国际民事诉讼法的渊源

⑴ 简述民事诉讼法的法律渊源

法律主观：

民事诉讼法是指调整民事诉讼的法律规范。旨在保护当事人行使诉讼权利，保证人民法院查明事实，分清是非，正确适用法律，及时审理民事案件，确认民事权利义务关系，制裁民事违法行为，保护当事人的合法权益，教育公民自觉遵守法律，维护社会秩序、经济秩序，保障社会主义建设事业顺利进行。

法律客观：

《中华人民共和国民事诉讼法》第二条 中华人民共和国民事诉讼法的任务，是保护当事人行使诉讼权利，保证人民法院查明事实，分清是非，正确适用法律，及时审理民事案件，确认民事权利义务关系，制裁民事违法行为，保护当事人的合法权益，教育公民自觉遵守法律，维护社会秩序、经济秩序，保障社会主义建设事业顺利进行。

⑵ 国际法渊源是指什么

【法律分析】
国际法渊源，是指国际法原则、规则和规章、制度第一次出现的地方。由于国际社会没有一个国家之上的国际立法机关，国际法也没有形成一个系统的法典，所以，在解决国际争端或者裁判案件时就必须确定适用于该争端或案件的法律。
国际习惯法：实质上就是适用于尚未组织起来的国际社会的国际法。国际习惯法的构成有两个要素：1．普遍的或区域性的国家实践；2．这种实践为有关国家承认为法律。国际习惯法常常是以早期条约的某些条款为其渊源，这些条款后来就被承认为法规。但是也有个别的国际法规则是由世界列强的大致相同的实践发展而成的。
【法律依据】
《国际法院规约》第38条 第一款的全部列举广义上来说是国际法的形式渊源（一）法院对于陈诉各项争端，应依国际法裁判之，裁判时应适用：①、不论普通或特别国际协约，确立当事国明白承认之规则者；②、国际习惯，作为通例之证明而经接受为法律者；③、一般法律原则为文明各国所承认者；④、在第五十九条规定之下，司法判例及各国权威最高之公法学家学说，作为确定法律原则之补助资料者；在这条规约中，国际条约和国际习惯是严格法律意义上的渊源，而后两者是广泛历史意义上的渊源。
《国际法法条》
第一条 为了明确涉外民事关系的法律适用，合理解决涉外民事争议，维护当事人的合法权益，制定本法。
第二条 涉外民事关系适用的法律，依照本法确定。其他法律对涉外民事关系法律适用另有特别规定的，依照其规定。
本法和其他法律对涉外民事关系法律适用没有规定的，适用与该涉外民事关系有最密切联系的法律。 第三条 当事人依照法律规定可以明示选择涉外民事关系适用的法律。
第四条 中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的，直接适用该强制性规定. 第五条 外国法律的适用将损害中华人民共和国社会公共利益的，适用中华人民共和国法律.
第六条 涉外民事关系适用外国法律，该国不同区域实施不同法律的，适用与该涉外民事关系有最密切联系区域的法律。
第七条 诉讼时效，适用相关涉外民事关系应当适用的法律。
第八条 涉外民事关系的定性，适用法院地法律。
第九条 涉外民事关系适用的外国法律，不包括该国的法律适用法.
第十条 涉外民事关系适用的外国法律，由人民法院、仲裁机

⑶ 简述国际私法的渊源。

国际私法的渊源可以表现国内立法、国内判例、国际条约、国际惯例。

国际私法的渊源是指用以表现国际私法规范的各种具体形式，除了国内成文法和判例这两个主要渊源外，国际条约和国际惯例也可能成为国际私法的渊源。此外，一般法理、国际私法之原则及学说也可成为国际私法的渊源。

国际私法的渊源指国际私法借以产生的一些形式，即形式渊源。因为国际私法是国内法，它的渊源是国内立法和习惯法。为了使各国的抵触规则趋于一致，以期各国在适用法律和判决上的一致，国际间也缔结了一些多边的和双边的统一抵触规则的条约，这些条约也形成国际私法的渊源。

至于国际私法学说，是对国际私法的发展具有很大影响的因素，与国际私法的形式渊源相对照，它是实质渊源。

(3)国际民事诉讼法的渊源扩展阅读

在中国国际私法发展之初的20世纪0年代中期，产生了若干散在各个部门法中的若干零星的国际私法规则，中国国际私法法规处于不系统、不独立、不完善的状态，国际私法学界对此进行了持续和深入的研究，从立法体系、理念到具体条文设置都有涉及。

提出了建立和完善中国国际私法法规的大量建议，在此方面，中国国际私法学会在学界丰硕的研究成果的基础上，历时6年，于2000年完成并出版了《中国国际私法示范法》，这是中国国际私法学科在中国国际私法立法研究方面最重要的成果，对推促中国国际私法立法起到了重要作用。

直到2009年，国家立法机关决定制定国际私法法规，中国国际私法学会又提供了立法建议稿，为2010年《涉外民事关系法律适用法》的最终制定完成并颁布作出了重要贡献。

2010年《涉外民事关系法律适用法》颁布实施后，中国国际私法学界对中国国际私法立法的研究主要集中在该法规的内容的评析和法规实施情况。

法规实施6年多来，实施中出现的各种问题又成为国际私法学界研究的重点，这些研究对法规条文的不足和实施中的问题提出了很多完善建议，并希望通过制定司法解释的方式能够细化规则内容和修正规则的缺陷。

综上所述，中国国际私法学科在近40年间获得了迅速发展，已达到先进和成熟，成为法学领域的一个重要学科，今后仍将继续发展。

⑷ 学说是英国国际私法的渊源吗

一、法律渊源及学说的含义

英国法学家戴维·M·沃克在其《牛津法律大词典》中，将法律渊源的涵义作如下解读：“一是指法的历史渊源，即引起特定法律原则和规则产生的过去的行为和事件；二是指影响了法律、促进过立法和推动过法律改革的理论原则和哲学原则；三是指法律的形式渊源；四是指法律的文件渊源，也就是对法律规则作出权威性说明的文件，人们从中找到对法律的权威性阐述；五是文字渊源，也就是法律文献，人们可以从中找到关于法律的非权威性解说，这类渊源包括以实质渊源为基础，但无权威性的网络全书、专题论文、教科书等。”也有学者认为，“法律的渊源，或简称为法源，具有两个方面的含义：其一是指法律所体现的立法者的意志，也就是说，法律在实质上究竟是什么人的什么意志的体现，这即所谓法律的实质渊源；其二是指法律规范所表现和存在的形式，也就是说法律在形式上是如何表现出来的，这即所谓法律的形式渊源”。可见学者们对“法律渊源”一词的见解并无定论，但学界主流观点认为法律的渊源就是法律规范的表现形式。
何为学说？王泽鉴认为：“学者关于成文法的解释、习惯法的认知、法理的探求等所表示的见解，是为学说。”学说，或称法理，即是指学者基于立法和司法实践对法律的概念、规则和制度所作的阐释或提出的观点、理论及主张。

二、学说在国际私法渊源中的现状

提及国际私法的渊源，国内立法、司法判例、国际条约、国际惯例是毫无争议的，然而各国立法和学者对于学说能否作为国际私法的渊源、成为处理涉外民商事关系以及涉外民商事法律关系的法律依据问题却分歧甚大。
（一）学说作为国际私法渊源在各国立法中的现状
各国立法对学说能否作为国际私法渊源的问题，主要存在两种截然不同的情况。以泰国为代表的极少数国家和地区在其立法中明确规定学说是国际私法的渊源，例如现行的《泰国国际私法》第3条规定：“本法及其他泰国法所未规定的法律冲突，依国际私法的一般原理。”然而，除了这些极少数国家和地区在立法中明确规定学说是国际私法的渊源之外，绝大多数国家和地区基于本国的法律及其历史文化传统等因素的考虑，并未在立法中明确规定学说是国际私法的渊源。
（二）学说作为国际私法渊源在各国学说中的现状
各国学者对学说能否作为国际私法渊源的态度极不一致，西方一些学者认为，学说应该是法（包括国际私法）的渊源。理由是：无论成文法如何完备、发达和详尽，无论如何强调编制成文法的重要性，成文法都不可能把错综复杂、千变万化的社会关系毫无遗漏地加以规定，学说正好可以弥补法律规范的空隙和不足。如法国著名的比较法学家勒内·达维德就认为，“对于法具有更广泛的、在我们看来更真实的看法的人认为学说像过去一样，今天仍然是极重要的、极有生命力的法源。这个作用不仅表现在学说创造了立法者将要使用的法的词汇与概念这个事实上，它还更明显地表现在下列事实上，即学说确立了发现法、解释法律的各种方法。”“由于国际私法仍是一个正在发展的法律部门，许多制度和规则尚未定型、成熟……正是基于这一原因，一些国家和地区的立法把一般法理或国际私法原理列为国际私法的渊源，以弥补成文立法之不足。”在德国的司法实践中，其法院在判决中也经常引用权威法学家的学说来作为判决理由。
“在以判例法为主的普通法系国家，由于其法律生成的传统不同，学说的国际私法渊源地位是非常确定的。即无论是学者的主张还是司法实践都承认学说是国际私法的渊源。”这些国家的法院，以学说为根据，充分行使法官的自由裁量权，法官在判决中援引权威学者的学说作为判决的依据是司空见惯的事。
我国作为大陆法系国家，在现行立法中不承认学说是法的渊源，自然也不承认学说是我国国际私法的渊源，在司法实践中法院判决也很少引用学者学说。对此，我国学者中也有持反对态度的代表。例如，我国著名的国际法学家周鲠生教授就曾在其所著的《国际法》一书中提出：学说是“国际法的历史渊源”。国际法学家王铁崖教授将学说和判例并列，并认为学说“可以说是国际法的补充渊源”。由此看来，我国学界对学说能否作为我国国际私法渊源也没有一个定论。

三、学说作为国际私法渊源的可能性和必要性

1.从国际私法产生和发展的基础来看，学说可以也能够作为国际私法的渊源。众所周知，成文的国际私法始于18世纪下半叶，而18世纪以前的国际私法就是一种“学说法”。在这一阶段，国际私法仅表现为一种学说或学理状态，学说所阐述的国际私法的基本原则、规则和制度等不仅是法官审理案件的主要依据，甚至是当时的唯一依据。从某种意义上说，国际私法就是从学说发展起来的，“法则区别说”等学说作为国际私法的最初形态不仅是当时国际私法的渊源，而且是主要渊源。即使在现代，国际私法也是在法律关系本座说、最密切联系说、国际礼让说等一些重要学说理论的基础上发展起来的，因而学说和法理在现代国际私法中也起着重要作用。
2.从各国国际私法立法和司法实践方面来说，学说可以也能够作为国际私法的渊源。在英美法系国家，法官在判决中援引权威学者的学说作为判决依据是司空见惯的事。权威国际私法学家的学说不仅在实践中对法官和仲裁员的思维、判断有重要影响，而且可以作为确定国际私法原则或规则的辅助资料。戴西、摩里斯的著作《法律冲突法》，美国芮斯的著作《冲突法重述》在这些国家审理国际私法案件时常常作为判决依据的经典之作而加以援引。因此，认为学说是英美普通法系国家国际私法的渊源之一是具有合理性的。而在大陆法系国家，如泰国等在国际私法立法中甚至明文规定了国际私法学说和法理可以作为法院判案的依据，1939年的《泰国国际私法》第1条规定：“法无明文规定时，允许适用国际私法的一般原理”。
3.从国际私法的调整对象和学科特点来看，学说可以也能够作为国际私法的渊源。国际私法所调整的对象不仅有涉外民商事关系，还有非常复杂的涉外民商事法律关系。由于各国的政治、经济和历史文化传统等各方面的差异，在处理这种与两个或者两个以上的国家或地区的法律发生联系的民商事法律关系时，由于受到既成的立法和司法实践经验的限制，而且，“法律规范的稳定性和规范性与涉外民商事法律关系的复杂性与多变性之间的矛盾本身就决定了国际私法立法和判例的局限性，既成的立法和判例根本不可能应对所有的涉外民商事法律关系，因此，完全需要包括学说在内的其他法律渊源来弥补法律的不足。”由此可见，将学说作为国际私法渊源之一是由国际私法的调整对象和法律本身的特点所决定的。
4.从国际商事仲裁领域来探讨，学说可以也能够作为国际私法的渊源。学说和法理不仅在国际民事诉讼领域有很大的应用空间，在国际商事仲裁领域，运用公平与善良原则及特定的学说的仲裁活动也非常常见。如1987年颁布的《瑞士国际私法》就在其第187条中规定，“在国际商事仲裁中，允许当事人授权依公平原则裁决实质问题。”因此，学说作为国际私法的渊源确实有其广阔的存在空间和很大的现实必要。

四、结语

有关国际私法学说，在中古时代国际私法处于萌芽状态时，学说对于国际私法的发展就具有重要影响。即使在现代，关于国际私法的成文规定，尚未充分发达，常常出现法律的缺陷。在这种情况下，应当考虑作为成文法补充的习惯法（判例法），又在无成文法或习惯法的情况下，运用法理或学说来加以补充。
将学说作为我国国际私法的渊源对于我国国际私法理论与实践的发展也有重大意义。由于我国国际私法领域的立法和司法实践远落后于理论研究，今后在我国将学说作为国际私法的渊源之一对于促进我国国际私法的发展应是有利的。而且，随着国际经济全球化趋势的日益加强和我国已经加入世界贸易组织以及我国改革开放正不断地向纵深拓展，我国对外民商事交往的范围势必日益扩大，这就客观上要求我们必须重视和加强对各主要国家和地区国际私法的权威学说的研究工作，以便在处理涉外民商事法律关系时，更好地保护我国和我方当事人的合法权益。

⑸ 试述我国国际私法的正式渊源主要有哪些

国际渊源主要包括国际条约和国际惯例：

1、国际条约是国际私法的主要渊源。

作为国际私法渊源的国际条约数量众多，既有多边的，也有双边的，既有综合的，也有专门性质的，既有普遍的，也有区域性的，根据条约内容可以分为四大类：

（1）关于外国人民商事地位的国际条约；

（2）关于冲突法的国际条约；

（3）关于实体法的国际条约；

（4）关于国际民事诉讼和商事仲裁的国际条约。

2、国际惯例也是国际私法的渊源。

国际惯例分为两类：一类是有强制力的，一类是没有强制力的。国际私法中的国际惯例大多数是这种没有强制力的 任意性的惯例。在日常生活中，我们容易混淆国际习惯和国际惯例这两个词，国际习惯是国际惯例形成以后，通过广泛的实践而被认可与接受的，因此国际惯例并经过法律确念才能形成国际习惯。

具体到我国，我国《民法通则》第142条第3款规定：我国法律没有规定和我国缔结的条约也没有规定的，可以适用国际惯例。由此可以看出，我国坚持将国际惯例视为国际私法的渊源之一。

(5)国际民事诉讼法的渊源扩展阅读：

国际私法的渊源具体包括：

1、国内立法。国内立法是国际私法最主要的渊源。

2、国内判例。所谓判例是指法院先前的某一判决具有法律的效力，从而成为以后审判同类案件的依据，中国不承认判例可以作为法的渊源。

3、国际条约。世界上包含有国际私法上规范的国际公约有很多。

4、国际惯例。

5、国际私法之原则和一般法理及学说。

参考资料来源：网络——国际私法

⑹ 什么是国际私法，其法律渊源有哪些

国际私法（private international law）在世界各国民法和商法互相歧异的情况下，对含有涉外因素的民法和商法关系，解决应当适用哪国法律的法律。由于涉外因素又称国际因素，民法和商法在西方传统上称为私法，国际私法因而得名。为广义的民法可以包括商法，各国民法和商法互相歧异的情况，法律术语称为民法的抵触或民法的冲突，或称法律的抵触或法律的冲突，因此长期以来这一部门法被称为法律抵触法或法律冲突法。
法律的渊源，亦称法源，一般是指法律规范的创制与表现形式。国际私法的渊源即国际私法规范存在和表现的形式。相对于其他法律部门而言，国际私法的渊源具有两个特性：一是渊源的复杂性和特殊性，这个是由其调整对象决定的国际私法渊源的双重性；二是由于各国立法者对国际私法的内容和范围认识不一致，即具体到各国，哪些法律、国际条约是国际私法的渊源，不同国家有不同的认识。
具体就我国而言，我国学者普遍认为国际私法渊源有国内渊源和国际渊源。
国内
国内渊源主要包括国内立法和司法判例（司法解释）。
1、国内立法是国际私法最古老的渊源。
在国际私法的发展史上，国内立法是最早的国际私法渊源。最早的成文国际私法规范当属1756年的《巴伐利亚法典》，早期影响最大的当属1804年《法国民法典》。随着经济的发展，各国都开始在国内立法中接受国际私法，但是各国的立法模式并不完全一致，大致分为三种：
（1）分散立法式；
（2）专章专篇式；
（3）单行立法式。
国内立法在国际私法上的发展趋势为：呈现出法典化的发展方向；调整对象不断扩大，适用范围愈加广泛；冲突规范灵活性加强。
2、司法判例是国际私法的重要渊源。
在我国现行法律体制下，所谓的判例，还并没有被承认其具有法律约束力，所以也不是法律渊源的构成部分。但是国际私法是处理国家间的争议，必须在一定条件下，承认外国法律在内国的域外效力，而英美法系国家的司法判例具有法律约束力，所以将其作为国际私法的渊源毫无争议。
具体到我国，虽然我国不承认司法判例的重要作用，但是在我国，富有“民主特色”的司法解释具有法律约束力，因此也有许多学者认为，应当将司法解释视为国际私法的法律渊源之一。
国际
国际渊源主要包括国际条约和国际惯例。
1、国际条约是国际私法的主要渊源。
作为国际私法渊源的国际条约数量众多，既有多边的，也有双边的，既有综合的，也有专门性质的，既有普遍的，也有区域性的，根据条约内容可以分为四大类：
（1）关于外国人民商事地位的国际条约；
（2）关于冲突法的国际条约；
（3）关于实体法的国际条约；
（4）关于国际民事诉讼和商事仲裁的国际条约。
2、国际惯例也是国际私法的渊源。
国际惯例分为两类：一类是有强制力的，一类是没有强制力的。国际私法中的国际惯例大多数是这种没有强制力的 任意性的惯例。在日常生活中，我们容易混淆国际习惯和国际惯例这两个词，国际习惯是国际惯例形成以后，通过广泛的实践而被认可与接受的，因此国际惯例并经过法律确念才能形成国际习惯。
具体到我国，我国《民法通则》第142条第3款规定：我国法律没有规定和我国缔结的条约也没有规定的，可以适用国际惯例。由此可以看出，我国坚持将国际惯例视为国际私法的渊源之一。

⑺ 司法解释属于哪种渊源

截止2019年2月，司法解释的法律渊源地位在我国还存在理论上的争议,司法解释的法律渊源地位问题是目前亟需解决，司法解释在实践中一直发挥着法律渊源的作用。

司法解释是不属于法律渊源，不包含在宪法；法律；行政法规；地方性法规、民族自治法规、经济特区的规范性文件；规章；特别行政区的法律；国际条约、国际惯例之内。对于司法解释是否属于法律渊源，目前在我国理论界争议是非常大的。

很多学者认为司法解释不具有法律渊源地位，认为其不具有合法性依据，侵犯了立法法。但司法解释具有相当高的合理性，在实践中也一直发挥着法律渊源的作用。

(7)国际民事诉讼法的渊源扩展阅读

司法解释的效力可以采用类型化的方法来认定。对具体法律条文进行解释的司法解释，因有立法机关的授权而具有等同于法律的地位。为法院内部“审判工作需要”而制定的司法解释，相当于最高人民法院颁发的“部门规章”，各级法院必须遵照执行。

对解释当事人的意思表示(比如合同各方当事人的真实意图)、认定事实进行指导的司法解释因其解释的对象不是法律，可视为最高人民法院为各级法院提供的办案方法、规则，供各级法院在审判中参考，以提高司法能力。

根据司法实践的需要，没有法律、法令为依据的“立法性”司法解释，如符合习惯法的内部、外部条件的，则形成我国以司法解释为载体的习惯法，具有法律效力。其他没有法律、法令为依据且不符合习惯法形成条件的司法解释，应视为司法政策，仅在一定时期内指导法院的司法活动。