民事诉讼法256条257条
① 什么是终结执行
执行终结,是指在执行过程中,由于发生某种特殊情况,执行程序没有必要或不可能继续进行,从而结束执行程序。
《民事诉讼法》第257条规定:有下列情形之一的,人民法院裁定终结执行:
1、申请人撒销申请的;
2、据以执行的法律文书被撤销的;
3、作为被执行人的公民死亡,无遗产可供执行,又无义务承担人的;
4、追索赡养费、扶养费、抚育费案件的权利人死亡的;
5、作为被执行人的公民因生活困难无力偿还借款,无收入来源,又丧失劳动能力的;
6、人民法院认为应当终结执行的其他情形。
② 司法考试民事诉讼法指导:民事诉讼法指南四
第四篇 涉外民事诉讼程序的特别规定
六十二、重点法条:
第238条。
第239条。
第240条.
第241条。
第242条。
相关法条:《民诉意见》第304、308、309条。
意思分解:
关于涉外民事诉讼的一般原则,应掌握:
1、 适用我国《民事诉讼法》的原则
具体要求:外国人、无国籍人或外国企业和组织在我国起诉、应诉,适用我国民事诉讼法;凡是属于我国人民法院管辖的案件,我国人民法院享有管辖权;外国法院的裁判须经我国法院依法审查并予承认后,才能在我国领域内发生法律效力。
2、 适用我国缔结或参加的国际条约的原则
国际公约中的规定与国内法有冲突时,适用公约的规定,但是对于我国声明保留的条款除外。
3、 司法豁免是一种有限的豁免。即享有司法豁免权的人其所属国主管机关宣布放弃司法豁免的,或享有司法豁免权的人向驻在国起诉引起反诉的,均不享有豁免权。
4、 委托中国律师代理诉讼的原则
外国人、无国籍人或我国企业和组织在中国起诉、应诉,需要委托律师代理诉讼的,只能委托中国律师代理诉讼,外国律师不能以律师的身份参加诉讼;外国驻华馆、领馆官员受本国公司的委托,可以以个人名义(不属于职务行为)担任诉讼代理人,但在诉讼中不享有司法豁免权;外国驻华馆、领馆可以授权本馆的官员以外交代表的身份为其本国当事人在中国聘请诉讼代理人。
在我国领域内没有住所的外国人、无国籍人或者外国企业和组织委托中国律师或者其他人代理诉讼,从中华人民共和国领域外寄交或托交的授权委托书,应当经所在国公证机关证明,并经中华人民共和国驻该国使、领馆认证,或者履行中华人民共和国与所在国订立的有关条约中规定的证明手续后,才具有效力。
5、 使用我国通用的语言、文字原则
人民法院审理涉外民事案件,应当使用我国通用的语言、文字;当事人要求提供翻译的,可以提供,费用由当事人承担。
以上内容,均规定在以上内个法条中,均需掌握。
六十三、重点法条:
第243第。
第244条。
第245条。
第246条。
相关法条:《民诉意见》第279、293、294条。
意思分解:
关于涉外民事诉讼管辖,应掌握:
1、 牵连管辖(第243条)。应予重点掌握,2000年律考曾考查过。
2、 协议管辖(第244条)。
3、 应诉管辖(第245条)。
4、 适用专属管辖的三类合同类型(第246条)。
不要混淆:
1、 牵连管辖适用的范围限于因合同纠纷或者其他财产权益纠纷而引起的诉讼。
2、 关于协议管辖,应注意:
(1) 适用范围同于牵连管辖;
(2) 协议应用书面形式;
(3) 协议管辖选择的法院应与争议有实际联系点;
(4) 违反我国民诉法关于级别和专属管辖的规定。
3、 关于应有尽有诉管辖,应注意非涉外民事诉讼并不适用之。
六十四、重点法条:
第247条。
意思分解:
在涉外民事诉讼中,如果当事人在我国领域内居住,诉讼文书和法律文书的送达方式,适用我国《民事诉讼法》的一般规定;如果当事人在我国领域内没有住所,则按照涉外民事诉讼程度的特别规定送达。
1、 依条约规定的方式送达。即依照受送达人所在国与我国缔结或者共同参加的国际条约中规定的方式送达。
2、 通过外交途径送达。即人民法院将需要送达的诉讼文书交给我国外交机关,帽我中外交机关转交给受送达人所在国驻我国的外交机构,再由其转送该国的外交机关,然后由该外交机关将诉讼文书转交给该国有管辖权的法院,最后由法院将其送达人。
3、 由我国驻外国使、领馆代为送达。对住在外国的中国籍当事人可以由我国司法机关直接委托我国驻当事人所在国使、领馆代为送达诉讼文书。
4、 向受送达人设在我国的代表机构送达。
5、 邮寄送达。在送达人所在国的法律允许的情况下,可以邮寄送达。
6、 公告送达,在以上几种送达方式都不能采用时,可以通过公告送达,公告送达的期间为6个月,自公告之日起6个月的即时视为送达。
六十五、重点法条:
第248条。
第249条。
相关法条:本法第250条。
意思分解:
在涉外民事诉讼中,如果当事人在我国领域内有住所的,适用《民事诉讼法》关于期间的一般规定。如果当事人不在我国领域内居住的,则应适用民事诉讼法涉外诉讼程序中的特别规定。具体为:
1、 被告在我国领域内没有住所的,人民法院应当半起诉状副本送达被告,并通知被告在收到起诉状副本后30日内,提出答辩状。被告申请延期的,是否准许,由人民法院决定。
2、 在我国领域内没有住所的当事人,不服第一是人民法院判决、裁定的,有权在判决、裁定书送达之日起30日内提起上诉。被上诉人在收于上诉状副本后,应当在30日内提出答辩状,当事人不能在法定期间提起上诉或者提出答辩状,申请延期的,是否准许,由人民法院决定。
3、 人民法院审理涉外民事案件期限不受《民事诉讼法》第一审普通程序和第二审程序审理的限制。
六十六、重点法条:
第251条。
第252条。
第253条.
第254条。
第255条。
第256条。
意思分解:
涉外民事诉讼中的财产保全,是拽在涉外民事诉讼中,人民法院对于可能因当事人一方的行为或其他原因,使判决不能招待或难以执行的案件,根据对方当事人的申请,采取扣押被申请人的财产等措施。
涉外财产保全,当事人既可以在诉讼开始后提出申请,也可以在诉前申请保全。介是人民法院不能依职权进行保全。当事人申请诉讼闪保全的人民法院裁定准许保全后,申请人应当在30日内提起诉讼,逾期不起诉的,人民法院应当解除财产保全。
涉外财产保全,人民法院基于当事人的申请,以裁定的方式决定保全。保全裁定一经作出,应及时送达申请人和被申请人,并立即生效,予以执行,如果被申请人提供担保的,人民法院应当解除保全措施,如果申请有错误,申请人应当赔偿被申请人因财产保全抽受的损失;人民法院决定保全的财产,需要监督的,应当通知有关单位负责监督,费用由被申请人承担。
六十七、重点法条:
第257条。
第258条。
第259条。
相关法条:《仲裁法》第65--72第;《海事诉讼特别程序法》第11条。
意思分解:
1、 注意涉外仲裁中申请采取财产保全和强制执行的法院管辖(第258、259条)。
2、 涉外仲裁中,可提请中国的涉外仲裁机构仲裁,也可向国外趾裁,也可向向国外仲裁机构申请仲裁。换言之,涉外仲裁不存在专属管辖问题。切记!
3、 我国的涉外仲裁机构主要是指中国国际经济贸易仲裁委员会和海事仲裁委员会。
六十八、重点法条:
第262条.
第263条。
第264条。
意思分解:
司法协助是律考重点,应予重视。
1、 司法协助是指不同国家的法院之间,根本国缔结或者参加的国际条约,或者按照互惠的原则,在司法事务上相互协助,代为一定的诉讼行为。
司法协助可分为:一般司法协助,即代为送达文书和调查取证;特殊司法协助,即对外国法院裁判和仲裁裁决的承认与执行。
2、 根据我国《民事诉讼法》规定,一般司法协助主要指人民法院和外国法院可以相互请求,代为送达文书、调查取证及其他诉讼行为。
我国人民法院与外国法院之间司法协助,有两种途径:一是依照我国缔结或者参加的国际条约所规定的途径进行;二是没有条约关系的通过外交途径进行。此外,外国驻中国使领馆可以向该国公司送达文书和调查取证,但不得违反中国的法律,并不得采取强制措施。外国法院委托我国法院协助的事项不得损于中华人民共和国的主权、安全或社会公共利益。
外国法院请求我国法院提供司法协助的,应当提交请示书。 请求书以及所附文件,应当附有中文译本或者国际条约规定的其他文字文本。
3、 我国提供司法协助,依照中国法律规定的程序进行,外国法院请求采用特殊方式的,也可按照其请求的特殊方式进行,但请求采用的特殊方式的,也可按照其请求的特殊方式进行,但请求采用的特殊方式不得违反中国法律。
六十九、重点法条:
第266条。
第267条.
第268条。
第269条。
意思分解:
1、 对外国法院裁判和对外国仲裁裁决的承认与执行,也是律考重点,应予重视。
外国法院的裁判需要在中国承认与执行的,可以通过两种渠道提出:一是直接由当事人向我国有管辖权的中胡人民法院提出申请。二帅外国法院按照我国与外国间的条约关系申请。二是由外国法院按照我国与外国间的条约关系或互惠关系向我国法院提出申请。
请求承认与执行的外国法院的裁判必须是发生法律效力的确定裁判,并且该裁判明确需要在中国领域内执行。这是外国法院的裁判明确需要在中国领域内执行。这是外国法院的裁判得以承认与执行的基本条件的。
我国人民法院接到申请后应当依照我国缔结或参加的国际条约或按照互惠原则进行审查。如外国法院的裁判符合法定的执行条件,并且其内容不违反中华人民共和国法律的基本原则,不违反我国的主权安全的,人民法院可以裁定承认其效力。外国法院的裁决在承认其效力后需要执行的,人民法院发出执行令,依照《民事诉讼法》规定的执行程序和措施予以执行。、
2、 外国仲裁裁决需要我国法院承认与执行的,由当事人直接向被执行人住所地或财产所在地的中级人民法院提出申请,人民法院依照我国缔结或参加的国际条约,或者按互惠原则办理。
按照我国1986年12月2日加入的《承认与执行外国仲裁裁决的公约》(即《纽约公约》),我国仅对另一缔约国领土内作出的仲裁裁决的承认与执行适用该公约。因此,国外仲裁机构的仲裁裁决,需要由我国法院承认与执行的,如果其所在国是《纽约公约》的成员国,应当按照公约的规定办理;如果不是《纽约公约》的成员国,应当按照公约的规定办理;如果不是《纽约公约》的成员国,但同我国订有双边司法协助条约的,按条约规定办理;如果既不是《纽约公约》成员国,又与我国没有司法协助条约关系,则按互惠原则处理。
③ 民事诉讼程序执行是怎样的
十七、执行程序
254、强制执行的标的应当是财物或者行为。当事人拒绝履行发生法律效力的判决、裁定、调解书、支付令的,人民法院应向当事人发出执行通知。在执行通知指定的期间被执行人仍不履行的,应当强制执行。
255、发生法律效力的支付令,由制作支付令的人民法院负责执行。
256、民事诉讼法第二百零七条第二款规定的由人民法院执行的其他法律文书,包括仲裁裁决书、公证债权文书。
其他法律文书由被执行人住所地或者被执行人的财产所在地人民法院执行;当事人分别向上述人民法院申请执行的,由最先接受申请的人民法院执行。
257、民事诉讼法第二百零八条规定的中止执行,应当限于案外人依该条规定提出异议部分的财产范围。对被执行人的其他财产,不应中止执行。异议理由不成立的,通知驳回。
258、执行员在执行本院的判决、裁定和调解书时,发现确有错误的,应当提出书面意见,报请院长审查处理。在执行上级人民法院的判决、裁定和调解书时,发现确有错误的,可提出书面意见,经院长批准,函请上级人民法院审查处理。
259、被执行人、被执行的财产在外地的,负责执行的人民法院可以委托当地人民法院代为执行,也可以直接到当地执行。直接到当地执行的,负责执行的人民法院可以要求当地人民法院协助执行。当地人民法院应当根据要求协助执行。
260、委托执行,委托人民法院应当出具委托函和生效的法律文书(副本)。委托函应当提出明确的执行要求。
261、受委托人民法院在接到委托函后,无权对委托执行的生效的法律文书进行实体审查;执行中发现据以执行的法律文书有错误的,受委托人民法院应当及时向委托人民法院反映。
262、受委托人民法院应当严格按照生效法律文书的规定和委托人民法院的要求执行。对债务人履行债务的时间、期限和方式需要变更的,应当征得申请执行人的同意,并将变更情况及时告知委托人民法院。
263、受委托人民法院遇有需要中止或者终结执行的情形,应当及时函告委托人民法院,由委托人民法院作出裁定,在此期间,可以暂缓执行。受委托人民法院不得自行裁定中止或者终结执行。
264、委托执行中,案外人对执行标的提出异议的,受委托人民法院应当函告委托人民法院,由委托人民法院通知驳回或者作出中止执行的裁定,在此期间,暂缓执行。
265、依照民事诉讼法第二百一十条第二款的规定,受委托人民法院的上一级人民法院在接到委托人民法院指令执行的请求后,应当在五日内书面指令受委托人民法院执行,并将这一情况及时告知委托人民法院。
受委托人民法院在接到上一级人民法院的书面指令后,应当立即执行,将执行情况报告上一级人民法院,并告辞委托人民法院。
266、一方当事人不履行或者不完全履行在执行中双方自愿达成的和解协议,对方当事人申请执行原生效法律文书的,人民法院应当恢复执行,但和解协议已履行的部分应当扣除。和解协议已经履行完毕的,人民法院不予恢复执行。
267、申请恢复执行原法律文书,适用民事诉讼法第二百一十九条申请执行期限的规定。申请执行期限因达成执行中的和解协议而中止,其期限自和解协议所定履行期限的最后一日起连续计算。
268、人民法院依照民事诉讼法第二百一十二条的规定决定暂缓执行的,如果担保是有期限的,暂缓执行的期限应与担保期限一致,但最长不得超过一年。被执行人或担保人对担保的财产在暂缓执行期间有转移、隐藏、变卖、毁损等行为的,人民法院可以恢复强制执行。
269、民事诉讼法第二百一十二条规定的执行担保,可以由被执行人向人民法院提供财产作担保,也可以由第三人出面作担保。以财产作担保的,应提交保证书;由第三人担保的,应当提交担保书。担保人应当具有代为履行或者代为承担赔偿责任的能力。
270、被执行人在人民法院决定暂缓执行的期限届满后仍不履行义务的,人民法院可以直接执行担保财产,或者裁定执行担保人的财产,但执行担保人的财产以担保人应当履行义务部分的财产为限。
271、依照民事诉讼法第二百一十三条的规定,执行中作为被执行人的法人或者其他组织分立、合并的,其权利义务由变更后的法人或者其他组织承受;被撤销的,如果依有关实体法的规定有权利义务承受人的,可以裁定该权利义务承受人为被执行人。
272、其他组织在执行中不能履行法律文书确定的义务的,人民法院可以裁定执行对该其他组织依法承担义务的法人或者公民个人的财产。
273、在执行中,作为被执行人的法人或者其他组织名称变更的,人民法院可以裁定变更后的法人或者其他组织为被执行人。
274、作为被执行人的公民死亡,其遗产继承人没有放弃继承的,人民法院可以裁定变更被执行人,由该继承人在遗产的范围内偿还债务。继承人放弃继承的,人民法院可以直接执行被执行人的遗产。
275、法律规定由人民法院执行的其他法律文书执行完毕后,该法律文书被有关机关依法撤销的,经当事人申请,适用民事诉讼法第二百一十四条的规定。
276、执行中,具有企业法人资格的被执行人不能清偿到期债务,根据债权人或者债务人申请,人民法院可以依法宣告被执行人破产。
277、仲裁机构裁决的事项部分属于仲裁协议的范围,部分超过仲裁协议范围的,对超过部分,人民法院应当裁定不予执行。
278、依照民事诉讼法第二百一十七条第二款、第三款的规定,人民法院裁定不予执行仲裁裁决后,当事人可以重新达成书面仲裁协议申请仲裁,也可以向人民法院起诉。
279、民事诉讼法第二百二十条规定的执行通知,人民法院应在收到申请执行书后的十日内发出。执行通知中除应责令被执行人履行法律文书确定的义务外,并应通知其承担民事诉讼法第二百三十二条规定的迟延履行利息或者迟延履行金。
280、人民法院可以直接向银行及其营业所、储蓄所、信用合作社以及其他有储蓄业务的单位查询、冻结、划拨被执行人的存款。外地法院可以直接到被执行人住所地、被执行财产所在地银行及其营业所、储蓄所、信用合作社以及其他有储蓄业务的单位查询、冻结、划拨被执行人应当履行义务部分的存款,无需由当地人民法院出具手续。
281、人民法院在执行中需要变卖被执行人财产的,可以交有关单位变卖,也可以由人民法院直接变卖。由人民法院直接变卖的,变卖前应就价格问题征求物价等有关部门的意见,作价应当公平合理。
对变卖的财产,人民法院或其工作人员不得买受。
282、人民法院在执行中已依照民事诉讼法第二百二十一条、第二百二十三条的规定对被执行人的财产查封、冻结的,任何单位包括其他人民法院不得重复查封、冻结或者擅自解冻,违者按照民事诉讼法第一百零二条的规定处理。被执行人的财产不能满足所有申请执行人清偿要求的,执行时可以参照民事诉讼法第二百零四条的规定处理。
283、依照民事诉讼法第二百三十一条规定,当事人不履行法律文书确定的行为义务,如果该项行为义务只能由被执行人完成的,人民法院可以依照民事诉讼法第一百零二条第一款第(六)项的规定处理。
284、执行的标的物为特定物的,应执行原物。原物确已不存在的,可折价赔偿。
285、执行中,被执行人隐匿财产的,人民法院除可依照民事诉讼法第一百零二条规定对其处理外,并应责令被执行人交出隐匿的财产或折价赔偿。被执行人拒不交出或赔偿的,人民法院可按被执行财产的价值强制执行被执行人的其他财产,也可以采取搜查措施,追回被隐匿的财产。
286、人民法院依照民事诉讼法第二百二十七条规定对被执行人及其住所或者财产隐匿地进行搜查,必须符合以下条件:
(1)生效法律文书确定的履行期限已经届满;
(2)被执行人不履行法律文书确定的义务;
(3)认为有隐匿财产的行为。
搜查人员必须按规定着装并出示搜查令和身份证件。
287、人民法院搜查时禁止无关人员进入搜查现场;搜查对象是公民的,应通知被执行人或者他的成年家属以及基层组织派员到场;搜查对象是法人或者其他组织的,应通知法定代表人或者主要负责人到场,有上级主管部门的,也应通知主管部门有关人员到场。拒不到场的,不影响搜查。
搜查妇女身体,应由女执行人员进行。
288、搜查中发现应当依法扣押的财产,依照民事诉讼法第二百二十四条第二款和第二百二十六条的规定办理。
289、搜查应制作搜查笔录,由搜查人员、被搜查人及其他在场人签名或盖章。拒绝签名或者盖章的,应在搜查笔录中写明。
290、法人或其他组织持有法律文书指定交付的财物或者票证,在人民法院发出协助执行通知后,拒不转交的,强制执行,并可依照民事诉讼法第一百零三条的规定处理。
291、有关单位和个人持有法律文书指定交付的财物或者票证,因其过失被毁损或灭失的,人民法院可责令持有人赔偿;拒不赔偿的,人民法院可按被执行的财物或者票证的价值强制执行。
292、人民法院在执行中需要办理房产证、土地证、山林所有权证、专利证书、商标证书、车辆执照等有关财产权证照转移手续的,可以依照民事诉讼法第二百三十条规定办理。
293、被执行人迟延履行的,迟延履行期间的利息或迟延履行金自判决、裁定和其他法律文书指定的履行期间届满的次日起计算。
294、民事诉讼法第二百三十二条规定的加倍支付迟延履行期间的债务利息,是指在按银行同期贷款最高利率计付的债务利息上增加一倍。
295、被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行非金钱给付义务的,无论是否已给申请执行人造成损失,都应当支付迟延履行金。已经造成损失的,双倍补偿申请执行人已经受到的损失;没有造成损失的,迟延履行金可以由人民法院根据具体案件情况决定。
296、债权人依照民事诉讼法第二百三十三条的规定请求人民法院继续执行的,不受民事诉讼法第二百一十九条所定期限的限制。
297、被执行人为公民或者其他组织,在执行程序开始后,被执行人的其他已经取得执行依据的或者已经起诉的债权人发现被执行人的财产不能清偿所有债权的,可以向人民法院申请参与分配。
298、申请参与分配,申请人应提交申请书,申请书应写明参与分配和被执行人不能清偿所有债权的事实和理由,并附有执行依据。
参与分配申请应当在执行程序开始后,被执行人的财产被清偿前提出。
299、被执行人为公民或者其他组织,在有其他已经取得执行依据的债权人申请参与分配的执行中,被执行人的财产参照民事诉讼法第二百零四条规定的顺序清偿,不足清偿同一顺序的,按照比例分配。清偿后的剩余债务,被执行人应当继续清偿。债权人发现被执行人有其他财产的,可以随时请求人民法院执行。
300、被执行人不能清偿债务,但对第三人享有到期债权的,人民法院可依申请执行人的申请,通知该第三人向申请执行人履行债务。该第三人对债务没有异议但又在通知指定的期限内不履行的,人民法院可以强制执行。
301、经申请执行人和被执行人同意,可以不经拍卖、变卖,直接将被执行人的财产作价交申请执行人抵偿债务,对剩余债务,被执行人应当继续清偿。
302、被执行人的财产无法拍卖或变卖的,经申请执行人同意,人民法院可以将该项财产作价后交付申请执行人抵偿债务,或者交付申请执行人管理;申请执行人拒绝接收或管理的,退回被执行人。
303、在人民法院执行完毕后,被执行人或者其他人对已执行的标的有妨害行为的,人民法院应当采取措施,排除妨害,并可以依照民事诉讼法第一百零二条的规定处理。因妨害行为给申请执行人或者其他人造成损失的,受害人可以另行起诉。