劳动法辨析题

1. 有关于劳动保障监察员的考试题吗

不知道是不是这个~
劳动保障部门招聘考试题
1、劳动保障监察的基本原则是什么？
答：（1）合法原则 执法主体必须合法，履行职责合法
（2）公开原则 （3）公正原则 （4）高效、便民的原则 （5）处罚与教育原则（6）保障当事人权利原则 （7）接受社会监督原则
2、劳动保障监察的基本属性？
答：（1）执法性（2）行政性（3）专门性（4）强制性（5）全面性
3、什么是劳动合同的解除？应如何分类
答：劳动合同的解除是指劳动合同生效以后，尚未全部履行以前，当事人一方或双方依法提前消灭劳动关系的法律行为。
解除规定的基本思路是实体规定与程序规定相配套，解除条件规定严格，解除程序则较宽松，反之则依然。以实体规定、程序规定为依据。可将劳动合同的解除分为双方性和单方行为两大类。双方行为是指劳动合同的双方但是人经协商达成一致，从而解除劳动合同，作为一种双方行为，即无论是劳动者首先提出解除还是用人单位首先提出解除，只有对方同意，双方达成一致意见，方可解除劳动合同。单方行为是指劳动合同的一方当事人，不须对方同意，单方面形式劳动合同解除权。
按权利主体分类，可以分为用人单位解除劳工合同和劳动者解除劳动合同
用人单位单方形式劳动合同解除权，又可以分为因劳动者的原因形式解除权以及因用人单位的原因形式解除权。因劳动者的原因解除劳动合同时。用人单位还必须根据劳动者的情况区别主管过错和客观原因，相应地分为解除合同前不需提前预告和提前预告两种情况，因用人单位的原因解除合同主要是指经济性裁减人员。
劳动者单方形式劳动合同解除权，也可以用人单位是否有过错为主要依据，分为需提前预告和不需提前预告两种情况。
4、我国对工资扣除作了那些限制性的规定？
答：对劳动者的劳动报酬，除了法律规定和合同约定的情况外，任何单位、个人都不得任意克扣。用人单位的合法扣除可以分为两类：一类是间接扣除，另一类是直接扣除
间接扣除，是用人单位按照法院或国家职能部门的判决、裁定、决定、形式代扣代缴义务。用人单位只是履行某种社会义务。根据《工资支付暂行规定》由四种情况之一的，用人单位可以代扣劳动者的工资：（1）用人单位代扣代缴个人所得税;(2)用人单位代扣代缴的应由劳动者个人负担的各项社会保险费用：（3）法院判决、裁定中要求代扣的抚养费，赡养费；（4）法律、法规规定可以从劳动者工资中扣除的其他费用
直接扣除,是因劳动者本人原因给用人单位造成经济损失的，用人单位按照劳动合同的约定要求其赔偿经济损失。经济损失的赔偿，可从劳动者本人的工资中扣除，但每月扣除的部分不得超过劳动者单月工资的20%，若扣除后的声誉工资部分低于当地最低工资标准，则按最低工资标准支付。
5、什么是劳动法？现代意义上的劳动法是如何产生的？
答：劳动法是调整劳动关系以及为实现劳动关系而产生的其他社会关系的法律规范的总和。在我国社会主义法律体系中，劳动法是一个重要的独立的法律部门，任何社会形态要进行生产都必须把劳动力和生产资料结合起来。如果劳动力和生产资料属于同一个所有者，生产的两要素就可以在他的所有者掌握中直接结合，进行生产。如果劳动力和生产资料分属于不同的所有者，就会出现劳动力的所有者在一定条件下，把劳动力的支配权，使用权让渡出去，以实现劳动力和生产资料的结合，由此产生的社会关系就需要法律调整，当着立法者着眼于保护劳动者方面，对劳动关系进行调整，就产生了现代意义上的劳动法
五、案例分析，第一题15分， 第二题15分
（一）小王于2006年6月入职北京一软件公司，软件公司与小王签订了二年起先的劳动合同，合同约定月薪为人民币3000元，合同期限自2006年6月1日起至2008年5月31日止，劳动合同中约定了违约条款，乙方（劳动者）在合同期内提前解除劳动合同的，需向甲方（用人单位）支付违约金人民币20000元，工作一段时间后，小王觉得该公司不适合自己发展，想解除劳动合同，但又担心要承担违约金，所以一直未正式向公司提出。2007年6月29日，劳动合同法正式颁布，劳动合同法明确规定只有两种情况下劳动者才承担支付违约金责任，即违反服务期约定及竞业限制义务，小王看到劳动合同法的规定后，认为自己的情况不属于劳动合同法规定承担违约金责任的情况，于是咨询如下问题：
1、我与公司约定的违约条款不符合劳动合同法的规定，劳动合同法施行后，违约条款时都自动失效？
2、我在2008年1月份想提前解除劳动合同，如果公司不同意，我是否需要支付公司20000元违约金？
[解答]：劳动合同和规定，本法施行前 已经依法订立且在本法施行之日存续的劳动合同。继续履行。劳动合同法将于2008年1月1日施行，按照法律一般不溯及既往的理论，劳动合同法施行前已依法订立且在劳动合同法施行之日存续的劳动合同，只要不违反合同订立市的法律法规，在劳动合同法施行后，即使部分不符合劳动合法的规定，也应当，视为有效，应当继续履行，这样也可避免劳动关系发生大的波动。
本案中小王宇公司之间的劳动合同系2006年5月31签订，按照合同签订时的有关规定，劳动合同中约定违约金并不违反法律规定，劳动部《关于企业职工流动若干问题的通知》（1996.10.31）规定：三、用人单位定与职工可以在劳动合同中约定违约金。小王月薪3000元，劳动合同中约定的违约金20000元，属于有效约定。劳动合同规定新法实行前已依法订立且在新法实行之日存续的劳动合同，继续履行，所以小王与公司的劳动合同在2008年1月1日后仍继续有效，应当继续履行，合同双方仍受劳动合同条款的约定，小王如果未与公司协商一致的情况下在2008年1月份提前解除劳动合同，应当按照劳动合同的约定承担违约责任，想公司支付违约金20000元。
（二）赵林是深圳某电子公司工程师，2007年6月11日与公司签订了一年期限劳动合同，自2007年6月1日至2008年5月31日止，劳动合同法颁布后，赵林看到劳动合同法规定连续签订二次笃定期限劳动合同后可签订无固定期限劳动合同的条件，于是咨询如下问题；
（1）2008年5月31日合同到期后，如果公司与我在续签一年起的劳动合同，是不是就符合连续订立二次固定期限劳动合同的条件，我下次续签合同时就可签订无固定期限劳动合同了？
（2）劳动合同跨越了新发和旧法，是不是可算已经订了一次？
[解答]劳动合同法第十四条第二款第三项规定‘：连续订立二次笃定期限劳动合同且劳动和这没有本法第三十九条规定的情形续订劳动合同的，劳动者提出或者同意续订劳动合同的，应当订立无固定期限劳动和。那么，劳动合同法施行后，联系订立二次固定期限劳动合同，是从那一次开始计算呢，根据第九十七条之规定，本法施行后再次续订固定期限劳动合同时开始计算。也就是说，劳动合同法施行之签订立，劳动合同法施行后仍在履行的劳动合同，不计算在连续订立的固定期限劳动合同的系数内，次数的计算应当以劳动合同法施行后新订立的劳动合同作为第一次。
本案中兆麟与公司签订的劳动合同期限为2007年6月1日之2008年5月31日止，劳动合同跨越了新法和旧法，该劳动合同里的时间是2007年6月1日，虽然在劳动合同法施行后仍在履行，但不是劳动合同法施行后新订立的劳动合同，因此，该劳动合同不计入连续订立二次固定期限劳动合同的次数之内。如果该劳动合同期限届满后公司在与赵林续签劳动合同，则需前的劳动合同菜作为连续订立二次固定期限劳动合同的第一次。所以，本案赵林与公司的劳动合同在2008年5月31日后合同到期后，如果公司与赵林在续签一年期的劳动合同，尚不符合连续订立二次固定期限劳动合同的规定，公司可不签订无固定期限劳动合同
（三）李丹于2007年4月1日入职深圳一外贸公司，担任业务员职务，月薪人民币2500元，公司一直未与李丹签订劳动合同，劳动合同法规定用人单位自用人之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同，应当向劳动者每月支付二倍的工资，李丹咨询，我是不是可以在2008年1月1日要求公司从2007年4月份开始每月再补一个月的工资？
[解答] 劳动合同法规定：本法施行前已经建立劳动关系，尚未订立书面劳动合同的，应当自本法施行之日起一个月内订立。劳动合同法施行前实践中对事实劳动关系的存在一直是默许的，没有支付2倍工资的规定，虽然外贸公司位于李丹签订劳动合同，根据法不溯及原则，外贸公司无需每月支付二倍工资，但如果外贸公司在2008年2月1日还不与李丹签订书面劳动合同，则李丹可以向公司主张支付二倍工资直至双方签订书面劳动合同。双方建立劳动关系满一年公司如还不与李丹订立书面劳动合同的，视为双方议定里无固定期限劳动合同.

过渡条款四：本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者致富经济补偿的，咱找当时有关规定执行。
（四）小王于2005年6月15日入职深圳某公司，月薪人民币4000元。劳动合同每年一签，2007年6月15日，公司与小王又签订了一年期限的劳动合同，合同期限自2007年6月15日至2008年6月14日，20085年6月14日合同期满，公司决定不再续订劳动合同，终止了与小王的劳动合同。
问题1：2008年6月14日双方劳动合同终止，公司是否需要向小王支付经济补偿金？如何支付？
[解答]劳动部1995年8月4日发布的《关于贯彻执行中华人民共和国劳动法》若干问题意见》第三十八条规定：劳动合同即行终止，用人单位可不支付劳动者经济补偿金。劳动合同第四十六条规定，终止固定期限劳动合同的，除用人单位维持或者提高劳动和条约条件续订劳动合同，劳动者不同意叙定的情形外，用人单位应当向劳动者支付经济补偿，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准，六个月以上不满一年，按照一年计算，不满六个月的，想劳动者支付半个月工资的经济补偿。固定期限劳动合同中只需支付经济补偿是劳动合同法最新规定，根据法不溯及既往原则，本法施行之日存续的劳动合同法在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿，经济补偿年前自本法施行之日起计算，本案中公司与小王的劳动合同于2008年6月14日劳动合同终止，公司支付经济补偿年限从2008年1月1日开始计算，工作年限不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿，因此公司应当向小王支付经济补偿1500元（月薪3000元* 0.5个月）小王2005年至2008年1月1日前的工作年限，公司不可不支付经济补偿金
问题2: 同上案例，如果2008年5月30日公司强行解除劳动合同，该公司如何支付经济补偿？
用人单位解除劳动合同的，按照新法和旧法一般都应当支付经济补偿，但对用人单位违法解除合同的，劳动合同法规定如果劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行，劳动者部要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金，即依照劳动合同法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金
本案中公司在2008年5月30日强行解除劳动合同，如果小王不要求继续履行劳动合同的，则2005年6月15日至2007年12月31日的工作年限（2年零个月半月）公司应当支付解除劳动合同的经济补偿金为3月*4000元=12000元。2008年1月1日至2008年2008年5月30日工作年限不满6个月，公司应当只违约金解除劳动的赔偿金，注意致富的是赔偿金而非解除劳动合同的经济补偿金，赔偿金标准为经济补偿标准的二倍，即4000元*0.5个月*2倍=4000元
（五）刘明是某国有企业劳动合同制员工，1999年1月份参加工作，在该国有企业担任技术员，月薪3500元，2008年11月份，双方劳动合同到期，公司决定终止劳动合同不再学谦，公司该如何支付补偿 ？
[解答]劳动合同法规定，本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本大施行前按照当时有关规定执行。刘明系国有企业合同制员工，根据劳动和社会保障部办公厅《关于《国营企业实行劳动合同制度暂行规定》》废止后有关终止劳动合同支付生活补助费的支付问题。地方有规定的，可以按地方规定执行。地方没有规定的，以《规定》废止时间为准，对在《规定》废止前企业录用的职工，劳动合同期满后与企业终止劳动关系时，应计发劳动者至《规定》废止前工作年限的生活补助费，最多不超过12个月，，对在《规定》废止后企业录用的职工，劳动合同期满终止劳动关系时，可以不支付生活补助费。《国营企业实行劳动合同制度暂行规定》于2001年10月6日被废止，公司应当计发1999年1月份至2001年10月份质检工作年限的生活补助费的经济补偿3500元，2001年10月6日至2007年12月31日之间的工作年限无需支付经济补偿

三、多选，每题2分
1、劳动监察采取（abcd）等方式进行
A 日常检查B专项检查C举报专查D上级转办
2、根据《劳动合同法》下列（）属于劳动合同的必备条款
A试用期限B工作内容C劳动纪律D劳动期限
3、下列（）属于行政处罚的种类
A警告B限期改正指令书C吊销许可证D没收非法财物
4、下列（）属于国务院各部委或省人民政府可以规定的行政处罚种类
A警告B责令停产停业C一定数量罚款D行政拘留
5、下列（）是劳动保障监察员履行职责时应尽的义务
A不得向他人泄漏案件及企业有关保密资料B为举报人保密C执行上级领导对案件的决定D根据工作需要可以随时进入用人单位进行检查
6、 根据《山西省行政法条例》下列（）属于劳动保障监察人员的任职条件
A忠于祖国拥护宪法B熟悉有关法律、法规、规章和业务C经国务院劳动保障行政部门或省级劳动保障行政部门劳动保障监察专业培训合格D 必须具备大专以上文化程度
7、根据我国《劳动合同法》用人单位与劳动者可以解除劳动合同的情形有
A劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的B劳动者同时与其他单位建立劳动关系，经单位提出，拒不改正的C劳动者不能胜任工作的D劳动者被依法追究刑事责任的
8、下列情形中，用人单位应按照合同规定的标准向劳动者支付工资的有（）
A病假期间的工资B出席工会召开会议期间的工资C探亲假期间的工资D已被告身份参加人民法院诉讼活动期间的工资
9、根据《劳动保障监察条例》和有关法律法规的规定，劳动监察的内容包括（）
A用人单位劳动合同的订立 情况B企业参加以外伤害保险情况C用人单位的福利待遇D社会保险金费的缴纳情况
10、下列关于劳动法律关系变更的说法不正确的是

A劳动法律关系主体一方的变更是劳动法律关系的变更B违法行为不会导致劳动法律关系的变更C劳动者死亡会导致劳动法律关系的变更D女工因为怀孕，不能从事院工作被调到其它岗位从而引起劳动法律关系的变更
11、用人单位可以与劳动者解除劳动合同的情形有（）
A在试用期劳动者被证明不符合录用条件，该劳动者患病在医疗期内B生产经营发生严重困难，劳动者患病在医疗期内C劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的D依照企业破产法规进行重整的企业，劳动者本范围工龄满15年，且距退休年龄不足5年
12、劳动合同终止，用人单位需要支付经济补偿金的情形有（）

A用人单位宣告破产的B有固定期限劳动合同期满，劳动者不愿意续订原劳动合同的C用人单位被吊销营业执照D劳动者到达法定退休年龄，并开始享受基本养老保险的
13、 下列 有关劳务派遣的说法正确的事（）
A劳务派遣公司设立必须有不少于五十万的注册资金B劳务派遣公司是职业中介机构C劳务派遣公司是用人单位D劳务派遣公司能与劳动者订立完成一定工作任务为期限的劳动合同
14、下列关于非全日制用工说法正确的事（）
A劳动者与用人单位可以不签订书面劳动合同
B非全日制用工双方不得约定试用期C用人单位无论什么情况终止劳动关系，都可以不支付经济补偿金D只要不影响合同的旅行，劳动者可以同时与几个用工单位建立非全日制劳动关系
15、劳动保障监察行政执法，进行所有行政处的毕竟程序是
A立案B调查取证C行政处罚事后告知，听取当事人的陈述和申辩 D举行行政处罚听证
四、辨析题，判断正午，并简要说明理由，每题5分，共20分
1、某企业在未办理营业执照，工人以该企业拖欠其2个月工资为由，向当地劳动保障监察机构投诉，接待人员告知投诉人，到工商部门投诉，劳动保障监察机构无权受理

2、 某企业招用工人已有4个月，仍以各种理由拒绝与该职工签订劳动合同。劳动保障监察机构遂根据《劳动合同法》第八十二条之规定，责令该企业依法与职工牵动劳动合同，并向该职工支付二倍的工资
3、在校大学生李某（已满18周岁）利用假期在某服务企业打工2个月，李某的行为属于勤工俭学，没有与该企业建立劳动关系，双方不应当签订劳动合同
4、在法定节假日安排劳动者加班，可以支付300%的工资，也可以安排同等时间的休息
5、某 县劳动保障监察执法大队发现村办企业使用童工，并致童工严重伤残，再作出行政处罚法款决定的同时，提起县工商局吊销该企业营业执照
6、劳动合同的有效与否劳动保障行政部门和其监察机构无权确认
7、禁止招用未满16周岁的未成年工
8、妇女享有与男子平等的就业权利。用人单位在录用职工时，除认为不适合妇女的公众或者岗位外，不得以性别为由拒绝录用妇女或者提高对妇女的录用标准

2. 如何正确理解《劳动合同法实施条例》第六条第二款

应当理解为：例如劳动者入职日期为2014年3月6日，用人单位当年8月8日签订劳动合同。按照该条款规定，截止到当年4月6日，用人单位未签订劳动合同的，应从当日4月7日开始计算双倍工资，双倍工资计算至当年8月7日。
另外，《劳动合同法》第14条规定，自用工之日起满一年未签订劳动的，视为订立无固定期限劳动合同。《劳动合同法实施条例》第7条，应理解为：劳动者入职日期为2014年3月6日，至2015年3月6日未签订合同的，双倍工资应从2014年4月7日计算至2015年4月5日，即11个月的双倍工资。

3. 企业职工工伤保险试行办法实施前我受的工伤，应如何争取到工伤待遇，依据是什么

近年来，各类工伤事故赔偿纠纷大量诉诸法院，其中很多纠纷涉及工伤保险责任与侵权责任竞合问题，如劳动者在上下班途中遭遇机动车交通事故造成人身损害。在此情况下，受损害劳动者如何通过法律途径获得救济，竞合的赔偿请求权之间如何衔接，由于法律规定多次变化以及各地法院、劳动仲裁机构法律理解的偏差，致使法律适用差异，损害了法律的严肃性，也给劳动者在请求救济时造成了实际困难。鉴于此，本文对这一问题进行辨析。
一、相关法律问题的国际立法模式
工业化以前，雇员在劳动中受到人身损害，一般遵循民事侵权过错责任原则归责。雇主有过错，即承担责任，无过错，不承担责任；若损害由第三人造成，由第三人承担责任，与雇主无涉；如损害是由于雇员自己疏忽大意等原因造成，雇员须自己承担责任。工业化以后，随着社会化大生产的普及和科技因素的加入，劳动者生产过程中的危险因素增大，伤残事故和职业病大量增加，雇员在工作中受害很难证明是因为雇主的过错造成，这样，工业损害便成为十分普遍而尖锐的社会问题。19世纪中叶之后，随着社会主义思想的广泛传播，工会运动蓬勃兴起，世界各国政府为保护劳工，谋求经济快速发展及社会秩序的稳定，纷纷建立工伤保险制度。这样劳动者工伤受害，便有了工伤保险和普通人身损害赔偿两个请求权。关于这两个请求权如何衔接，由于社会发展和法律传统的差异，各国的法律规定有所差异。国际上主要有四种立法模式，分别是替代模式、选择模式、兼得模式、补充模式。
（一）替代模式。在此种模式下，雇员遭受工伤事故后，只能请求工伤保险给付，不得依据侵权行为法的规定，向加害人请求侵权损害赔偿。但是侵权责任的排除并非绝对的，而是相对的。简言之，即侵权责任排除，仅仅适用特定的加害人(此时的加害人包括了雇主和受雇于同一单位的其他雇员而不包括其他第三人)，特定事故类型(意外事故、职业病或上下班交通事故)，特定损害(限于人身损害)以及特定意外事故发生原因。采取此种制度的国家有西德、法国、瑞士、南非、挪威等国。
（二）选择模式(即择一模式)。即受害雇员可在侵权行为损害赔偿与工伤保险给付之间，选择其中一种(我国合同法第一百二十二条也是如此规定)。英国和其他英联邦国家早期的雇员赔偿法曾经一度采用此种模式，但后来均已被废除。
（三）兼得模式。系指允许受害雇员接受侵权行为法上的赔偿救济，同时接受工伤保险给付，即获得双份利益。采用此种模式的国家，最主要为英国。
（四）补充模式。采用此种模式的国家主要是日本、智利以及北欧等国。在此种模式下，受害雇工对于侵权损害赔偿和工伤保险均可主张，但全部所得不得超过其实际所受损害的一定比例。
二、我国的法律规定回顾
新中国成立后，随着社会主义改造完成，私有制被消灭，企业形态以国营企业为主、集体企业为辅。自20世纪50年代开始,我国实行工伤保险赔偿的单一赔偿模式,即职工发生工伤只能请求劳动保险救济，没有侵权责任救济的有关规定。
改革开放后，私营企业、个体工商户以及各种混合所有制企业，从无到有蓬勃发展。上世纪90年代以来，我国国营、集体企业开始改制，实行所有权和经营权相分离的运行模式，社会经济形态发生重大变化。1996年，为配合《劳动法》实施，劳动部颁布了《企业职工工伤保险试行办法》，其中规定：由于交通事故引起的工伤，应当首先按照《道路交通事故处理办法》及有关规定处理。交通事故赔偿已给付了的部分，企业或者工伤保险经办机构不再支付，而且规定企业或者工伤保险经办机构先期垫付有关费用的，职工或其亲属获得交通事故赔偿后应当予以偿还。但交通事故赔偿给付的死亡补偿费或者残疾生活补助费低于工伤保险的一次性工亡补助金或者一次性伤残补助金的，由企业或者工伤保险经办机构补足差额部分。该规定确立了侵权责任代替工伤赔偿责任的“替代原则”，以及民事赔偿在先、工伤保险补充侵权的竞合救济原则，实质上规定了第三人侵权引起的工伤不能获得双重赔偿。
2004年1月1日，国务院颁布《工伤保险条例》取代《企业职工工伤保险试行办法》，规定：中华人民共和国境内的各类企业职工和个体工伤户雇工，均有依照本条例的规定享受工伤保险待遇的权利，取消了关于取得了交通事故赔偿，就不再支付相应工伤待遇的相关条款；但未对第三人侵权造成工伤的情形做明确规定。对第三人侵权造成的工伤赔偿问题，则在最高人民法院随后出台的《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中作了较为详细的规定。该解释第十二条第一款规定：“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理”；第二款规定：“因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持。”上述第一款规范劳动者与用人单位之间的工伤保险关系，规定发生争议只能按照《工伤条例》走工伤保险理赔道路，不能向用人单位提出人身损害赔偿，第二款规范用人单位以外的侵权第三人与被侵害职工之间的民事法律关系，非常明确地规定劳动者向第三人提起人身损害赔偿应当支持。
关于对因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，劳动者在向第三人索赔后能否再获得工伤保险赔偿这一问题，相关法律规定列举如下：（1）原《企业职工工伤保险试行办法》中关于取得交通事故赔偿后不再支付相应工伤待遇的相关条款已在后来的《工伤保险条例》中取消；（2）《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》对此亦未做出禁止性规定；（3）此前2002年颁布实施的《中华人民共和国职业病防治法》第52条规定：职业病病人除依法享有工伤社会保险外，依照有关民事法律，尚有获得赔偿的权利的，有权向用人单位提出赔偿要求；（4）同年颁布的《安全生产法》第48条也规定：因生产安全受到损失的从业人员，除依法享有工伤保险外，依照民事法律尚有获得赔偿的权利的，有权向本单位提出赔偿要求。从以上法律规定不难看出，法律理论界和司法实务界倾向于认为，我国法律默许了有条件的兼得模式，即允许在第三人侵权及职业病、因生产安全受到损害情况下工伤职工获得双重赔偿。但也有观点对此否定。
由于法律规定的不明确、不统一，导致司法实践引起了混乱。有些地方的法院和劳动仲裁机构认为，损害赔偿应当就高不就低，可以双重赔偿；而有些地方则持否定观点。甚至，同一法院的法官也会因观点不同，做出不同判决。这一问题的司法适用五花八门，莫衷一是。
三、现时法律的相关补漏性规定
从法理角度来看，工伤保险赔偿和人身损害赔偿，均属损失填补性质，在用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害情况下，不加限制地允许受害人获得“双赔”，明显存在所获赔偿超过损失范围的可能。受害人的医疗费等现实支出，“支出一份、获赔两份”显属不当得利。针对这一问题，有些地方高院通过会议纪要的形式作出扩大解释，规定：对于医疗费、交通费等有单据可查的费用，只能获赔一次。司法实践中，个别法官还会支持未报销的剩余部分。对于人身损害赔偿金、精神损害抚慰金等（在工伤过程中叫一次性工伤补助金、一次性就业补助金等）按照伤残级别给付的，法院一般支持要两份。这一观点为以后的法律修订所支持。2010年颁行的《社会保险法》第42条明确规定：由于第三人的原因造成工伤，第三人不支付工伤医疗费用或者无法确定第三人的，由工伤保险基金先行支付。工伤保险基金先行支付后，有权向第三人追偿。
另外，2011年修订的《职业病防治法》第59条仍规定：职业病病人除依法享有工伤保险外，依照有关民事法律，尚有获得赔偿的权利的，有权向用人单位提出赔偿要求。2011年修订的《安全生产法》第48条也规定：因生产安全事故受到损害的从业人员，除依法享有工伤社会保险外，依照有关民事法律尚有获得赔偿的权利的，有权向本单位提出赔偿要求。由此看来，我国工伤保险的功能仅在于分散由意外工伤事故所造成的用人单位的风险，并不分散用人单位构成侵权的风险。
四、结论
综合前文所述，结合法理和司法实践可得出以下结论：
（一）工伤事故有第三人侵权时。第一，工伤保险不减轻或免除第三人的侵权责任；第二，第三人赔偿后，工伤保险基金可以劳动者医疗费已获得第三人赔偿为由主张免除此部分责任，但就其他损失仍应赔偿；第三，第三人未赔偿的医疗费及其他损失，则工伤保险基金应先赔偿后就医疗费向第三人追偿；第四，工伤保险赔偿后，被侵权人仍有权要求第三人赔偿全部损失，但工伤保险基金有权加入诉讼主张医疗费。如未加入诉讼，则法院仍应就包括医疗费的所有损失判令侵权人向受害人赔偿。
（二）工伤事故无第三人侵权时。如雇主未构成侵权，则适用工伤保险；如用人单位构成侵权，则在工伤保险待遇之外，仍可要求雇主承担侵权赔偿责任。

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4. 一、辨析题(判断对错) 1．我国劳动法适用于所有建立劳动关系的劳动者。

1、对；2、错；3、对；4、对；5、对、6、错。

5. 关于法律体系 法律部门 和部门法的辨析

1、也不包括，一般会把其转化为国内法。
2、可以说“中国的法律部门有宪法、刑法、民商法、经济法、劳动法、环境保护法。”“部门法就指单个的部门法如刑法”