民事诉讼法319条解释

❶ 桂林市象山区人民法院民事判决书(2010)象民一初字第838号，被告桂林市鑫鼎房地产开发有限责任

于隆涛诉桂林市鑫鼎房地产开发有限责任公司商品房销售合同纠纷民事判决书

法院： 广西壮族自治区桂林市象山区人民法院
案号：（2012）象民初字第179号
原告于隆涛。
委托代理人卢盛喜，广西春良律师事务所律师。
被告桂林市鑫鼎房地产开发有限责任公司。住所地:桂林市。
法定代表人程金元，该公司董事长。
第三人桂林缔嘉房产发展有限公司。住所地:桂林市七星区。
法定代表人肖哲人，该公司经理。
原告于隆涛诉被告桂林市鑫鼎房地产开发有限责任公司（以下简称鑫鼎公司）、第三人桂林缔嘉房产发展有限公司（以下简称缔嘉公司）商品房销售合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告于隆涛及其委托代理人卢盛喜到庭参加诉讼。被告鑫鼎公司、第三人缔嘉公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告于隆涛诉称，2004年8月29日，于雪容与被告签订《商品房委托设计、建造协议书》，向被告预交房款10万元，购买鑫鼎花园10号楼1单元4层1号房。于雪容向被告缴纳房款后，被告一直没有向于雪容履行该协议。2007年，原告与于雪容协商，原告按原价购买其订购的鑫鼎花园10号楼1单元4层1号房。于雪容、原告找到被告协商，也取得了被告认可，并称直接在于雪容与被告签订的《商品房委托设计、建造协议书》上将于雪容的名字改为原告的名字，被告在原告的名字上加盖公章，表示确认。被告退还于雪容10万元购房款后，原告将10万元交付给被告，2007年8月16日，被告向原告出具收到10万元的收款收据。后原告了解到，由于被告欠桂林市商业银行800多万元，2007年12月10日已经将鑫鼎花园的项目变卖给第三人，双方已经签订了执行和解协议。为此，原告要求第三人代替被告继续履行《商品房委托设计、建造协议书》，但第三人不同意。原告认为，原告和被告签订的《商品房委托设计、建造协议书》应认定为《商品房买卖合同》。但至今被告未能取得商品房预售许可证，该协议书属于无效。协议书无效，被告应返还原告的本金10万元及利息。同时，被告和第三人在《补充协议》中约定，如果团购户要求退房的，在退回本金的同时，应适当补偿团购户的损失。故原告起诉至法院，要求1、确认原告与被告于2004年8月29日签订的《商品房委托设计、建造协议书》无效；2、判令被告返还被告收取原告的商品房委托设计、建造费10万元以及利息31920元；3、判令第三人承担连带责任。本案诉讼费由被告承担。
被告鑫鼎公司未到庭、未答辩。
第三人缔嘉公司未到庭、未作陈述。
经审理查明，被告鑫鼎公司原系桂林市民族路朱紫巷鑫鼎花园项目开发商。2004年8月29日，鑫鼎公司作为甲方与于雪容作为乙方订立一份《商品房委托设计、建造协议书》。该协议约定:乙方委托甲方设计建造的商品房位于鑫鼎花园10号楼1单元4层1号房，户型为三房二厅，建筑面积暂定121平方米；乙方为上述委托建造的商品房向甲方支付包括委托设计费、建筑材料、土地费用、施工费、管理费等在内的所有价款为2416／平方米，总价款292336元；乙方于2006年4月10日付清全部房款的25%即100000元前期款项，甲方取得上述商品房预售许可证时，通过电话通知乙方，乙方在接到电话通知之后五日内与甲方签订《商品房购销合同》，其余款项以银行按揭贷款方式付清；甲方获得商品房预售许可证后，甲乙双方另行签订的《商品房购销合同》，乙方作为买方所购买的商品房的位置、面积及单价与协议所确定的内容相同；补充条款:本协议生效后，于2005年12月31日前交房给乙方，如无不可抗拒原因延期交房，自延期之日起，按同期银行贷款利息支付违约金。于雪容及鑫鼎公司均在协议书上落款处签名、盖章。2007年原告与于雪容协商，由原告按原价购买于雪容订购的鑫鼎花园10号楼1单元4层1号房。双方找到了鑫鼎公司协商，鑫鼎公司同意在原来的协议书上将于雪容的名字变更为原告名字，鑫鼎公司在变更处加盖公章予以确认。被告退还于雪容10万元房款后，原告将10万元交付给被告。2007年8月16日，被告向原告出具收到10万元的收款收据。
2006年6月13日，鑫鼎公司因鑫鼎花园第三期项目开发缺乏资金，遂将鑫鼎花园项目4337平方米土地作抵押向桂林市商业银行股份有限公司贷款800万元，贷款期限一年。由于开发停滞，导致还贷困难，鑫鼎公司未能按期归还商行本息。2007年6月18日商行向桂林市秀峰区人民法院提起诉讼。同年7月10日，桂林市秀峰区人民法院作出（2007）秀民初字第527号民事调解书，鑫鼎公司自愿偿还商行贷款本息。由于鑫鼎公司未按调解协议履行，商行遂向桂林市秀峰区人民法院申请执行。执行过程中，鑫鼎公司经与商行及缔嘉公司协商，于2007年12月10日达成《执行和解协议》，约定“一、鑫鼎公司同意将抵押土地以1000万元的价格变卖给缔嘉公司，所得款项优先偿还商行贷款债务892.0425万元，剩余款项107.9575万元用于归还缔嘉公司在鑫鼎花园项目的前期投入及鑫鼎花园项目的善后事宜。二、缔嘉公司承担鑫鼎公司所欠商行的所有债务，商行承诺在缔嘉公司归还商行200.0425万元后，在不解除原抵押土地抵押，商行继续享有优先受偿权的情况下，余款692万元继续给缔嘉公司使用到2008年3月20日为止，期间利息按照人民银行规定的同期利率计付，每月20日按时付息（计息从缔嘉公司履行付款之日开始）。如果在缔嘉公司没有按时支付利息，或者在2008年3月20日以前缔嘉公司没有归还给商行余款692万元，商行有权利向法院申请依法处置上述抵押土地，还清所欠692万元以及相应的利息。在缔嘉公司还清商行所有欠款后，商行解除上述土地的抵押权。三、缔嘉公司在秀峰区人民法院作出裁定书后，分两次付清款项:第一次在秀峰区人民法院作出裁定书生效后，七个工作日内，缔嘉公司支付200.0425万元给商行，支付107.9575万元给鑫鼎公司及兑冲缔嘉公司在鑫鼎花园项目的前期投入；2008年3月20日以前缔嘉公司归还商行余款692万元及相应的利息。四、鑫鼎公司应在本协议生效后，配合缔嘉公司办理变更手续。如不配合办理，应向缔嘉公司就已付款项赔偿银行同期贷款利息。……”同年12月17日，桂林市秀峰区人民法院作出（2007）秀执字第237号民事裁定，确认了上述《执行和解协议》，裁定该案的执行程序终结。2008年8月，桂林市国土资源局下文同意将原鑫鼎公司位于朱紫巷已出让的三宗地变更国有土地使用权到缔嘉公司名下。同年11月13日，桂林市建设与规划委员会作出市建规管字（2008）404号文《关于市规管字（2000）200号文中部分建设位置变更建设单位名称的通知书》。之后，缔嘉公司接管鑫鼎花园三期项目并进行开发。2010年3月，缔嘉公司取得鑫鼎花园10#楼的预售资格并对外预售房屋。
2007年12月10日，鑫鼎公司（甲方）与缔嘉公司（乙方）还订立了一份《补充协议》，协议中约定了乙方保证在接管鑫鼎花园第三期项目后，首先建好拆迁安置房给被拆迁户，还必须保证市直机关团购户的利益。原告要求第三人继续履行《商品房委托设计、建造协议书》，第三人不同意，原告遂起诉至本院。
以上事实有原告提供的身份证复印件、《商品房委托设计、建造协议书》、收款收据、执行和解协议及补充协议、（2010）象民一初字第838号民事判决书及庭审笔录予以证实。
本院认为，原告取代于雪容与被告鑫鼎公司订立的《商品房委托设计、建造协议书》虽名为委托设计、建造协议，但内容包含了商品房的基本情况、商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间等内容，已经具备了《商品房销售管理办法》第十六规定的商品房买卖合同的主要内容，并且鑫鼎公司已经按照约定收取100000元购房款，因此，根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定，该《商品房委托设计、建造协议书》应当认定为商品房买卖合同。依据《中华人民共和国合同法》第五章合同的变更和转让中第八十四条 “债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。”、第八十六条 “债务人转移义务的，新债务人应当承担与主债务有关的从债务，但该从债务专属于原债务人自身的除外。”、第九十条 “当事人订立合同后合并的，由合并后的法人或者其他组织行使合同权利，履行合同义务。当事人订立合同后分立的，除债权人和债务人另有约定的以外，由分立的法人或者其他组织对合同权利和义务享有连带债权，承担连带债务。”的规定，缔嘉公司与鑫鼎公司间无合并、分立情形，因此合同法第九十条 在本案不适用。缔嘉公司系在桂林市秀峰区人民法院（2007）秀执字第237号民事执行案件中，在秀峰区人民法院执行过程中通过《执行和解协议》与鑫鼎公司签订了处置、接受鑫鼎花园项目合同，此后于2007年12月10日订立《补充协议》约定了缔嘉公司负责解决鑫鼎花园第三期项目拆迁户的安置以及团购户的购房利益，但基于“合同相对性”原理，补充协议的内容只有鑫鼎公司与缔嘉公司知晓，执行也只在鑫鼎公司与缔嘉公司间进行。由于原告无证据证明鑫鼎公司将团购户的情况详细告知了缔嘉公司，缔嘉公司无义务对鑫鼎公司的债务承担连带责任。故对原告要求第三人承担连带责任的诉讼请求，本院不予支持。2010年3月缔嘉公司即已取得鑫鼎花园10#楼的预售资格，则鑫鼎公司不可能再取得10#楼的预售资格。依据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效。但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”的规定，原告起诉前，鑫鼎公司不可能取得商品房预售许可证明，双方的《商品房委托设计、建造协议书》因此无效。《中华人民共和国合同法》第五十八条 规定，合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还；有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失。因此，原告因合同无效要求被告返还房款100000元及支付利息的诉讼请求，本院予以支持。利息的计算按照同期银行同类贷款利率从2007年8月16日起计算至被告退完房款时止。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条 ，最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条 之规定，判决如下:
一、原告于隆涛与被告桂林市鑫鼎房地产开发有限责任公司签订的《商品房委托设计、建造协议书》无效。被告桂林市鑫鼎房地产开发有限责任公司返还原告于隆涛购房款人民币100000元并支付利息（利息计算，本金100000元从2007年8月16日起算至被告退完购房款时止，利率参照银行同期贷款利率）。
二、驳回原告于隆涛的其他诉讼请求。
本案案件受理费2988元、公告费700元（原告已预交），由被告桂林市鑫鼎房地产开发有限责任公司承担。
以上应付款项，义务人应于本判决生效之日起十日内履行完毕，逾期则应加倍支付迟延付款期间的债务利息。权利人可在本判决规定的履行期限最后一日起二年内，向本院申请执行。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，通过本院或直接向桂林市中级人民法院提交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，同时预交上诉案件受理费2988元［户名:桂林市中级人民法院，帐号30×××16，开户行:农行桂林七星支行高新支行］，上诉于桂林市中级人民法院。递交上诉状后七日内未预交上诉费的，按自动撤回上诉处理，本判决即发生法律效力。
审判长钱越
人民陪审员蒙莹
人民陪审员苏坚
二〇一二年七月三十日
书记员周丽娟

❷ 新婚姻法主要内容

新婚姻法全文：
第一章总则
第一条 本法是婚姻家庭关系的基本准则。
第二条 实行婚姻自由、一夫一妻、男女平等的婚姻制度。保护妇女、儿童和老人的合法权益。实行计划生育。
第三条 禁止包办、买卖婚姻和其他干涉婚姻自由的行为。禁止借婚姻索取财物。禁止重婚。禁止有配偶者与他人同居。禁止家庭暴力。禁止家庭成员间的虐待和遗弃。
第四条 夫妻应当互相忠实，互相尊重;家庭成员间应当敬老爱幼，互相帮助，维护平等、和睦、文明的婚姻家庭关系。
第二章结婚
第五条 结婚必须男女双方完全自愿，不许任何一方对他方加以强迫或任何第三者加以干涉。
第六条 结婚年龄，男不得早于二十二周岁，女不得早于二十周岁。晚婚晚育应予鼓励。
第七条 有下列情形之一的，禁止结婚：(一)直系血亲和三代以内的旁系血亲;(二)患有医学上认为不应当结婚的疾病。
第八条 要求结婚的男女双方必须亲自到婚姻登记机关进行结婚登记。符合本法规定的，予以登记，发给结婚证。取得结婚证，即确立夫妻关系。未办理结婚登记的，应当补办登记。
第九条 登记结婚后，根据男女双方约定，女方可以成为男方家庭的成员，男方可以成为女方家庭的成员。
第十条 有下列情形之一的，婚姻无效：(一)重婚的;(二)有禁止结婚的亲属关系的;(三)婚前患有医学上认为不应当结婚的疾病，婚后尚未治愈的;(四)未到法定婚龄的。
第十一条 因胁迫结婚的，受胁迫的一方可以向婚姻登记机关或人民法院请求撤销该婚姻。受胁迫的一方撤销婚姻的请求，应当自结婚登记之日起一年内提出。被非法限制人身自由的当事人请求撤销婚姻的，应当自恢复人身自由之日起一年内提出。
第十二条 无效或被撤销的婚姻，自始无效。当事人不具有夫妻的权利和义务。同居期间所得的财产，由当事人协议处理;协议不成时，由人民法院根据照顾无过错方的原则判决。对重婚导致的婚姻无效的财产处理，不得侵害合法婚姻当事人的财产权益。当事人所生的子女，适用本法有关父母子女的规定。
第三章家庭关系
第十三条 夫妻在家庭中地位平等。
第十四条 夫妻双方都有各用自己姓名的权利。
第十五条 夫妻双方都有参加生产、工作、学习和社会活动的自由，一方不得对他方加以限制或干涉。
第十六条 夫妻双方都有实行计划生育的义务。
第十七条 夫妻在婚姻关系存续期间所得的下列财产，归夫妻共同所有：(一)工资、奖金;(二)生产、经营的收益;(三)知识产权的收益;(四)继承或赠与所得的财产，但本法第十八条第三项规定的除外;(五)其他应当归共同所有的财产。夫妻对共同所有的财产，有平等的处理权。
第十八条 有下列情形之一的，为夫妻一方的财产：(一)一方的婚前财产;(二)一方因身体受到伤害获得的医疗费、残疾人生活补助费等费用;(三)遗嘱或赠与合同中确定只归夫或妻一方的财产;(四)一方专用的生活用品;(五)其他应当归一方的财产。
第十九条 夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。约定应当采用书面形式。没有约定或约定不明确的，适用本法第十七条、第十八条的规定。夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产的约定，对双方具有约束力。夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的，夫或妻一方对外所负的债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方所有的财产清偿。
第二十条 夫妻有互相扶养的义务。一方不履行扶养义务时，需要扶养的一方，有要求对方付给扶养费的权利。
第二十一条 父母对子女有抚养教育的义务;子女对父母有赡养扶助的义务。父母不履行抚养义务时，未成年的或不能独立生活的子女，有要求父母付给抚养费的权利。子女不履行赡养义务时，无劳动能力的或生活困难的父母，有要求子女付给赡养费的权利。禁止溺婴、弃婴和其他残害婴儿的行为。
第二十二条 子女可以随父姓，可以随母姓。
第二十三条 父母有保护和教育未成年子女的权利和义务。在未成年子女对国家、集体或他人造成损害时，父母有承担民事责任的义务。
第二十四条 夫妻有相互继承遗产的权利。父母和子女有相互继承遗产的权利。
第二十五条 非婚生子女享有与婚生子女同等的权利，任何人不得加以危害和歧视。不直接抚养非婚生子女的生父或生母，应当负担子女的生活费和教育费，直至子女能独立生活为止。
第二十六条 国家保护合法的收养关系。养父母和养子女间的权利和义务，适用本法对父母子女关系的有关规定。养子女和生父母间的权利和义务，因收养关系的成立而消除。
第二十七条 继父母与继子女间，不得虐待或歧视。继父或继母和受其抚养教育的继子女间的权利和义务，适用本法对父母子女关系的有关规定。
第二十八条 有负担能力的祖父母、外祖父母，对于父母已经死亡或父母无力抚养的未成年的孙子女、外孙子女，有抚养的义务。有负担能力的孙子女、外孙子女，对于子女已经死亡或子女无力赡养的祖父母、外祖父母，有赡养的义务。
第二十九条 有负担能力的兄、姐，对于父母已经死亡或父母无力抚养的未成年的弟、妹，有扶养的义务。由兄、姐扶养长大的有负担能力的弟、妹，对于缺乏劳动能力又缺乏生活来源的兄、姐，有扶养的义务。
第三十条 子女应当尊重父母的婚姻权利，不得干涉父母再婚以及婚后的生活。子女对父母的赡养义务，不因父母的婚姻关系变化而终止。
第四章离婚
第三十一条 男女双方自愿离婚的，准予离婚。双方必须到婚姻登记机关申请离婚。婚姻登记机关查明双方确实是自愿并对子女和财产问题已有适当处理时，发给离婚证。
第三十二条 男女一方要求离婚的，可由有关部门进行调解或直接向人民法院提出离婚诉讼。人民法院审理离婚案件，应当进行调解;如感情确已破裂，调解无效，应准予离婚。有下列情形之一，调解无效的，应准予离婚：(一)重婚或有配偶者与他人同居的;(二)实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的;(三)有赌博、吸毒等恶习屡教不改的;(四)因感情不和分居满二年的;(五)其他导致夫妻感情破裂的情形。一方被宣告失踪，另一方提出离婚诉讼的，应准予离婚。
第三十三条 现役军人的配偶要求离婚，须得军人同意，但军人一方有重大过错的除外。
第三十四条 女方在怀孕期间、分娩后一年内或中止妊娠后六个月内，男方不得提出离婚。女方提出离婚的，或人民法院认为确有必要受理男方离婚请求的，不在此限。
第三十五条 离婚后，男女双方自愿恢复夫妻关系的，必须到婚姻登记机关进行复婚登记。
第三十六条 父母与子女间的关系，不因父母离婚而消除。离婚后，子女无论由父或母直接抚养，仍是父母双方的子女。离婚后，父母对于子女仍有抚养和教育的权利和义务。离婚后，哺乳期内的子女，以随哺乳的母亲抚养为原则。哺乳期后的子女，如双方因抚养问题发生争执不能达成协议时，由人民法院根据子女的权益和双方的具体情况判决。第
三十七条 离婚后，一方抚养的子女，另一方应负担必要的生活费和教育费的一部或全部，负担费用的多少和期限的长短，由双方协议;协议不成时，由人民法院判决。关于子女生活费和教育费的协议或判决，不妨碍子女在必要时向父母任何一方提出超过协议或判决原定数额的合理要求。
第三十八条 离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。行使探望权利的方式、时间由当事人协议;协议不成时，由人民法院判决。父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的权利;中止的事由消失后，应当恢复探望的权利。
第三十九条 离婚时，夫妻的共同财产由双方协议处理;协议不成时，由人民法院根据财产的具体情况，照顾子女和女方权益的原则判决。夫或妻在家庭土地承包经营中享有的权益等，应当依法予以保护。
第四十条 夫妻书面约定婚姻关系存续期间所得的财产归各自所有，一方因抚育子女、照料老人、协助另一方工作等付出较多义务的，离婚时有权向另一方请求补偿，另一方应当予以补偿。
第四十一条 离婚时，原为夫妻共同生活所负的债务，应当共同偿还。共同财产不足清偿的，或财产归各自所有的，由双方协议清偿;协议不成时，由人民法院判决。
第四十二条 离婚时，如一方生活困难，另一方应从其住房等个人财产中给予适当帮助。具体办法由双方协议;协议不成时，由人民法院判决。
第五章救助措施与法律责任
第四十三条 实施家庭暴力或虐待家庭成员，受害人有权提出请求，居民委员会、村民委员会以及所在单位应当予以劝阻、调解。对正在实施的家庭暴力，受害人有权提出请求，居民委员会、村民委员会应当予以劝阻;公安机关应当予以制止。实施家庭暴力或虐待家庭成员，受害人提出请求的，公安机关应当依照治安管理处罚的法律规定予以行政处罚。
第四十四条 对遗弃家庭成员，受害人有权提出请求，居民委员会、村民委员会以及所在单位应当予以劝阻、调解。对遗弃家庭成员，受害人提出请求的，人民法院应当依法作出支付扶养费、抚养费、赡养费的判决。
第四十五条 对重婚的，对实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员构成犯罪的，依法追究刑事责任。受害人可以依照刑事诉讼法的有关规定，向人民法院自诉;公安机关应当依法侦查，人民检察院应当依法提起公诉。
第四十六条 有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：(一)重婚的;(二)有配偶者与他人同居的;(三)实施家庭暴力的;(四)虐待、遗弃家庭成员的。
第四十七条 离婚时，一方隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产，或伪造债务企图侵占另一方财产的，分割夫妻共同财产时，对隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产或伪造债务的一方，可以少分或不分。离婚后，另一方发现有上述行为的，可以向人民法院提起诉讼，请求再次分割夫妻共同财产。人民法院对前款规定的妨害民事诉讼的行为，依照民事诉讼法的规定予以制裁。
第四十八条 对拒不执行有关扶养费、抚养费、赡养费、财产分割、遗产继承、探望子女等判决或裁定的，由人民法院依法强制执行。有关个人和单位应负协助执行的责任。
第四十九条 其他法律对有关婚姻家庭的违法行为和法律责任另有规定的，依照其规定。
第六章附则
第五十条 民族自治地方的人民代表大会有权结合当地民族婚姻家庭的具体情况，制定变通规定。自治州、自治县制定的变通规定，报省、自治区、直辖市人民代表大会常务委员会批准后生效。自治区制定的变通规定，报全国人民代表大会常务委员会批准后生效。
第五十一条 本法自1981年1月1日起施行。

❸ 民诉意见的特别规定

304、当事人一方或双方是外国人、无国籍人、外国企业或组织，或者当事人之间民事法律关系的设立、变更、终止的法律事实发生在外国，或者诉讼标的物在外国的民事案件，为涉外民事案件。
305、依照民事诉讼法第三十四条和第二百四十六条规定，属于中华人民共和国人民法院专属管辖的案件，当事人不得用书面协议选择其他国家法院管辖。但协议选择仲裁裁决的除外。
306、中华人民共和国人民法院和外国法院都有管辖权的案件，一方当事人向外国法院起诉，而另一方当事人向中华人民共和国人民法院起诉的，人民法院可予受理。判决后，外国法院申请或者当事人请求人民法院承认和执行外国法院对本案作出的判决、裁定的，不予准许；但双方共同参加或者签订的国际条约另有规定的除外。
307、对不在我国领域内居住的被告，经用公告方式送达诉状或传唤，公告期满不应诉，人民法院缺席判决后，仍应将裁判文书依照民事诉讼法第二百四十七条第（七）项的规定公告送达。自公告送达裁判文书满六个月的次日起，经过三十日的上诉期当事人没有上诉的，一审判决即发生法律效力。308、涉外民事诉讼中的外籍当事人，可以委托本国人为诉讼代理人，也可以委托本国律师以非律师身份担任诉讼代理人；外国驻华使、领馆官员，受本国公民的委托，可以以个人名义担任诉讼代理人，但在诉讼中不享有外交特权和豁免权。
309、涉外民事诉讼中，外国驻华使、领馆授权其本馆官员，在作为当事人的本国国民不在我国领域内的情况下，可以以外交代表身份为其本国国民在我国聘请中国律师或中国公民代理民事诉讼。
310、涉外民事诉讼中，经调解双方达成协议，应当制发调解书。当事人要求发给判决书的，可以依协议的内容制作判决书送达当事人。
311、当事人双方分别居住在我国领域内和领域外，对第一审人民法院判决、裁定的上诉期，居住在我国领域内的为民事诉讼法第一百四十七条所规定的期限；居住在我国领域外的为三十日。双方的上诉期均已届满没有上诉的，第一审人民法院的判决、裁定即发生法律效力。
312、本意见第145条至第148条、第277条、第278条的规定适用于涉外民事诉讼程序。
313、我国涉外仲裁机构作出的仲裁裁决，一方当事人不履行，对方当事人向人民法院申请执行的，应依照民事诉讼法第二十八章的有关规定办理。
314、申请人向人民法院申请执行我国涉外仲裁机构裁决，须提出书面申请书，并附裁决书正本。如申请人为外国一方当事人，其申请书须用中文本提出。
315、人民法院强制执行涉外仲裁机构的仲裁裁决时，如被执行人申辩有民事诉讼法第二百六十条第一款规定的情形之一的，在其提供了财产担保后，可以中止执行。人民法院应当对被执行人的申辩进行审查，并根据审查结果裁定不予执行或驳回申辩。
316、涉外经济合同的解除或者终止，不影响合同中仲裁条款的效力。当事人一方因订有仲裁条款的涉外经济合同被解除或者终止向人民法院起诉的，不予受理。
317、依照民事诉讼法第二百五十八条的规定，我国涉外仲裁机构将当事人的财产保全申请提交人民法院裁定的，人民法院可以进行审查，决定是否进行保全。裁定采取保全的，应当责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，裁定驳回申请。
318、当事人向中华人民共和国有管辖权的中级人民法院申请承认和执行外国法院作出的发生法律效力的判决、裁定的，如果该法院所在国与中华人民共和国没有缔结或者共同参加国际条约，也没有互惠关系的，当事人可以向人民法院起诉，由有管辖权的人民法院作出判决，予以执行。
319、与我国没有司法协助协议又无互惠关系的国家的法院，未通过外交途径，直接请求我国法院司法协助的，我国法院应予退回，并说明理由。
320、当事人在我国领域外使用人民法院的判决书、裁定书，要求我国人民法院证明其法律效力的，以及外国法院要求我国人民法院证明判决书、裁定书的法律效力的，我国作出判决、裁定的人民法院，可以本法院的名义出具证明。

❹ 第二百一十六条~第二百二十九条说了什么

<中华人民共和国民事诉讼法>第二百一十六条~第二百二十九条说了什么?

第二百一十六条执行员接到申请执行书或者移交执行书，应当向被执行人发出执行通知，责令其在指定的期间履行，逾期不履行的，强制执行。
被执行人不履行法律文书确定的义务，并有可能隐匿、转移财产的，执行员可以立即采取强制执行措施。
第二百一十七条被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务，应当报告当前以及收到执行通知之日前一年的财产情况。被执行人拒绝报告或者虚假报告的，人民法院可以根据情节轻重对被执行人或者其法定代理人、有关单位的主要负责人或者直接责任人员予以罚款、拘留。
第二百一十八条被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务，人民法院有权向银行、信用合作社和其他有储蓄业务的单位查询被执行人的存款情况，有权冻结、划拨被执行人的存款，但查询、冻结、划拨存款不得超出厅或被执行人应当履行义务的范围。
人民法院决定冻结、划拨存款，应当作出裁定，并发出协助执行通知书，银行、信用合作社和其他有储蓄业务的单位必须办理。
第二百一十九条被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务，人民法院有权扣留、提取被执行人应当履行义务部分的收入。但应当保留被执行人及其所扶养家属的生活必需费用。
人民法院扣留、提取收入时，应当作出裁定，并发出协助执行通知书，被执行人所在单位、银行、信用合作社和其他有储蓄业务的单位必须办理。
第二百二十条被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务，人民法院有权查封、扣押、冻结、拍卖、变卖被执行人应当履行义务部分的财产。但应当保留被执行人及其所扶养家属的生活必需品。
采取前款措施，人民法院应当作出裁定。
第二百二十一条人民法院查封、扣押财产时，被执行人是公民的，应当通知被执行人或者他的成年家属到场；被执行人是法人或者其他组织的，应当通知其法定代表人或者主要负责人到场。拒不到场的，不影响执行。被执行人是公民的，其工作单位或者财产所在地的基层组织应当派人参加。
对被查封纳伏枯、扣押的财产，执行员必须造具清单，由在场人签名或者盖章后，交被执行人一份。被执行人是公民的，也可以交他的成年家属一份。
第二百二十二条被查封的财产，执行员可以指定被执行人负责保管。因被执行人的过错造成的损失，由被执行人承担。
第二百二十三条财产被查封、扣押后，执行员应当责令被执行人在指定期间履行法律文书确定的义务。被执行人逾期不履行的，人民法院可以按照规定交有关单位拍卖或者变卖被查封、扣押的财产。国家禁止自由买卖的物品，交有关单位按照国家规定的价格收购。
第二百二十四条被执行人不履行法律文书确定的义务，并隐匿财产的，人民法院有权发出搜查令，对被执行人及其住所或者财产隐匿地进行搜查。
采取前款措施，由院长签发搜查令。
第二百二十五条法律文书指定交付的财物或者票证，由执行员传唤双方当事人当面交付，或者由执行员转交，并由被交付人签收。
有关单位持有该项财物或者票证的，应当根据人民法院的协助执行通知书转交，并由被交付人签收。
有关公民持有该项财物或者票证的，人民法院通知其交出。拒不交出的，强制执行。
第二百二十六条强制迁出房屋或者强制退出土地，由院长签发公告，责令被执行人在指定期间履行。被执行人逾期不履行的，由执行员强制执行。
强制执行时，被执行人是公民的，应当通知被执行人或者他的成年家属到场；被执行人是法人或者其他组织的，应当通知其法定代表人或者主要负责人到场。拒不到场的，不影响执行。被执行人是公民的，其工作单位或者房屋、土地所在地的基层组织应当派人参加。执行员应当将强制执行情况记入笔录，由在场人签名或者盖章。
强制迁出房屋被搬出的财物，由人民法院派人运至指定处所，交给被执行人。被执行人是公民的，也可以交给他的成年家属。因拒绝接收而造成的损失，由被执行人承担。
第二百二十七条在执行中，需要办理有关财产权证照转移手续的，人民法院可以向有关单位发出协助执行通知书，有关单位必须办理。
第二百二十八条洞洞对判决、裁定和其他法律文书指定的行为，被执行人未按执行通知履行的，人民法院可以强制执行或者委托有关单位或者其他人完成，费用由被执行人承担。
第二百二十九条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。

<中华人民共和国民事诉讼法> 第二百一十六条 第二款：

首先，法院从配偶的账户扣款依据是夫妻共同债务，被执行人的配偶应当对夫妻共同债务承担连带责任，因此妻子被追加为被执行人是没有问题的。
其次，作为被执行人，当然可以采取强制措施。
最后，强制措施之一就是查封冻结银行账户。

第二十六条
债权人或者被执行人对分配方案提出书面异议的，执行法院应当通知未提出异议的债权人或被执行人。 未提出异议的债权人、被执行人收到通知之日起十五日内未提出反对意见的，执行法院依异议人的意见对分配方案审查修正后进行分配；提出反对意见的，应当通知异议人。异议人可以自收到通知之日起十五日内，以提出反对意见的债权人、被执行人为被告，向执行法院提起诉讼；异议人逾期未提起诉讼的，执行法院依原分配方案进行分配。 诉讼期间进行分配的，执行法院应当将与争议债权数额相应的款项予以提存。

中华人民共和国民事诉讼法第二百一十六条规定是什么？

第二百一十六条 执行员接到申请执行书或者移交执行书，应当向被执行人发出执行通知，责令其在指定的期间履行，逾期不履行的，强制执行。
被执行人不履行法律文书确定的义务，并有可能隐匿、转移财产的，执行员可以立即采取强制执行措施。

民事诉讼法第二百二十九条

民事诉讼法的执行部分，具体如下：
第二百二十九条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。

中华人民共和国民事诉讼法第二百一十五条是什么

《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十五条债权人提出申请后，人民法院应当在五日内通知债权人是否受理。
《中华人民共和国民事诉讼法》全文链接：:lawxp./statute/s1692514.

中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十条是什么内容？

第二百二十二条：没有人申报的，人民法院应当根据申请人的申请，作出判决，宣告票据无效。判决应当公告，并通知支付人。自判决公告之日起，申请人有权向支付人请求支付。

《中华人民共和国民事诉讼法》第二百十六条的规定是什么

《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条 ：
根据中华人民共和国缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠原则，人民法院和外国法院可以相互请求，代为送达文书、调查取证以及进行其他诉讼行为。外国法院请求协助的事项有损于中华人民共和国的主权、安全或者社会公共利益的，人民法院不予执行。
【释义】
根据我国加入的《关于向国外送达民事或商事司法文书和司法外文书公约》，指定中华人民共和国司法部为中央机关和有权接收外国通过领事途径转递的文书的机关。
凡公约成员国驻华使、领馆转送该国法院或其他机关请求我国送达的民事或商事司法文书，应直接送交司法部，由司法部转递给最高人民法院，再由最高人民法院交有关人民法院送达给当事人。送达证明由有关人民法院交最高人民法院退司法部，再由司法部送交该国驻华使、领馆。
对公约成员国驻华使、领馆直接向其在华的本国公民送达民事或商事司法文书，如不违反我国法律，可不表示异议。
【关联法规】
《全国人大常委会关于批准加入〈关于向国外送达民事或商事司法文书和司法外文书公约〉的决定》
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第319条
《最高人民法院、外交部、司法部关于执行〈关于向国外送达民事或商事司法文书和司法外文书公约〉有关程序的通知》
《司法部、最高人民法院、外交部关于执行海牙送达公约的实施办法》

中华人民共和国民事诉讼法第二百二十九条之加倍支付迟延履行期间的债务利息

加倍迟延利息的规定，原《民事诉讼法》是第二百二十九条。新《民事诉讼法》是第二百五十三条。
《民事诉讼法》第二百五十三条 被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。
《最高人民法院关于迟延履行利息计算的司法解释》第一条 根据民事诉讼法第二百五十三条规定加倍计算之后的迟延履行期间的债务利息，包括迟延履行期间的一般债务利息和加倍部分债务利息。
迟延履行期间的一般债务利息，根据生效法律文书确定的方法计算;生效法律文书未确定给付该利息的，不予计算。
加倍部分债务利息的计算方法为：加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间。

《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十七条和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>执行

如实向人民法院申报自己的财产，按照规定自诉讼前一年开始。

❺ 《中华人民共和国民事诉讼法》第二百十六条的规定是什么

不知道你问的《中华人民共和国民事诉讼法》第二百十六条是第二百一十六条还是二百二十二条啊，或者第二百三十六条、第二百四十六条、第二百五十六条、第二百六十六条啊，索性都提供给你参考吧。

第二百一十六条 执行员接到申请执行书或者移交执行书，应当向被执行人发出执行通知，责令其在指定的期间履行，逾期不履行的，强制执行。
被执行人不履行法律文书确定的义务，并有可能隐匿、转移财产的，执行员可以立即采取强制执行措施。
第二百二十六条 强制迁出房屋或者强制退出土地，由院长签发公告，责令被执行人在指定期间履行。被执行人逾期不履行的，由执行员强制执行。
强制执行时，被执行人是公民的，应当通知被执行人或者他的成年家属到场；被执行人是法人或者其他组织的，应当通知其法定代表人或者主要负责人到场。拒不到场的，不影响执行。被执行人是公民的，其工作单位或者房屋、土地所在地的基层组织应当派人参加。执行员应当将强制执行情况记入笔录，由在场人签名或者盖章。
强制迁出房屋被搬出的财物，由人民法院派人运至指定处所，交给被执行人。被执行人是公民的，也可以交给他的成年家属。因拒绝接收而造成的损失，由被执行人承担。
第二百三十六条 中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同本法有不同规定的，适用该国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。
第二百四十六条 被告在中华人民共和国领域内没有住所的，人民法院应当将起诉状副本送达被告，并通知被告在收到起诉状副本后三十日内提出答辩状。被告申请延期的，是否准许，由人民法院决定。
第二百五十六条 当事人申请采取财产保全的，中华人民共和国的涉外仲裁机构应当将当事人的申请，提交被申请人住所地或者财产所在地的中级人民法院裁定。
第二百六十六条 人民法院对申请或者请求承认和执行的外国法院作出的发生法律效力的判决、裁定，依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠原则进行审查后，认为不违反中华人民共和国法律的基本原则或者国家主权、安全、社会公共利益的，裁定承认其效力，需要执行的，发出执行令，依照本法的有关规定执行。违反中华人民共和国法律的基本原则或者国家主权、安全、社会公共利益的，不予承认和执行。

❻ 谁有2011电大《证据学形成性考核册》答案

《证据学》作业1答案
一、问答题
证据学研究对象和具体内容应该包括以下几个方面：
（1）证据法及其证明规则。作为证据学研究对象的证据规则分为两大类：诉讼证据规则和非诉讼证据规则。证据规则都要由法律以一定方式明确规定，我国证据规则的内容散见于刑事诉讼法、民事诉讼法、行政诉讼法等法律法规以及最高院和最高检有关证据的司法解释中。
（2）证据及其证据力和证明能力。证据和证据力、证明力是三个密切相关的概念。证据是有关案件有关的一切事实。所谓证据力，是指证据材料进入诉讼，作为定案根据的资格和条件。所谓证明力，是指证据所具有的内在事实对案件事实的证明价值和证明作用。，亦即人们通常说的可信性、可靠性和可采性。研究证据学，其核心就是要紧紧抓住证据的证据力和证明力这两个关键内容，学懂弄通后，案件的事实就迎刃而解了。
（3）证据的内容和形式的统一关系。证据的内容是证据本身内在具有的证明能力，它具有客观实在性和关联性；证据的形式是证据在法律上所具有的外在表现方式和正当的获取手段。两者具有对立统一的关系。
（4）证据制度及其传统文化背景。证据学理论是于证据有关的司法和执法实践经验的概括和总结，是人类司法证明和“准司法证明”的智慧结晶。人类的文化传统背景对证据制度的形成和发展起了至关重要的作用，因而它也是证据学的研究对象。
（5）证据制度和经济制度、诉讼制度的关系。证据制度需要建立在一个相应的经济基础之上，经济的发达程度，决定证据的获得能力、侦查水平和社会进步程度；诉讼制度和证据制度都是属于一定历史范畴的东西，是历史的产物。它们随着历史的演变而进化，呈现出不同的阶段性。证据制度又是诉讼制度的一个组成部分，是与诉讼制度相适应的。
（6）收集、审查、判断和运用证据证明案件事实的经验及证据理论。古今中外的司法、执法人员在证明活动中积累了丰富的实践经验。证据法学应当在总结实践经验的基础上，研究这些证明活动的规律，并用研究成果来指导司法和执法等活动中的证明实践。证据理论对司法实践的指导作用，不仅是证据学的重要研究对象还是发展证据学的基本动力。
2、如何正确评价自由心证证据制度？
答：要对自由心证证据制度作出正确的公正的评价，就必须坚持历史唯物主义的观点，对它进行全面的分析。自由心证制度取代封建时期的法定证据制度具有一定的历史进步性。自由心证制度的建立，引起了诉讼结构的变革，否定了法定证据制度的形而上学的形式主义，抛弃了法定证据制度中的封建特权，废除了刑讯逼供的证明方法，确定了举证责任由控诉方担任的原则，使被告人获导了辩护权。自由心证制度还实行双方当事人对等辩护的原则，能使法官根据当事人双方的举证辩论，形成其内心确信，然后对案件作出裁判。这是历史上构进步，对诉讼制度是一个重大的革新，它推动了诉讼制度的民主化进程。自由心证制度的建立，使法官摆脱了法定证据制度那些繁琐规则的束缚，有可能按照自己的经验和良心对证据和证据的证明力进行自由判断，从而为查明案情和正确处理案件提供了可能性。它推动了证据科学的发展和证据理论的进步，自由心证制度是确认有审判权者即有真理的原则，它为法官利用司法活动灵活地为政治服务提供了广阔的天地。这是自由心证制度能够产生并长期存在的一个关键因素。但是，自由心证证据制度，在评价证据价值上及其价值的选择上，给法官和陪审团很大的自由裁量权。因此，当今世界各国无论是在立法上，还是在理论上，对法官依良心、理性“自由”地判断证据也有一定的限制。比如：《日本刑事诉讼法》第318条规定：“证据的证明力由审判官自由判断。”但紧接着第319条又规定，当被告人的自白成为对他不利的唯一证据时，法官不得将其作为有罪的根据。上述这些法律上或理论上对法官自由判断权的限制，都体现了一些有价值的实际经验，从而使自由心证制度具有一定的合理性。
3、物证证明力的特点是什么？
答：物证同其他证据种类相比，更直观，更容易把握；同言词证据相比，它更客观、真实性更大。言词证据的运用一般要靠实物证据来检验，言词证据同实物证据相结合，才能发挥其证明作用，物证则可以不依赖于言词证据而存在。
物证的证明力按照物证的不同形态，可分为两种情况说明：一种情况是，凡有一定固定形状的证物，是以其外部特征，同案件事实产生的关联性，而发挥证明作用的。所谓外部特征，是指本证物的外部形态、规格、大小、结构。商标、图案。出厂日期等特殊的标志。另一种情况是，凡没有一定的固定形状的证物，是以其所使用的物质材料的特殊属性同案件事实产生的关联性而发挥证明作用，例如：各种毒杀案件中所使用的毒品、毒气，就是通过技术鉴定所作的鉴定结论，而确定的属性的同一性，来认定案件事实。
4、收集证言的基本程序有哪些？
（1）对证人的询问应由指定的办案人员进行。为了保证证言的客观性，询问证人时不能少于两名办案人员。
（2）询问证人前应作好充分的准备工作，拟订询问提纲，认真分析案件，尤其是对询问的重点要明确，还要对证人与本案和本案当事人的关系了解清楚，做到心中有数。
（3）询问证人要深入实际，深入群众，最好到证人所在的单位或在本人住所进行。询问时必须出示询问的证明文件；必要时，可通知证人到指定地点接受询问。
（4）询问证人必须个别进行，不许采用讨论会、座谈会的形式启发诱导进行询问。
（5）询问时，应当告知证人如实提供证据，实事求是作证是每个公民的义务。如果有意作伪证或隐匿罪证要负法律责任。
（6）询问时，还要查明证人的身份及基本情况，以及证人与本案的关系，不得启发、诱导、指名问证，要让其全面、客观地叙述他所了解的案件情况，然后，再根据询问提纲要解决的问题，向证人提问。
（7）询问证人要制作询问笔录，并交给证人核对或向他宣读，允许补充、修正。在承认无误后，由证人在笔录上签名或捺手印。
（8）询问未成年证人时，要有他父母或监护人在场，要选择他们习惯的场所。询问的方式也要适应未成年人的特点，尽量消除他们不必要的顾虑。询问聋、哑的证人，应当有懂得聋哑手势的翻译，并且将这种情况记入笔录。
5、直接证据和间接证据的概念和运用规则各是什么？
答：直接证据，是指能单独直接证明案件主要事实的证据。间接证据，是指不能单独直接证明，而需要与其他证据结合才能证明案件主要事实的证据。
直接证据的运用规则：
（1）严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据。
（2）必须在法庭上经过控辩双方的询问、质证，并经过查实以后，才能作为定案的根据。
（3）孤证不能定案。即只有一个直接证据，而没有间接证据印证的情况下，不能据以认定案件事实。
（4）直接证据必须得到间接证据的印证，才能认定案件事实。
间接证据的运用规则：
（1）必须审查每个间接证据是否真实可靠。
（2）必须审查间接证据与案件事实有无客观的内在联系，防止把那些与案件毫无关系的材料，当作间接证据加以收集和使用。
（3）必须审查各间接证据之间是否互相衔接，互相协调一致，互相印证，形成一个完整的证据锁链。
（4）所有的间接证据结合起来，对案件只能作出一个正确的结论。这种结论必须具有肯定性和真实性，并且排除了其他一切可能性。
6、如何对证人证言进行审查、判断？
证人证言的证明力反映在真与假的程度上，具有不确定性。办案的过程中，必须认真审查、判断。（1）按照证人证言形成的三个阶段即感受、记忆、陈述三个阶段，判断证据力的大小与强弱，即使一个如实提供证言的人，其陈述的内容也有不符合客观真实的可能，这主要是因为，证言的形成过程是一个复杂的、主观能动地反映客观事物的感知、记忆和陈述的过程。（2）审查、判断证人证言同案件事实的关联性。如果证人证言与案件事实本身无关联，即使在内容上是符合客观事实的，也无证据价值。（3）审查、判断证人与案件当事人或案件本身是否具有利害关系，以确定其倾向性，判断其真实程度。证人提供的对与其有亲属关系或者其他密切关系的一方当事人有利的证言，其证明力低于其他证人证言。（4）审查认定证人的品格、操行对其证言是否产生影响。总体而言，凡是品格、操行一贯优良的证人，其证言则具有更大的真实、可靠性；反之，其证言的真实、可靠性较弱，即证明力不强。（5）审查、判断证人的作证能力。证人的作证能力与其民事行为能力基本是相适应的。（6）综合对比，实物验证。任何一份证言必须要经得起实物验证，才能作为定案的根据，除此之外，别无他法。只有这样才能使案件的质量得以保证。
二、选择题
ABCD
B
ABD
ACD
ABC
ABCD
A

A
BCD
A
三、案例分析（题目见作业册，答案只提供答题思路，具体内容自行发挥）
三、1、（1）、被告人詹国平的辩解为直接证据；而物证（如收缴的赃款、现场遗留的桶、鞋以及尸体等）、证人证言（如姜晓霞、李青等人证言）、现场勘查笔录、视听资料（如电信局的通话记录）都是间接证据。
1、答：（1）本案中全是间接证据，没有直接证据。因为所有的证据都是间接证明案件真实情况的。
（2）答案要点：要答出起码2个要点a 孤证不能定案，但如果案件都是间接证据只要满足一定的条件，符合一定的适用规则，同样可以定案。（答出完全靠间接证据定案的规则） b 赋予被告人沉默权，不会必然导致漏罪。（注意展开分析）。
2、答：在本案中，主罪中作案工具的照片和次罪中现场照片及用于作案的氧气瓶的照片是传来证据，因为它们不是直接来源于案件事实或原始出处，是经过了中间环节形成的证据是对无法直接取得物证的固定，所以属于传来证据；其他为原始证据，因为它们都是来源于案件的第一手的材料，都是直接来源于案件事实的证据。
主罪中证人证言、鉴定结论和被告人的口供和次罪中证人证言、鉴定结论为言词证据，不论记载方式如何，它们都是以人的陈述为存在和表现形式的证据，所以是言词证据；其他为实物证据，因为它们都是以实物形态为存在和表现形式的证据。
主罪中被告人的口供和次罪中被告人的口供为直接证据，因为它能够单独直接证明案件主要事实，因此是直接证据；其他皆为间接证据，因为它们都是无法单独直接证明，而需要与其他证据结合才可以证明案件的主要事实，因此属于间接证据。


《证据学》作业2答案
问答题
1、简要论述三大诉讼证明的异同？
答：三大诉讼证明的共同特征：
证明是沟通实体法和诉讼法的纽带，是横跨两大法域的综合概念。因为，实体法的抽象规定和一般原则要落实到具体案件上，就必须对实体法规范的要件事实进行证明。从实体的规定上说，证明源自实体法的要求；从形式的规定上说，证明则是由诉讼法加以调整的。这一点，是刑事、民事、行政等三大诉讼法中的证明的共同特征。三大诉讼证明的方式也是相同的，都采用逻辑椎理。司法认知和推定等方法。另外，三大诉讼证明的主体也是相同的，即都是司法机关或者司法人员。当事人和律师。
三大诉讼证明的差异：
第一，证明责任的分配不同。在刑事诉讼中，证明犯罪嫌疑人、被告人犯罪以及刑责轻重的责任由审判机关。检察机关、侦查机关承担；犯罪嫌疑人。被告人不承担证明自己无罪的责任。行政诉讼中的证明责任，则由作为被告的行政机关承担，原告不承担证明具体行政行为违法的责任。民事诉讼中的证明责任则不以诉讼地位的特定化决定证明责仟承担的主体，而是根据当事人的主张，分别由当事人承担相应的证明责任。
第二，证据的种类有所不同。书证、物证。视听资料。鉴定结论。勘验笔录、证人证言等，是三大诉讼共同的证据种类。被害人陈述。犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解是刑事诉讼法规定的刑事诉讼特有的证据种类；现场笔录是行政诉讼法规定的行政诉讼特有的证据种类。需指出，刑事诉讼法将民事诉讼和行政诉讼中的“当事人陈述”，分解为“被害人陈述”和“犯罪嫌疑人。被告人供述和辩解”两项。
第三，证明标准的法律规定不尽相同。对证明标准，我国三大诉讼法采取的术语不同。《刑事诉讼法》第162条规定“案件事实清楚，证据确实、充分”。只有“案件事实清楚，证据确实、充分，根据法律认定被告人有罪的”，才能对被告人“作出有罪判决”。《民事诉讼法》第153条规定“事实清楚”，与刑事诉讼法相比，少了“证据确实。充分”的要求。《行政诉讼法》第54条规定的是“证据确凿”，与刑事诉讼法相比，不仅没有“事实清楚”的要求，而且也没有“证据充分”的要求。
第四，证明对象不同。刑事诉讼的证明对象主要是有关犯罪行为构成要件和量刑情节的事实；民事诉讼的证明对象主要是民事纠纷产生和发展的事实和民事法律关系构成要素的事实；行政诉讼的证明对象主要是与被诉具体行政行为合法性有关的事实。
第五，证明的程序规则不同。由于证明程序是诉讼程序的一个组成部分，与诉讼程序具有一致性，所以，三大诉讼程序的不同决定了相应的证明程序也不同。刑事诉讼特有的证明程序是侦查和审查起诉程序，如讯问犯罪嫌疑人。被告人的程序；民事诉讼特有的证明程序规则体现在处分原则和辩论原则之中；行政诉讼特有的证明程序规则是被告在诉讼过程中不得自行向原告和证人调查收集证据等。
2、我国关于证明责任问题有哪些立法规定？
我国《刑事诉讼法》和《民事诉讼法》均没有提到证明责任或举证责任这一词汇，只有在《行政诉讼法》第32条明确提到了“举证责任”的概念，但是该条文并没有揭示举证责任概念所包含的意思。不过，我国三大诉讼法实际上也建立了证明责任制度，表现在立法上，有如下法律规定：《刑事诉讼法》第162条的规定：“在被告人最后陈述后，审判长宣布休庭，合议庭进行评议，根据已经查明的事实。证据和有关的法律规定，分别作出以下判决：（一）案件事实清楚，－证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决；（二）依据去律认定被告人无罪的，应当作出无罪判决；（三）证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足。指控的犯罪不能成立的无罪判决。”《民事诉讼法》第64条：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《行政诉讼法》第32条：“被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。”
3、推定与证明责任有什么关系？
答：推定与证明责任的关联表现在：
A．在特定情况下，推定决定证明责任的分配，证明责任之所以是这样分配而不是那样分配，其原因主要在于推定的客观存在。
B．推定能够改变证明责任的证明对象。当事人之所以可对此事实而不是彼事实负证明责任，关键的原因在于在此事实与彼事实之间有推定关系存在。
C．推定决定证明责任的转移和变化。在诉讼过程中，证明责任之所以能在双方当事人之间发生转移，其原因就在于推定发挥了作用。
4、证据制度与诉讼制度的关系是什么？
答：诉讼是司法机关为了维护统治秩序和有利于统治阶级的生产关系，对各种纠纷和犯罪现象进行揭示、证实、处理（惩罚）的一种司法活动。诉讼法就是对这些诉讼活动的制度化、条文化和法律化。那么，什么是诉讼制度呢了法律对于诉讼活动的任务、原则、程序、原告、被告的权利和义务，司法机关的职能和任务，以及其他诉讼参与人的权利和义务都作了规定，这种规定的总称就是诉讼制度，也就是诉讼活动的法律规范总和。证据制度是诉讼制度的组成部分和重要内容之一，它与诉讼制度的关系是从属关系，即有什么样的诉讼制度就有什么样的证据制度。它与诉讼制度的关系是从属关系，即有什么样的诉讼制度就有什么样的证据制度，诉讼制度决定证据制度。当然证据制度并不是完全被动和消极的，它可以影响并反作用于诉讼制度。总之，二者密切联系，不能截然分开。
5、在证明中如何体现诉讼证明的真理性和正当性？
答：只有对案件事实的真理性认识，才能导致对法律规范的正确适用，从而作出恰如其分的判决结果。但是，受自然条件、经济条件和科学技术条件等客观因素和人的主观能动性、认识水平等因素的限制，证明的案件事实与实际发生的事实不可能完全吻合。所以，就证明结果的真理性来说，只能达到一种相对的真实性。具体有以下几个方面的原因：
第一，人的认识具有主观性和客观性，主观的认识结果必须完全符合客观情况，认识才具有绝对的真理性。但是，不管从理论上还是从经验上，我们都做不到这一点，因为主观和客观的两极对立永远无法消除。因此，作为主观的人的认识，与客观世界或者客观发生的事情，只能达到最大限度的一致性，在诉讼证明领域，证明结果也只能达到一种相对性。
第二，诉讼证明制度本身的特点决定了其结果的相对性。在诉讼领域，案件事实必须通过证据来证明，但是，证据本身仍然要通过其他证据来证明，而其他证据的真实性要其他证据证明，因此诉讼证明从逻辑上说就是不可能完成的任务。但人类的理性会在一个可接受的水平上让无限推演的证明活动停下来。这是因为人们具有共同的知识框架或背景，是不用证明即可接受的经验规则。而经验规则并不是绝对的，所以诉讼证明的结论，也只能是相对的。
第三，法律价值的冲突和协调也造成了证明的相对性。一种诉讼程序不仅要追求对案件事实的真理性的认识，而且还要在正义、秩序、效率等价值之间做出适当协调，如果以牺牲这些法律价值为代价，则会造成物极必反的效果。
第四，司法活动与科学研究不同。科学研究的对象是客观存在的事物，司法活动的证明对象不仅包括客观存在的事物，还包括当事人的心理活动；科学研究揭示的规律具有普遍性，因而可以轻易地进行检验，司法活动证明的对象具有不可回复性，一旦发生，根本无法将其复原；科学研究的唯一目的是为了追求真理，司法活动在此之外，还要协调各种价值；科学研究可以采取人类所能承受的各种手段，甚至不计成本，而司法活动则必须使用法律允许的手段，而且有严格的期间、甚至人员限制。
司法活动不仅要靠国家的强制力来维护，还要靠它的理性来维护。这种理性，一方面，存在于诉讼证明的相对性之中，因为相对性蕴含着绝对性，绝对性通过相对性表现出来；另一方面，则是靠诉讼证明过程的正当性实现的。所谓正当性，就是在伦理上具有道德性。正当性有时又称为合法性。具体来说，诉讼证明的正当性体现在以下几个方面：
其一，证据要合法，也就是说证据要具有证据能力或者可采性。证据合法，包括两个方面：来源合法与表现形式合法。
其二，证明的程序必须正当、合法。由于证明的程序就是诉讼程序，所以，诉讼程序必须体现一定的法律价值，遵守一定的原则，而且，依据这些原则建立的诉讼程序必须在实际的证明过程中被遵守。就严格的法律调查和事实认定过程来说，举证、质证、辩论以及评议等必须符合法律的要求。
实际上证明结果仅具有相对性是不够的，还必须具有正当性，才能最终具有合理的可接受性。
6、我国证明标准有哪些特点？
答：从三大诉讼法对证明标准的规定可以看出，我国三大诉讼法的证明标准是统一的，即都是案件事实清楚，证据确实、充分。这是我国证明标准的最大特点，即实行一元化的证明标准，这与国外实行的不同诉讼有不同证明标准的多元化标准有鲜明区别。
我国实行一元化的证明标准，说明对诉讼中案件事实的证明程度的要求不但是一致的，而且都是很高、很严格的。将所有案件的结论都建立在案件事实清楚，证据确实、充分的基础上，无疑是好的。但是，尽管设定这种统一化的证明标准的出发点是好的，但设定的是否科学、合理则需要进一步的探讨。实际上，一些从事民事诉讼法学和行政诉讼法学研究的学者，已经开始对这种一元化的标准提出了质疑。我们认为，否定一元化的证明标准，实行多元化的证明标准，是符合司法实践的实际情况的，也是符合实事求是，具体问题具体分析的哲学要求的。
我们认为，在刑事诉讼中，可以继续实行案件事实清楚，证据确实、充分的证明标准。但是，在民事诉讼和行政诉讼中，则有必要降低证明标准。民事诉讼证明标准可以参考国外通行的“优势证据”标准确定，而行政诉讼证明标准则应介于刑事诉讼和民事诉讼之间或者接近刑事诉讼的证明标准。
二、选择题
C
AD
C
D
ABD
B
C
A
C
A
三、案例分析（题目见作业册，答案只提供答题思路，具体内容自行发挥）
1、答：（1）本案的法定证据种类有：a物证（包括查获的部分走私集成电路、缴获的全部贿赂物品等赃物）它们以物质的存在证明案件的真实情况，属于犯罪行为侵犯的客体物。
b书证（伪造的发票、审计部门的查证报告），以其所记载的内容反映案件的真实情况，即走私的数额。c 证人证言 d 被告人的供述和辩解：在本案中主要是被告人承认自己犯罪事实的供述，即对走私和受贿事实的供述。
（2）上述证据中，直接证据主要有被告人的供述和辩解，它能够直接证明主要犯罪事实。
间接证据包括物证、书证（伪造的发票、审计部门的查证报告）、证人证言以及鉴定结论。这三类证据都是间接地证明案件的事实，其中物证和书证只能证明案件的结果。
2、答：（1）本案中的县工商局应承担举证责任。因为根据我国《行政诉讼法》第32条规定：“被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。”说明行政诉讼的举证责任应该由被告承担。从理论上讲，对具体行政行为的合法性来说，被告是处在主张者的地位上的：行政机关有举证能力；由行政机关承担举证责任能有效保证行政机关依法行政，这些也都说明应该由工商局承担举证责任。
（2）本案中应当证明的事实包括：a 县工商局行政处罚的主体资格和权限的事实，即应当证明它有无对非法变更经营范围以及不申领特种经营许可证而进行营业的行为进行处罚的权限，还应当提供所依据的有关的规范性文件；b 刘某是否实施了被处罚的行为，即刘某是否实施了县工商局加以处罚的非法变更经营范围以及不申领特种经营许可证而进行营业的行为；c 县工商局的行政处罚符合法定程序；d 县工商局的处罚目的正当；e 该处罚行为与刘某的违法行为的情节、性质相适应，无显失公正的情形。
3、答：本案中原始证据是（1）证人证言（2）法院的民事判决书（3）石油管理局的证词，因为它们都是来源于案件的第一手的材料其中（1）和（3）直接来源于案件事实，（2）是来源于原始出处；传来证据是（4）法院调查和庭审笔录，它是对案件事实的部分证据的固定，不是第一手的材料，因此是传来证据。
本案中言词证据是（1）证人证言，它是以人的陈述为存在和表现形式的证据，所以是言词证据；实物证据是（2）法院的民事判决书（3）石油管理局的证词（4）法院的调查和庭审笔录， （2）和（3）是书证，其中（3）石油管理局的证词这种证据由于证人证言的主体应该是自然人，所以单位不能作为证人，（3）也就不是证人证言而是书证。（4）是物证，它们都是以实物形态为存在和表现形式的证据，所以是实物证据。
本案中的直接证据只有（4）法院调查和庭审笔录，是对整个案件证据的固定，它能够单独直接证明案件主要事实，因此是直接证据；间接证据是（1）证人证言（2）法院的民事判决书（3）石油管理局的证词，因为它们都是无法单独直接证明，而需要与其他证据结合才可以证明案件的主要事实，因此属于间接证据。
4、问题一：本案中，公安机关收集的法定证据包括：（1）物证（作案工具面包车、联络工具手机、赃物珍稀动物的皮革250张），它们以物质的存在证明案件的真实情况，属于犯罪行为侵犯的客体物、犯罪行为实施的方法和手段。
（2）犯罪嫌疑人的供述和辩解（张某和王某的供述），在本案中主要是被告人承认自己犯罪事实的供述，即对贩卖珍惜动物皮革事实的供述。
（3）证人证言（马某的陈述），马某因为非本案犯罪嫌疑人，因此其所作的陈述不能作为口供而作为证人证言对待。