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当代行政法与民法的冲突与和谐

发布时间: 2025-04-09 19:57:56

1. 我国法律制定的基本原则有哪些

《中华人民共和国立法法》规定,我国法律制定的基本原则如下:

第三专条属:立法应当遵循宪法的基本原则,以经济建设为中心,坚持社会主义道路、坚持人民民主专政、坚持中国共产党的领导、坚持马克思列宁主义毛泽东思想邓小平理论,坚持改革开放。

第四条:立法应当依照法定的权限和程序,从国家整体利益出发,维护社会主义法制的统一和尊严。

第五条:立法应当体现人民的意志,发扬社会主义民主,保障人民通过多种途径参与立法活动。

第六条:立法应当从实际出发,科学合理地规定公民、法人和其他组织的权利与义务、国家机关的权力与责任。

2. 我国的法律体系由哪几个法律部门组成

中国特色社会主义法律体系是由宪法及宪法相关法、民法商法行政法经济法社会法刑法、诉讼与非诉讼程序法七个法律部门组成。

中国特色社会主义法律体系,是以宪法为统帅,以法律为主干,以行政法规、地方性法规为重要组成部分,由宪法相关法、民法商法、行政法、经济法、社会法、刑法、诉讼与非诉讼程序法等多个法律部门组成的有机统一整体。

法律体系中宪法的主导地位:宪法是国家的根本法,在中国特色社会主义法律体系中居于统帅地位,是国家长治久安、民族团结、经济发展、社会进步的根本保障。

在中国,各族人民、一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织,都必须以宪法为根本的活动准则,并负有维护宪法尊严、保证宪法实施的职责。

(2)当代行政法与民法的冲突与和谐扩展阅读

宪法在中国特色社会主义法律体系中的作用

完善中国特色社会主义法律体系,必须维护宪法的权威。要充分认识宪法在中国特色社会主义法律体系中的核心地位,切实发挥宪法的统领作用。

涉及法律变动的改革与决策,必须符合宪法原则,在宪法上找到依据。完善中国特色社会主义法律体系,还必须在体系上做文章。应遵循法治规律,围绕宪法构建法律体系。

在现有法律规范的基础上,坚持立改废释并举,形成一个上下有序、前后衔接、内部和谐、外部规范的法律规范体系。随着全面深化改革不断向纵深推进,改革对立法的需求日益增强,立法任务日益繁重。

越是在这种情况下,越要高度重视宪法的统领作用,防止立法冲突和越权,维护宪法尊严和权威。应着力完善立法备案审查和监督制度,健全宪法实施和监督制度,确保法制统一,切实保障宪法在中国特色社会主义法律体系中的核心地位。

3. 对行政法的惠民理念

对行政法的惠民理念

摘 要 行政法基本理论是随着社会的发展变化产生的,不同的社会背景,会形成不同的行政法理念,同时也会随着社会的变化而变化,因此整个社会政治法律制度的价值取向的关键就在定义好行政的理念。

如今,在当下构建和谐中国,和谐社会以及政治经济制度不断变革的大环境下,公众希望政府履行为人民服务的声音越来越高。

随着行政主体们在权利方面意识的增强,在行政法的基本原则中,惠民成为最重要的要求,正是在这一基础上,出现了惠民理念的行政观念。

关键词 行政法 理念 行政惠民

从古至今,无论是公众、政府还是学者,对于行政法理念的研究历来不缺乏。

行政法的理念也在研究变化中不断变迁:从过去的行政管理论到控权论;当前我国业内普遍认可是平衡理论、行政法合作理念、平等以及契约等理念,但我国目前努力营造和谐的大背景下,管理行政法的思想意识是不是会因此出现新的变化,这些变化怎样发展?怎样调整行政法的内涵以确保其适应现阶段行政实践的要求,才能真正的做到服务行政,指导行政。

一、有关行政法理念的形成发展探索

(一)行政法的管理理念

管理行政法的理念是与管理行政法的理论同时出现的一种行政法理念。

在我国,管理理念是一直占据统治地位的行政法理念。

有人对行政法做过如此的定义:“行政法是概念上的管理方法,可以说就是对国家进行管理的法律。

在管理上,对应的那方要承担起义务,执行权力是由行政机关来完成的。

因此,双方形成了履行义务和行使权力的关系。”但是在管理行政法中,依法行政的性质会受到来自“法”的范围大小的影响。

有人还针对这一问题做过这样的描述:强制力作为主要的组成部分,强迫对方服从是行政的主要特征。

但以当今的视角看来,管理行政法因为在实际运作中将行政相对方完全撇开,缺少了实体的参与,因而并不能很好地体现法的理念和精神,从而逐渐被淡出人们的视角。

(二)行政法的控权理念

控权理念是起源于欧美等资本主义发达国家的行政法理念,其发展得益于两个最有利的条件:高度发达的市场经济理论以及自由民主的观念。

控权理论主张:“只有那些尽量不管的政府才是真正的好政府”;每个国民都期望政府控制行政权是通过“干涉最小化”的方式来实现,这样能偶最大化的确保公民行使自由的权利。

它以控制行政权力的行使为核心,具体内容体现以下三个方面:

第一,控权理论主张用最小的权利发挥最大的效果,最小的权利是指它的功能只是发挥有限范围内的有限权利,比如保护公民的财产人身安全。

如此来抑制行政权利的滥用,也阻止了行政权对公民隐私的侵犯。

第二,控权理念认为要适当限制行使行政权利的手段和方法,这里包括行使手段的实体意义以及限制程序的意义,通过这种方式,实现对抗行政权力的目的。

最后,控权理念的行为准则是“依法行政”,通过这样的准则来对自由量权进行控制,如果没有法律,就无从谈行政。

通过限制行政主题的作用范围确保另外一方公民的自由与权利。

著名的行政法学家戴雪就是这种主张的支持者和积极维护者,他提出的对专横武断的权力的掌控,即是控制行政权力的.体现。

(三)行政法的平衡理念

行政法中的平衡,是要将国家、公共、个人方面的利益都统一起来,实现行政双方在权利和义务方面的平衡关系。

简而言之,平衡行政法主要有两方面的内容:意识公平配置权利义务的立法工作:二是要在整个行政法的解释过程和适用过程中都平衡各方的利益。

由此,行政法律规范进行义务和权利的分配时,就不可以将视角限制在一个角度,而是要照顾到每个角落,不能只关注一方利益。

平衡得照顾到各方面利益的前提是相对方的积极参与其中,如此才能够正确探寻到不同主体的根本利益之所在。

管理行政法、平衡以及控权等理念都是在一定的条件下出现的,并在当时产生了广泛的影响力的先进理论,但是在当下中国构建和谐社会的特定背景下,作为行政主体,如何最大限度地将行政权利还给相对方,如何把更多的资源利益划分给另一方,怎样友善对待另一方等问题应当其具体你离的目标和方向指针,新的行政理念伴随着社会的发展而被强烈呼唤,就是一种把公民的利益放在首位的新的行政法理念。

(四)新兴行政法理念概要

自从进入21世纪以来,新的行政法理论,新的行政法观点等层出不穷,不仅国外提出了许多先进的思想,我国学术界也提出了许多诸如:合作、契约、契约平等等理念。

尽管多方没有取得一致的共识,但他们的核心思想却是相同的,那就是平等合作的意识。

平等合作理念抬高了相对方在行政法律关系中的地位,希望以此来实现行政的民主化,从而为它提供了一种理想化的关系模式,因为行政主体因为拥有比相对方更多资源,就不可能单纯的是行政主体与相对方的平等协商。

我国作为较早关注行政法的国家,突出行政机关的服务性质,行政机关保障义务方权利的新理念,这和当前所说的行政惠民的内涵式统一的。

所以,行政惠民理念因为对行政主体和相对方的明确划分,而相比于其他行政法理念而言,与构建和谐社会的精神相更符合,更能突出政府的民本立场,从而当仁不让的地发展为基本的行政法理念。

二、惠民理论的生成有了社会现实性条件

惠民理论的生成有其前提条件,得益于所处的社会现实条件的发展和成熟。

惠民理论在我国的提出,有以下几点:首先,我国行政法理念受到来自于全球化背景下的公共行政改革的影响,并成为其发展的源泉和理论基础。

公共服务理论认为,公共的管理者,在管理公共组织和执行公共政策的时候需要对公民服务和放权,其工作重点不是掌舵和划桨,而是应该通过完整的有力度的整合力和回应力来建立有效的机构。

公共服务理论认同行政机关为义务方提供相关服务以及给予特殊照顾的思想,从而为给惠于民提供了正当的理论依据,也同时基本的行政职责;公民理论是以此为前提公民权利的外延扩大并为其提供了理论方面的支撑,也就是说扩大了民众的权利范围,由开始的仅有的政治参与权,到后来放开的行政参与权。

其次,经过接近二十多年的改革开放的发展和变迁,我国经济社会生活的各个方面各个层次乃至各个角落,都发生了翻天覆地的变化,逐渐形成了社会主义市场经济体制。

关于行政“惠”民的观点并不是一时的发明床在,通过我国近年来在处理民生问题的时候制定的政策以及总结的教训和积累的经验而来。

中央最近发布的文件和我国高层领导人的公开发言都按时了我国政府当前“惠民政策‘的目标,这是研究行政法中行政惠民思想的条件和来源。

三、政治以及经济条件导致惠民理念的生成

(一)政治条件导致惠民理念的生成

中国的民主发展和改革的作用下,政府职能逐渐向服务型政府转变,人们的利益得到了相关的重视。

特别是最近一段时间,我国政府由之前的”行政服务“逐渐转向“服务政府”制定和出台和很多惠民政策和措施;新的技术拓宽了群众的诉求渠道,诉求愿望变得畅通,让距离不再成为诉求的障碍,使得不在场的群众也能反映问题;转变行政工作态度和机关工作作风;推动基本公共服务,服务方式变得多元化;完善志愿者服务体系,推动社会福利体系建设等的措施。

这些手段,让惠民成为实际。

(二)经济条件导致惠民理念的生成

迅速发展的市场经济建设推进了计划经济体制下政府全权负责管理模式的整体转变,政府转变行政模式和服务方式,逐步建立起了服务型政府的新模式,细化服务的职能,转变了强权管理的现象。

市场在经济调控的基础上得以自由发挥,资源配置转向多向发展。

这种经济模式的优势在于预防了经济垄断现象的出现,降低了市场收外部市场的负面影响程度,同时保证了提升和发展经济战略化的步伐。

为了适应我国快速发展的市场经济的需求政府逐步成为服务者,进而为行政惠民创设了基础条件。

由此可见,在市场经济发展环境下,人作为一个独立个体参与市场竞争,是保证公民享有合法权益的前提条件。

此外,市场经济的多元化发展推动了政府不同调控方式的全面发展。

引入了更多人性化的行政管理模式,从而进一步推动了行政惠民精神的建立。

四、和谐社会的发展促使行政惠民的根基牢固

构建和谐的主要目的是营造积极向上的社会氛围,各类矛盾都有得以解决的有效途径,逐步推行民主政治,为人民服务。

快速发展的改革开放促进市场经济迅猛发展并取得喜人的成就,加快政府职能的转变,同时思考怎样让人民继续享受市场经济带来的幸福。

目前,基本形成了和谐社会的构建模式,在这一目标的敦促下,社会冲突得以日益减少,矛盾得以缓和,民主观念和制度得以有效推行。

行政惠民的管理意思应该和和谐社会的总目标彼此融合、相互促进,在全国积极追求和谐社会的大环境下,行政惠民因此发展为新的管理思想和理念其理论支持可以总结为以下几点:

1.行政惠民强调建设民主社会,保护人民的合法权利,积极引导行政机关及其客体主动参与,以便保证各方利益的平衡,妥善解决矛盾。

2.行政惠民同时也尊重民众的意愿,体现了国家尊重人民的尊严,力求通过构建政府和群众诚信的关系积极促进人民互帮互助、团结友爱、积极向上、道德崇高等。

只有充满活力的社会才可以推动社会的不断进步,并且有助于社会的良性循环发展。

3.行政惠民要求需要行政主体为民众提供个性化服务的愿望与活力社会理念不谋而合。

所以说,惠民理念促进了二者平衡,最终实现和谐社会。

五、权利意识形成给行政法惠民提供了思想保障

行政法惠民需要满足人民的现实需求,需要分析民情,因此只有在人民的广泛积极参与行政及良好表达的前提下才能使行政主体提供人性化的服务,令行政法更具有效性和针对性。

行政惠民离不开全体民众的积极合作与全面参与,公民精神及权利意识是人民在行政实践中积极活动良好前提,同时逐步养成的公民精神与日益普遍的权利意识,进一步促进了行政法惠民的形成和发展。

传统模式下的法学研究将法律价值定位在阶级层面,压制了人们的积极参与热情,不能体现政府服务职能,也无法满足公民利益需求,因此呈现出现实弊端,迫切需要优化改革。

新时期,公民权利及意识持续强化,人民参与公共事务热情越来越强烈,使得权利主体其充分意识到公民权利的重要性,行政法则成为彰显公民意愿的体现,切实发挥行政惠民服务的力量,成为行政惠民科学理念的形成良好基础。

六、总结

总之,行政惠民理念的形成促进了行政法的人性化发展,与和谐社会建设目标相一致,因此我们只有对其内涵进行深入探析,明确其形成的客观条件,并实施惠民理念的深化发展,才能真正创建良好的服务型政府,令民众利益、合法权益得到全面保障,并促进人类社会的持续全面发展。

参考文献:

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[2]胡正方.行政法上的诚实信用原则.法制与经济.2010(14).

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[4]黄学贤.我国公民财产权的行政法保障及其完善.甘肃行政学院学报.2012(3).

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[6]潘战雄.论行政法上的比例原则在我国行政执法中的体现.资治文摘(管理版).2012(1).

[7]邵铁民.论海关法制建设的理论基础.上海海关学院学报.2012(2).

4. 法律与生活的论文,求大佬帮助

法律与生活

法律是人类社会的一项基本制度,它为人们的生活提供了必要的保障和规范。法律与生活密不可分,两者相互影响、相互作用。本文将从法律的角度探讨法律与生活的关系,以及如何使法律更好地服务于人民生活。

一、法律对生活的保障

法律为人们的生活提供了必要的保障,它规定了社会秩序、经济秩序、文化秩序等各方面的规则和标准,为人们的生活提供了有力的保障。法律的保障主要体现在以下几个方面:

1. 维护社会秩序。法律规定了人们的行为准则,保障了社会的正常秩序。例如,法律规定了人们不得违反他人的合法权益,不得破坏公共秩序等。

2. 保护个人权益。法律规定了人们的个人权益,保障了人们的生命、财产、名誉、尊严等方面的权益。例如,法律规定了人们有权获得公正的审判、有权自由选择职业等。

3. 维护经济秩序。法律规定了经济活动的规则和标准,保障了经济秩序的正常运转。例如,法律规定了市场经济的基本原则、禁止垄断行为等。

4. 保障文化秩序。法律规定了文化活动的规则和标准,保障了文化秩序的正常发展。例如,法律规定了文化产业的基本原则、保护知识产权等。

二、法律与生活的互动

法律与生活密不可分,它们之间存在着相互影响、相互作用的关系。一方面,法律受到生活的影响,法律的制定和修改需要考虑到社会发展和人民生活的需要;另一方面,法律对生活也产生着深刻的影响,它影响着人们的行为准则、价值观念和生活方式。

1. 法律受到生活的影响

法律的制定和修改需要考虑到社会发展和人民生活的需要。随着社会的不断发展,人民的生活水平和文化素质不断提高,法律的制定和修改也需要适应社会发展的要求。例如,随着网络技术的发展,法律也需要不断完善网络安全等相关法律法规。

2. 法律对生活产生深刻影响

法律对生活产生着深刻的影响,它影响着人们的行为准则、价值观念和生活方式。例如,法律规定了人们不得破坏公共秩序,这就影响了人们的行为准则;法律规定了人们有权获得公正的审判,这就影响了人们的价值观念和生活方式。

三、如何使法律更好地服务于人民生活

法律的制定和执行需要考虑到人民生活的需要,使法律更好地服务于人民生活。具体而言,可以从以下几个方面入手:

1. 完善法律制度。随着社会的不断发展,法律制度也需要不断完善。例如,需要加强对新兴产业和新型犯罪的法律规定和制度建设,完善社会保障制度等。

2. 加强法律宣传和教育。法律宣传和教育是提高人民法律意识和法治观念的重要途径。需要通过多种形式加强法律宣传和教育,提高人民的法律素养。

3. 加强法律执行力度。法律的执行是保障人民权益的重要保障。需要加强法律执行力度,确保法律得到有效执行。

4. 推动司法改革。司法改革是推进法治建设的重要手段。需要加强司法改革,提高司法公正性和效率。

结论

法律与生活密不可分,它们之间相互影响、相互作用。法律为人们的生活提供了必要的保障和规范,但也需要不断完善和发展,使其更好地服务于人民生活。我们应该加强法律宣传和教育,提高人民的法律素养,加强法律执行力度,推动司法改革,共同推进法治建设,为人民的幸福生活提供更好的保障。

5. 民法性质的民法性质的具体表现形式及其关系

性质是一事物区别他事物的根本属性。⑴民法性质无疑应是其与他法律相区别的根本属性体现。但民法历史悠久,体系庞大,内容纷繁复杂,要概括出其根本属性并得到普遍认同,确非易事。可以说,学界至今对民法性质具体表现尚无公认的定论。有的认为民法本质应反映为市民社会法、私法、行为规范兼裁判规范法、实体法。⑵有的认为民法性质是国内法、私法、普通法、实体法。⑶有的认为民法是权利法、私法(原则上)、市民法。⑷而更多的大陆法系学者仅强调民法是私法。何况,在我国大陆对民法性质研究始于20世纪末,⑸之后才逐渐引起人们的关注。的确,一事物与他事物相区别的属性可从不同角度切入评析,但若要揭示事物的根本属性,则应紧紧抓住该事物内在固有属性予以考量。事实上将民法性质定位于国内法、实体法、普通法、行为规范兼裁判规范法,均无法反映民法独有属性,如普通法与特别法实质是适用依据问题;又如凡法律均应是行为规范兼裁判规范法,只不过不同法律侧重点不同而已。因此,深究民法性质,应以市民社会法(或称人法)、私法和权利法等民法独有属性人手。以下就这三方面及其关系分述之。 1.民法为市民社会法。法律作为行为规范一般都是以人与人之间所形成的社会关系为调整对象,通过对人的行为调整,以达规制人的行为之目的。但当出现政治国家和市民社会的区分后,人在群体生活中所扮演的角色就不同了,这也就产生了法律对人在不同情形下的不同要求。譬如,在政治国家,人被称为公民,法律对公民的要求是强调奉献,一切听从国家召唤。而在市民社会中,人被称为市民(行为主体最初是自然人,以后才有法人等),则具有自利性,受利益驱动,为生存而努力。法律将合理地追求自己利益最大化的人称为“经济人”,通常对其提出不得为恶的“毋害他人”的较低要求,而不以道德和宗教“爱你邻人”为标准。但为追求当事人之间利益的平衡和当事人与社会利益的平衡,尽力达到社会和谐团结的目的,法律亦会对“经济人”加以限制,要求当事人“爱人如己”,以对待自己事务的注意处理他人事务,如无因管理等。⑹法律对人的不同要求,必然使之所规定的内容、涉及的利益以及逻辑起点等有所不同。为此,我们将以市民社会中经济人之间形成的财产关系和人身关系为主要调整对象,并以人为出发点,以规制人的行为和关怀人为其终极目的,亦即将使命定位于确定和保护合理人性的法律,称为市民社会法。
那么,为何仅将民法定为市民社会法呢?关键在于民法调整的人(行为主体)是法律地位平等的人。这须从法律、经济和人性三方面进一步说明。这是因为,法律的背后是经济,经济的背后是人性。⑺具体地说,首先,在所有法律中,唯有民法将平等主体之间的财产关系和人身关系作为其调整对象,将平等原则作为贯穿于民法始终的基本原则,以体现平等、自由和博爱精神为其最终目标。其次,民法重视当事人地位平等,迎合了市场经济形成和发展的需要。市场是各种不同主体间不同商品(实质上是不同利益)交换的总和。商品要在市场交换,前提是有人将该商品带到市场,且他对该商品可直接支配;不同商品的交换必然应取决于双方的合意,而达成合意的基础是当事人地位平等。这用民法术语表达,即表现为人格或能力、所有权和契约。因此,人格、所有权和契约自由等制度是民法的精髓所在,自民法产生以来无论如何发展变化,这些内容则始终被保留。这也表明民法演进与商品经济的形成和发展息息相关。最后,民法关注平等是人的本性使然。资产阶级为推翻封建主义强调“天赋人权”、“人生而平等”,但其未回答人为何生而平等。事实上,人与动物的区别就在于其有意识,有独立意志。意志虽属主观范畴,但不同个体的意志是各自大脑对客观世界的反映,是独立和自主的,任何个体的意志都无法直接支配其他个体意志的实践或形成却是客观的,体现了天然和固有的平等关系。⑻同时,人的“理性”,不仅是人类认识可感知世界的事物及其规律性的能力,而且也包括人类识别道德要求并根据道德要求处世行事的能力。在康德看来,道德要求的本质就是理性本身。人类的绝对价值,即人的尊严,就是以人所有的这种能力为基础的。⑼因此,意志独立,即在意志实践或形成时不受他人干预,是人之所以为人的原因所在,每个人要受到别人尊重,必须先尊重他人,这是人之所以为人的内在要求。“人生而平等”所体现的人格可称为自然人格,由法律赋予并调整的主体资格是法律人格。正因民法所确认的法律人格是强调当事人地位平等,故与自然人格相接近。⑽换言之,确认当事人地位平等并尽力让其独立意志得以充分体现是市民社会独有现象,而民法又恰是以此为己任,这是其他法律制度所不具备的。
2.民法属私法。法律区分为公法与私法,是自罗马法以来西方法律史上源远流长的分类,但分类标准众说纷纭,且各说均有利弊。目前,特别法规说(即国家或机关以公权力主体地位作为法律关系主体所适用的法律是公法,对任何人皆可适用的法律是私法)旨在克服其他各说不足已渐受重视。⑾尽管公法与私法的区分标准存有争议,但其区分意义不容忽视。具体实益如下。
其一,可大致分清公与私两条主线,即以国家为公,则人民为私;以政府为公,则社会为私;以行政为公,则民事为私;以政治为公,则经济为私;以团体为公,则个体为私。由此为社会主义市场经济法律体系的建立奠定坚实的理论基础,进而正确理解民法的精神,协调好“公”和“私”的利益。⑿故可将民法、公司法、票据法等定为私法,与私法相对应的公法,可包括宪法、行政法和刑法等。
其二,可认清公法与私法在实体法上的基本特性。一般在私法上占主导地位的是决策自由。即通常不需要说明理由即可自由决定,具体以契约自由和权利行使自由为支柱。而公法中占主导地位的是受约束的决策。即法律对大部分决定都作出了具体详尽的明确规定,对决策自由进行严格限制。这是因为,国家或国家机关因拥有权力而实力远在个人之上,如对此不予限制就会使之过于极端而无法忍受。此外,在私法范畴,每个自主决定者都应承担由此产生的法律后果。而在公法领域中,决策所生法律后果都不归属于决策者。⒀
其三,可明确公与私不同的救济程序和调整手段。⒁即在我国,私法纠纷由民事审判庭管辖,适用民事诉讼程序;公法案件则由刑事或行政审判庭管辖,适用刑事或行政诉讼程序。而且,在公法中应体现国家的直接干预,而在私法中则应体现国家的间接干预。也就是说,对私的利益纠纷,国家原则上不直接干预,主要由当事人自行协商解决,只有在当事人不能协商解决时,才由司法机关以中立者的身份出面予以裁判。
其四,为处理公法与私法的并存关系明确方向。即当公法和私法关系并存时,如强调公法优位,将私法包含在公法中,实质上是专制国家的法制。
在现代法治国家,应遵循“有疑义时为自由”的原则,强调对个人自由和权利的保障,国家政府无法律明文规定,无重大正当事由,不经法定程序不得干预或限制。因此公与私关系冲突时应体现私法优位。⒂
由此也说明,划分标准的争论,或有公与私融合的现象,甚至有人反对公法与私法分类,也不影响将民法定为私法。
民法旨在规范私人利益,以平等为基础,其主体非基于公权力的地位,且对任何人皆适用。⒃但应注意,公法与私法的划分并非一成不变,也不是须将任何法律均作此划分,⒄更不是在任何法律秩序中均存在此种划分。⒅
3.民法是权利法。民法是权利的宣言书,民法学就是权利之学,将民法称为权利法似乎不言而喻,这也许是多数学者在论述民法性质中未提及此点特性的原因所在。该性质可从如下方面得到证实。⒆
首先,就民事立法的体系而言,民法的一切制度都是以权利为轴心而构建。譬如,民法规定了民事权利主体和客体的范围;规定了民事权利的种类,如各种人身权和财产权及产生原因(各种法律事实);规定了民事权利的行使方式(如可代理行使)及权利行使的限制,包括实质限制(如权利不得滥用等)和时间限制(如诉讼时效和除斥期间等);规定了权利转让、保护方式及民事责任等。诸如此类均说明民法基本是以民事权利为中心而形成。
其次,从民事立法的法条性质来看,是任意性规范和授权性规范居多。⒇任意性规范、授权性规范(即肯定被授权者有完成这样或那样积极行为的权利)与禁止性规范或强制性规范不同,前者注重当事人的自由意志的体现,强调法无明文禁止即自由的精神;注重鼓励民事主体积极主动参与民事活动并对此予以引导。后者则体现为主体不为或必须依法定方式为一定行为的义务,重在对民事主体行为的限制。二者立足点的不同,决定了民法是以权利为本位的法。当然,这并不意味着民法规范都是任意性和授权性规范。
最后,就民事立法目的而言,它是实现人权的手段。人权作为人的应有权利,只有由制定法加以规定才能变为现实权利。民法中规定的人身权(如名誉权、姓名权、肖像权等)和财产权(物权、债权等),都是人权的具体化。因此,要提高我国对人权的保护水平,切实保障人权,就须完善民法的有关制度,增强民法意识即权利意识。 1.当事人地位平等是民事立法的第一要义。这意味着当事人地位平等是民法调整关系的本质所在,离开此基点就无真正意义的民法。但平等目的在于实现自由(我国民法称自愿)。(23)平等是自由的基础或前提,自由是平等的具体表现和结果,而私法自治或意思自治则是自由的题中之意,其真谛是尊重选择,其基本点则是自主参与和自主责任。(24)当事人可依自己意思和理性判断,去设计生活,管理事务,形成各种私法上的权利义务关系。由此说明,无当事人地位平等就无自由意志的体现(即无意思自治),任何以牺牲自由为代价的平等,都不是真正的平等,而无自由也就无权利存在的必要。
所谓当事人地位平等,它强调的是民法上法律资格的平等,体现为民事权利能力的平等。无论参加民事活动的当事人属何种性质、经济实力强弱,在法律地位上一律平等,任何一方都不得把自己意志强加给对方。它要求的是民法上形成的权利和义务应一致对等,对当事人应提供同等的救济手段和平等的法律保护,在当事人权益受到损害时通常也都以同质救济为宗旨。(25)
民法上的当事人地位平等,不仅是民法本质属性使然,也是体现宪法规定“法律面前人人平等”原则的需要。但须明确的是,宪法规定的平等是现代法律制度的总原则,是任何法律均要遵循的原则,而民法中的平等是民事立法和司法所要遵守的基本原则;宪法规定的平等重点在于对任何人都应平等地适用法律,即“案件相似裁判应相似”,而民法中的平等除体现平等适用法律外,还关注法律人格的平等。同时,民法上的当事人地位平等,又是反特权、反身份立法的需要。平等是特权和身份的对立物。平等强调社会所有成员同受普遍性法律的约束,取消或排斥特权者可不受普遍性法律约束的做法,反对或抑制依不同身份给予不同机会的立法。(26)
须强调的是,民法关注当事人地位平等,并非指实质和结果平等,仅是指形式和程序平等。(27)市民社会是竞争的社会,竞争的结果是优胜劣汰。在社会发展没有达到理想的按需分配状态时,实质平等将会保护落后,使有才能者失去进取性,使社会整体处于低水平的平均状态。而程序平等在尽量缩小起跑线不平等的前提下,充分发挥人们的聪明才智,激发人们的潜能,推动社会的整体进步。当然,追求实质平等应是法律终极目标,因此法律中出现关于实质平等的规定也不足为怪。此是其一。
其二,关注平等不是为了追求绝对的公正,而是相对公正。公平正义虽是法永不泯灭的追求,但对真理的认识和判断受制于人们(包括立法者)有限的理性,受制于其他众多的因素干扰,而且消除不平等亦非一朝一夕之事。这就决定了民事立法通常只能做到选择最为合适的,而非是最好的,从而也难免出现与民法基本理念不一致的规定。譬如,强调平等就应改主体立法为行为立法,(28)但我国目前依然是按主体划分规定国家、集体和个人所有权。此外,也唯有在相对公正的前提下,才有兼顾效率的可能。法律的处境往往如此,在追求一定价值同时不得不以牺牲其他某些价值为代价。平衡各方利益,掌握和控制相应的“度”,始终是民事立法的难点和关键所在。
其三,关注平等体现自由,也非给予当事人绝对自由。私法自治或意思自治在于尊重人的意志自由,但其实现主要是依赖人类的自私心和自利性,而人的自私和自利是一把双刃剑。一旦私法自治的运用超过一定程度,就可能危及人类社会资源的合理分配,影响他人的生存。可见,任何放任或无度的自由最终结果只能是大家都无自由,而对自由的限制则是真正享有自由的出发点。因此,对私法自治的流弊及其限制,始终是现代民事立法关注的焦点。
2.当事人地位平等是区分民法和其他法律部门的分水岭。法律部门的分类尤其是民法和经济法的关系,历来是我国理论和实践中争论的焦点。(29)其实,任何法律要成为一个独立的法律部门取决于其是否有自己独特的体系,而判断该法律独特体系存在与否的关键,在于其有无自身特定的调整对象。这是因为,法律体系构成所需考虑的要素如法律制度内容的形成及其调整手段的取舍等,都围绕着调整对象而创设。
具体而言,各个独立主体在利益驱动下充分发挥自己的主观能动性,是人类社会发展进步的动因,而独立意志的体现离不开地位平等。在现代经济社会中,利益多元,而对利益存在与否及其取舍均属主体的主观判断,且不乏私密性。若将此类关系由国家通过计划安排,不仅是对人的认知能力提出不切实际的要求,而且历史发展也已证明这并非良策。相反,由地位平等的当事人彼此就法律关系的安排提出己见,寻找相应平衡点,达到和谐统一,即以自治的方法来安排相互之间的关系则更为妥当。
缘此,唯有民法将平等主体之间发生的人身和财产关系作为其调整对象;也只有民法将规范权利义务关系作为已任。民法在以“法不明文禁止即自由”原则规范法律关系时,通常不像其他法律(尤其是属公法的法律部门)那样多的采用制定方法推出具体规定,而是以认可方法来反映相应内容。因民法所涉及的“私的关系”往往是先有事实后才有法律的具体规定,即法律一般是在当事人具体实践后才作出是否允许其存在的判断。而在公法领域,立法者对其需要规范的行为通常均易事先了解,故公法常用制定方法形成法律,而私法则多用认可方法形成法律。而且,不论其采用的是事先还是事后调整手段,主要是引导和修补法律关系正常运作,而非断然加以否认。即通常是体现为第二次干预。因此,将民法定为独立的法律部门不容置疑。
需说明的是,民法作为私法虽与市场经济息息相关,但这不是说民法是唯一调整市场经济的法律。维护相应的财产和人身关系,稳定社会秩序是各个法律部门的共同责任,只不过各自作用有所不同。市场经济的核心是竞争,而各个当事人在利益驱动下展开公平、公开和公正竞争的前提,是当事人地位平等。此类关系即属不存在服从与被服从的横向关系,当然属私法范畴由民商法调整。但无须讳言,人们无法保证市场竞争行为始终处于理想状态,利益的驱动必然会使人敢采取不正当竞争手段。另由于种种因素的存在,某些主体已独占一些资源的分配和控制,加之竞争后优胜劣汰的结果也使某些主体逐渐取得垄断地位。一旦市场失去正当的自由竞争,市场经济就难以存在。为维护和延续公平正当的竞争关系,就需法律加以纵向干预。此外,某些主体因先天或后天的因素处于弱势使之不能正常参与竞争时,国家法律也应为其提供相应的保障。此类纵向的干预关系和对弱势群体的保护则属于公法范畴,应由经济法或行政法等来调整。(30)显然,要使市场经济正常运作,非民法所能独挡,它需要各个法律部门的共同作用。因此,区分各个法律部门以明确各自调整对象,进而明确相应调整手段等至关重要。 人类社会是人与人共生的环境,由于受利益驱动的诱惑,以及人的主观意识和客观环境差异的影响,人们在相互交往中发生争议和纠纷在所难免。无疑,冲突是一种非正常状态,但一旦发生,人们就须寻找相关途径和方式加以解决,而民事诉讼不仅是解决纠纷的主要途径,而且也是最为公正和有效的方法。民法独有的性质也决定了民事诉讼与其他法律部门在适用法律程序、处理争议的手段和法院所处地位等众多方面存在不同。总体而言,当事人地位平等的基本精神必然在民事诉讼中得到延伸和体现,法院通常是居中裁判,注重体现当事人的意志自由,尽量让其自己决定权益的取舍。(31)国家干预为间接的、第二位的干预。其主要表现为,不告不理和一告即理。所谓不告不理,顾名思义是诉讼只能始于当事人行使起诉权,它是民事诉讼处分原则应有之意。这与公法领域所体现的国家直接干预区别显著,如行政职能部门对违反行政法的具体行政行为必须及时作出处理,否则须承担不作为的后果。又如司法机关对犯罪行为也应代表国家提起公诉,不能熟视无睹。所谓一告即理,指法院对符合起诉条件的民事案件不能拒绝受理和裁判。对于不告不理相关论著阐释较多,也易理解,不再赘述。对于一告即理则有进一步说明的必要。
民事诉讼是一种当事人对立的结构,法院处于中立地位。在当事人符合起诉条件的情况下,即使争议事实不清楚或者法律没有明文规定,法院都不能以此为由拒绝对该民事案件进行审理和裁判,这一理念早在法国民法典中就形成了。《法国民法典》第4条规定,“法官借口法律无规定、不明确或不完备而拒绝审判者,得以拒绝审判罪追诉之”。(32)之所以如此要求,是因为每个人都有请求法院予以裁判的权利,法院是解决民事纠纷的最后一道防线,如法院不予解决,当事人则无救济之道,得不到具体说法。而当事人矛盾冲突得不到处理既会影响当事人之间的关系,也会影响社会的稳定和谐。何况,民法作为制定法只能就共性问题作出具体规定,难以全面顾及各事物的特殊性。而且民法涉及的关系纷繁复杂,千变万化,立法者本身无法、也不能一一预先规定,同时为保证法律稳定性和权威性,又不能经常修改法律。由此民法(制定法)不周延、不合目的和滞后的弊端显露无遗,(33)而这些弊端又势必导致某些民事纠纷欠缺相关处理依据的后果发生,即出现法律漏洞和价值漏洞。一方面当事人有纠纷须法院受理并裁判,另一方面法律又欠缺处理的依据,面对两难的局面,现代民法改法国当初坚持民法典是处理有关纠纷唯一依据的做法(即一元论),(34)而采法律渊源多元论并适度赋予法官一定自由裁量权,以弥补法律漏洞和价值漏洞。(35)
具体地说,在司法过程中当遇到具体纠纷法律没有明文规定时,作为法官在解决该纠纷时,不再是只能依据民法典(形式民法),而是可在民法典没有规定或规定不明确时,法院选择依据习惯、判例和学说(或法理)等补充性法律渊源加以适用,如《瑞士民法典》第1条法律的适用规定:“……(二)如本法无相应规定时,法官应依据惯例;如无惯例时,依据自己作为立法人所提出的规则裁判。(三)在前款情况下,法官应依据经过实践确定的学理和惯例。”(36)我国台湾地区“民法”也有相似规定。(37)此外,在私法领域内还允许以类推适用的方法来解决相关纠纷,即使是在如物权法以强制性规范占主要地位的领域,照样允许法无明文规定时可类推适用债法有关规定。如此做法,显然与公法领域尤其是《刑法》所倡导并强调的“罪刑法定、疑罪从无和不能以类推适用方式适用法律”等法治理念和司法手段截然不同。究其原因在于,统治者对公法领域中须维护的利益和秩序本身较易明确和把握,而且违反公法规定将可能涉及人身自由的制裁,故在法律没有明文规定的前提下,就不能加以制裁。而私法领域通常仅关涉当事人个体利益,此种利益形态又是人类理性难以事先预料,制定法无法概括无遗,故在法律无规定时以补充性、间接性法律渊源弥补直接渊源的不足,同时淡化立法与司法两大权力严格分离,给予法官适度自由裁量权,以寻找相应依据并做出具体裁判,应是可取的救济路径。由此说明,把握民法性质,对于深入理解不同性质的法律部门必然采用不同的救济程序、方法和法律适用规则,也是大有裨益。
最后须说明的是,从立法和司法层面阐释研究民法性质的意义,纯粹出于行文之便,无意将实体法和程序法截然割裂。事实上,于法律制定和运用而言,实体法和程序法是一辆车的两个轮子,缺一不可。无正当的程序,实体的公正也难以实现。此外,在我国整个法治环境未臻健全之时,对许多方面的问题势必还难以做出科学合理的界定,即使在公法领域也会出现法律规定缺失或不明确的现象。因此,当出现法律未明文规定或规定不明确的情况时,应牢记:只有在私法范畴内才可根据法律精神加以解释,或依据法理等间接渊源弥补法律漏洞和价值漏洞,而在公法领域中只能依法律明文规定及其相应程序办事,亦即法律未规定的即不能干预。唯有树立正确的理念,才能对案件作出正确判断并选择合理的解决途径,才能真正推进法治的建设和完善。

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