行政法学综述
一、依法制作,突出主旨
法律文书的写作除应遵循写作的一般规律外,根据其特定的功能,首要的一点是必须按照有关法律规定,并根据法律活动的启动和进展情况,确定应该制作何种文书和如何制作,即确定制作某种法律文书的明确目的和中心意思。以涉及刑事案件的文书为例,当公安机关接到报案、控告或举报材料时,必须按照《刑事诉讼法》第八十五条的规定,由公安人员制作笔录,并且要经宣读无误,由报案人、控告人或举报人签名或盖章。这份笔录才算是一份合法的笔录。当司法机关接到报案、控告、举报和自首的材料,只要符合管辖规定,应当迅速审查,经审查认为确有犯罪事实,需要追究刑事责任时,就要按照《刑事诉讼法》第八十八条的规定,制作有关立案报告的文书,报请领导批准立案。这就说明法律文书的制作都有法律依据的,因为它们都有法定的特定功能,不是根据想当然的念头随意制作的。
既然法律文书都有它的法定功能,自然每种文书就都有它特定的主旨,而要实现它的主旨要求和法定功能,就必须在文书中突出它的主旨。人民检察院的起诉书,目的是通过指控某某犯罪嫌疑人构成某罪;人民法院应对其严加审判,并给予应有的制裁。人民法院的判决书是对某一案件的裁决处理的文书,就必须写明查清的事实,判明的案件性质,并阐明裁处的理由和作出最后的裁处决定。律师代书的诉状指控某甲对某乙有侵权行为,就必须在诉状中写清某甲对某乙的侵权事实,阐明指控某甲构成侵权行为理由和法律依据,提请法院秉公处理。诸如此类,都必须根据不同法律文书的功能,阐明其主旨,并能使其在文书中表达得鲜明突出、一目了然,以期更好地发挥它应有的效能。
二、遵循格式,写全事项
目前不仅司法机关使用的大量司法文书都有法定的文书格式,就是各种民用的法律文书也开始制定较为统一的格式,即便部分民用法律文书格式尚不完善,但也有约定俗成的习用格式可供文书制作者遵循。制定统一格式的文书,一是为文书的制作者提供方便,使其制作文书时有所遵循,便于制作;二是有助于法律文书效用的发挥,使接受文书的一方易于掌握文书的要领;三是便于保存归档。总之,遵循文书格式制作文书,对于程式性十分明显的法律文书来说是顺理成章的。
制作法律文书除应遵循规定的格式外,还必须认真写清各种事项,特别是一些法定要求写明的事项。如当事人基本情况中要求写明的各种事项就必须写全写清。如年龄问题,对于某些当事人具有法律意义,特别是刑事案件中的青少年犯罪,年龄对其是否应负法律责任有直接的法律意义。职业一项对于某些案犯是否属于职务犯罪也是重要的法律条件。至于事实、理由、处理或请求意见中的有关法定的要素更必须写全、写实。
三、叙事清楚,材料真实
法律文书叙述案情事实必须做到明晰清楚,使用的材料必须绝对真实。因为事实是案件的基础,材料是说明事实的具体内容。叙述事实的具体要求:
(一)事实要素,齐全完备
叙述案情事实,必须写清事实的基本要素。法律文书中的事实基本要素,除应写清记叙一般事件所必须写清的时间、地点、人物、过程和结果外,还应根据法律文书的特定要求,写清其反映法律特点的要素,而且要区别案件的不同性质写清不同的具体要素。根据案件的不同性质,可以区别为两类,凡记叙有关刑事类的案情事实,应写明犯罪嫌疑人作案的时间、地点和关涉到的人物(作案人和被害人);作案的原因(目的和动机);作案的过程(情节和手段)和造成的后果;案犯的认罪态度以及证据。凡叙述有关民事、行政类的案情事实,应写明纠纷发生的时间、地点、关涉的各方(原告、被告、第三人等)纠纷的起因、发展过程、造成的结局、各方争执意见和理由以及有关的证据。其中行政诉讼的案情事实,在叙述纠纷事实时,还应注意写清原告被行政处罚的行为事实(不涉及行政处罚的案子除外)叙述上述事实要素,力求写明其法律上特点和要求。当然叙述上述事实要素也不宜平均使用力量,有些要素是不言自明的,自然也可不写。如盗窃罪犯的盗窃目的是极其显然的,一般可以不写。在叙述事实时,还应该注意写清、写全有关的具体事项,特别是当事人的基本情况要素一定要提供齐全,这对于避免出现差错,说明涉案的人员是一特定的人是有重要意义的。
(二)关键情节,具体叙写
法律文书中的事实叙述,要求具体写明关键性情节。因为只有关键性情节,才有助于判明案件的性质和涉案人员间的是非正误。通常所说的关键性情节,主要有以下几类:一是决定或影响案件性质的情节。刑事类案件的事实中决定其是否属于犯罪的情节,或决定其属于此罪或彼`罪的情节;民事类案件的事实中决定其是否构成侵权行为的情节,都属于彼类的事实情节,必须具体写清。如某人对不法侵权行为的反抗是否超过了必要的限度,就必须把侵害人所持的凶器、打击被害人的具体强度、被害人持有何种工具、如何具体反抗以及造成何种结果等等,写清、写实。只有这样才能判明被害人的行为究竟是正当防卫还是防卫过当。前者不构成犯罪,后者则构成犯罪。二是涉及当事人有无法律责任的情节必须具体记叙。如合同纠纷的案情事实,必须具体写明根据合同规定,在合同执行过程中,究竟是哪方违约,给对方造成损失,抑或双方均有违约行为,孰轻孰重,孰先孰后等。只有这样才能判定谁有责任,谁无责任;或哪个责任较大,哪个责任较小。如属裁判文书,才能为正确裁决处理提供准确的事实依据。三是涉及问题严重程度的情节必须具体写清。问题的严重程度如何有时不仅涉及问题的轻重,有时甚至于可以影响案件的性质。如有的刑事犯罪手段恶劣,表面看来似乎仅属于罪行轻重的问题,但实际上它影响到罪行的性质,在处刑上可能从有期徒刑升级为无期徒刑甚至极刑。总之,这三类关键性事实情节,在叙述时必须力求具体详明。
(三)因果关系,交代清楚
法律文书中叙述案情事实,特别重视有关事实的因果联系,对于“行为目的—行为本身—造成后果”这三者之间,有无因果关系,要求叙述清楚。因为只有这样,才能判明行为的性质,应否承担法律责任。如同样是犯罪行为,造成了严重后果的与未造成后果的,在最后的处刑上也会有重与轻的很大差别。因此,在叙述案情事实时,必须把上述三者之间的关系交代清楚。
(四)争执焦点,抓准记请
有关民事、行政案件的法律文书,通常属于反映或处理民事、行政纠纷的法律文书,因而在叙述案情事实时,应特别注意把原被告之间争执的内容和焦点把握准确,并记叙清楚。当事人之间的争执意见可能是十分纷纭复杂的,理由也会有千天万条。作为文书制作者,必须紧紧围绕当事人之间在民事权益之争的关键问题上,抓住焦点,准确记叙,而不能采取“有闻必录”的方法,不分主次轻重,一概予以记叙。对于刑事类文书,应如实反映公诉一方与被告人一方在事实的提供和理由的辩解上的重要分歧,以使裁处机关作出有针对性的判断、认定和理由的阐明。
(五)财务数量,记叙确切
法律文书中的事实叙述,常常涉及财物或其他事物的数量,特别是财物数量更是比比皆是。如民事案件中的财产分割、遗产继承、金钱借贷、贪污和受贿也都离不开财物数量;刑事案件中有关盗窃、抢劫、诈骗也都离不开财物数量。因而在记叙财物数量时就必须掌握如下的要求:一是要求记明确切数量,一般排斥模糊数量;二是在不可能查明确切数量时容许写明近似数量,但必须写明基本数量。如盗窃犯多次盗窃,随盗窃随挥霍,难于查明绝对的确切数量,这时容许记近似的基本数量,如“盗窃300余元”,基本数量3000是确切的,余数则是模糊的。但不容许全部数量都是模糊的,如“盗窃若干元”,否则就难于确定案件性质,是否构成犯罪也难于判断。还要附带说明的是,财物不仅要求写明数量,而且还应注意说明财物的特征,如品牌、型号和规格等,这对于确定其价值高低也是极为重要的。
(六)叙述事实,平实有序
在法律文书中叙述事实,语贵平实,不追求辞藻华丽,不采用文艺性的修辞手法。一般排斥夸张、比喻等积极的修辞辞格的使用。但是语言平实也并不意外着语言干瘪、枯燥无味。因为生活本身就是复杂多变的,因而反映生活中的法律问题也必然是丰富的。在记叙事件的顺序和方法上,是有一定的规律可循的。常见的有以下几种方法:
1、自然顺序法,即通常所说的“顺叙”的方法,也就是按照事件的发展过程记叙事实的方法。在发文书中,通常是以时间为线索,以行为人的行为过程为内容记叙发生的事件。这也是表现法律文书中叙事平实的一个方面。不去追求文艺效果,不采取文艺上常用的“倒叙”、“插叙”、“补叙”等手法,而是让人从事件的发生、发展过程中去了解事情的性质、行为的对错及法律上的有无责任。这种烦恼国法是法律文书所采用的最基本的方法。
2.、突出主题法‘这种方法是对记叙刑事类案情事实而言的。其要领是主罪提前记叙、此罪移后记叙,主罪祥写、此罪略写的一种记叙方法。适于一人多次一罪和一人多次多罪的案情记叙。
3、突出主犯法,这也是记叙刑事类案情事实而言的,而且是专制指记叙共同犯罪的事实。其要领是,围绕主犯的犯罪事实记叙,有哪个从犯参与哪次犯罪活动结合记叙。除共同犯罪,还有单独犯罪的,先写共同犯罪,后写单独犯罪。这适用于多人一次一罪、多人多次一罪、多人一次多罪和多人多次多罪等各种共同犯罪的案情记叙。
4、综合归纳法,这种方法是记叙同类性质犯罪事实的方法,通常也称为概括记叙案情的方法。这种方法不宜单独使用,即不能将全部案情只用这种方法记叙,否则就不能准确深刻地反映案件的本质特征。一般情况,对主罪采用具体记叙的方法,而对其同类的次要罪行可以采用这种方法予以记叙。通过具体记叙案犯的主罪了解其犯罪的深度,通过综合归纳记叙其犯罪的广度,两者相辅相成,互为补充。5、纵横交错法,这种方法主要适于记叙民事或经济纠纷的案情。所谓“纵”,是指记叙事件的发展过程;所谓“横”,是记叙有关情况的说明介绍,类似一个事件的横断面。
(七)材料选择,真实典型
法律文书中记叙事实所选择的事实材料,必须绝对真实,不容半点虚假。但是文书制作者所掌握的材料往往是大量的,其中有真有假,有反映表象的也有反映本质的。这就需要在记叙的基础上加以认真地选择,进行又表及里、由此及彼、去伪存真、去粗取精的选择工作,其各本的标准是选用足以说明问题本质的材料,也就是要选择足以说明案件根本性质的典型材料。刑事类案件的文书,要选择能够说明案犯是否构成犯罪的材料。民事类案件,如经分析认定,一方确已构成对另一方的侵犯,就应对文书中选用足以说明构成侵权的材料,不构成侵权的材料就应舍弃。再者,对于多起罪行或多种罪行的刑事案犯,在叙述起罪行事实时,重要的法律文书要求必须逐起罪行或逐种罪行逐一写清,不能随意取舍,但反映每起罪行或每种罪行的具体材料中也有最能说明罪行性质与并不能充分说明罪行性质的区别,这样就必须选用前者而非后者,也就是说选用最典型的足以说明罪行性质的材料予以具体叙写,其他的予以概写。至于有的文书可以采用突出主罪法的写法时,更应在叙写主罪时,注意选择典型的材料。
(八)列举证据,确凿可信
在法律文书中,写清案情事实之后,列举充分有力的证据以证明案情事实的确凿性和可信性,既是对事实部分的内容要求,又应该成为理由部分认定事实理由的坚实基础。多年来,在法律文书的协作中存在着不重视列举证据的倾向,往往用“上述事实,证据确凿,足以认定”几句空话予以搪塞,已成为法律文书的一大积弊。近年来,虽经有关司法机关多次在制定文书格式时予以大力纠正,并明确在格式中作为误区予以限制,在实际工作中已经收到明显的效果。但是因为积重难返,这种弊病还不可能杂一各级司法机关的重要的法律文书中得到根本的改观。
四、据法说理,分析有力
理由论证是法律文书中的灵魂,是体现文书主旨的核心内容,必须依法论述,分析透彻,说理有力。以期更好收到法律文书的实效。所以有人认为一篇好的法律文书应该是一篇论证精辟的说理文,看来是不无道理。论据理由的具体要求:
(一)认定事实,以实为证
严格的说,一篇重要的法律文书其理由应该有两个组成部分,一是认定事实的理由,二是适用法律提出处理意见或请求意见的理由。目前,各司法机关的重要法律文书,习惯地把认定事实的理由和事实部分的列举证据合二为一,即在列举完证据之后,做一个认定事实理由的结论。当然,目前有的判决书把庭审中的举证、质证和法庭认证的过程翔实地予以反映,这自然是法律文书的进一步的改进写法,但最后也必然有一个明确的结论。
(二)分析事理,以法为据
法律文书使用于法律和提出处理意见的理由,既要严格遵循法律,更要注意事理分析。做到以法诲人,以理服人。这是我国当前法律文书写作中的一个薄弱环节,亟待加强。对于有关刑事类法律文书来说,在适用法律和处理意见方面的理由,应着重杂一定罪和量刑等方面的理由。对于民事、行政类案件的法律文书,则应依据有关的法律,阐明案件当事人各方杂一其权益纠纷中的是非曲直、正确错误,明辩违法合法、侵权受害及其各自应负的法律责任。当前的某些法律文书存在的主要问题是说理不清不透,难以服人。
(三)引证法律,明确具体
法律文书要以法伦理,在引证法律条款方面,就必须注意引证法律的准确性和针对性。要力求做到引用适用于本案的外延最小的法律条款,以保证法律依据的针对性。因此,凡法律有条、款、项之分的,应引证到与案情相适应的条、款、项,说明是法律的哪一条、哪一款和哪一项适用于本案。再者,在不影响文字表述的条件下,尽可能引出法律条款的原文,以保证说理的明确性,这样让不熟悉法律的人听过或看过之后,都能理解法律的依据。另外,引证法律时注意保证所引用法律含义的完整性和准确性,避免断章取义、有悖法律本义的做法。
(四)前后照应,通领全文
法律文书的理由为整个文书的灵魂,必须做到瞻前顾后,一以贯之。只有这样才能起到通领全文的作用。在逻辑结构上可概括为:起、承、转、合。“起”就是开头,“承”就是承接展开,“转”就是转折提炼,“合”就是归结或作出结论。目前我国的重要的法律文书,其基本结构正是上述逻辑结构的固定化和程式化。
五、语言精确,朴实庄重
法律文书必须通过语言文字予以表达。因此,它的语言文字方面也必然有其相应的要求。基于法律文书的时效性和法定性等方面的特点,对法律文书的语言文字要求很高,必须做到精确无误,严肃庄重,具体说来有以下几点要求:一是表义精确,解释单一。二是文风朴实,格调庄重。三是文字精练,言简意赅。四是语言规范,语句规整。五是褒贬恰切,爱憎分明。
B. 薛刚凌的研究成果
《行政诉讼原理研究》 2003年9月
《行政诉讼法学》 2003年2月
《行政诉讼原理研究》 2003年9月
《行政诉讼法学》 2003年2月
《依法治理概论》 2003年月12月
《行政判决制度研究》 2003年第2期 河南政法管理干部学院学报
《第5届东亚行政法学术研讨会综述》 2003年第2期 行政法学研究
《民营化—公共行政改革的重要路径》 2003年2月13日 法制日报
《法治的呼唤—对孙志刚案的行政法思考》 2003年第1卷 中国诉讼法判解
《居民身份证制度透视》 2003年8月 法制与新闻
《行业腐败,是谁惹的祸》 2003年第1期 时代潮
《论行政诉讼制度的发展与完善》 2003年第1期 政法论坛
《公诉代表人制度研究》 2003年第2期 法商研究
《地方制度研究新思路》 2003年第2期 中国行政管理
《农村法治发展之思考》 2003年第5期 湖南社会科学
《行政审判制度改革》 2003年5月 诉讼法学研究
《从认识到规范—悄悄走近的特许经营制度》 2004.02.19 《法制日报》
《车牌拍卖是否违法》 2004.05.19 《法制日报》
《谁应对三警员的损害负责》 2004.第4期 《人民公安》
《依法行政与行政体制改革》 2004.第1期 《国家行政学院学报》
《行政合同诉讼研究》 2004.第7卷 《诉讼法学研究》
《依法行政重在制度建设》 2004.04.28. 《人民日报》
《论政府职能转变和行政管理体制改革》 2004.第4、5期 《辽宁警官高等专科学校学报》
《国家治理的理性选择——深刻理解全面推进依法行政实施纲要的深远意义》 2004.第8期 《紫光阁》
《国家赔偿为何如此艰难?》 2004.08.10. 法制日报
《论公务员录用平等之保护—全国首例乙肝歧视案的思考》 2004.09. 《依法治国新视点》吉林人民出版社
《大陆行政法研讨会暨第七届海峡两岸行政法研讨会综述》 2004.第6期 《中国法学》
《全面推进依法行政实施纲要辅导读本》(合著,主编) 2004.05. 人民出版社
《全面推进依法行政实施纲要读本》(副主编) 2004.04. 法律出版社
《依法行政教程》 (教材) 2004.08. 国家行政学院出版社
《行政诉讼法》 (教材) 2004.11. 法律出版社
《应急反应的法学思考》 2004.03. 中国政法大学出版社
《WTO与法制建设》 2004.10. 中国法制出版社
宪法精解 2004.12. 法律出版社
行政组织法研究 2002.10
论行政诉讼审查标准 2004.07 中国人民公安大学出版社
《全面推进实施纲要》导读 2004.05. 人事出版社
C. 张树义的教师情况
社会兼职: 国务院行政审批制度改革领导小组专家组顾问;
北京市人民检察院第二分院专家咨询委员;
宜昌市政府、广州市政府、沈阳市政法委法律顾问等职。
研究领域: 行政法与行政诉讼法
主要讲授课程: 行政法与行政诉讼法、国家赔偿法、比较行政法
外语语种: 英语
代表作: 《走出低谷的中国行政法学----中国行政法学综述与评价》
《冲突与选择:行政诉讼的理论与实践》(独著)
《行政合同》
获奖情况: 1994年获北京市优秀教师称号
2004年获中国政法大学十大名师奖
2005年获法学院优秀教师奖
《中国社会结构变迁的法学透视:行政法背景分析》获北京市哲学社会科学优秀成果二等奖
D. 崔卓兰的成长历程
老师1953年9月12日出生于吉林省吉林市。其童年、少年及青年时代均在困苦与动荡时期度过,正是长期的磨难练就了她仁厚达观的品格,而这种品格在其后来的学术历程中一展无余。
老师1983年毕业于吉林大学宪法学专业,获法学硕士学位,自1976年一直任教于吉林大学法学院,至今已执教30年整。在这30年里,老师在宪法学与行政法学领域默默地钻研着,以其女性独有的敏感和洞察力选择着具有研究价值的课题,从不盲目跟风。1987年至1988年,老师以访问学者身份到美国美利坚大学进修行政法学,回国后于1990年将《美国行政法与行政程序》译为中文,旋即发表了与行政程序相关的诸篇文章,在当时计划经济体制下的中国,主张以法律明文规定的方式对行政主体加以程序约束尚属罕见,这部译著与其后的文章在当时引起了巨大反响,也引导中国更多的行政法学人对行政程序的关注。由于学术成果显著,老师于1991年——这个职称评定极为严格的年代,被评为副教授。1992年至1993年,老师再次奔赴美国,至路易斯克拉克学院研修行政法学。第二次回国后,老师在行政权与行政相对方权利的关系、政府与公民的关系、行政相对方权利的保护、非强制行政行为以及行政规章等方面又有建树。为此,1994年破格晋升为教授,1998年被聘为博士生导师,成为吉林大学哲学社会科学史上第一位女博士生导师。崔卓兰老师所作出的突出成绩为其赢来了多项荣誉,分别于1991年、1992年、1999年被评为吉林大学“先进工作者”;于1998年被评为“吉林大学跨世纪人才”;于1999年、2001年、2003年获得“巾帼建功先进个人”荣誉称号;于2004年被评为“吉林省第八批有突出贡献的中青年专业技术人才”;于2005年被吉林省委、省政府评为“吉林省高级专家”。
作为在行政法学领域作出卓越贡献的中青年行政法学家,崔卓兰老师连续四届当选为中国法学会行政法研究会副秘书长、常务理事,此外还担任中国太平洋学会法律专业委员会委员,吉林省宪法与行政法学会总干事,长春市社联委员,吉林省政协社会法制宗教委员会特邀委员,长春市妇联巾帼法律顾伺团副团长以及吉林省哲学社会科学“十五”规划法学学科规划专家组成员,并且在北京大学宪法与行政法学研究基地担任兼职研究员,在长春理工大学及吉林省法官进修学院担任兼职教授。 我国行政法学研究起步较晚,学者们对于其中核心问题之一——行政主体与行政相对方权利义务的配置缺乏系统梳理。崔卓兰教授经过长期的学术思考,以“权利本位”和“以人为本”的人文关怀为出发点,从行政权与行政相对方权利的关系、行政程序以及行政规章三个角度为构建行政相对方权利保护体系提出了诸多真知灼见,在学术界产生了广泛而深远的影响。
行政权与行政相对方权利关系的研究
崔卓兰教授对于行政权与行政相对方权利关系的研究大体分为三个阶段,在不同阶段均有不同的侧重方面。第一阶段,侧重于以权力制约权力,即通过司法权制约行政权,这一时期大体从20世纪80年代后期沿至90年代初。三权分立学说的集大成者孟德斯鸠说过,要防止权力的滥用,必须以权力制约权力。对于行政权而言,其本身即蕴涵着某种可能的侵犯性与扩张性。老师深谙此理,为此早在1982年于《法学季刊》上发表了一篇题为《西方国家违宪审查制度简介》 (1982年第3期)的文章,将西方违宪审查制度介绍到中国,这篇于1982年宪法颁布之前写就的短文在刚刚经历过文革风暴的中国实属难得,对于国门初开之际中国法学学人学术视野的开阔大有裨益,直至当下,将违宪审查制度引入中国以制约行政权仍是我国诸多学者为之力争之事业。老师在这一阶段发表的较有代表性的论文有: 《论行政处罚及由其引起的诉讼》(《法学杂志》1987年第3期); 《公民本位:我国行政诉讼法的目的》(《法学》1989年第3期)以及《论对行政的司法监督》(《中国法学》1991年第1期)。其中,《公民本位:我国行政诉讼法的目的》一文发表于《行政诉讼法》颁布实施之前,当时,学者们对我国即将出台的《行政诉讼法》之立法目的的认识迥然有异,大体上有三种代表观点,其一,认为行政诉讼法应以保证人民法院及时准确地审理行政案件为主要目的;其二,认为行政诉讼法应将监督和保障政府行使行政权置于首位;其三,认为维护公民和组织的合法权益才是行政诉讼法的初衷。这三种观点虽不冲突,但体现了三种不同的思路与指导思想,也将影响行政诉讼法的价值取向与发展路径。老师在文章中立场鲜明地选择了第三种观点——以对行政相对人权益的维护作为行政诉讼法的宗旨与基点,并极有创设性地提出“公民本位”概念,这一观点始终如一地贯彻于其学术理念与成果当中,至今不曾改变。此后,崔卓兰教授又在《中国法学》上发表了一篇题为《论对行政的司法监督》的文章,在这篇文章中,老师又与众不同地大胆提出,行政相对方不应被动等待救济,而应成为主动“启动”司法机关监督“装置”的主体,应当将司法监督视为司法机关的权力监督和一般公民的权利监督融为一体的“合力”监督,只有这样,公民权方能得到充分的尊重。
第二阶段,侧重于在平衡国家权力与公民权利的过程中对行政相对方权益的积极保护,这一阶段主要贯穿于20世纪90年代。在行政法律关系中,行政权与行政相对方权利是紧密相连的,也是行政法的核心矛盾,不对行政权的行使予以规制而仅仅给予行政相对方权利单纯的保护是不切实际的。如果说在第一阶段,崔老师寄希望于通过司法机关对行政机关的监督来消极制约行政权的滥用、维护公民权利的话,那么自90年代开始,随着国家经济体制与政治体制的进一步健全与完善,老师则从行政机关与行政相对人关系的梳理着手,主张在二者大体平衡的基础上适度增加行政相对方的权利,即“平衡中适度倾斜”。在此理念指导下,老师写就多篇有重大学术影响的论文,主要有: 《论行政法权利保障功能的发挥》(《法学研究》1994年第4期); 《论确立行政法中公民与政府的平等关系》(《中国法学》1995年第4期);《论市场经济下政府角色和行为的转变》(《法制与社会发展》1997年第1期)以及《论行政权、行政相对方权利及相互关系》(《中国法学》1998年第3期)。其中最具影响力的是与时任中国法学会行政法学研究会会长、最高人民法院副院长、北京大学法学院罗豪才教授共同撰写的《论行政权、行政相对方权利及相互关系》一文。该文发表之后即屡被转载,引证率极高,并获得长春社会科学协会社科优秀成果论文类一等奖(政府奖)。罗豪才教授于90年代初曾针对行政主体与行政相对方的权利义务关系提出了著名的“平衡论”,此次与老师合作的文章中最为突出的亮点是在坚持行政权与行政相对方权利终极平衡的原则下,将理论与中国的具体实践相结合,即在官本位、权力至上等传统观念尚未彻底摒弃的中国,要真正实现行政权与行政相对方权利的平衡并不可行,而应当对行政相对方之权利予以适当延伸与拓宽,同时对行政权给予约束,具体而言:凡是法律、法规所不禁止的行为,行政相对方均有权去作,概之“法不规定即自由”;行政管理所涉及的日常生活领域中,所有未被法律、法规所明确划定为行政职权管理范围的事务,一律可作为“剩余权利”划归行政相对方自由行使;行政法所规定的行政主体之各项义务,也可被推定为行政相对方之权利,谓之“推定权利”。当行政相对方为法律所不禁止、行使其“剩余权利”或“推定权利”时,不受行政权的规制,不得对之加以限制、取消、制裁,甚至也不宜进行法律评价。行政权则截然相反,对之任何缺乏法律根据的内容、范围方面的扩大解释,均不被允许。故针对行政权行使者:凡法律、法规未明文规定即授权的,都不得去作,否则将构成违法、越权,必须恪守“公民权利为政府权力天然界限”之基本原则,不得没有法律根据而介入私权领域,对个人生活之必要干预也应止于最低限度;不允许借助于手中的行政权参与市场竞争;在以普通机关法人身份进行民事活动之际,不得利用行政权作为“后盾”而把自己的意志强加于对方。为防止行政权对行政相对方权利的侵害,必须对行政权进行“显性”界定。
两位作者在这篇文章的末尾指出,行政权与行政相对方权利,其实质是国家权力与公民权利、政府职权与市场主体权利在行政法律关系领域的延伸,两者之良性互动、同步加强,意味着社会中个体利益和整体利益均获维护,公平与效率得到兼顾,标志行政民主与法治化的真正实现。强调公民权利的适度增加只是手段,而国家权力与公民权利的平衡与和谐才是终极目标。这一观点不但启发了当时中国行政法学界诸多学者进行深层次思考,且因应了我国当下“构建和谐社会”这一崭新的治国理念。
第三阶段,侧重于通过对非强制行政行为的倡导实现行政相对方主体地位的提升,这一阶段的工作从20世纪末延续至今。在1993年修宪中,最为引人注目的是将我国的经济体制以根本法形式确定为市场经济。随着市场经济的发育与成熟,计划经济体制下形成的行政法观念与模式受到了挑战,原因在于,市场经济基于以平等、协商及合意为特征的契约精神而建立,但当下行政行为仍然是单方的、强制的和不可协商的。市场经济要求政治与行政模式的回应,要求契约精神的注入,要求行政法律关系主体双方在不存在强制性背景下的协商与合作。崔卓兰老师在此方面所作出的理论贡献为我国行政法学人所公认,其早在1995年即于《吉林大学社会科学学报》上发表了题为《行政法观念更新试论》一文,主张我国的行政法应当适应市场经济的需要,从以“管理”为目的转换为以“服务”为宗旨;从注重“权力”行使转为注重“权利”保障;从依靠“命令”转向依靠“协商”。此后,崔老师又在《非强制行政行为初探》(《行政与法》1998年第3期)一文中从行政指导、行政合同、行政奖励以及行政协调等具体行政行为人手,抽象出其共同性——非强制性,进而在国内首次提出“非强制行政行为”这一创新性概念。“非强制行政行为”概念一经提出,即引起了学界的广泛关注,我国著名行政法学家、行政法学研究会副会长、苏州大学法学院杨海坤教授在其著作《中国行政程序法典化》中给予了充分肯定,认为“崔卓兰教授把行政指导、行政奖励、行政合同、行政调解称之为‘非强制行政行为’,很有新意。”
在提出“非强制行政行为”概念以后,崔老师随后撰写多篇文章对之加以逐步论证,其中较有代表性的是:《论非强制行政行为》(《吉林大学社会科学学报》1998年第5期);《非强制行政行为——现代行政法学的新范畴》(《行政法论丛》第4卷,2002年《中国行政法学精萃》全文收录);《从压制型行政模式到回应型行政模式》(《法学研究》2002年第8期,2003年《中国行政法学精萃》全文收录)以及《契约、服务与诚信——非强制行政之精神理念》(《社会科学战线》2005年第4期)等。
“非强制行政”理念的形成是崔卓兰老师公民权利本位思想的延续,非强制行政行为将成为行政机关与公民之间紧张关系的润滑剂,更为实现行政权与公民权的平衡与和谐提供助力。原因在于,在非强制行政行为中,行政主体与行政相对方之间的权利义务关系主要通过双方协商达成的契约、承诺等而产生、变更或消灭,因此具有服务与自愿履行的特点,较之以强制、高压为特点的强制行为而言更易为相对方所接受与配合,更有益于提升相对方的主体地位,也更有益于提高政府服务的质量和水平。
行政程序研究
崔卓兰老师对于行政程序的研究可以回溯至上世纪80年代末。1987年至1988年,崔卓兰老师到美利坚大学进修时即注意到了行政程序法在规范行政权、保障公民权益上所发挥的重要作用,回国后发表了《论程序化行政》(《当代法学》1989年第4期)一文,而在当时的中国行政法学界,对于行政程序撰文论述的学者还极为少见。此后,其申报并完成了国家级课题、中华社科基金青年基金项目——“行政行为的正当程序”。1990年,老师将美国学者欧内斯特·盖尔洪和鲍叶合著的《美国行政法与行政程序》译为中文,将著名的美国行政程序法介绍到中国,旋即又发表了《立法程序化应当注意的几个问题》(《法学与实践》1990年第3期);《论行政权与行政程序法》(《吉林大学社会科学学报》1993年第2期)以及《论依法行政与行政程序法》(《中国法学》1994年第4期)等多篇文章,并于1996年独著了《行政程序要论》一书,对行政程序进行了系统的论述。
崔卓兰老师是我国最早关注行政程序的学者之一,其早期的文章与著述对学界同行颇有启发,写在《论依法行政与行政程序法》中对行政程序法之重要性予以肯定那句“所谓的依法行政,是指依行政程序法行政,离开行政程序法无以言依法行政”已成为被多方引证的“经典格言”。而且,于其之后,对行政程序加以多方面、多角度研究的行政法学人急剧增加,至1990年代末,中国掀起了行政程序学术研究的高潮,行政程序的法典化成为当时呼声最高的议题,由此引起了实务界的高度重视。当前,《行政程序法》草案尚在论证过程中,但其以法典形式出台指日可待。
根据对行政程序的长期研究和行政程序法草案的制定,崔卓兰老师修订了10年之前写就的《行政程序法要论》一书,并于2005年发表了《行政程序的价值与功能》(《宪政与行政法治评论》2005年第6期)与《论民主与效率的协调兼顾——现代行政程序的双重价值辨析》(《中国行政管理》2005年第9期)二文,继续对行政程序进行着深层次研究与探索,力图为制定一部以规范行政主体行为、保护公民权利为宗旨的行政程序法典提供有理有力的学理支持。
行政规章研究
崔卓兰老师在长期的学术研究及对社会实践的关注下意识到了在行政规章的制定过程中行政权对公众权利的隐性损害。原因很明显,对于具体行政行为而言,当行政机关作出有损于行政相对方之行为时,仅针对一个或几个数量有限的主体,且根据《行政诉讼法》的规定,相对方有权就该行政行为提起行政诉讼;而对于作为抽象行政行为的行政规章而言,其具有法之普遍性、强制性及不可诉性等特征,行政规章制定权的滥用将会令数量众多的相对方利益受损,且因其不可诉而“告状无门”。为此,崔卓兰老师于上世纪90年代初即在《社会科学战线》上发表了《论行政规章及其制定程序》(1992年第4期)一文,试图以程序规范规章制定权的行使,减少权力滥用,防止法繁扰民。此后,又主持申报并完成了两项国家级课题:其一为1996年的国家教委人文社科项目——“违法行政规章及其对策研究”,此间发表了《行政规章可诉性探讨》(《法学研究》1996年第1期,获中国法学会成果二等奖、全国第二届中青年诉讼法学优秀科研成果二等奖)、《瑕疵行政规章形态与成因析》(《法制与社会发展》1999年第4期)、《行政规章的经济分析》(《吉林大学社会科学学报》1999年第5期)等多篇文章;其二是2000年的国家社科基金项目——“行政规章研究”。对于这一课题,崔卓兰老师与于立深老师在发表了《论行政规章监督的法学机理和机制》(《吉林大学社会科学学报》2001年第2期)、《论制定行政规章思维模式的转换》(《吉林大学社会科学学报》2001年第3期)以及《行政规章的性质解析与裁量权模式》(《吉林工业大学学报》2001年第3期)等多篇论文之后,于2002年合著了《行政规章研究》一书作为结题成果,该书从对行政规章予以概念界定和性质解析人手,对规章制定权、裁量权模式、程序设置、监督机理与机制以及规章管制的功能加以递进式梳理与分析,是我国首部对行政规章进行系统研究的著作。该书出版之后反响热烈,获得了同仁的广泛好评,在其他学者的著述中引证率极高,并于2004年获第六次吉林省社会科学优秀成果奖著作类一等奖(政府奖)。中国社科院法学研究所周汉华研究员与浙江大学法学院宋华琳博士在《2002年行政法学研究综述》中对《行政规章研究》给予了高度评价,认为该书是“2002年本领域最为瞩目的成果之一”。
由于崔老师长期从事地方立法的论证工作,作为行政规章研究的延伸,老师将研究范围扩展至地方立法研究,正承担着教育部人文社科基金项目——《地方立法研究》以及国家社科基金项目——《地方立法实证研究》两项课题,已形成初步成果,发表了《论地方立法的目的转换》(《行政执法与行政审判》2003年第3期)一文,该文于2005年为《中国行政法学精萃》收录,另外在台湾省的《法令月刊》(2004年第11期)上发表了《中国大陆地方立法的走势》一文,积极促进了海峡两岸行政法学的有益交流。此外,针对地方立法的膨胀发表了《地方立法膨胀趋向的实证分析》(《吉林大学社会科学学报》2005年第5期)一文,从实证角度分析地方立法膨胀现象的成因及可能造成的危害。
无论在任何国家,人们可以终其一生不受民法、刑法、经济法等诸多法律的调整,但不可能不受行政法的制约、不与行政机关打交道。从出生时的注册户口到死亡时的注销户口,从适龄时入学到结婚时登记,从依法交纳税金到接受社会保障等等,行政权均将作用于此。面对行政管理领域的不断扩大,行政事务的逐渐增多,如何保障行政机关依法行政,不损害处于弱势地位之相对方的权益即成为亟待解决的问题。崔卓兰老师钻研行政法学的几十年里,执著地坚持“民权至上”原则,多角度、多方位地围绕着行政相对方权利的维护进行着不懈的理论探索,其著述中所体现出的人文关怀赫然可见。
不觉之间,老师在行政法学领域已耕耘30载,教诲几代人,取得了许多学界同行无法望其项背的卓越成绩。但她却不容许自己有片刻停歇,依然为那须臾不曾改变的信念行走在学术之路上。2005年,经全国哲学社会科学规划领导小组批准设立的国家社科基金重大项目首次面向全国进行招标,此次招投标工作具有很强的政治性、学术性、政策性与导向性,其主要支持关系党和国家事业发展全局、对推动经济社会发展有重要参考价值、对弘扬民族精神和传承民族优秀文化有重大作用的研究课题。以崔卓兰教授为首席专家的课题组所申报的“构建和谐社会的法律制度保障”课题,经过受理投标、资格审查、会议初评、复评答辩、审核批准五个阶段,在四个竞标单位中以多数票通过,成为吉林省唯一获准立项的课题。在以后的两年里,老师将再次投入到繁重的科研工作中,攀登又一学术高峰。 法学是一门实践性很强的学科,行政法更是如此。崔卓兰老师深知理论对实践的指导意义,同时更愿借此机会将其所倡导的对公民权利的保护从抽象的学理研究付诸实践。因此,老师虽承担繁重的科研工作,但却并未推脱一个学者应尽的社会使命与责任,其长年担任吉林省人大常委会立法咨询委员、吉林省政府立法咨询委员、长春市政府立法咨询委员、吉林省检察院专家咨询组成员、吉林省高级人民法院专家咨询委员会委员等多项社会兼职。
老师常教导我等,学者必须有学术良心,要乐于并勇于承担社会责任,选择了学习行政法就要选择保卫最广大民众的利益。老师一直用行动诠释着这样的理念。作为立法机关、行政机关及司法机关的咨询委员和顾问,当国家机关与公民在不同领域交锋时,她总是义无反顾地站在维护公民权益的立场。在对省人大制定的地方性法规和省政府制定的行政规章以及其他行政规范性文件进行立法论证时,她主张人性化立法、程序化立法、授益性立法;在为人民政府作顾问时,她倡导政府依法行政、诚信行政、阳光行政;在为人民法院审判案件作咨询时,她鼓励司法机关摆脱行政机关的影响公正审判、独立审判、公开审判。所幸的是,服务意识和法治观念不断增强的各类国家机关对于学者的建议十分重视,老师的观点得以充分采纳。吉林省人民政府法制办公室即曾在一份材料中写到: “崔卓兰教授自受聘担任吉林省政府立法咨询委员以来,多次应邀为省政府行政立法提供咨询。她提供的立法咨询意见有理论深度,依据可靠,内容具体详尽,符合现实行政管理实际,具有很强的权威性和重要的参考价值‘。近年来,我省的多项立法项目中吸纳了她提出的咨询意见。崔卓兰教授承担省政府立法论证项目最多,为我省立法作出突出贡献,曾受到省政府领导的称赞和肯定。”
老师的“社会”兼职工作不仅体现为在立法、行政、司法机关中担任咨询委员与法律顾问,还表现在需要经常性地处理各地百姓寄来的请求给予法律援助的信件。面对众多的个案,为了让更多的公民在日常生活中“趋利避害、防患未然”,在遇到问题时“知己知彼、保护权益”,老师带领学生们编写了一套《百姓维权丛书》,在医疗服务、房屋拆迁、物业管理、进城打工等诸多与生活息息相关的领域为百姓提供法律指导,这套丛书已陆续出版,而这项维权事业也还将持续下去。 师者,传道、授业、解惑也。法律追求公平与正义,传授法律之人,更应传道于先。跟随老师多年,耳濡目染的不仅是为学之法,更有做人之道。
老师是平实低调的。在我攻读硕士研究生期间,为我们讲授政治学的是年逾古稀的李放教授,李老先生曾是崔老师学生时代的老师,在崔老师的诚邀下回到学校为我们授课。老先生的家距离学校很远,上课时又正值严冬时节,每次来去都极为不便。老先生在讲授学期最后一课时告诉我们,他退休之后从未接受任何学校的聘请,而只在法学院为宪法与行政法学的研究生上课,原因之一即出于对崔老师正直谦逊、与世无争之人品的钦佩。老师的淡泊名利可谓“远近闻名”,于远,老师在行政法学界以创新而闻名,但由于老师不喜宣传,不愿张扬,因此对于大多数人来说多见其文,罕见其人;于近,作为法学院元老级教师,作为哲学社会科学史上的第一位女博导,她有令人羡慕的骄傲资本,但却从不见她恃才傲物、争名夺利,反而无欲无求、安之若素。从教30年来,老师只是在努力尽到自己教师和学者的本分,勤勤恳恳地教书育人、认认真真地钻研学问。
老师是宽容仁厚的。对于年青的同事,老师从不以长辈自居,给予更多的是扶持而非压制,是帮助而非排挤。对待学生,在学术研究上,老师包容多于苛责,启发多于灌输,她一向注重培养我们的开阔性思维,绝不将学生的思想囿于其所研究的领域及所主张的观点之中。在平常生活中,老师细心关注着每个同学的成长,当我们面对抉择时指点迷津,当我们遇到困难时倾力相助。我和爱人双双辞去工作拜于老师门下求学,逢年过节每每欲到老师家里拜访时,老师总是在电话里告之:心意已领,无需登门。后来同学若干一起聊天时谈及此事,方知被“拒之门外”者远不止我们二人。在世风日下的今天,老师依然恪守师德、为人师表,不但慎独己身,且为我辈树立仿效之典范。
老师是乐观坚强的。第一次见到老师是在面试当日。三五成群的同学站在考场门外等待老师们的到来,因不识老师容貌,我等皆关注着眼前走过的每位神似教师之人,老师也正是这时走人我们的视野。此前,我以为老师乃近知天命之年,长期钻研学术之人必面色苍白,神情凝滞,不想站在我们眼前的却是着一袭蓝色牛仔装,笑意盈盈,神采奕奕的中年女性。此后见到的老师总是温和而微笑着的,对工作和生活从无抱怨。但事实上,老师身上的负担并不轻松。老师的父母年事已高,需要更多的照顾;孩子年幼时身体孱弱,是在她的呵护下在家中学完的小学、中学课程,现已通过了法学全国高等教育自学考试的全部课程,为此,吉林大学于2004年在“文明家庭”评比活动中授予老师“杰出母亲”的荣誉称号。虽然工作依然繁重,虽然生活并不轻松,但这些都无法削弱老师的坚强,无法阻碍老师乐观而积极地面对生活。
老师如深谷之幽兰,不炫耀、不逐流、不矫揉、不媚俗,暗发芬芳而不张扬;老师若舒缓之流水,守拙、执著、坚忍、包容,虽利万物而不与争。其虽低调而不消极,虽执著而不顽固。以纳川之胸,忧国、忧民、忧天下;将无欲之心,对人、对事、对生活。
E. 为什么说行政法既是控制法又是保障法
行政法理论基础是行政法据以存在的观念和思想前提。它既是一国现行行政法律的理论总结,又对一国的行政法治实践具有指导意义。在某种程度上甚至可以说,对行政法理论的深入研究决定着我国特色的行政法学体系的建立和我国行政法治建设的方向。近年来,行政法理论基础的研究相当活跃,出现了各种主张和观点。但是,在行政法学界尚未形成占支配性地位的主流观点。对各种不同的行政法理论观点如何认识,以及理论界开展对此问题的讨论本身有何意义,笔者想就此问题谈一下自己的看法。
一、行政法理论基础的不同观点
1.平衡论。平衡论是北京大学罗豪才教授等1993年在其论文《现代行政法的理论基础——论行政机关与相对一方权利义务平衡》一文中提出的。之后,赞同该理论的学者又从不同角度、不同层面对这一观点进行了论证,并且平衡论的观点解释我国现实社会中的行政法律关系,一定程度丰富了平衡论的理论内涵。平衡论的基本含义是在行政机关与相对一方权利与义务的关系中权利义务在总体上是平衡的。它既表现为行政机关与相对一方权利的平衡,也表现为行政机关与相对一方义务的平衡;既表现为行政机关自身权利义务的平衡,也表现为相对一方自身权利义务的平衡。平衡论可称之为‘兼顾论’,即兼顾国家利益、公共利益与个人利益的一致。(注:罗豪才:《现代行政法的理论基础—论行政机关与相对一方权利义务的平衡》,载《中国法学》1993(1)。 )持这一观点的学者其后在《现代行政法的理论基础》一文中又指出:“平衡论既不是‘折衷论’也不是‘调和论’。由于行政机关以国家强制力和强大的人力、物力为后盾,总是居于强者的地位,而相对一方无论是个人还是组织均居于‘弱者’地位;因此,正是考虑到这种‘力量对比’,‘平衡论’总是将监督行政权、保障公民权、以及为相对一方设置更多的权利保障措施放在更为突出的地位。”(注:罗豪才:《现代行政法的理论基础—论行政机关与相对一方权利义务的平衡》,载《中国法学》1993(1)。)它主要由以下几方面组成。其一, 就行政法律关系中双方的地位而言,平衡论认为双方的权利义务总体上应当是平衡的;其二,就平衡论所实现的目的而言,它是“兼顾论”,兼顾国家利益、公共利益和个人利益三者之间的一致;其三,实现平衡的手段是对行政权设定相应的控制手段从而实现权利义务的总体平衡;(注:王锡锌:《再论行政法的平衡精神》,载《法商研究》1995(2)。 )其四,鉴于我国目前行政权的现状及本身的特点,平衡论的重心是实现对国家行政权的控制。平衡论是目前我国行政法学界最有争议的观点,许多学者对其是与非开展讨论。笔者认为,若从行政法的作用和功能上看,平衡论者坚持和主张的自有它的道理。但如果把它定位为行政法的理论基础,似嫌勉强(关于这一问题,后面还有论述)。
2.控权论。该观点将“控制行政权力”作为行政法理论基础和核心。(注:张尚@①:《走出低谷的中国行政法学——中国行政法学研究综述》,695页。中国政法大学出版社,1991。 )控权论认为行政法是对行政权力控制的法。该理论从防止行政权力的扩张性和侵害可能性出发,强调必须对行政权力进行控制。它的主要观点包括两个方面:第一,认为行政机关享有权力和进行管理是一个事实问题,而非法律问题,授予行政机关权力不是行政法所能决定的。行政法所能规范的是权力行使的后果,是由于享有权力、运用权力所带来的法律问题。第二,认为行政权的行使无须法律保障,行政法就是对行政权力进行控制的法。这一观点较多地借鉴了西方行政法作用的理论。
3.管理论。管理论认为行政法既是管理行政机关和公务员的法,又是行政机关进行管理的法。持这种观点的人认为,行政法既有保障行政权有效行使的作用,又有保障公民和组织合法权益的作用。但是,他们并没有就此认为行政法的理论基础就是管理论。管理论主要是从行政法的作用来认识的,没有对其理论进行过多的分析、论证。
4.服务论。该论认为现代行政法实质上是服务行政法。它兼具服务与受益的功能,服务论为行政法的理论基础。它的主要内容是要求“政府不应以管理者的身份自居,而应以服务者的身份去为作为主人的人民提供各种服务”。它较多地从行政的功能上概括行政法的本质,并将服务论作为其理论基础。
除上述观点外,还有“公共权力论”(注:武步云:《行政法的理论基础——公共权力论》,载《法律科学》1994(3)。 )和“保权控权双重说”。前者认为马克思主义的“公共权力论”是行政法的理论基础;后者认为行政法溶控权与保权于一体,行政法的性质主要具有双重性;既保障行政机关有效地行使行政权,又对行政机关进行法律控制和保障公民的合法权益。