评德国行政法于安

㈠ 如果理解宪法与行政法的关系

O.Mayer曾说〝宪法会消逝，而行政法会长存〞，在德国威玛共和时期，宪政发展从帝制转为共和，然而行政法的改变确不大；Frize Werner也说过〝行政法作为具体化的宪法〞，在越尊重法治与法制的社会中，宪法一旦被改变，行政法也会相继跟着调整改变，因此，所有的行政行为都不能违反宪法的规定，故宪法的地位往往高于行政法的地位。

宪法有一些基本原则，适用在行政法上，例如：

一、 民主国原则
所谓的民主国原则，最终的目的在于维护自由与保障民主，透过民主的思
想，使得国民主权及民主代议制度等宪法所强调之原则，得以落实在社会国家中，而国民主权及民主代议制度也同样运用在行政方面，例如对行政程序法的影响以及对于地方自治的影响。在民主国家中，人民是公权力的主体，在立法权上，国民也享有政权及代议士的选择权，在行政程序上，人民可以参与行政机关所主导之行政程序，并主张其权利，在听证、当事人陈述、证据及信息公开等，再再显示出国民主权及民主代议制度，因此民主国原则，充分运用在宪法及行政法上。
另外在地方自治上，此牵涉到中央与地方关系部分，中央立法权究竟可以管辖地方到何种程度，必须依据法律。因此针对行政法所探讨之地方自治要求，也适用宪法之民主国原则。

二、 法治国原则
所谓的法治国原则，一般来说包括保障人权、分权原则、依法行政原则、司
法独立及国家行为之可预测性。在保障人权方面，这是法治国原则的目的；而分权原则主要是防止公权力的滥用，因此将国家公权力依其功能及水平化分为行政、立法与司法三权，而不同国家权力机关也必须分权；在依法行政原则上，主要是针对行政机关从事行政行为必须严格遵守依法行政原则，不可逾越法律的规定，也必须遵守法律保留原则，此意谓对于特定之事物，未受法律规定或授权者不得为之；在司法独立原则上，行政机关是否遵守依法行政原则，应该交由司法机关予以认定，至于在国家行为之可预测性上，法律必须明确定之国家限制人民之措施，就行政机关来说，只要其能依法行政，那么行政行为就有可预测性；就司法机关来说，只要能依法审判，那么人民对于司法审判行为就有可预测性；就立法机关来说，制定法律使人民对于国家立法产生可预测性，因此，无论是在保障人权、分权原则、依法行政原则、司法独立及国家行为之可预测性等宪法原则上，运用在行政法上就是法律保留及法律优位等原则的适用。

三、 社会国原则
所谓的社会国原则，一般来说是要求国家对于社会经济地位较低之人民利益给予维护。对弱势者予以保护，社会国原则要求的是国家实现社会正义，并建立社会安全制度与保障制度，以建构出和谐社会，这是宪法的重要内容，运用在行政法上，就是从干涉行政走向给付行政、行政行为的多样化以及行政裁量必须考虑到社会国原则，以追求社会的实质正义。

总而言之，宪法与行政法的关系是非常密切，二者许多基本原则都是同一的，只是行政法是宪法原则的适用，行政法作为具体化的宪法，在笔者举例之民主国原则、法治国原则及社会国原则等宪法基本原则上，就可明确看出宪法与行政法的关系，也观察到这些宪法之基本原则，是具体适用在行政法上，做为一位以宪法为主要研究对象之学习者来说，除了要学习宪法等基本原则外，更要深刻观察与了解行政法的运用情况，时时反思，这才能充分体会到宪法与行政法之密切关系。

㈡ 论近代欧洲资产阶级革命对欧美行政法的影响

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戴雪的法治观（Rule of Law）不仅为英国 现代 法治理论奠定了基础，也是我们理解英国行政法治的逻辑起点。根据前述戴雪法治观中所强调的“法律面前人人平等”这一基本信条，任何国家官员都必须像公民个人一样服从同一普通法律并受同一普通法院系绠 ?管辖。从这一意义出发，戴雪极力反对在英国实行法国式的行政法和行政法院。他认为英国的法治迥异于法国模式的“行政法”或称“官法”（Adroit Administratif），行政法只不过是保护官吏特权的法国制度，“与英国宪政传统、法治国情即法律平等主义或普通法统治不相容”。[⑥] 这种传统的法治观使得英国人长期认为“行政法”只是欧洲大陆的“行话”。同时，由于普通法在英国人心目中的崇高威望，更使得法国模式的“行政法”无法容身于英国的传统法治之中。因此，行政法在英国长期没有得到应有的重视，在传统法学中行政法并不是一个单独的部门法，也没有明确的行政法概念。 从某种意义上讲，戴雪所赞扬的法治比法国模式的“官法”更能有效地控制行政权的专横和滥用。然而，“这种排斥行政法的法治观念也包含着戴雪等人对十九世纪法国行政法的 误解”。[⑦] 随着社会的发展，19世纪末诸多的社会 问题 需要行政法加以解决，保守的英国法治观无法适应新的社会现实，于是行政法概念逐步被承认，并在制度上有了较大的发展。特别是到了20世纪，由于资本主义社会 经济 的发展，英国人的法治观念开始发生变化，不仅承认了行政法，而且以新的法治观念作为英国行政法的基础。新的法治观念一方面继承了戴雪的法治观，另一方面又有很大的发展。其中最突出之处是在控制行政自由裁量权方面，英国发展了合理性原则。在戴雪看来，法治与专制是天敌，而行政自由裁量权是权力专断的集中体现，任何实质性的自由裁量权都是对自由的威胁，应当加以拒绝。戴雪这种将“专断”（arbitrary）与“行政裁量”（discretionary）相提并论而加以全面排斥的法治观，受到了现代英国著名宪法学家詹宁斯（W. Ivor Jenning）的猛烈栠 ??击。詹宁斯认为，在英国，“事实上，公共机构的确拥有广泛的自由裁量权”，但“专断”并不等于“广泛的自由裁量权”，适应社会需求的广泛的自由裁量权与同样适应社会需求的法治并不冲突。[⑧] 另一位英国著名的行政法大师威廉。韦德（William Wade）也持同样的观点。他认为，“过去，人民通常认为，广泛的自由裁量权与法不相容，这是传统的宪法原则。但是这种武断的观点在今天是不能接受的，确实它也并不含有什么道理。法治所要求的并不是消除广泛的自由裁量权，而是法律应当能够控制它的行使。”[⑨]为了有效地控制自由裁量权，法院通过判例建立并发展了英国行政法上另一个重要的基本原则-合理性原则。 同时，由于不受限制的行政自由裁量权的观点被完全否决，英国普通法传统中的自然正义原则在行政法中也获得了新生，并在广泛的行政法頠 ??域中得以适用，从而形成英国行政法上的又一核心原则-程序公正原则，并影响世界各国。所谓自然正义，乃是英国自古即已存在之概念，它起源于自然法的理念，经过长期的 历史 发展而成为英国普通法上的一项基本原则。“在某种程度上，英格兰普通法长期发展的过程，其实正是普通法院在自然法原则的导引下裁决案件、连续不断地试图追求自然正义的过程。”[⑩] 在普通法的传统中，自然正义是关于公正行使权力的“最低限度”（因而也是最“自然”的）的程序要求，其核心思想有二，一是公平听证规则，即任何人或团体在行使权力可能使别人受到不利影响时必须听取对方意见，每一个人都有为自己辩护和防卫的权利；二是避免偏私规则，即任何人不能成为自己案件的法官，也就是说某案件的裁决人不得对该案持有偏见和拥有利益。[11] 自然正义原则最早只适 用于司法或者准司法功能，或者说，在负有义务按照司法要求进行活动的情况下才可以适用该原则，而不能将此原则适用于纯粹的行政功能。[12]所以，多诺莫尔（Donoughmore）委员会的报告指出：“虽然自然正义原则所包含的并非是明确且广为接受的、并由英国法院实施的法律规则，但是，我们认为有一点不容置疑，那就是，的确存在着某些让所有作出司法或准司法决定的裁决机构和人员都必须遵守的司法行为规则。”[13]但是，在长期的司法审判过程中，“通过阐发自然正义原则，法院设计了一套公平行政程序法典”[14]，从而使这些原则不仅适用于法院和行政裁判所的司法权，同样也适用于行政权，要求行政机关在行使权力时也要保持最低限度的程序公正。尤其是，“随着政府权力持续不断地急剧增长，只有依靠持续公正，权力才可能变得让人能容忍”[15].因此，早 在20世纪以前，自然公正就成了英国行政法最具特色和最活跃的一部分。 当然，英国自然公正原则在第二次世界大战以后的很长一段时期内也曾遭到过严重冷落。在二战前的英国，司法热衷于通过限制行政权力的干预来保护个人自由，但在战时及战后的很长时间内，这种司法能动主义被认为有悖于公共利益；加上在战时的紧急状态下行政机关被赋予了大量的行政自由裁量权，而这些自由裁量行为又被认为是纯行政行为而不受自然公正原则的支配。于是，行政自由裁量权再次成为了戴雪所谓的真正意义上的“特权” （privileges）。司法沉默了，“司法的自我节制（judicial self－restraint）显示出对司法激进主义（judicial activism）的决定性胜利。”[16] 所以这一段时期自然公正原则在英国行政法中没有得到很好的运用，几乎被完全抛弃。但是，1963年贵族院在处理“理奇诠 ?鲍德温”（Ridge v. Baldwin）一案中，认为政府在作出解雇警察局长的决定之前，并没有听取被解雇人的个人意见，因此这种解雇决定是非法的。[17] 这标志着英国司法政策的重大变迁，表明自然正义重新受到重视并得以大大扩展。“一切影响个人权利或合法预期（legitimate expectations）的决定”都要适用这一原则。[18] 无疑，“里奇诉鲍德温案”为自然正义在英国行政法上的适用注入了新的活力，“不久法院作出了一系列判决，使行政法恢复了元气并重新建立了与过去的联系。自然正义原则获得了适当的适用，它给行政正当程序规则提供了广阔的基础。”[19] 从上面的 分析 可见，在普通法传统中的“法的统治”原理和“自然正义原则”的长期发展及其影响和作用下，越权无效原则、合理性原则与程序公正原则已构成英国行政法的三项基本原则。 二、越权无效原 则 越权无效原则是英国行政法的核心原则。它作为英国法治原则和议会主权原则的直接后果，其最原始的根据是：既然议会法律至上，法院又必须执行议会的法律，所以行政机关行使权力不能超越法定范围，否则，法院即可宣告其无效或撤销它。经过长期的积累，法院通过解释的 艺术 以判例形式扩大并充实了越权原则的丰富内涵。现在越权一词几乎涵盖了全部行政违法形式，活跃的越权原则就像希腊神话中的普罗克拉斯提斯之床一样解释出各种违反议会意志的违法形式。但在英国，越权原则的具体内容并没有制定法的明确规定，因而在理论上存在着广泛争论。根据英国法院判例的发展，越权理由主要有三类：一是违反自然公正原则；二是程序上越权；三是实质上越权。实质上越权又包括四种情况：一是超越管辖权的范围；二是不履行法定义务；三是权力滥用 ??四是记录中所表现的法律错误。[20] 由于自然公正原则与作为约束权力滥用的合理性原则已发展成为一项单独的行政法基本原则，因此，狭义的越权无效原则并不涵盖上述所有方面，它所约束的范围只包括程序上的越权、超越管辖权的范围、不履行法定义务和记录中所表现的法律错误。即便如此，越权无效原则仍旧是一个涵盖面广泛的原则，只要不属于自然公正原则与合理性原则约束的问题几乎都可以用越权无效原则来约束。 关于程序上的越权，是指违反明确的法定程序（Failure to follow expressly prescribed procere），即行政机关违反成文法规定的必须遵守的程序。在英国人看来，程序不仅存在自身的正义价值，它还可以间接支持结果的妥当性，甚至直接决定结果公正；同时，程序的法定不仅利于实现公正，也能促进效率。所以，议会在授予行政机关权力时，往往吠 ?时规定行使权力的程序。根据议会主权原则，这些法定程序当然是行政机关必须首先遵循的程序规则，否则即构成程序越权。常见的法定程序有委任程序、咨询程序、说明理由等。从司法审查的角度来看，法定的程序规则被分为任意性规则和强制性规则两类。违反任意性程序规则的，不影响行政行为的效力；违反强制性程序规则的，才构成程序越权。[21] 至于两者的区分标准，法院采取的是具体问题具体分析的态度，通常根据个人利益和公共利益在个案中所受的影响来决定。一般来说，“如果违背该行为的要件的性质是无足轻重的，如果认为那些要求遵守这些要件的人其利益并未受到任何实际的歧视，如果由于认为这些要件是强制性的要件，可能导致严重的公共烦扰，如果法院以任何理由不愿意干涉这个被怀疑的行政行为或行政决定的话，那么，违反程序规则或形堠 ??规则很可能被认为属于指导性要件。”[22] 关于超越管辖权的范围（Breach of Jurisdictional Conditions），它属于行政机关实体越权的情形之一。英国议会法在授予行政机关行使某项职权时，必然同时要规定行政机关行使相应职权的法定条件。行政机关如果在法定条件不具备或条件不相符合时行使职权，即为“超越管辖权的范围”。而在行政机关行使职权的法定条件中，既有事实因素也有法律因素。事实因素又分管辖权事实和非管辖权事实。管辖权事实是行政机关行使职权的最主要事实，缺乏这个事实即无管辖权。例如，内政部长对于不符合英国利益的人，可以命令出境。这一法律规定中，被命令出境的人是外国人的事实就是管辖权事实，如果被命令出境的人不是外国人，则部长对此案就没有管辖权；不符合英国利益的事实也是事实因素，但属于非管辖权事实。只有砠 ??辖权事实错误才导致行政机关超越管辖权；对于非管辖权事实的判断错误，除非是故意错误，法院不能以越权原则为基础进行司法审查。管辖权事实与非管辖权事实区分的标准在于后者的存在只决定行政机关的权力是否合法，前者则决定行政机关对某事是否有管辖的权力。管辖权事实与非管辖权事实的区分标准并非绝对，不同时期，不同法院有不同标准。这种区分在理论上非常重要，在实际中却很困难。尽管如此，“但是英国法院在司法审查中仍然采用管辖权的事实这个原则，限制行政机关权力的范围”。[23]影响管辖权的法律错误先前也被称为“管辖法律”，而不影响行政机关管辖权的法律则为“非管辖法律”。但是这种区别已经过时，现在的英国学者认为，法律没有不影响管辖权的，任何法律问题都影响管辖权，都构成超越管辖权的范围，都是管辖权错误，因栠 ??不存在“非管辖权的法律错误”。[24] 以往，对法律错误的司法审查，只有在错误属于“管辖法律错误”或“案卷表面错误”时，法院才有权撤销。现在，行政行为任何明确的法律错误都是管辖权错误，法院均可撤销。正如丹宁勋爵在1979年7月14日判决的“皮尔曼诉哈罗公学校董案”中所言：“正确行事的 方法 是这样裁定：任何法庭或裁判所均无权在与案件判决相关的法律上犯错误。倘若它犯有这类错误，那么它即是越权，可用调卷令纠正它的错误。”[25] 关于不履行法定义务，也是实质越权的表现形式。由于当事人只有在其特别权利遭受行政行为侵害时才能请求司法审查，所以不履行法定义务常限定在行政机关对当事人的特定义务范围内讨论。行政机关的某些具有普遍性质的义务，是对一般公众的义务，公民个人对此无权请求司法审查。当然，所谓法定的义堠 ??，并不以法律明确规定的义务为限，有时这种义务可以从法律的解释中看出。[26] 行政机关不履行法定义务的形式多种多样，包括不行使权力在内。但由于行政羁束权下不履行法定义务极易识别，所以不履行法定义务最引人注目的是不行使行政自由裁量权，或利用契约束缚自己对自由裁量权的行使。根据英国法律，行政机关不能用契约束缚自由裁量权的行使。例如，一港务管理局购买一块土地时，达成业主有从邻地经过该地到海港的权利的契约。后来由于行政机关改变所购土地的使用，无法履行契约。按禁止翻供原则，此案行政机关必须遵守契约条款，束缚自己的自由裁量权。但法院认为这个条款阻碍港务当局以后根据公共利益需要自由利用土地的权利，束缚了行政机关的自由裁量权，因而无效。另外，行政机关事先用政策束缚自己的自由裁量权而不考虑每个案件 的具体情况，也是不履行法定义务，亦是越权的表现。[27] 关于记录中所表现的法律错误（Error on the Face of the Record），又称“案卷表面错误”，是指行政机关作出行政行为时的各种材料、文件、有关证据和理由说明及相对人提出的申请书、有关陈述和说明（统称行政案卷），显示出明显的法律错误和使行政决定或裁决不能成立的事实错误。“案卷表面错误”原本不包括在越权原则之内，后来经过了长期的发展才成为越权原则的一个理由。在越权原则产生之前，对于行政机关和行政裁判所的决定，很少能通过上诉途径进入法院，接受司法审查和司法控制，法院通常只能通过调卷令，调取行政裁判机构（包括下级法院）的决定（裁决、判决），对其案卷进行审查，撤销有“案卷表面错误”的决定。所以，“案卷表面错误” 曾一度是英国普通法院采取的主要司法审查 标准。但是，由于随后普通法院在使用“案卷表面错误”时越来越强调形式主义而引起了议会的反感，议会为此通过一些法律限制法院的审查权力。为应付议会的限制，法院不得不把注意力转移到管辖权控制上，于是越权原则不断得到运用，其包括的范围越来越广泛。起初，“案卷表面错误”还是越权原则以外独立的司法审查原则，后来越来越多的人认为“案卷表面错误”也是一种越权行为，而不是越权原则以外的错误。这个观点首先出现在上议院1969年安尼斯米尼克有限公司诉国外补偿金委员会的判决中（Anisminic Ltd.V.Foreign Compensation Commission）。[28] 该案的判决中明确将“案卷表面错误”归入越权。现在理论和实践均趋向于认为，行政决定的任何法律错误，无论是案卷表面上的或非案卷表面上的，均构成越权，从而使越权无效原则的这一例外基本上归于消失。[29] 越 权无效原则几乎成了英国普通法院控制行政权力的统揽一切的基本原则。
三、合理性原则 在英国，行政合理性原则主要针对自由裁量权而设，它是判断自由裁量权是否合理或是否被滥用的标准。同时，合理性原则作为英国行政法的基本原则之一，也是法院通过判例在不断限制行政自由裁量权的滥用中 发展 起来的。最初运用该原则的判例是1598年的鲁克案（Rooke‘s Case）。此判例规定下水道管理委员会们必须合理地行使他们在制定排水计划方面的广泛权力。法官科克在该案的判词中写道：“尽管委员会授权委员们自由裁量，但他们的活动应受限制并应遵守合理规则和 法律 原则。因为自由裁量权是一门识别真假、是非、虚实、公平与虚伪的 科学 ，而不应按照他们自己的意愿和私人感情行事。”[30] 以后的判例不断引用该项原则来作为司法审查的基准，至20世纪初 ??该原则已发展到相当成熟的程度。然而，合理性原则发展至此时止，其仍旧主要还是关于行政机关行使自由裁量权时的程序要求。直至1948年韦德内斯伯里案（Wednesbury），这种状况才有较大改变。在该案中，法官根据合理性原则，扩张司法审查的权限，从程序审查及于实质审查。自该案例以后，法院对于行政行为之审查已如德国的比例原则一样，及于对行政行为实质上是否显著不合理的判断，而与法国行政法的发展异曲同工。[31]1968年的帕德菲尔德（Padfield）案又发展出要求行政机关行使行政自由裁量权的行政介入请求权，使合理性原则的适用范围自行政作为及于行政不作为；1985年的政府通讯总部案（Government Communication Headquaters；GCQH）则更进一步使合理性原则的适用范围及于传统所不及的国王特权。[32] 时至今日，合理性原则已拥有非常丰富的内涵，“成为近年赋䠠 ??行政法生命力最积极和最著名的 理论 之一”，并且“该原则几乎出现在每星期所发布的判例中，在大量案件该原则得到了成功运用”。[33] 同时，英国的合理性原则也有效地控制了行政权的滥用，“该合理原则之演进，不啻代表英国近百年来之行政法发展史中最重要之一页，”[34] “它在实体方面对行政法的贡献与 自然 公正原则在程序方面的贡献相同”。[35] 行政合理性原则是作为判断自由裁量权是否合理或是否被滥用的标准而设置的，但这个标准却难以掌握。这一方面是因为合理性 问题 本身的意义相当笼统，十分抽象和复杂；另一方面也与人们判断的主观性有关。对同一个行政行为，不同的人往往有不同的判断，即有的人认为是合理的，而有的人却认为是不合理的。其中到底哪种判断更符合实际也是难以判断的。正如英国黑尔什姆大法官所说，“两个合琠 ?的人可以对同一事件得出完全相反的结论，且不能指责这两个相反的结论有任何不合理。”[36] 然而，现实和法律的要求是，必须把抽象的概念具体化、确定化，把主观的判断客观化和标准化。为此，英国的司法审查尽可能避免正面阐述合理的含义和要求，而习惯于作一种反向思维，即努力找出到底什么或哪些属于“不合理（Unreasonableness）”，从而找出一个行政合理性的最低标准。同时，英国的司法审查往往习惯于用判例来确立行政合理性原则的各项具体规则。因为，“抽象的合理，也只有在具体的判例中才能加以讨论和确定

㈢ 信赖保护原则是什么

是指有权机关应保护行政相对人因信任行政主体的合法性、正当性、权威性而无过错参与其实施的授益性、合意性、指导性等行政行为所期望得到的合法或合理利益。

行政法信赖保护原则肇始于德国行政法院判例，后经日本及中国台湾地区等的效仿、继受与发展，已成为大陆法系行政法之一般原则。依据该原则进行的制度设计在保障人权、维护法的安定性、实现实质的法治行政方法发挥着不可替代的作用。

拓展资料

信赖是否值得保护其判断基准主要是根据无过错原则，无过错原则主要强调了行政相对人对于违法行政行为没有过错。倘若是由于行政相对人自己的过错，造成违法行政行为的作出，或者明知或重大过失而不知行政行为违法则不能成立信赖保护。

这一原则得到了德国行政立法的肯定，《联邦德国行政程序法》第48条第二款列举规定了三种不适用信赖保护原则的具体情形：

（1）受益人以欺诈、胁迫或行贿取得一行政行为的。

（2）受益人以严重不正确或不完整的陈述取得一行政行为的。

（3）明知或因重大过失而不知行政行为的违法性。也有学者不是从信赖的正当性出发而是从信赖利益与公益比较的角度来鉴别信赖是否值得保护，并认为公益是成立信赖保护必须要考虑的要件之一。

㈣ 浅谈行政与行政法

浅谈行政与行政法

我国行政法依法行政原则移植于德国，如何分析行政与行政法?

一、行政与行政法

行政法，顾名思义是关于行政的法。行政法上所说的行政是一个复杂的问题，有其特定的含义，可概括为：是公共行政，受特殊的法律规则支配。是特定历史阶段的公共行政，主要指行政机关的组织管理活动，即形式意义上的行政，由于现代社会的复杂性，某些实质意义上的行政也受行政规则支配。行政法并不以国家公共行政为限，行政机关以外的公共组织所为的公共行政活动也在行政法的调整范围之内 。

在法国，行政法被认为是调整行政活动的公法。行政法首先是公法的组成部分，其次是公法中专门调整行政活动的部分。

在英美国家，行政法被认为主要是“控制行政机关权力的法律” 。英美的行政法观是由其制度所生成，与其法律不分公法、私法，注重程序问题的传统相吻合。

所谓行政法是调整行政活动的法规规范的总称，它主要规范承担国家行政权力的组织，行政权力的活动以及对行政权力后果如何补救，其目的在于实现依法行政，确认或建立行政法律秩序 。其包含的含义为：行政法的.核心是对行政权力的控制，是规范承担行政权力的组织、行政权力的活动、以及对权力行使的后果进行补救的法律，目的在于实现依法行政，确认或建立符合人民利益和意志的行政法律秩序，依法行政是行政法的基本原则，是贯穿所有行政法规范的核心，是行政法的精神。

二、行政法基本概念与特点

(一)基本概念

所谓行政法，是指行政主体在行使行政职权和接受行政法制监督过程中而与行政相对人、行政法制监督主体之间发生的各种关系，以及行政主体内部发生的各种关系的法律规范的总称。它由规范行政主体和行政权设定的行政组织法、规范行政权行使的行政行为法、规范行政权运行程序的行政程序法、规范行政权监督的行政监督法和行政救济法等部分组成。其重心是控制和规范行政权，保护行政相对人的合法权益。

控权贯穿行政法制度的全部，从控权期间分析，行政组织法属事先控权，行政行为法、行政程序法属事中控权，行政监督法属全程控权，本文由行政救济法属事后控权。

(二)特点

行政法在形式上没有一部完整的法典，而是由分散于宪法、法律和法规等为数众多的法律文件中的规范组成。

实体法与程序法没有明确的界分，有关行政活动的法律规范，往实体和程序规范同在一个法律文件之中，就整体而言，行政法规范更多的是程序规范，而且程序规范占主导地位。例如2011年6月30日颁布的《行政强制法》，全法71条，程序性规范高达50余条，占绝大多数。

行政为所欲为与行政法规范之间联系密切，不可分割。在法国，行政法是在行政法院的判例的基础上发展起来的，抽去判例，法国就无所谓行政法 ，脱离了行政诉讼这一基础，行政法无从产生。

三、行政法基本原则

行政法基本原则是指导和规范行政法的立法、执法以及指导、规范行政行为的实施和行政争议的处理的基础性法则，是贯穿于行政法具体规范之中，同时又高于行政法具体规范，体现行政法基本价值观念的准则。

1、合法性原则

又称依法行政原则、法治行政原则，指的是行政机关的一切行为都必须遵守法律，依法而为，受法律的约束。行政机关实施行政管理，应当依照法律、法规、规章的规定进行;没有法律、法规、规章的规定，行政机关不得作出影响公民、法人和其他组织合法权益或者增加公民、法人和其他组织义务的决定。

我国行政法依法行政原则移植于德国，英国称之合法性原则。1993年，应松年老师提出法律保留、法律优先、法律优位 。

法律保留：重大事项由法律规定，《立法法》第九条绝对法律保留事项：犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项。

法律优先、法律优位：指行政机关必须遵守现行有效的法律。

例如1997年公安部《计算机停息网络国际安全保护管理办法》(公安部33号令)规定的部分内容，被2005年《中华人民共和国治安管理处罚法》第六十八条规定所涵盖，因此，在法律适用上，应优先适用《治安管理处罚法》。

2004年国务院颁布的《全面推进依法行政实施刚要》，明确指出依法行政的基本原则。

2、比例原则

比例原则，又称合理行政，源于德国法的原则。目前，英国也在采用此原则，称之为合理性原则。指的是所有行政活动，尤其是行政机关根据裁量权作出的活动，都必须符合理性，公平公正对待、同等情况同等对待。

此原则强调行政机关手段和目标成比例，设定目标时要考虑手段的必要性要求，只有目标没有手段，必将导致不择手段 。实施手段时要考虑适当性要求，行使自由裁量权应当符合法律目的，排除不相关因素的干扰，所采取的措施和手段应当必要、适当。当多种手段并存时，应从轻到重的选择适用。还要考虑经济性的要求，考虑到投入和产出的关系，行政机关实施行政管理可以采用多种方式实现行政目的的，应当避免采用损害当事人权益的方式，有损害结果时，要遵循最小损害原则。

3、程序正当原则

行政机关实施行政管理，除涉及国家秘密和依法受到保护的商业秘密、个人隐私的外，应当公开，注意听取公民、法人和其他组织的意见;要严格遵循法定程序，依法保障行政管理相对人、利害关系人的知情权、参与权和救济权。行政机关工作人员履行职责，与行政管理相对人存在利害关系时，应当回避。

程序制度的核心是理性，包括工具理性、沟通理性，司法主要是工具理性，其解决的是技术问题，立法、决策是沟通理性，解决的是民主问题。

4、信赖保护原则

又称诚实守信原则，德国强制有法依法，无法依承诺，不能出尔反尔。法律的重要目标就是安定性，不能因为少数人的利益，牺牲多数的利益，也不能因多数人的利益，牺牲少数人的利益。

体现在我国行政法中，就是指行政机关公布的信息应当全面、准确、真实。非因法定事由并经法定程序，行政机关不得撤销、变更已经生效的行政决定;行政机关规定或决定一旦作出，不得轻易更改，确因国家利益、公共利益必须改变时，必须有充分的法律依据、遵循法定程序，还应当给予权利受损的人补偿 。

5、效率原则

提高行政效率，积极履行法定职责，禁止不作为或者不完全作为。遵守法定时限，禁止超越法定时限或者不合理延迟。尽可能减少当事人的程序性负担，节约当事人的办事成本 。《行政许可法》第二十六条规定。

效率性是现代社会法治的要求，2004年国务院颁布的《全面推进依法行政实施刚要》中，明确提出高效便民的要求，行政机关实施行政管理，应当遵守法定时限，积极履行法定职责，提高办事效率，提供优质服务，方便公民、法人和其他组织。

6、权责统一原则

又称责任行政原则，指国家行政机关必须对自己所实施的行下活动承担责任，整个行政活动应处于一种负责任的状态，不允许行政机关只实施行政活动，而可以对自己的行为不承担责任。违法或不当行使行政职权时，应当依法承担法律责任，是行政赔偿制度的理念基础。

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㈤ 国家理论，请教如何解释耶里内克Jellinek的国家双面性理论

格奥尔格·耶里内克（Georg Jellinek）对研究德国公法学的人来说是一个绕不开的人物，其对德国宪法理论的影响，在某种程度上可与奥托·迈尔（Otto Mayer）对德国行政法的影响相媲美。耶里内克所生活的年代，是德国宪法学界名家辈出的年代，产生了卡尔·施密特（Karl Schmidt), 保罗·拉班德（Paul Laband）、赫尔曼·哈勒尔（Hermann Heller）等著名的宪法学者，然而，如论他们对当今德国宪法理论的影响程度，耶里内克无疑占据重要位置。本文将以耶里内克的1892年出版的《公法权利体系》一书的内容为重点，对其公法权利思想进行介绍和评论。

耶里内克的学术经历和思想

耶里内克的学术之路并非一帆风顺，在1872年和1874年分别获得哲学博士和法学博士后，于1876年在维也纳大学开始其学术生涯。由于其犹太人的血统和当时维也纳大学反犹学术势力的盛行，他在维也纳大学可谓备受打压。1878年7月，他的教授资格论文《法，不法和刑罚的社会意义》（ Die sozialethische Bedeutung von Recht， Unrecht undStrafe）在维也纳大学被否决，一年以后，他才以《不法的分类》（ Die Klassifikation des Un-rechts）通过法哲学的教授资格论文。随后在维也纳受海恩里希·拉姆马希（HeinrichLammasch）的委托开始其编外讲师的教学工作。柏林大学法学院在1889年向其颁发了教授资格论文答辩通过的相关手续证明。 1889年他在巴塞尔大学短暂担任教授职位，在1890年到海德堡大学担任教授后，才开始了其学术的黄金时期，其主要的著作都是在海德堡期间出版。

耶里内克对德国公法学理论的发展作出了两大重要贡献，一是国家学说，二是公法权利理论。 1900年出版的《国家通论》（Allgemeine Staatslehre）是其最重要的著作。这一著作中所提出的国家的双面性理论，与同时代的汉斯·凯尔森（Hans Kelsen）从法律规范角度去建构的国家学说以及马克斯·韦伯（Max Weber）从社会角度去建构的国家学说形成鲜明的对比，对国家提出了其独特的理论阐释体系。按照他的理解，国家“一面是社会的构成，另一面是法律制度”，“因此获得法与社会二者均相关的认识，对探明国家法的问题具有重要意义。”《国家通论》被译为多种文字，马克斯·韦伯誉之为“是这个专业很少享有的殊荣”。公法权利理论是耶里内克的另一个重要贡献，他是德国公法权利理论最重要的奠基者之一。1892年出版的《公法权利体系》（ System der subjektivenoffentlichen Rechte）一书，奠定了其在德国公法权利理论发展中的重要地位。耶里内克在1895年出版的《人权和公民权宣言》（Die Erklarung der Menschen und Biirgerrechte ），探讨了法国人权宣言的理论起源问题，是其公法权利理论的另一本著作，但这一本著作的影响力不能与《公法权利体系》等量齐观。

二、公法权利的一般理论

在《公法权利体系》一书中，耶里内克集中阐述了他的公法权利理论。这本著作分为总论和分论两个大的部分。在总论部分，耶里内克阐述了国家的法律本质，个体公法权利的一般理论问题，公法权利和私法权利的区别和联系，以及主观权利和反射利益的区分等重大理论问题。在分论部分，耶里内克分别讨论了个体的公法权利，国家和公法团体的公法权利，以及公法权利的产生、消灭、变更及法律保护问题。

在对之前的公法权利的相关研究进行综述和评论之后，耶里内克在总论部分的第二小节提出了公法研究所要解决的重要棘手问题，即公法权利何以在法学理论中成为可能，以及公法权利的体系如何构建的问题。在今天看来，公法权利何以成为可能似乎是一个伪问题，然而在本书出版时的1892年的德国法学理论界却绝非如此。当时德国的公法理论中，公法主要被认为是一个客观的规范体系，公民个体的公法权利在当时的学者拉班德、奥托·迈尔的理论体系中所占的空间非常狭小。耶里内克建构其公法权利体系，首先要解决的是公法权利在理论上何以成为可能的问题。

耶里内克论证公法权利成为可能的理论支撑主要有两点。首先，国家是一个具有法律人格的组织。根据基尔克（Gierke）所总结的团体人格思想，耶里内克把法律人格赋予国家，通过法律人格的赋予，国家成为一个法律的主体。法律主体都需要具有意志能力，通过其去实现法律利益。国家法律人格的意志力量与个体的意志力量不同，其是一种统一的、多数人所追求的、体现多数人共同目的的意志能力，其法律人格的基础是公共事务和公共利益。其次，国家通过立法受到法律的自我约束（Sebstverpflichtung）。虽然国家的产生是居于法律以外的社会事实，但国家产生以后，其所有的行为都要按照国家的法律来加以评判。他把国家主权概念界定为：合法进行自我约束和自我决定的能力。因为从法律的面相看，国家作为一个法律人格，须受自己制定的法律的约束；否则国家的法律人格便无所依据，国家作为一个法律主体和其他法律主体之间的法律关系也无从展开。通过国家的自我约束，国家对人民承担法律规定的义务，公民个体的公法权利成为可能，国家和公民之间的法律关系才能够形成。

在回答了公法权利可能性的理论问题之后，耶里内克讨论了公法权利的一系列基本理论问题。他把公法权利界定为由法律规范所确认和保护的，以特定的利益为目的的人的意志力，其中，意志力被视为公法权利的形式，而利益才是公法权利的实体因素。他的界定融合了黑格尔的法哲学思想和耶林的利益法学的内核。然而如果仅仅停留在此层面上，还无法把私法权利和公法权利进行区分，因为私法权利也是由法律规范所确认和保护的，以实现特定利益为目的的意志力。耶里内克进一步分析了公法权利这一以特定利益为目的的意志力的独特之处。他认为，法律的“能够”与法律的“可以”有着本质的不同。私法中的法律关系在法律和国家产生之前事实上就已经长期存在，私法规范是一种“可以”类型的规范，因为私法规范实际上是对个体具有法律意义的自然自由行为的认可。在自然的自由领域，只要不妨碍他人的自然自由，就是应当被法律许可的；相反，如果法律规范“不许可”某种行为，其目的并不在于事实上消除此种违法行为。“不许可”的行为，由于仍然属于自然自由的范围，人们仍然可以进行，而只是其法律的效力被否定了，即不具有请求司法机关法律保护的能力。因此，按照耶里内克的观点，私法权利的意志力所涉及的对象是属于自然自由的范围。与此不同，公法规范不是一种“可以”类型的规范，而是一种赋权型的规范。通过公法权利的赋予，个体获得一种在自然状态中所不具有的能力，因此，这种公法权利本质上是一种法律的“能够”，私法中“不许可”的行为仍然可以在事实上进行，而公法中“不能够”的行为却无法在事实上被逾越。

由于公法权利涉及的是一种法律的“能够”，而不是属于自然行为自由的范围。所以公法权利的赋予被认为是扩展了法律主体的法律人格的空间。“全部法律的能够创造了人格”，所以在耶里内克的理论体系中，法律人格并非仅仅是一个静态的主体概念，还被理解为主体的一种法律能力，公法权利的赋予和剥夺会导致这种特定能力的变化。私法权利是以另一个平等主体为对象的，私法权利的增加和减少却对主体的人格不产生影响，所以私法权利原则上可以自由转让；与此不同，公法权利是一种居于公民和国家特殊稳定关系被赋予的一种能力，公法权利的赋予和限制剥夺会对主体的人格产生影响，所以公法权利被赋予后，只有在符合特定条件的前提下才能被限制或剥夺，自由转让在原则上是不成立的。

作为实现某种利益的意志能力（Wollenkonnen），私法权利往往具体体现为私法的请求权，公法权利也与此类似。私法的请求权来源于特定的法律状态或法律地位，与此类推，公法请求权也产生于特定的法律状态（Rechtliche Zustande）。法律地位或状态既是公法请求权的基础，也是请求权本身所要服务和保障的目的所在。在私法中，要求某人交付某物的请求权可能来源于债权的法律地位，也可能来源于物权的法律地位，他认为这种原理可运用到公法中。耶里内克把公法中作为请求权基础的状态称为法律关系，认为这种法律关系体现了公民与国家关系中不同的法律地位（Status）。公法请求权作为一种意志能力是一种表征，支持公法请求权的是公民与国家的不同的地位关系，即公民在与国家关系中的不同法律地位，相同的请求权的内容可服务于不同的目的，因此要深入到请求权的目的结构中，分析请求权所服务和保障的法律状态和地位。

三、个体的4种地位

耶里内克把个体与国家的地位关系界定为4种，即被动地位、消极地位、积极地位、参与地位，其中，被动地位导致个体对国家的服从义务，不能够支持个体的公法权利。而消极地位、积极地位、参与地位则支持公民个体的公法权利。

（一）被动地位（Der passive Status）

被动地位简言之即服从的地位，即个人在其个人的义务范围内服从于国家的义务要求和禁令。个人服从国家规定的义务包括履行特定行为的义务（如缴纳税收的义务）和不从事国家禁止行为的义务，与个体的服从义务相对应的是国家的职权。耶里内克赋予这种服从的地位两种含义：其一，处于被动地位的个体服从国家针对其所设定的任何一种义务要求或禁止令。其二，处于整体的民众或阶层中的个体服从于国家对整体的民众或阶层所设定的义务要求或禁止令。在服从关系中，国家可借助具体的规范形态的帮助来设定各种具体的义务，被动的地位关系是对各种具体的规范形态的抽象和总括。

（二）消极地位（Der negative Status）

按照耶里内克的界定，消极地位关系所指向的是个体的自由空间，即国家赋予国家成员的自己主宰的、没有国家介人和国家强制的空间，在这个个体的自由的空间中，个体通过其自由的行为来实现其个体的目的。耶里内克采纳了当时欧洲流行的自然权利和社会契约的理论作为消极地位的理论依据，即国家产生于公民个体对自己部分权利的让渡，个体牺牲部分自由成立国家的目的在于确保个体的安全和确保个体能够享受到未让渡给国家的剩余的自然自由。因此，国家不能侵犯个体所保有的自由空间，国家对个体自由和空间的侵入必须正当化和合法化，个体不应当服从国家违法的义务要求并居于国家认可的自由有权请求国家不干涉其自由空间，撤销越逾规范的强制命令。

从公民个体与国家的消极地位关系出发，耶里内克提出了宪法列举基本权利对整个国家机构的约束意义。他认为，对基本权利进行列举的意义是双重的，所列举的基本权利不仅对国家的行政（包括法院和警察的强制），而且对立法者本身提出了要求，即国家的机构应促进所列举的基本权利的实现，并且不能侵犯基本权利。虽然基本权利的列举对公民个体消极地位的保护具有重要的意义，但消极地位所保护的自由并不仅仅限于宪法基本权利所列举的自由，未被列举的基本权利所涵盖的自由，仍然属于公民的自由空间，也不能被国家所侵犯。

耶里内克认为，服从于国家和不受国家干涉是相反的两种可能性，因此被动的地位和消极的地位构成一对矛盾关系。不设定作为义务和禁令，即属于自由，自由空间和服从义务的空间是一个此消彼长的关系。由于他把公法权利看作是个体所拥有的特殊的法律能力，每个公民个体的消极法律地位（或状态）所指向的自由空间并不完全一致，某些公民个体可以获得更大的自由空间（如通过国家的特许），而某些公民个体的自由空间可以根据法律规定被缩小（如通过刑罚）。

（三）主动地位（Der positive Status）

国家行为是促进公共利益的行为，公共利益不是必须和个体利益相关联，但是可能和个体利益相关联。当公共利益和个体利益相一致并被国家确认时，国家就赋予了公民个体对其特定行为的请求权并提供法律手段给个体使用来实现这种请求权。公民的主动法律地位，指的是个体作为国家的公民，作为国民或市民所拥有的请求国家为特定行为和请求国家对其权利提供法律保护的权利。个体作为有独立法律人格的主体与具有法律人格的国家的法律关系是双向的，个体在被动地位关系中服从于国家，承担服从义务。在主动地位关系中，国家则向个体承担义务，而个体则享有向国家的请求权，因此主动地位（状态）和被动地位（状态）是对应的关系。在判断个体是否享有以主动地位为根据的请求权时，区分客观法的反射利益和请求权之间的不同具有重要意义。国家的行为在整体上是为了公共利益而进行的，如果个体因为这种为了公共利益而进行的行为在事实上受益，这种受益仅属于反射利益，不是法律规范所赋予的个体可受法律保护的请求权。只有个体具有向国家主张的，能够用法律手段来保证实施的个体利益时，方具有向国家主张的请求权。在此，国家的确认（Anerkennung）有着决定性的意义，国家的确认是国家的意思表示，这种意思表示可以法律规范的形式进行，也可以其他方式进行。

居于主动法律地位的个体被赋予两种请求权：其一为对国家行为的请求权，其二为请求国家的法律保护来实现自己权利的权利，后者又称为法律保护的请求权。个体所拥有的法律保护的请求权是法律所赋予的一种能力，构成个体人格的组成部分。虽然法律保护请求权所保护的权利不仅仅限于公法权利，私法权利也要通过法律保护请求权来确保实现，但法律保护请求权本身是一种纯粹的公法权利，其来源不是私法的法律人格，而是公法的法律人格，即个体在与国家地位关系中的主动地位。而法律保护请求权的目的，也不仅仅在于保证私法权利的实现，而是保护具有法律意义的个体的公法地位或状态。

（四）参与地位（Der aktive Status）

参与地位（状态）是指个体作为国家的一个成员参与国家意志的形成的地位（状态），选举权被认为是个体居于此种地位的典型权利。耶里内克采纳了卢梭的公意理论来对参与地位进行阐述。国家的意志作为一种公意，其本质是个体意志的整合，因此国家需赋予公民参与国家意志形成的能力，这种参与地位的赋予也不是自然的自由，而是国家法律所创造的能力，是个体人格的组成部分。具体而言，国家法律应当规定，哪些人在何种具体的条件下能参与国家意志的形成。但在耶里内克的理论体系中，不同的个体对国家意志形成的参与程度是不相同的，君主、总统等具有特殊地位的个体和普通公民个体虽然都具有参与地位，但参与地位的具体内容是不同的，居于参与地位而享有的公法权利也是不同的。耶里内克还列举了居于参与地位的具体的权利形态，包括国王的权利、君主的权利、政府首脑和法官的权利、选举权、被选举者的权利、非选举的国会成员的权利、直接民主中的投票权和选举权、来自政府公务员的权利等。

四、耶里内克与德国公法权利理论的发展

德国的公法权利理论的发展，虽晚于英国和法国，但通过数代法学家的努力，形成了自己独特的理论体系，在世界范围内发生了广泛影响。在德国二战前公法权利理论的发展历程中，耶里内克是一个承上启下的关键人物。德国公法理论的发展，通说认为始于卡尔·弗里德希·冯格尔伯（Carl Friedrich von Gerber）在1815年所著的《公权论》（ fiberoffentliche Rechte）一书。在这本书中，冯格尔伯系统地论述了公法权利，认为个体与民族共同体亦即国家结合时，得享有对国家的公权。虽然其所论述的公法权利，其本质只是界定国家权力行使的客观的、抽象的规范体系而已，并未建立起可通过国家法律保护来实现的公法权利，但他的理论已经打破视国家为先天绝对权威的国家观念，最早体系地、纯粹地从公法观点出发来研究个体公法权利，所以他被耶里内克誉之为公权理论史上的里程碑。而耶里内克所打造的公法权利体系，不仅仅是规范国家权力，实现统治目的的客观法律体系，而且是个体可以诉诸国家法律保护的，以实现自身利益的真正的主观性的、具备现代法律意义的权利内核的公法权利。在耶里内克之后，奥托马·比勒尔（Ottmar Buhler ）通过其1914年的教授资格论文《公法权利及其在德国行政裁判上之保护》（ Die subjektivenoffentlichen Rechte and ihr Schutz in der deutschen Verwaltungsrechtsprechung）对公法权利的理论和实践进行了系统的总结。这本书提出了至今仍然发挥重要影响的公法权利定义：“公法权利指人民基于法律行为或以保障其个人利益为目的而制定之强行性法规，得援引该法规向国家为某种请求或为某种行为之法律地位。”德国传统的公法权利理论在比勒尔的书中基本奠定雏形，这种公法权利理论也被德国战后的公法理论所继承。

耶里内克对德国公法权利理论的重要贡献不仅体现于其所打造的公法权利体系已经基本上和客观法律体系划清了界限，而且在于其所提出的公民4种地位（状态）理论。耶里内克认为公民个体的公法权利来源于后3种法律地位，个体所享有的具体的公法权利的目的在于保护后3种法律地位，他按照3种法律地位来建构个体的公法权利体系。这一理论模式在当时就备受置疑，例如，奥托·迈尔就认为耶里内克的这种理论是“引人注目地偏爱陌生的词汇”。对耶里内克的公法权利理论模式进行批评的主要着眼点是这一理论模式的纯形式性和各种地位之间关系的不清晰性。黑塞（Hesse）认为耶里内克的模式“没有涉及具体的确定的生活关系”，其理论模式中的人不是生活现实中的人或市民。黑贝尔勒（Haberle）批评耶里内克以一种孤离的假想的方式来界定各种地位，并且各种地位之间的关系相互缠绕不清。阿里克斯（Alexy）对耶里内克的地位理论进行了具有说服力的辩护，他承认耶里内克的地位理论实际上是一种形式化的分析框架，但不能因其形式化而否认其理论和实践价值。在用法律来规范个体和国家之间的关系时，需通过对个体设定义务要求、或确保个体自由空间、或赋予个体向国家要求某种特定行为的权利和权能来实现规范的目的，因此对这些规范形态进行抽象和体系化是有可能也是有必要的。事实上，耶里内克的地位理论正因为其形式性而具有不朽的理论和实践价值，他的理论提供了一种分析框架，对公法权利的教义学发展具有重要的意义。现今德国国家法中的基本权利的功能理论，即是通过对耶里内克的地位理论进行改造而形成的。防御权能对应着耶里内克的消极地位，受益权能对应着他的主动地位，参与权能对应着他的参与地位。以耶里内克这种地位理论为基础的公法权利的三分法（即公法防御权、公法请求权和公法形成权），也对当今德国行政法教义学发生了深远影响。比如，撤销之诉是以保障公民的公法防御权为主要功能的，其司法审查的核心要点是行政行为的违法性和对公民公法权利的侵犯；而课以义务之诉和一般的给付之诉是以保障公民的公法请求权为主要功能的，其司法审查是以起诉人是否享有和能够行使公法请求权为审查要点的。

然而，耶里内克的公法权利思想仍未跳出时代的局限，正如黑贝尔勒所言，耶里内克的公法权利思想是“晚期专制主义的头，民主思想的脚”。在公法权利体系一书的后半部分，耶里内克用了大量的篇幅论述国家机构的公法权利。他把公法权利不仅赋予个体，也赋予国家机构，这与现代公法理论的个体享有公法权利，国家机构享有相应职权的权利和权力二分思路相去甚远。《公法权利体系》一书的后半部分在今天的影响力，也远远没有前半部分大。另外，耶里内克虽然赋予了个体公法权利，但其所理解的公法权利是个体之间存在差别的法律人格或法律能力，这种对公法权利的理解与现代公法权利的平等原则是不相融的。再次，他对立法者寄以了过度信赖，认为立法者不受司法审查，按照他的思想，公法权利并不能得到彻底的保障。

㈥ 行政法的红皮书是哪个编写的

作者简介：
作者简介及本书(第二、三版)编写分工
（以撰写章节先后为序）姜明安北京大学法学院教授、博士研究生导师，任北京大学宪法与行政法研究中心主任、中国法学会行政法学研究会副会长、中国监察学会常务理事。主要著作有：《行政法学》（山西人民出版社1985年版）、《行政法概论》（北京大学出版社1986年版）、《行政法与行政诉讼》（中国卓越出版公司1990年版）、《行政诉讼法学》（北京大学出版社1993年版）、《行政执法研究》（合著，北京大学出版社2004年版）；主要论文有：《论行政自由裁量权及其法律控制》（载《法学研究》1993年第1期）、《行政的现代化与行政程序制度》（载《中外法学》1998年第1期）、《新世纪行政法发展的走向》（载《中国法学》2002年第1期）、《行政的“疆域”与行政法的功能》（载《求是学刊》2002年第3期）、《公众参与与行政法治》（载《中国法学》2004年第2期）等。
撰写本书第1—10章，负责全书的审稿、统稿。

叶必丰法学博士，上海交通大学法学院教授、博士研究生导师，任中国法学会行政法学研究会副会长。主要著作有：《行政法学》（武汉大学出版社1996年初版、2003年修订版）、《行政法的人文精神》（湖北人民出版社1999年版）、《应申请行政行为判解》（武汉大学出版社2000年版）、《行政行为的效力研究》（中国人民大学出版社2002年版）、《行政规范研究》（合著，法律出版社2002年版）；主要论文有：《论行政行为的公定力》（载《法学研究》1995年第5期）、《行政行为确定力研究》（载《中国法学》1996年第3期）、《现代行政行为的理念》（载《法律科学》1999年第6期）、《行政规范法律地位的制度论证》（载《中国法学》2003年第5期）等。
撰写本书第11—13章。

杨建顺法学博士，中国人民大学法学院教授、博士研究生导师，任中国法学会行政法学研究会副会长。1980年考入中国人民大学法律系，1982年赴日留学，1986年毕业于筑波大学，获社会科学学士学位；1988年获一桥大学法学硕士学位；1992年获一桥大学法学博士学位。1993年回国后任教于中国人民大学法学院。主要著作有：《日本行政法通论》（中国法制出版社1998年版）等，译著有：《日本行政法》（南博方著，合译，中国人民大学出版社1988年版）、《行政法》（盐野宏著，法律出版社1999年版）等；主要论文有：《规制行政与行政责任》（载《中国法学》1996年第2期）、《论行政法的特点》（载《法制与社会发展》1998年第3期）和《行政裁量的运作及其监督》（载《法学研究》2004年第1期）等。
撰写本书第14—15章。

章剑生浙江大学法学院教授。主要著作有：《行政程序法学原理》（中国政法大学出版社1994年版）、《行政程序法比较研究》（杭州大学出版社1997年版）、《行政诉讼法基本理论》（中国人事出版社1998年版）、《行政监督研究》（人民出版社2001年版）、《行政程序法基本理论》（法律出版社2003年版）；主要论文有：《判决重作具体行政行为》(载《法学研究》1996年第6期)、《行政行为说明理由》（载《法学研究》1998年第3期）、《有关行政诉讼受案范围的几个理论问题探讨》（载《中国法学》1998年第2期）、《现代行政诉讼的成因与功能分析》（载《中国法学》2001年第1期）、《现代行政法基本原则之重构》（载《中国法学》2003年第3期）等。
撰写本书第16—17、19—22章。

于安清华大学公共管理学院法学教授，任中国法学会世界贸易组织法研究会副会长，中国法学会行政法学研究会常务理事，中国行政管理学会政策科学研究会理事，司法部国家司法考试命题委员会委员。主要著作有：《外商投资特许权项目协议与行政合同法》（法律出版社1998年版）、《德国行政法》（清华大学出版社1999年版）、《WTO协定国内实施读本》（中国法制出版社2000年版）、《政府采购制度的发展与立法》（中国法制出版社2001年版）、《降低政府规制——经济全球化时代的行政法》（法律出版社2003年版）；主要论文有：《WTO协定的国内实施问题》（载《中国法学》2000年第3期）、《WTO政府采购协定的几个问题》（载《中国法学》2001年第2期）、《加入世贸组织与政府职能转变的法律问题》（载《求是》2002年第24期）、《中国对反倾销措施的司法审查》（载《中国社会科学》2003年第2期）、《制定紧急状态法的基本问题》（载《法学杂志》2004年第4期）等。
撰写本书第18章。

王宝明国家行政学院法学教研部教授，任中国法学会行政法学研究会常务理事，中国法学会青少年法学研究会常务理事，北京大学宪法与行政法研究中心客座研究员，中国人民大学宪法行政法研究中心研究员，美国斯拉丘斯大学法学院访问学者。主要著作有：《行政程序与行政诉讼》（河北人民出版社1987年版）、《行政法学论纲》（警官教育出版社1993年版）、《抽象行政行为的司法审查》（合著，人民法院出版社2003年版）、《行政法与行政诉讼法》（中国城市出版社2003年版）、《全面推进依法行政实施纲要读本》（合著，国家行政学院出版社2004年版）等；主要论文有：《行政立法评述》（载《国家行政学院学报》2000年第3期）、《美国行政机关与美国宪法实施的监督》（载《行政法学研究》2001年第1期）、《行政程序立法论纲》（载《天津行政学院学报》2002年第4期）、《中国公务员立法的合理取向》（载《国家行政学院学报》2003年第3期）、《行政许可法的实施与政府的因应》（载《天津行政学院学报》2004年第2期）等。
撰写本书第23、28、31—32章。

江必新法学博士，湖南省高级人民法院院长，中国政法大学兼职教授、博士研究生导师，中国法学会行政法学研究会副会长。主要著作有：《行政诉讼法疑难问题探讨》（北京师范学院出版社1991年版）、《国家赔偿法原理》（中国人民公安大学出版社1994年版）、《中国行政诉讼制度之发展》（金城出版社2001年版）、《WTO与行政法治》（中国人民公安大学出版社2002年版）、《WTO与司法审查》（人民法院出版社2002年版）；主要论文有：《论行政诉讼中的司法变更权》（载《法学研究》1988年第6期）、《国家赔偿法价值论》（载《法学杂志》1994年第4期）、《司法解释对行政法学理论的发展》（载《中国法学》2001年第4期）、《先地方后中央：中国行政程序立法的一种思路》（载《现代法学》2003年第2期）、《紧急状态与行政法治》（载《法学研究》2004年第2期）等。
撰写本书第24、30章。

刘恒经济学博士，中山大学法学院院长、教授、博士研究生导师，任中国法学会行政法学研究会常务理事、广东省行政法学研究会总干事。主要著作有：《公安行政复议导论》（中山大学出版社1992年版）、《行政救济制度研究》（法律出版社1998年版）、《外资并购行为与政府规制》（法律出版社2000年版）、《政府信息公开制度》（中国社会科学出版社2004年版）、《行政行为法律适用判解》（武汉大学出版社2004年版）。主要论文有：《试论香港特别行政区的行政权》（载《法商研究》1995年第2期）、《论行政立法权》（载《法学评论》1995年第4期）、《行政诉权面临的若干问题及对策》（载《学术研究》1997年第1期）、《略论外资并购中国企业的法律规制途径》（载《现代法学》1998年第2期）、《政府信息公开立法问题探析》（载《中山大学学报》2001年第6期）等。
撰写本书第25—27、29章。

湛中乐法学博士，北京大学法学院副教授、中国法学会行政法学研究会常务理事、北京大学宪法与行政法研究中心研究员、国家行政学院行政法研究中心研究员、中国行政管理学会政策科学研究会理事。主要著作有：《环境行政法》（主编，中国人事出版社1993年版）、《公安行政法》（主编，中国人事出版社1994年版）、《高等教育与行政诉讼》（北京大学出版社2002年版）、《法治国家与行政法治》（中国政法大学出版社2002年版）、《权利保障与权力制约》（法律出版社2003年版）；主要论文有：《论行政法规、行政规章以外的其他规范性文件》（载《中国法学》1992年第2期）、《论完善我国的行政立法程序》（载《中国法学》1994年第3期）、《行政法上的比例原则及其司法运用》（载《行政法学研究》2002年第5期）、《中国加入WTO与行政审批制度改革》（载《中外法学》2003年第2期）、《行政过程论》（载《行政法论丛》第7卷，法律出版社2004年版）等。
撰写本书第33、37—38章。

薛刚凌法学博士，中国政法大学法学院教授、博士研究生导师，任国务院行政审批制度改革专家组委员、中国法学会行政法学研究会常务理事、中国行政管理学会政策科学研究会理事、北京大学宪法与行政法研究中心客座研究员。主要著作有：《国家赔偿法教程》（中国政法大学出版社1997年版）、《行政诉权研究》（华文出版社1999年版）、《变迁时代的行政法思考》（学苑出版社2002年版）、《行政组织法研究》（合著，法律出版社2002年版）；主要论文有：《行政主体之再思考》（载《中国法学》2001年第2期）、《行政诉讼制度的改革与完善》（载《政法论坛》2003年第2期）等。
撰写本书第34—36章。

㈦ 行政执法存在的问题及其对策研究 的国内外研究情况综述或主要支撑理论

关于行政执法．

内容提要：行政从“管理”到“执法”的转变是我国二十多年经济体制改革和政治体制改革的产物，是我国从几千年的人治逐步走向法治的标志。行政的“执法”性质和“依法”特征是由国家实行市场经济、民主政治和法治国家的发展目标和治国方略所决定的。“行政执法”在不同的场合可能有不完全相同的涵义，但其实质是行政主体实施行政行为要有法律根据，是执行法律（人民的意志）而不是执行长官的意志，是受法律规范、制约而不是任意所为。在未来一个相当长的时间，我们必须继续推进行政执法改革。改革是全方位的，不仅涉及执法的方式、方法，而且涉及执法体制、执法范围、执法目标及执法主体与执法相对人的关系，是整个执法机制的转换。

关键词：行政执法、行政管理、行政行为、行政体制、行政执法机制

一、伟大的转变：从“管理”到“执法”

长期以来，人们一直将行政等同于管理。我国古书中所谓“召公、周公行政”，即指国家政务管理 1。《汉语大词典》对行政的释义有二：其一为“执掌国家政权，管理国家事务”；其二谓“机关、企业、团体等内部的管理工作” 2。可见，无论古今，行政均指管理，管理无论内外，均可谓之“行政”。在许多外国学者的著述和词典、辞典中 3，通常也将行政与管理等同，如德国学者平纳特在其所著《德国普通行政法》一书中说，“行政”一词常用于超出公法的其他地方，例如“家务管理”、“财产管理”等形式。这里提到的行政（作为行政法依归的行政），乃是国家机器及其组织的“公共行政”（公共管理） 4。原苏联行政法学者更是不仅将行政等同于管理，而且将行政法定义为“管理法” 5。

行政虽然长期以来一直被人们视同于管理，或谓公共管理、国家管理。但在西方资产阶级革命以前，行政通常指国家整个政务管理，是指管理整个国家事务，而在西方资产阶级革命以后，立法、行政、司法三权分立，行政则仅指除立法、司法以外的国家管理。西方许多传统的行政法学家都曾这样给行政下定义：所谓行政，乃除立法、司法以外的一类国家（及其他公权力主体）职能（作用、活动、行为） 6。至于作为行政的国家职能（作用、活动、行为）的实质和内容，则可归结为执行与管理。所谓执行，可包括执行法律、政策、命令、指示、决议、决定，等等。所谓管理，可包括组织、指挥、发布命令、禁令、实施许可、征收、进行监督、检查、对违规者给予处罚、强制，等等。

执行并不等于执法。执法在执行中的比重决定行政的性质。古代的行政虽然可界定为国家整个政务管理，但这是就广义的行政而言。在古代，同样存在狭义的行政，狭义行政不包括宏观决策，宏观决策是作为最高统治者国王（皇帝）的行为，而狭义行政则是国王之下的官僚机构执行国王的命令、指示，下级官僚机构执行上级官僚机构的命令、指示，对国家具体事务进行管理的活动。古代社会虽然也存在某些法律（一些国家的法律可能多一些，一些国家的法律可能少一些，却不可能存在完全无法律的国家），但是，数量无疑很少（主要是刑法），而且，古代一般没有由人民选举产生的，反映人民意志的专门立法机关（像我国这样的东方国家更是如此）。因此，古代官僚机构的行政主要是（或基本上是）执行最高统治者和上级官僚机构的命令、指示，而不是执行法律。即使其中有一星半点的执法因素，它也完全不能影响古代行政的整体性质。古代行政整体上只能是行政管理，而不可能是“行政执法”。

在现代，国家事务有了立法、行政、司法等的分权或分工。从理论上说，行政作为执行和管理，其执行主要应该是执行法律，其管理主要应该是依法实施法律。当然，除了法律以外，行政还要执行中央政府和上级政府制定的政策，执行本级行政机关所作的决议、决定，执行行政首长的命令、指示等。行政的职能和任务是多方面的。但不管有多少职能和任务，执法应该是现代行政的基本要素。但是，从事实层面说，由于各国的国情不同，民主法治的水平不同，执法在各国行政中所占的比重仍然是很不一样的。有的国家执政者重视法治，在各个方面、各个领域都制定了比较完善的法律，因此，这些国家的行政主要是执法，其行政管理实质即是行政执法。而在另外一些国家，执政者轻视法律，他们习惯于以政策代法、以命令代法、以言代法。这些国家虽有立法机关之设，但多只重其形式而并不寄希望它发挥多大作用。这些国家自然不可能有完备的法律，既使有一些这样那样的法律，也并不准备真正使之付诸实施。因此，这些国家的行政主要不是执法，而是执行领导人的命令、指示，执行执政者的政策。其行政的实质是依领导人、执政者的随心所欲，且往往是反复无常的意志管理社会，管理相对人，而不可能是行政执法。

我国在计划经济时代，国家机关也有立法机关、行政机关和司法机关之设，但作为立法机关的人民代表大会很少立法，甚至很少开会，很少制定和发布决议、决定。从而行政的基本职能和任务不是执法，不是执行人民代表机关的决议、决定，而是执行党的政策，执行政府的计划，执行领导人的指示，执行上级的命令等。行政的依据主要是红头文件和行政长官的指示、命令。直至七十年代末八十年代初，我国行政各领域（公安、工商、交通、城建、税务、海关、贸易、商检、环保、质监、计量、医药、卫生、文化、教育、科技、体育等）尚处于基本无法，甚至完全无法的状态，此时的行政还只是“管理”（行政管理），而不是“执法”（行政执法） 7尽管这个时期的行政管理与半个世纪或一个世纪以前的行政管理在内容和范围上已经有了很大的变化，但性质上并没有根本转变。我国行政从“管理”到“执法”的转变（即性质上的根本转变）是从八十年代中期开始的。1984年，当时的全国人大常委会委员长彭真同志在一次与新闻界人士的座谈会上明确提出我们国家要开始一个历史性的转变：“要从依靠政策办事逐步过渡到不仅依靠政策，还要建立、健全法制，依法办事” 8。此后，国家立法，特别是行政领域的立法，明显加快了步伐。1984年至1990制定的法律和重要行政法规就达几百件之多。其中：

涉及公安管理的有：《公民出入境管理法》、《外国人出入境管理法》、《集会游行示威法》、《保守国家秘密法》、《治安管理处罚条例》、《消防条例》、《居民身份证条例》、《道路交通管理条例》、《民用爆炸物品管理条例》等；
涉及工商、税务管理的有：《企业法人登记管理条例》、《广告管理条例》、《工商企业名称登记管理暂行规定》、《城乡个体工商户管理暂行条例》、《私营企业暂行条例》、《投机倒把行政处罚暂行条例》、《农业税条例》、《工商统一税条例》、《产品税条例》、《增值税条例》、《营业税条例》、《资源税条例》、《盐税条例》、《国营企业所得税条例》等；

涉及外经、外贸管理的有：《外资企业法》、《中外合作经营企业法》、《涉外经济合同法》、《进出口商品检验法》、《进口货物许可制度暂行条例》、《边境小额贸易暂行管理办法》、《技术引进合同管理条例》等；

涉及医药、卫生管理的有：《国境卫生检疫法》、《传染病防治法》、《药品管理法》、《公共场所卫生管理条例》、《医疗事故处理办法》、《学校卫生工作条例》、《化妆品卫生监督条例》、《麻醉药品管理办法》、《医疗用毒性药品管理办法》、《精神药品管理办法》、《放射性药品管理办法》等；

涉及海关管理的有：《海关法》、《关税条例》、《海关法行政处罚实施细则》、《海关工作人员使用武器和警械的规定》等；

涉及农业、林业管理的有：《草原法》、《森林法》、《渔业法》、《野生动物保护法》、《种子管理条例》、《家畜家禽防疫条例》、《兽药管理条例》、《森林防火条例》、《森林病虫害防治条例》等；

涉及土地、水、矿产资源管理的有：《土地管理法》、《水法》、《矿产资源法》、《河道管理条例》、《土地复垦规定》、《矿产资源勘查登记管理暂行办法》、《矿产资源监督管理暂行办法》等；

涉及城建、环保管理的有：《城市规划法》、《地名管理条例》、《环境保护法》、《水污染防治法》、《大气污染防治法》、《风景名胜区管理暂行条例》、《环境噪声污染防治条例》等；

涉及交通、邮电管理的有：《邮政法》、《水路运输管理条例》、《航道管理条例》、《公路管理条例》、《渔港水域交通安全管理条例》、《铁路运输安全保护条例》、《铁路交通检疫管理办法》、《民用机场管理暂行规定》、《国内航空运输旅客身体损害赔偿暂行规定》等；

涉及教育、科技、文化、体育管理的有：《教育法》、《高等教育管理职责暂行规定》、《普通高等学校设置暂行条例》、《扫除文盲工作条例》、《高等教育自学考试暂行条例》、《学校体育工作条例》、《幼儿园管理条例》、《广播电视设施保护条例》、《水下文物保护管理条例》、《关于严禁淫秽物品的规定》、《专利法》、《技术合同法》、《科学技术进步奖励条例》、《关于技术转让的暂行规定》、《关于进一步推进科技体制改革的若干规定》、《实验动物管理规定》、《国家体育锻炼标准施行办法》等；

涉及国防、外事管理的有：《兵役法》、《中国人民解放军军官军衔条例》、《中国人民解放军现役军官服役条例》、《军事设施保护条例》、《征兵工作条例》、《中国人民解放军现役士兵服役条例》、《外交特权与豁免条例》、《外国记者和外国常驻新闻机构管理条例》等。

至上世纪九十年代以后，我国进一步加快了行政法的立法步伐，不仅部门行政法逐步趋于完善，而且开始逐步制定和健全作为行政法基本体系架构支柱的基本法，如《行政诉讼法》、《行政复议法》、《行政处罚法》、《国家赔偿法》、《行政监察法》、《立法法》、《国务院组织法》、《地方组织法》以及即将出台和正在制定的《行政许可法》、《行政强制法》、《行政程序法》等。

作为行政法基本体系架构支柱的基本法不完全同于部门行政法。首先，部门行政法只适用于相应行政管理部门或领域，而行政基本法适用于所有或多个行政管理部门。如作为部门行政法的《治安管理处罚条例》只适用于公安管理的治安管理领域，而作为行政法基本法的《行政处罚法》则适用于所有行政管理部门（公安、工商、海关、税务、文化、教育、科技等）的行政处罚，作为行政法基本法的《行政程序法》更是不仅适用于所有行政管理部门的行政处罚，而且适用于所有行政管理部门的所有行政行为。其次，部门行政法通常只为各行政部门的行政管理提供法律依据，而行政基本法同时为整个行政法制监督、行政责任和行政救济提供法律依据，例如，《行政监察法》、《行政诉讼法》、《行政复议法》、《国家赔偿法》即为对行政行为的监督，对行政机关及其工作人员违法、失职行为责任的追究，对合法权益受到侵犯的行政相对人的救济提供了法律依据。第三，部门行政法为行政从“管理”转化为“执法”提供了直接的动力和条件，没有部门行政法，执法即失去了前提：相应部门，相应行政领域没有法，无法可执，则只能按政策办事，按长官指示办事，“管理”不可能转化成“执法”；而行政基本法则为部门行政法的健全、完善提供了动力和条件，因为行政复议、行政诉讼、国家赔偿启动了对各部门行政行为的合法性审查，如果某部门行政法不健全、完善，败诉，赔偿的压力就会促使该部门尽快去健全、完善该部门行政法，而《行政程序法》一类的行政基本法亦可以指导部门行政法的健全、完善。

改革开放二十多年来，我国各个行政管理部门和领域都已陆续出台了不少法律、法规和规章，虽然尚未达到健全、完善的程度，某些部门（如新闻、出版、结社等）可能还很不完善，但整体上应认为已初步实现了有法可依。就行政基本法而言，作为构成行政法体系的支柱的基干法律，现在大多数也已制定出来了，并且由这些法律设计的制度（如行政复议制度、行政诉讼制度等）也已陆续开始运作。因此，我国的行政在整体上应认为已初步实现了由“管理型”到“执法型”，由“人治型”到“法治型”的转变，“行政管理”在很大程度上已转化成了“行政执法

㈧ 论行政的合理性

论行政的合理性
“合理”这一概念,往往与适当、正当、正义、公平、平等和公正具有相同的意义。然而,它与“合法”概念具有比较确定的内涵不同,往往难以确定其界限。我们试图从将它与有关问题相对照的角度,来明确其内容。
(一)制度公正和行为公正
如果对“合理”可以从公平、正义上来理解的话,那么合理或公正首先就应当是对制度的要求,即制度应当合理和公正。制度主要是通过法律来建立的,因而制度公正就转化为对立法的要求,要求在立法时必须坚持公正。如果没有制度上的公正,所制定的法是恶法,那么即使行政合法性原则贯彻得再好,也难以真正实现行政公正。从这一意义上说,合理性高于合法性,合法性从属于合理性。但是,合理和公正又不限于对制度的要求。有了公正的制度,有了合法性原则,由于客观情况的复杂性和自由裁量的存在,仍将出现行动中的不公平,或出现不公平行动的可能性和现实性。因此,对制度的运行仍然需要以公正、合理为原则。行政法的基本原则作为行政主体实施行政行为的一种基本准则,并不是对制度建设的要求,而是对制度运行的一种要求。也就是说,行政合理性原则与行政合法性原则一样,主要是对行政行为的要求而不是对行政法规范的要求,是一种行为公正而不是一种制度公正。制度公正与否尽管与行政法问题密切相关,但主要是一个宪法问题。
(二)西方国家的行政法原则
应当承认,我们的许多概念和原理是从西方引进的,因而我们不妨先来看看西方国家的行政法原则。
在英国,行政法的基本原则有三个,即行政合理性原则、自然公正原则和越权无效原则。其中,行政合理性原则主要是针对行政自由裁量权来设定的。它要求行政机关不得作不合理的判断、不相关的考虑,不得有不合理的动机,实施行政行为不得专横和反复无常;自然公正原则主要是对行政机关实施行政行为的程序性要求。它要求行政机关不得做自己案件的法官,在做出不利于当事人的行政行为之前给予其听证的机会等;越权无效原则,则几乎涵盖了其他所有方面,只要不属于前两项原则约束的问题几乎都可以用越权无效原则来约束。因此,在英国有合理性原则,但没有一个被称为合法性原则的行政法原则。
在德国,行政法的基本原则有合法性原则和比例原则(又称必要性原则、均衡原则)。合法性原则包括法律对法规的创造力、法律优先和法律保留原则。比例原则是指依法对相对人权益的侵害或对相对人设定的负担必须以必要性为前提。就我们的认识而言,它与英国的情况正好相反。它有行政合法性原则,却没有一个被称为合理性原则的行政法原则。
自欧洲一体化以来,主要由欧洲法院发展的欧洲行政法的一般原则,包括比例(均衡)原则、平等原则和保护合理期待原则。可以说,上述原则是大陆法系行政法基本原则与英国行政法基本原则实现某种对接的结果。其中,比例原则与行政合理性原则,保护合理期待原则与自然公正原则都具有某些相同的内容,而平等原则应该说是英国行政法基本原则与大陆法系行政法基本原则共同要求的内容。但是,它们又不完全相同。它们之间的差异性,不仅是因为所使用概念上的区别,而且还在于同一概念所反映的内涵上的区别。例如,英国和德国都有行政自由裁量这一概念,但在内涵上却并不完全相同。一些原则虽然能找到它们的共同之处,但所要求的侧重点并不一样。例如,保护合理期待原则,在德国侧重于实质上的保护,而自然公正原则则侧重于程序保护。具体到特定案件的话,这种差异性将更为明显。
由此看来,对合法性和合理性原则的区别界限,各国都是按本国的国情来确定的。其中,英国更侧重于用公正原则(行政合理性原则和自然公正原则)来约束行政行为,而德国更侧重于用行政合法性原则来保护公民的合法权益。
(三)我国的行政合理性
在我国行政法学界和实践中,行政合理性多指行政行为应具有的内容上的公正性。人们普遍认为,凡是能用法律规则规定的问题都属于合法性问题,只有无法用法律规则规定的问题才有可能是合理性问题,内容公正重于形式公正。也就是说,我国的合理性原则是为了在合法的前提之下又实现合理的问题,是为了解决合法但不合理的问题。这样,合理性原则也就成了一个从属于合法性原则的原则。
自我国制定《行政诉讼法》以后,行政法学上对合理性作这一界定,可能是基于该法的规定。根据该法的规定,除了行政处罚以外,法院只能审查行政行为的合法性问题,而不能审查行政行为的合理性问题。该法同时规定,法院有权审查和推翻违反法定程序和滥用自由裁量权即滥用职权的行政行为。这就说明,行政行为是否遵循正当程序、自由裁量权是否滥用等问题基本上是一个合法性问题,而不是一个合理性问题。为了使更多的行政行为能够得到司法监控,我们就应更多地扩大行政合法性原则的支配范围,缩小行政合理性原则的支配范围。所以,我们没有必要、也不能把程序公正和正当的自由裁量权问题划入合理性原则的内容。
基于上述认识,我国的行政合理性原则与英国的行政合理性原则、自然公正原则并不相同。德国的比例原则也只是我国行政合理性原则的部分内容。我国的行政合理性原则还应包括外国行政法中所称的平等原则的许多内容。我国行政合理性原则大体上可以概括为:行政行为的内容应当合理的基本规则,主要包括平等对待、比例原则和正常判断三个方面。
(四)行政合理性规则的确定
“合理”和“公正”等概念本身,都是抽象的。如果用“公正”来界定“合理”,几乎可以说是在用一个不确定概念来解释另一个不确定概念,并没有对合理性作出准确的解释和回答。这是由合理性问题本身的复杂性和语言表达的抽象性所决定的。另一方面,行政行为在形式上的合理性或公正性,即程序公正是可以通过立法来建立规则的,而行政行为内容上的合理性,尤其是自由裁量行为的适当性的客观标准却难以掌握。对同一个行政行为,不同的人往往会有不同的判断,即有的认为是合理的,而有的却认为是不合理的。因为人们的判断都是主观的,到底哪种判断更符合实际也是难以判断的。正像英国黑尔什姆大法官所说的那样:“两个合理的人可以对同一事件得出完全相反的结论,且不能指责这两个相反的结论有任何不合理。”
然而,现实和法律的要求是,必须把抽象的概念具体化、确定化,把主观观念客观化和标准化。为此,英国的司法审查是尽可能避免正面阐述合理或公正的含义和要求,避免不同层次上的合理性分歧,而习惯作一种反向思维,即努力找出到底什么或哪些属于不公正、不合理,从而找出一个行政合理性的最低标准。同时,英国的司法审查努力回避从行政行为本身来讨论合理性问题,而尽可能从行政行为的实施动机、目的、相关因素和外人即一般人的判断来认定合理性。此外,英国的司法审查习惯于用判例来确立合理性原则的各项规则。因为,抽象的合理和公正,也只有在具体的判例中才能加以讨论和确定。
我国的行政合理性原则与英国的行政合理性原则尽管并不具有相同的意义,但是英国确定行政合理性规则的方法是值得我们借鉴的。基于这一认识,我们在下文的分析论证中,将更多地采用实证方法。
行政合理性原则的内容
(一)平等对待
平等对待原则是行政主体针对多个相对人实施行政行为时应遵循的规则。在量化情况下,平等对待原则是容易掌握和运用的。然而,在行政法领域,许多问题往往难以量化。因此,我们就有必要用“模糊语言”来表述这一原则。当代学者米尔恩指出:“比例平等原则要求:(a)某种待遇在一种特定的场合是恰当的,那么在与这种待遇相关的特定方面是相等的所有情况,必须受到平等对待;(b)在与这种待遇相关的特定方面是不相等的所有情况,必须受到不平等的对待;(c)待遇的相对不平等必须与情况的相对不同成比例。”这就是说,平等对待包括三种情形,即同等情况同等对待,不同情况区别对待,比例对待。
同等对待有两种情况:第一,行政主体同时面对多个相对人时的同等对待。同等对待规则是一种顺向思维,又称一视同仁。如果作反向思维,这项规则也可称为非歧视性规则、反对歧视规则。在谷某诉某区公安分局案中,原告谷某与第三人吕某因故发生互殴,各有轻微伤。被告对原告作出了拘留10日的处罚,却未对第三人作任何处罚,没有遵循同等对待规则。法院认为,被告的行政行为显失公正,并作出了变更判决。当然,这里的“同时”,不仅仅是指同一个案件,而且应当是指同一时间阶段。第二,行政主体先后面对多个相对人时的同等对待。行政主体对不同时间阶段出现的相对人权利义务的设定、变更或消灭,应当与以往同类相对人保持基本一致,除非法律已经改变。这一规则也可称为遵循行政惯例规则、前后一致规则或反对反复无常规则。不同情况要求区别对待。如果对不同情况给予同等对待,那不是平等。
区别对待规则,要求行政主体在实施行政行为时认真区别各相对人的具体情况。在王标如等七人诉某县水利局案中,被告对未经其批准在湖堤上建有住房的原告作出了限期拆除的处罚决定。原告认为,被告对同样在湖堤上建有住房的县轮船公司未作处罚,而只处罚原告是不公正的。法院认为,县轮船公司建房履行了报批手续,是经有关部门审查并测定后才开始建房的;在建房时,该公司按规定对建筑物的基础工程作了钢筋浇注处理,对堤坝的维护危害不大。⑧法院认为,被告所作的行政行为区别了不同情况。
比例对待规则要求行政主体按不同情况的比重来设定相对人的权利义务。在文兵诉某县农业机械安全监理所案中,被告认定第三人陈先蓬对事故负有主要责任,应赔偿原告损失1800元;认定第三人文忠祥负有重要责任,赔偿原告损失800元;认定原告监护人负有次要责任。被告在这里通过先区分责任的大小,再按比例确定了各责任人的赔偿费用。在同一案件或法律事实中,这种比例往往与各相对人所起作用的大小、情节的轻重相一致。
(二)比例原则
行政法上的比例原则是指行政权虽然有法律上的依据,但必须选择使相对人的损害最小的方式来行使为原则。在德国行政法学上,该原则包括三项内容,即适当性原则、必要原则和狭义的比例原则。适当性原则是指行政行为应合乎法律的目的。必要性原则是指行政权的行使应尽可能使相对人的损害保持在最小的范围内。狭义的比例原则是指行政主体对相对人合法权益的干预不得超过所追求的行政目的的价值。适当性原则基本上属于合法性原则的内容,因而比例原则就是必要性原则和狭义的比例原则两项内容。
必要性原则要求行政主体即使可以依法限制相对人的合法权益、设定相对人的义务,也应当使相对人所受的损失保持在最小范围和最低程度。在张其信诉夏阁镇人民政府案中,被告的拆迁行为是合法的,“但是原房屋所处位置整体上并不影响规划的实施,不需要全部拆除,原告只要拆除超出的部分就符合规划的要求。而且原告原房宅基地位置较好,其历史上长期使用该宅基地,在规划安排时应考虑原告对其老宅基地享有优先使用权。被告在作出具体行政行为时,对上述应当考虑的相关因素不予考虑,导致其具体行政行为超越了适当的程度,不适当地扩大了相对人的损失,实际构成了对相对人合法权益的侵害。所以被告的行政处罚决定显示公正。”
狭义的比例原则要求行政主体即使依法可以限制相对人的合法权益,设定相对人的义务,也不应当使相对人所受的损失超过所追求的公共利益。在王甲诉东乡人民政府案中,原告与王丙商定共同在王丙的承包地上申请建房,但县土地管理局却把该地批给了王丙和周丁建房。原告便擅自在王丙的承包地上建起了砖木结构房4间和车库2间。于是,被告对原告作出了拆除违法建筑物的处罚决定,并通知原告可在周乙的宅基地上建房。 被告的处罚是合法的。但是,在原告符合建房条件、主管部门也愿意批给宅基地,所建房屋符合规划要求,并在房屋已经建成的情况下,而且在行政目的不是为了保护有限的土地资源而仅仅是加强管理(即要求原告履行申请手续)的情况下,拆除决定给原告造成的损失就要大于所追求的公共利益,就不符合比例原则的要求。
比例原则与平等对待的目的都是为了实现行政行为的公正性和合理性,比例原则所要求的某些内容与平等原则所要求的某些内容也会发生重合。但是,它们又是有区别的。平等对待是通过对各相对人之间的比较来认识行政合理性的,比例原则则是通过对事即相对人所具有的情节与所应得到的法律待遇之间的比较来认识行政合理性的。比例原则主要是对负担行政的要求,而平等对待原则的适用则不限于负担行政,还适用于给付行政。符合平等原则的行政行为不一定符合比例原则。坚持比例原则即使能够达到负担行政中的平等对待,也无法实现给付行政中的平等对待。因此,它们是两种不同的思路,也是对行政的两种不同要求,各自具有独立的价值。
(三)正常判断
我们已经在前文说明,对一个行政行为是否合理或不合理,难以确立一个量化的标准。即使我们可以借助于平等对待和比例原则来判断,也仍然存在是否“平等”、是否“必要”的问题。由此可见,对行政主体是否遵循了平等对待和比例原则又需要新的标准加以判断。
根据国内外的实践,只能以大多数人的判断为合理判断,即舍去高智商者(法学家、法官等)和低智商者(文盲、精神病患者等)的判断,取两者的中间值即正常人、一般人的判断为合理判断。只有当“如此荒谬以致任何有一般理智的人都不能想像行政机关在正当的行使权力”,“如此错误以致有理性的人会明智地不赞同那个观点”,“如此无视逻辑或公认的道德标准,令人不能容忍,以致任何认真考虑此问题的正常人都不会同意它”时,才能被认为不合理。 这样的不合理,也就是显失公正。在深圳先科电子有限公司湖北分公司乔迁之际未经批准张挂条幅受罚案中,江汉区市容环境卫生监察中队根据《武汉市市容环境卫生管理条例》第47条罚款2000元至20000元的规定,作出了罚款两万元的处罚决定。 我们且不论该处罚决定在适用法规上的错误,即使可以适用第47条的规定,在本案中给予最高限额的罚款也是显失公正的。当然,一个判断是不是大多数人的判断,又往往取决于法官的判断。
滥用自由裁量权
(一)判断滥用自由裁量权的标准
在英国,行政合理性原则就是针对自由裁量权而设的,是判断自由裁量权是否合理或是否被滥用的标准。根据英国的经验,我们可以得到判断自由裁量权是否被滥用的下列标准:是否符合正常判断(参见前文),是否具有不合理动机,是否具有不相关考虑,以及是否符合法定目的。
1.不合理的动机。“在执行公务中,自由裁量权总是包含着诚实善意的原则,法律都有其目标,偏离这些目标如同欺诈与贪污一样应当否定。” 行政主体及其公务员在实施行政行为时应具有合理的动机。动机不合理的行政行为,是一种滥用职权的行政行为。行政主体及其公务员耍权威、搞创收、行报复、争利益等行政行为,都不具有合理的动机。方城县公安局民警杨庆林等人为创收,居然授意李学文找人聚赌并告密,然后自己前往抓赌并罚款。 在上述案例中,行政主体作出行政行为时的动机显然是不合理的,所作行为属于滥用职权的行政行为。
2.不相关的考虑。行政主体及其公务员在实施行政行为时,考虑了不应当考虑的事项,或者没有考虑应当考虑的事项,就是不相关的考虑。不相关的考虑可构成滥用自由裁量权,但并非不相关的考虑都属于滥用自由裁量权。只有在行政主体及其公务员考虑了行政法规范明示或默示不应考虑的事项,或没有考虑行政法规范明示或默示应当考虑的事项时所作的行政行为,才属于滥用职权的行政行为。在张珠钦、陈梅恭诉福建省闽清县璜乡人民政府案中,被告考虑到原告尚未清偿有关债务而拒绝为原告办理结婚登记。 这些基于不相关的考虑而实施的行政行为,都属于滥用职权的行政行为。
3.违反法定目的。行政法规范之所以规定或允许行政主体自由裁量,是为了在不同情况下更好地维护和分配公共利益。行政主体在实施自由裁量行政行为时,就应合乎行政法规范设置自由裁量的目的,而不能违反这一目的,否则,就属于滥用自由裁量权。在福清市一建公司不服福建省技术监督局行政处罚申请复议案中,被申请人对申请人作出了没收铝合金(属假冒产品)推拉窗料1.9吨等处罚,但又将其中经检验质量基本合格的980根铝材以10000元的价格“拍卖”给了申请人使用。 《中华人民共和国产品质量法》第1条规定:“为了加强对产品质量的监督管理,明确产品质量责任,保护用户、消费者的合法权益,维护社会经济秩序,制定本法。”结合该法第五章“罚则”的有关规定,该法给予主管部门没收质量不合格产品权力的目的,是为了保护用户、消费者、名优产品企业等的合法权益,制裁假冒伪劣产品的生产者和销售者,而不是其他目的。因此,被申请人将在没收时认定为不合格、在“拍卖”时检验为合格的铝材卖给申请人,违反了上述法定目的,没收和拍卖两者中必有一者属于滥用职权。
应当说明的是,不合理的动机、不相关的考虑和违反法定目的,有时是重合的。在某县经济技术协作经营部诉某地区物价所案中,被告的执法人员具有“公报私仇”的动机,考虑不应当考虑的个人私怨来实施处罚也是一种不相关的考虑,而用职权来解决个人私怨也违反了法定目的。 但是,上述三项规则又有其各自独立的价值。它们各自的侧重点是不同的。不合理的动机,主要是从道德上来判断的。不相关的考虑,主要是从案件情节上来要求的。违反法定目的,则主要是从法律上来认定的。同时,对自由裁量权的滥用的认定,不需要同时具备以上三项标准,而只要存在其中之一即可。在某个案件中,当动机是否合理难以认定时,只要能够认定不相关的考虑或违反法定目的,就可以认定自由裁量权已被滥用。
(二)滥用自由裁量权与显失公正
在英国,滥用自由裁量权的行政行为属于违反行政合理性原则的行政行为。如前所述,我国的行政合理性原则与英国的行政合理性原则存在很大区别。在我国,滥用自由裁量权的行政行为与显失公正的行政行为并不能划等号。这是因为滥用自由裁量权是原因,违法或显失公正是结果。滥用职权这一原因可以导致违法或显失公正两种结果。
滥用自由裁量权的行为可能仅仅是一个违法行为,而不是一个显失公正的行为。在某县经济技术协作经营部诉某地区物价所案中“公报私仇”的处罚,在我国都只是一个违法行政行为,而不属于显失公正的行为。
滥用自由裁量权的行为也可能仅仅是一个显失公正而并不违法的行政行为。在张其信诉夏阁镇人民政府案中,被告没有考虑应当考虑的因素,所作拆迁行为是一个滥用自由裁量权的行为。但被告的行政行为并不违法,只是显失公正而已。
滥用自由裁量权的行为还可能既是一个违法行为又是一个显失公正的行为。在福清市一建公司不服福建省技术监督局行政处罚申请复议案中,被申请人通过没收得到的申请人的铝材又低价“拍卖”给申请人使用,违反法定目的,属于滥用职权。这一行为既违法又显示公正。
滥用自由裁量权由于存在合法性和合理性两种可能,因而就必须用合法性和合理性两项原则予以规范。更重要的是,法院在司法审查中,对行政处罚以外的行政行为应尽可能将滥用自由裁量权作为违法行为来对待,以避免合理性问题不属于司法审查范围而规避司法监控的现象;对行政处罚行为应尽可能作为显失公正来对待,以便作出变更判决,从而避免同一反复,出现累讼。

作者简介:叶必丰,1963年生,武汉大学法学院教授、博士生导师。