案例中是否将“破门而入”视为违法行为值得商榷。但是，有一点是明确的，即使是公安机关，也不能随意进入私人住宅执法，基层防疫人员更不可能具有此项权力。
其次，根据《传染病防治法》的规定，“居民委员会、村民委员会应当组织居民、村民参与社区、农村的传染病预防与控制活动”。基层组织，特别是乡镇、社区防疫人员，其主要工作内容，是监测、宣传、教育和上报。并没有权力“下场执法”。对人身采取强制措施，必须由法律规定的机关根据法律授权和法定程序才能实施。
本案中的防疫人员，之所以对“打麻将”的行为如此“深恶痛绝”，源于当地县防控指挥部的一纸禁令，即“严禁聚众打牌”，并号召乡镇、部门、村庄成立“纠察队”，发现并及时制止违反禁令的行为，不听劝阻的及时向公安机关汇报。可见，即使根据县里的文件，防疫人员也只有劝阻、汇报的权限，更不必提在本案中，一家三口打麻将根本称不上“聚众”。推而广之，在其他新闻中，捆绑不戴口罩的村民、强制隔离未戴口罩在小区慢跑的居民，均是严重违反法律的行为。基层防疫人员，一概只有劝阻、教育，情形严重时向上汇报的权力，绝不应该、事实上也从未被赋予“滥用私刑”的权限。
在孝昌县政府的门户网站上，能看到对“麻将禁令”的严厉立场，并强调“一些地方基层组织执行不力”，“少数地方还不够严、不够到位”，“对这类问题，纪检监察机关发现一起坚决查处一起”。贯彻执行的压力级级下沉，执法力度层层加码，一味强调禁令的严格，却从未明确基层组织权力的边界，可能是造成过度执法的事件一再上演的重要原因。直接面对群众的社区、乡镇的防疫人员，只有宣传、劝阻、汇报的职责，也不应被赋予超出职责的义务。“防疫”的大旗不能成为侮辱、伤害他人的借口。对于“私刑”式执法，情节严重以至违反《治安管理处罚法》的行为，也同样应当严惩不贷。
疫情防控，必须守住“依法”的底线。“疫情防控越是到最吃劲的时候，越要坚持依法防控，在法治轨道上统筹推进各项防控工作，保障疫情防控工作顺利开展。”在新冠疫情蔓延的紧急态势下，行政机关面临着罕见的挑战，此时行政治理的目标，不仅仅是防止疫情蔓延扩散，还包括保障社会秩序安全稳定、人民生活安居乐业、复工复产有序开展等，顾此失彼终将导致巨大的损耗，而“法治”恰恰是应对复杂社会治理的重要工具