德国民事诉讼法308条

『壹』 契约自由的内涵

契约意思自由与契约形式自由
诚如中国著名民商法学者谢怀木先生所指出的，自民国初年直至今天，中国的民法编纂一直受德国民法的影响。因此，在体系位阶上，契约自由原则应属于意思自治原则的构成内容，在效力上是贯彻契约法始终的、唯一的根本性原则。这一原则的具体内容，无疑应包括意思自由和形式自由两个方面。 契约意思自由的核心，是契约之债权债务关系只有依当事人的意思而发生时，才具有合理性，否则，便是法律上的专横暴虐。据此，当事人有创设或不创设契约的自由，契约的法律效果完全由当事人意思决定。其具体内容概括有：缔约自由、选择相对人自由、契约内容自由、契约类型自由、解约自由以及选择裁判自由等，以下渐次各论。
1、缔约自由即决定是否与他人缔结契约的自由。缔约自由，包含积极和消极两方面的权利。在积极方面，是缔约的权利。契约以合意为基础，当事人缔约的自由意志受法律保护，他愿意不愿意与外部发生契约联系应由其自行决定，订立或不订立契约完全属于个人的私权利。例如罗马法上“设立契约之债时需基于合意”的规定，《法国民法典》第1108条中关于契约的成立需“承担义务的当事人的同意”和中国《经济合同法》第9条合同的成立需“经过协商一致”等的规定，都体现了法律对缔约自由的保护。其次是为当事人排除外力干预的消极方面的权利。《法国民法典》规定，未经他人允诺而为该他人缔约时，债务由承诺人自负（第1120条），中国《经济合同法》的规定则更明确：“任何一方不得把自己的意志强加给对方。任何单位和个人不得非法干预。”（第5条）
2、选择相对人自由即决定与谁缔结契约的自由。在当事人有缔约的意愿时，选择相对人自由也就是自由选择交易伙伴的权利。在实际交易中，当买方或卖方作出“买”或“卖”的决定时，众多的“卖”或“买”方就成为“候选人”。买方或卖方选择交易伙伴的过程，就是相对人的竞争过程。所以，选择相对人自由的市场涵义就是自由竞争。没有自由竞争，就没有市场经济，也就不可能有选择相对人的自由。要使市场保持充分的竞争，就必须廓清非市场的外力因素对竞争的干扰。近几十年来各国面对非市场因素对竞争秩序的破坏，纷纷制定了一些促进和保护竞争的法律。例如《反垄断法》、《反不正当竞争法》等，通过对非竞争行为的限制，来维护选择自由权。中国也已公布了《反不正当竞争法》（1993年），该法第6条规定：“公用企业或者其他依法具有独占地位的经营者，不得限定他人购买其指定的经营者的商品，以排挤其他经营者的公平竞争。”第7条还规定：“政府及其所属部门不得滥用行政权力，限定他人购买其指定经营者的商品，限制其他经营者正当的经营活动。”这两条都是通过限制“卖方”的强制行为来保护买方的选择自由的。从这两个法律条文，还可以观察到市场经济与计划经济中，法律对经济生活的不同干预方法。在计划经济中，法律往往是指令你“能干什么”，而在市场经济中，则通过对你“不能干什么”的限制，告知你该限制以外行为的合法性。法律在市场经济中所显现的特点，提出了法律的体系化要求。因为，一旦出现该禁止而疏于立法没有禁止的情况，“禁止”就会因合法而大得其逞，市场的秩序就可能会因这一缺口遭到全面破坏。例如中国至今没有《反垄断法》，面对垄断经营者，相对人就不可能有选择自由，因为无须垄断者限制他人，所有的人都不得不限制自己的选择。如此，《反不正当竞争法》的实施，就会大打折扣。所以，制定《反垄断法》，改变官商不分的企业结构形态，应该是坚持契约自由原则的题中之义，立法的紧迫性也可在此略见一斑。
3、契约内容自由即选择契约条款的意思自由。契约的内容通常是由不可或缺的要素、构成契约特点的常素和经特别表示的偶素组成，当事人一旦经合意选定契约的各项原素，即对当事人发生法律上的约束力。因而，契约内容自由是契约当事人接受何种约束的选择权，这无疑应由其自主决定。据此，缔约者可自由选择契约的标的、价款、交付方式、履约的时间和地点等内容。不过，契约如没有标的，就会因不知是“干什么”而失去目的，所以选择标的的自由，仅指选择标的种类的自由，而没有不选择的自由。《法国民法典》将“构成义务客体的确定标的”作为契约成立的要件（第1108条），亦即无标的契约不成立。至于标的以外的内容，任由当事人取舍，如没有约定价格、期限等内容时，契约也仍然有效成立。例如《美国统一商法典》关于“缺少价格条款”的第2—305条第1款规定：“只要当事方确有订立买卖合同的意图，即使售价未定，合同也可以成立。”在第2—308、2—309等条中还规定，没有约定履行地点和时间的，契约也仍然有效成立。具有认知上共识价值的《联合国国际货物销售合同公约》也同样肯定，契约的成立不以有无履行地点、时间等为成立的要件（参见第31、32、33条）.
然而，中国现行法由于形式上的割裂，导致内容上相互矛盾，令人难以适从。《民法通则》中规定，合同中有关质量、期限、价款等约定不明确时，契约仍然有效。而《经济合同法》第12条却将标的的数量和质量、价款或酬金、履行期限、履行地点和方式、违约责任作为“经济合同应具备”的条款，亦即无这些条款，合同将无效。两部法对契约内容自由的不同价值取向，也说明法律形式上的割裂，会使制定法成为不同起草者之间表达其不同观点的“争鸣园地”，这对于法律的严肃性和价值统一性的损害，是不言而喻的。
4、契约类型自由契约的类型，是指根据一定的标准划分出的各种契约的类别。契约类型自由，即指缔约人有根据交易的意愿决定何种契约类别的选择权。例如在需要物品时，可以任意选择买卖、租赁或加工等交易方式。契约依法律有无规定区分，可分为有名契约和无名契约，例如《经济合同法》规定的购销、建筑工程承包等九类合同就属于有名契约。无名契约亦称非典型合同，是法律没有规定其内容亦没有赋予其名称的契约，例如肖像使用、球员转会、沉船打捞、物业管理等契约即属于此类型。有名契约与无名契约的区分源自罗马法，后经中世纪注释法学家们的系统注释，被近代法纳入契约法体系。契约类型自由的首要价值，就在于表明法律对当事人契约类型的选择，不采取强制主义，只要不违反法律的禁止性规定和公序良俗，当事人可以充分行使对契约类型的选择权。
法律对有名契约的规定，是顺应了司法理性化的潮流。经过逻辑归纳和疏理的类型化契约，其名称、性质、条款都已成型，当事人若选用之，对于提高司法机关的办案品质和效力、降低办案成本颇为有利。就当事人而言，有名契约作为任意性规范，既提供了契约的范式，又能以资缔约双方疏未注意的事项，即使有名契约不尽心意时，缔约双方也可以特约排除其适用。
在未以特约排除有名契约时，则制定法中有关该契约的条款可直接适用于缔约者之间，使条款缺漏的契约仍可得以成立并履行。
无名契约的出现，如罗马法学家所说，是“实际生活中存在的交易形式远远多于人们能够用语言为之命名”的结果。法律容纳无名契约，一方面为市场中千变万化的各种交易形式提供了创设契约的自由空间；另一方面，也使在制定法中“师出无名”的契约获得与有名契约同等的司法支撑，从而使契约法有限的条文得以调整包括有名契约和无名契约在内的所有的契约关系。
5、解约自由即于缔约后，当事人有依一方的意思表示依法解除契约的自由。解约自由是近代民法肯定个人利益的产物，是相对于古代法中严禁解约而言的。在古罗马法，视债为“法锁”，债务人不履行契约债务时，债权人有权拘押债务人人身，故契约缔结后不得任意解除。在近代法中，因贯彻契约自由原则，遂产生两种解约方式。一是双方合意解约，即在已缔约的当事人之间以“解除契约”来消灭已缔结的前一个契约，这种合意解约方式，已被各国契约法普遍肯定。不过严格地说，合意解约是由“契约解除契约”，解约仍以合意为前提，故应属于缔约自由而不属于解约自由的范畴。二是法律规定解约的原因，由一方当事人依其意思表示直接解除契约，亦即单方解约。由于单方解约的解约权由一方当事人选择行使，故属于解约自由的范畴。必须指明的是，解约与违约不同，合意解约自不容论，单方解约亦须有法律上规定的原因，当事人才生解约权。如无法律上规定的原因而单方解约的，则属于违约行为，违约行为无疑是违法行为。
由于契约担负保障交易的功能，各国基于对交易的稳定性层面和效益性层面的不同考虑，对法定解约原因选择也不尽相同。例如中国《经济合同法》仅规定发生不可抗力或履行迟延始产生单方解约权（第26条）.而在立法例上，各国一般还将履行不能、履行拒绝和不完全履行列为单方解约的法定事由。此外，还有将定金给付作为预先取得解约权的事由。相比之下，中国法过于偏重稳定性层面，这又与以往计划经济对契约的刚性要求有关，于现今提倡的市场经济显然不合。首先，解约自由是一项救济性权利。例如在契约履行期限届至前，若债务人有拒绝履约意思表示的，在“履行拒绝”构成解约原因时，债权人即可通过行使解约权获得主动性救济。但依中国《经济合同法》，债权人在债务人履行拒绝时并无解约权，而只有在履行迟延，即“另一方在合同约定期限内没有履行合同”（第26条第1款第3项）时，债权人方有解约权。假如一个原材料买卖契约，卖方表示毁约时买方无权解约，非要等到契约履行期届满时才能解约并再找新的卖方，作为买方的企业很可能要就此停产歇工。所以，现代国立法为了使人们有更多的抵御市场风险的能力，有偏重于效益性层面而扩大解约自由的倾向。例如将情事变更列为单方解约的原因等。其次，解约自由作为法律层面的权利，当事人可以行使也可以放弃。而从商业层面上考察，行使解约权可使权利人避免有形利益的损失，而放弃解约权虽要承担利益损失的风险，但信守契约可获得属于无形利益的信用。由此可见，解约权的行使与否，实是对有形利益和无形利益的选择问题，对此最好让当事人去选择，任何法律的强制，都有悖于契约自由和市场经济的基本价值。
6、选择裁判自由所谓“裁”指仲裁：“判”指诉讼。选择裁判自由是指契约当事人有选择仲裁或诉讼解决契约争议的自由。质言之，对于契约争议，缔约者有依约定排除法院司法管辖的权利。仲裁在性质上属自力救济，与公力救济的诉讼相比，有程序简便，仲裁人由双方当事人选任，仲裁机构为民间团体等特点，而且大多按专业设置，如海事、贸易、劳动等，仲裁员也多为专业人士，通常易于为当事人所信赖。所以，选择裁判自由已成为各国存约法的通例，中国的三部合同法也肯定了裁判自由。
根据选择裁判自由，当事人选择仲裁并服从由此产生的裁定，都是在“服从自己”，其间蕴涵着私法自治的理念。因此，根据私法自治，仲裁机构必须是依章程（即契约）设立的自律性民间机构，当事人对仲裁机构的选择也意味着对其章程和经公未的仲裁规则的认可。所以，选择仲裁也是缔约的过程，它必须符合缔约自由的要求，任何以行政命令或政府强制方式排除法院管辖的指定仲裁，与强制排除仲裁一样，都是违背契约自由原则的内在价值的。契约意思自由除上述六项内容外，在涉外契约，还有“选择法律的自由”，即对契约争议，当事人有选择所适用法律的自由（《民法通则》第154条）. 契约的形式，即是契约意思的载体，如对话、书面以及行为等。契约形式自由，就是赋予当事人选择意思表示载体的自由。废除契约的形式主义，倡导契约的形式自由，是契约自由原则不可或缺的要义。
1、从形式主义到倡导形式自由是契约法进步的表现将意思表示限定于固定的载体或要求契约订立采用法定形式，是古代法的一个特征。在中国，“契约”一词的原义就是指灼刻在兽骨或龟甲上的合约，亦即当事人的合意只有灼刻于上时才被作为契约。为防止毁约，“契”被分为两半，由双方各执一半，履约时以半分之契合之，这一形式即为“合同”。可见，契约和合同在古代只是表示契约成立和履行的必要形式。不独中国如此，在古代罗马，法律同样重形式轻意思，当事人若要缔约，“订约时必须履行一定的方式，也就是用法律规定的语言，做规定的动作，否则即使双方完全合意，其协议也不受法律保护。”所以，古代法中法律保护的与其说是契约，还不如说是契约的形式更为准确些。古代法对契约采取严格的形式主义，其原因如意大利学者朱塞佩.格罗索在分析罗马法时所指出的，同古代法中浓厚的宗教成分和法律诉讼中对形式的严格要求有关。
如从法律对经济生活保障的功能上考虑，强调契约形式，对交易的安全性和稳定性颇为有利，但对于交易所要求的便捷和效率无疑是个妨碍。后期罗马法为了突破形式主义的障碍，遂出现了要物契约和诺成契约的分类。在消费借贷、使用借贷、寄托、质押等要物契约，只要有交付物的行为，契约便可成立；在买卖、租赁、合伙、委托等诺成契约，只需有当事人的合意即发生债的效力。
罗马法以精密的逻辑分类，在契约形式主义的樊篱上打开了一个缺口，使契约形式趋向多元化。但是，真正破除契约的形式主义，确立契约形式自由的理论基础，则是人文主义哲学思想中的自由意志理论。这一理论认为，契约只不过是人的意志的外在行为，不论这种外在行为如何表现，每一项契约内含的无非是两个意志，即：允诺和对允诺的接受。启蒙时代的自然法学者则进一步解释道，契约的存在，有些是以明确的言词表述的，有些则是推测的，而“推测的表示有时是语言的结果，有时是沉默的结果；有时是行为的结果，有时是不行为的结果。一般说来，任何契约的推测表示法就是足以充分说明立约者意愿的任何事物。”自由意志理论对于契约形式的启示，在于将谋求交易的安全抑或交易便捷的选择权赋予交易当事人自己，
不对当事人的意志作强行干预。承受这一理论的近代私法，于是就不再将契约看作是某种法定形式的完成过程，将契约的成立视为意思表示一致的“合意”的结果。为了使各种形式的合意均能发生相同的效力，近代契约法还以“要约-承诺”作为形而上的缔约范式，契约不论以何种形式订立，只要具备要约与承诺两个构成要素，契约便可成立。目前，这一理论已被各国契约法所广泛采纳。
2、实行契约形式自由是市场国家契约法的共识虽然，实行市场经济体制的各国由于政治、经济背景的不同以及法律颁布年代的先后，对契约形式的干预存在着差异。如法国采取契约形式上的放任主义，德国采取要件主义，而英美法系则采两者结合的折衷主义。但是，在总体上除法律特别规定的要式契约外，对大多数契约的形式，多不加限制，任由当事人自由选择。《法国民法典》第1101条规定，只需基于合意契约即可成立，《德国民法典》虽采取要件主义，但仍明确将对话形式缔结的口头契约与其他形式的契约置于同等地位（第147条）.《日本民法》还允许以“交易上的习惯”作为契约的形式（第56条第2项）.在各国契约法中，可作为契约形式的经典性表述的，当推《美国统一商法典》第1—201条第3项的规定：“‘协议’指当事人事实上达成的合意。此种合意可以根据当事人使用的语言得到证实，也可以根据其他客观情况，包括本法规定的交易过程、行业惯例或履约过程，得到推定证实。”在国际贸易中，提倡契约形式自由也已成为共识。《联合国国际货物销售合同公约》第11条就规定：“销售合同无须以书面订立或以书面证明，在形式方面也不受其他条件的限制，销售合同可以用包括人证在内的任何方式证明。”
从诉讼模式上分析，在采取与市场经济相适应的当事人主义诉讼制度中，契约采取书面形式还是口头形式或其他默示形式，只是在证明契约关系是否存在的举证上有难易之分，而不是契约本身存在着优劣的差别。最值一提的，是现代诉讼体制的完善和由受过法律训练的专业人士担任法官的事实，能在最大程度上保障各种交易的安全。诚如英国学者阿蒂亚指出的：“现在对于大多数法律行为不讲方式的现象，使非法学家们对此感到惊奇。然而，固守某种方式恰正是原始的和不发达的法律制度的特征，它反映了法院在没有任何方式的框框或其他清规戒律的情况下是否能够查清案件真情的能力缺乏信心。在最现代的各种法律体制中，很少强调表面的形式，更多地强调事情的实质。至少在英国是这样。这在很大程度上是由于相信法院即使在最复杂的情况下也能发现事情的全部真情的能力而产生的。一旦对法院有了这种-
信任，也就不那么强调法律行为的方式要求了。”
3、计划经济的幽灵回荡：中国合同法的书面主义原则与市场国家的立法例比较，中国的契约法似乎有着突出的“不发达法律制度”的特征，几乎所有的合同法和有关合同法规范都明确规定合同必须采取书面形式。 《经济合同法》第3条规定：“经济合同，除即时清结外，应当采取书面形式。” 《技术合同法》第9条也规定：“技术合同的订立、变更和解除采用书面形式。”除已公布的经济、技术、涉外三大合同法外，其他法律中涉及到的合同规范也同此辙。《劳动法》第19条规定：“劳动合同应当以书面形式订立”；《著作权法实施条例》第32条规定：“同著作权人订立合同或者取得许可使用其作品，应当采取书面形式，但是报社、杂志社刊登作品除外”；《城市房地产管理法》第40条规定：“房地产转让，应当签订书面转让合同”，等等。使人困惑的是，如果一个工人没有与雇主缔结书面合同而在工厂劳动的事实就不能证明劳动合同的存在？工人的报酬请求权就不能因此受法律保护？如此的话，《劳动法》究竟是保护劳工还是保护雇主？同样，如果没有书面合同，出版社出版作品的事实就不能说明出版合同的存在？买房人支付价款的收据和卖房人移交产权证书的事实就不能作为房屋买卖契约并据此进行产权变更登记？若从诉权角度看，“书面主义”完全是偏袒一方当事人的立法。例如在上述情况中，工人和著作权人因没有一份纸上“合同”，他们应享的权利就变成了“义务劳动”；卖房人收了钱并交了房产证后不愿签一纸合同，买房人即使住进了所买的房屋也因无法登记过户而成为“非所有人占有”。不管立法者强调书面主义的原意是什么，其结果就是如此地不公正。
中国合同法如此深地陷入“书面主义”误区，可能与“合同”、“契约”这些在当今私法中表示合意的词语，在汉语的原义中仅仅是表示合意的“形式”有关。但这似乎又不很说得通，因为在同样使用这些汉字的日本、台湾民法中，这些词却摆脱了“形式”的缠绕。所以，若转从体制上找原因的话，就不难发现：“书面主义”不折不扣地体现了计划经济体制的价值观。首先在计划经济中，当事人签订的合同在表面上受合同法调整，但在实质上只是计划指令的表现形式，对合同的承诺与其说是达成合意，还不如说是对计划服从的保证。对计划的保证则完全“应采取比较严格的形式，以加强合同纪律，保证国民经济计划的完成。”其次在政企不分的体制中，企业的上级主管部门为了便于对企业的生产经营活动进行监督、管理甚至干预，就需要通过书面载体了解合同的内容，若允许企业以书面以外形式订立合同，就会增加主管机关了解的成本。最后在以往的诉讼中，采取的是职权主义诉讼模式，法院负有“全面地、客观地收集和调查证据”的职责，故不强调合同的书面形式，就会加重法院收集和调查证据的负担。
但是，在中国实行社会主义市场经济后，支持书面主义的理由已不复存在，尽管计划经济作为一种体制不会在一夜之间烟消云散，但法律不应担当旧体制的“守护神”，而应更多地体现对市场经济的价值关怀。此外，1991年新公布的《民事诉讼法》虽然还没有完全体现当事人主义的诉讼模式，但至少将争议时的举证责任赋予了当事人自己。在中国经济和政治体制发生了如此重大变化后，一些新公布的法律还要坚持书面主义，对合同形式强行进行干预，使人不能不感到忧虑。

『贰』 自由心证是什么

自由心证作为一项法律制度，上溯到成熟的教会法当中，就能找到它的影子。然而，教会法的体系及其封建法律的本质决定了那时的自由心证制度与现代意义上的自由心证制度在本质与功能上是大相径庭的。作为法律概念，自由心证不是资本主义法律制度的专有名词，但是作为现代意义上的自由心证制度，却不能不说它是欧美资产阶级革命取得胜利后，在法制建设中的产物。

十七世纪中叶，欧美大陆的封建统治发展到极至，人被划分为三等，妇女更是毫无地位，这种统治反映到法律制度上，便是确立了法定证据制度，这种证据制度规定：证据的证明力及其是否被采用，均由法律明文规定，法官不得自由评断和取舍。依照这个制度，男人的证言的证明力高于女人的证言的证明力，贵族的证言证明力高于普通人的证言的证明力，僧侣、牧师的证言证明力高于俗人的证言证明力，基督徒的证言证明力高于犹太人的证言证明力，而不问证言内容与案件事实之间的内在关联性如何。同时还规定，一个证人的证言只能算半个证据，只有当两个证人的证言相符时才能作为一个证据。针对这种歧视人权的形而上学的证据制度，资产阶级在夺取政权之后，便立即着手寻求与建立新的证据制度，自由心证制度作为证据制度之一便应运而生了。

所谓自由心证，就是对证据的证明力及其取舍、法律不作规定，而由法官根据证据与待证事实的关联性，并以自己的法律意识及道德良知来自由判断、取舍的证据制度。从这一概念中，我们可以看到以下几个问题：

第一，自由心证制度从它一产生便肩负着革除以人的社会政治等级为基础的法定证据制度的使命，是一项资产阶级法制革命的重要成果，是当时社会先进生产力的发展要求的产物，是法制文明进步的里程碑；第二，自由心证制度的动态表现是法官对案件争讼中的一切证据证明力的主观认证活动；第三，不管是当事人主义还是职权主义的诉讼模式下，所有证据要对讼争中的待证事实发生证明作用，都必须经过法官对证据的证明力的主观认证之后方能实现；第四，自由心证制度是一项证据制度，但它的具体实现过程中，由于对案件审理的进程具有阶段性的推进作用，就使这一制度自然而然地具备了十分强烈地程序功能，如前所述，任何案件的讼争中所产生的证据，都必须经过法官的主观认证方能对待证事实发生证明作用，由此可见，法官的自由心证对于任何诉讼的最终解决都是一道不可绕行的桥。因此，可以说，自由心证不仅具有程序功能，而且是任何诉讼在任何阶段上结束诉讼的最后一道程序，因为法官的心证之后便是裁判（裁判不是讼争程序，而是法院的职能行为了）；第五，由于法官在完成自由心证即对证据进行认证之后，便是裁判，因此，这种认证活动便成了保证法律的正义与秩序价值实现的最后屏障。

对于这样一项制度，多少年来，我们在实事求是证据制度思想的指引下，将它视为“毒草”而加以批判，这不能不说是我国法制建设中对法的移植上的悲哀。为了廓清对自由心证制度认识上的偏差，并使这一制度成为我国法制建设特别是证据规则与程序公正制度改革的有益借鉴，有必要对它的产生及其在资本主义法制体系中的位置与作用进行系统分析与研究。对此，笔者拟作一些粗浅探讨。

1、自由心证制度产生的背景

既然自由心证是欧美资产阶级革命的产物，那么，它就必然地要打上那个时代的历史铬印。

（一）自由心证制度产生的社会背景

十七世纪初期，欧美封建统治逐渐走向腐朽，在封建制内部产生出来的资本主义经济因素，越来越使封建统治者感到恐慌。为维护风雨漂摇的统治，各国封建王朝在政治上不断加强压迫，在经济上不断加剧压榨。统治者采取各种手段，当然最重要的是法律手段，来保护封建主的财产所有制，维护封建等级特权，利用残酷刑罚，镇压一切反抗封建专制的革命行为和革命运动。其中最典型的代表是法兰克王国的《撒利法典》，它规定土地归封建主所有，农民则成为被束缚在土地上的封建主的农奴；封建等级特权划分最为典型的则是法国，它将国人划为僧侣、贵族、市民三等，并对三个等级的服饰、生活方式和礼仪等都作了不同规定（反映在诉讼制度上则是三个等级的人所作的证言，其证明力不相等）；刑事镇压上最为典型的代表是德国16世纪的《加洛林纳刑法典》，该法规定了割耳、割鼻、挖眼、断指、断手、斩首、车裂、火焚等刑罚手段。到了封建君主专制时期，英国的斯图亚特王朝推行经济独占制度，法国统治者要求资产拥有者——贵族负担土地税之外，还要交纳印花税；美国在独立之前，英殖民者加紧了对其殖民压榨。面对上述封建专制的倒行逆施，在资本主义生产力不断发展的历史条件下，资产阶级革命便不可避免的要向腐朽地封建统治发起冲击。在英国，从1640年-1688年，用“光荣革命”的形式，以不断通过法令迫使国王放弃专制为手段，实现了资产阶级君主立宪制；在美国则以反对英殖民统治的独立战争形式确立了资产阶级的联邦共和制；在法国则是以1789年7月14日巴黎市民攻占巴士底狱为开端的暴力革命的形式彻底推翻了封建王朝，建立了资产阶级的君主立宪政体并在以后的革命中逐步实现了资产阶级的民主共和政体。

在上述革命中，为了废除旧的统治，建立新的秩序，资产阶级的革命家们首先想到的是立法，用法的手段来巩固革命的成果，自由心证制度就是这场社会变革中所进行的法制革命的成果之一。它最初出现在1791年法国发布的训令中，1792年又写入《法兰西刑事诉讼法典》，1808年《法兰西刑事诉讼法典》对它作了更详尽的规定。可以说，法国是自由心证制度的发源地。

（二）自由心证制度产生的思想背景

十七、十八世纪，启蒙思想家的自然法理论和人权理论是自由心证法律制度的思想基础。启蒙思想家的主要代表是英国的洛克和法国的孟德斯鸠和卢梭。洛克提出天赋人权以反抗封建等级观念，强调自然状态下人人平等，并提出“法律面前人人平等”、“法无明文不为罪”等思想；孟德斯鸠提出三权分立，以限制权力集中造成的行政与司法专横；卢梭提出主权在民，主张建立法制国家。资产阶级以这些思想为指导，夺取政权后，在法制建设中，同样以这些思想为指导，确立了一系列法制原则和制度。毫无疑问，自由心证制度也是在上述反对封建专制，反对人权歧视的进步思想指导下产生和发展起来的，旨在维护新兴资本主义生产关系的法律制度。

（三）自由心证制度产生的法制背景

欧美资产阶级在取得革命胜利后，以启蒙思想家的人权及民主理论为指导，进行了一系列以人权与民主为核心内容的法律制度建设。英国于1689年10月23日颁布了《权利法案》，美国于1776年7月4日通过并公布《独立宣言》，法国于1789年8月26日通过并公布《人权宣言》。随着资产阶级政权的不断建设，法律制度也不断完善。逐步确立了人权保护、主权在民、法律面前人人平等、无罪推定、私有财产不得侵犯等法律制度。最具代表性的是法国的立法，拿破仑统治时期，完成了宪法、民法、民诉法、商法、刑法、刑诉法的制定与编纂。1792年，法国率先在《法兰西刑事诉讼法典》中以法条的形式将自由心证制度明确规定下来。伴随资本主义法制的不断进步，自由心证制度逐步被运用到民事诉讼中来，并在一系列完整配套的法律体系中发挥着积极的作用。现代意义的自由心证制度，更是一部完整的资本主义法律机器的一个有机组成部分。以法国民诉法为例，自由心证制度就是在整部法律作为一个科学体系整体运行当中发挥其作用的。它与整部法律其它制度一道，在相互作用、相互制约中发挥作用。

通过上述对自由心证制度的探讨，我们是否可以得出这样一个初步结论：自由心证制度是资本主义生产力的发展要求在法制建设上的产物，是启蒙思想家“人权、民主”思想为反对封建等级专制思想并取得胜利后在法制建设上的产物，是在资本主义法制体系不断完善，并用新型的民主的法律制度取代封建等级专制观念下所产生的腐朽法律制度的过程中的产物。总之，是人类法制文明由落后走向进步的产物。

二、自由心证制度在现代资本主义法制体系中的科学性

自由心证制度发展到今天，其科学性如何？是否值得我们去研究与借鉴呢？让我们以现行《法国新民事诉讼法典（下称新民诉法）》（罗结珍译，中国法制出版社1998版）为参照依据，对现代资本主义法制中自由心证制度的科学性作一番探讨。

（一）现代意义上的自由心证不是让法官依照个人情感及认识去自由擅断，而是与其它相关法律制度相辅相成，共同发挥维系社会秩序和诉讼秩序的作用。法国新民诉法大量的条款都体现了自由心证制度，但该法同时系统的规定了一整套相关制度，法官必须是在执行这些制度的前提下，执行自由心证制度。比如该法所规定的书证优先制度，法官在完成认证即“心证”过程中就必须首先服从这一制度。同时，它要受到认证即“心证”范围的限制，如该法第7条规定：“法官不得以在法庭辩论中未涉及的事实为裁判依据。”由此可见，自由心证中的“自由”是相对自由，它要受到整个法律体系中的一系列法律制度和规定的制约。

（二）由于自由心证是法官在确定讼争中所涉及到的证据与待证事实之间的关联性的认证活动，因此，它具有纯主观的特性，而这种主观特性的认证活动本身，法律赋于它绝对的自由。首先，法国新民诉法大量的条款赋于法官在认证时的自由，以该法第308条为例，“接受还是拒绝接受有争议的文书，由法官依其掌握的材料定之。”这一规定就赋于法官广阔的自由裁量空间，在裁量作出之前，法官就有一个自由认证的主观活动过程；其次，即使在执行书证优先原则时，心证过程也是自由的，当法官将某一书证与待证事实的内在联系进行认证时，这一认证活动也是一个纯主观意识的活动过程，它也是法官在自由支配自己的思维活动，因此，就认证的主观过程而言，它是自由的；再次，在法律规定未能穷尽的事由面前，则要靠法官的良知与法律意识去完成认证的任务。比如该法第338-3条（即93-1091号法令第3条）第2款规定：“但是，在法官了解到存在重大理由，不得按照原来规定的条件听取未成年人陈述时，得以特别说明理由之决定变更或撤销原来的命令听取未成年人之意见陈述意见的裁判决定。”这一规定中的“重大理由”未具体列明，就要靠法官在司法实践中，运用自己的良知及法律意识去把握，这种“把握”的过程也是一个认证“重大理由”是否存在与成立的自由心证过程，很显然，这种条件下的“心证”是自由的，（这里我们应当特别注意到，当这种情况发生时，法官的良知与法律意识水准是十分重要的，没有好的道德修养，不可能有好的良知，没有好的法律修养，不可能有好的法律意识，由此可见，自由心证制度的确立给法官自身素质建设提出了何等高的要求）。

通过上述探讨，我们又可以得出这样一个初步结论：再完备的法律制度，特别是证据制度，只有通过法官的自由心证这种动态的执法活动，才能将其转化成维系社会秩序的活性力量；再完备的法律制度，它都不能将社会事物罗列穷尽，对此，只能靠法官依靠其良知与法律意识并用自由心证的手段去补救与完善。由此可见，现代资本主义法律制度中的自由心证制度，是其整个法制体系中的一项不可或缺的重要的执法手段。对此，在社会主义法制建设中，能否加以合理移植与利用呢？

三、社会主义法制中建立自由心证制度的客观必要性

紫茎泽兰的引进造成的生物灾害，告诉我们引进外来事物要注意它们是否适合本地的环境。对于自由心证制度的移植与利用，是否适应我国的法制环境呢？下面拟从实际审判工作中的体会谈几点粗浅看法：

（一）我国现行法律渊源内容的形式结构，决定了确立自由心证制度的必要性。我国各个部门法的法条中，大量的弹性条款需要法官在执法中运用良知与法律意识去把握，这就从客观上给自由心证制度造就了存在空间。

（二）当今我国民事诉讼和行政诉讼都是当事人主义为主，职权主义为辅的诉讼模式，法官的主要任务就是认证当事人所列举的证据的证明力。如前所述，现代资本主义法制中的自由心证不是法官的自由擅断，而是一种辩证的“自由”，而且这种自由是在要求法官首先要成为一个高素质的法律人才的基础上的自由，因此，当我们的诉讼活动赋于我们的法官大量的认证任务时，不妨借鉴一下这种自由心证的认证方法。而且只要是“认证”活动，你不说它是“自由”认证，它也是一种“自由”的认证活动。因为“认证”是法官将认证范围内的证据与待证事实之间的内在联系进行主观分析的过程，是法官的纯主观活动。

（三）即便法律就证据制度已经作出了明确的可操作的具体的指引，要运用这种证据制度去确定待证事实的黑白是非，仍然存在一个法官将制度性证据与待证事实进行内在联系的主观认知过程，因此，确立自由心证制度是必要的。

（四）未来科技的突飞猛进，使新生事物层出不穷，这就使得具有相对稳定性的法律制度总是滞后于社会生活的变化节奏，因此，要解决那些法律尚未来得及规范的社会现象，就只能依靠法官的良知与法律意识了，这就决定了迅速确立自由心证制度的必要性与紧迫性。

（五）自由心证制度的内涵，决定了它对培养一支高素质的法官队伍具有十分重要的积极意义。如前所述，任何一个证据与待证事实之间的内在联系，都要靠法官的心证来分析确定，特别是法律的弹性规定：甚至尚未规定的情况下，要解决社会矛盾，只能靠法官的良知与法律意识来完成，这就决定了，只有建立一支高素质的法官队伍，才能肩负起自由心证制度所给予我们的重大使命。反过来说，确立了自由心证制度，就能有效地促进我们抓紧抓好队伍素质建设。

（六）回顾我们过去职权主义诉讼模式下，实行实事求是的证据制度，同样也存在一个自由心证的过程。尽管我们过去实行的是实事求是证据制度，但归根到底，是不是把每一件案件的事实都调查得与客观实际相符合了呢？肯定说，绝对做不到这种程度。那么，这种证据制度下，几十年的办案实践中，一个案件的案情是否查清，结论还是来自于法官的主观认识状态。法官主观认为查清了，可以定案了，调查便告结束。这里有两个逻辑关系，一是客观事实的再现只能是一种可能性或偶然性，难于“复原”是必然性，因此，即便从制度上要人们去“复原”客观事实，做起来也往往达不到标准，绝大部分只能停留在“法官认为已查清”的水平上，这就使我们的证据制度在不知不觉当中客观地掉进了“自由心证”的圈子里。二是任何证据制度下，任何诉讼模式下，证据与待证事实之间的内在联系是靠法官的最后认证来完成的，这就决定了自由心证是任何诉讼终结的必经程序，由此可见，心证不仅是一种证据制度，而且这种制度具有最终绝讼的程序功能。因此，在我国确立自由心证制度的必要性是无可争辩的了。

综上所述，我们应当结合我国目前当事人主义为主、职权主义为辅的诉讼模式的实际情况，建立这样一种法定证据（不是中世纪的法定证据）为主、自由心证为辅的法律机制：

一是将一切能够定型化的规则与程序最大限度的加以明确规定，使之具有明确指引和可操作的特性，同时将这种静态规则与程序交由法官的“自由心证”这种动态的执法活动去实现；二是将法律条文难以包容和穷尽的社会事物与现象交由法官的“自由心证”去补充与完善，由法官靠自己的良知与法律意识结合案件实际情况以恰当的方式去调整，以实现法的价值。

至此，我们可以看出，自由心证制度发展到今天，实际上在更大程度上是一个认证原则的程序规则，因为绝大多数的国家都规定了现代意义上的法定证据制度。而且，将能够定型的证据规则不加以成文化，而推给法官去“心证”，也是法官难以承受的。但是，无论是加强法定证据立法，还是确立自由心证制度，都不能不承认自由心证是诉讼关系的最后环节。双方当事人对簿公堂，为的是“讨个说法”，双方说完了，辩完了，结果会怎样呢？就只能等到法官的认证，法官一经认证，裁判只不过是这种认证的书面反映罢了。因此，笔者认为，我国的法制环境不仅适合设立自由心证制度，而且要把这一制度作为诉讼程序公正的最后屏障。

由于笔者知识面与信息渠道的限制，自知拙文未能搔到自由心证这一论题的痒处，故只能称本文为“自由心证问题研究的理念式大纲”。本文的积极意义只在于它提出了这样几个观点：一是资本主义法制体系中自由心证制度是将静态的证据与程序规则转化为一种动态的维系社会与诉讼秩序、实现法的正义、公平价值的活性力量所不可绕行的桥梁；二是资本主义法制体系中自由心证制度要求法官必须具备高度的道德修养与法律修养，并以自己的这种修养对法律规范的调整对象中所不能包容与穷尽的社会现象，作出科学合理的调整，以补充与完善法律规范总是滞后于社会关系发展这个永恒的缺陷；三是社会主义法制体系中，能够合理移植自由心证这一制度，并且因为自由心证具有在任何阶段上终结诉讼的功能，故应将它作为我们追求程序公正的最后屏障。对于上述观点，本文的论述尚不充分，特别是在对资本主义法制背景的分析上，过于粗糙。现代资本主义的证据与程序规则是一个非常严密的法制系统，比如在证据规则上，就规定了举证责任、证据取得的方式、举证时限、证据反击规则、证明标准等等。只有对它们进行系统细致地分析之后，方能凸现自由心证制度的科学性。由于我们是为完成研讨会论文的任务而仓促成篇，故尚未对上述制度进行系统学习，故本文中对自由心证的法制背景只作了概念式点击，其说服力十分牵强。至于在我国法制建设中，对自由心证加以利用的分析，也停留在浅表层次上。我们知道，中国是一个有几千年封建历史的国家，在这个国度里，迄今为止，封建意识与观念还十分浓厚，即便是在新中国成立后，法制建设也是步履蹒跚。改革开放以后，法制成了我们的主要治国手段，但是，由于过去几千年的封建意识的积淀，造成了我们国家的整体法律意识的淡化，使得很多方面应当立法的未立法，很多已经颁行的法律未能很好的实现。比如最常见的有法不依现象、地方保护主义现象、裁判不予执行即法律白条现象，以及司法人员的司法专横现象，凡此等等，不一而足，都证明一点：我们的法律意识差，法律的实现状况差。在这么一片土壤上，要建立自由心证制度，必要性在哪里，困难在哪里，本文都未来得及作具体详尽论述。因此，作为对自由心证这一重大课题的研究，本文疏漏甚多，还望理论与实务界的师长们能对此问题多加观注并系统论述，以使我们受到教益。

参考书目：

1、罗结珍译著的《法国新民事诉讼法典》；2、张卫平、陈刚编著的《法国民事诉讼法导师论》（中国政法大学出版社1997年10月版）；3、张梦梅主编、郑祝君副主编的《新编外国法制史》（中国政法大学出版社1991年3月版）；4、王珉灿等主编的《海学词典》（上海辞书出版社1980年6月版）。

『叁』 抽象危险犯

【摘要】
在风险社会中，抽象危险犯的合法化和可靠性相当富有争议。依其类别归属，抽象危险犯必须在犯罪形态范畴中加以仔细考察，从而涉及到抽象危险犯的基础和边界划定。具体而言，则需要考虑抽象危险犯的定型化根据以及在批判性视野下的标准化问题。这样才能实现对抽象危险犯的批判性分析，即对抽象危险犯并不需要一概地加以反对。

【关键词】抽象危险犯；批判；定型化；基础和边界

一、导言

在相关文献中，抽象危险犯（abstrakte Gef·hrngsdelikt）的合法化和可靠性变得越来越有争议了，正如赫尔左克（Herzog）谈到的“通过危险刑法所产生的刑法的危险”。尤其被批评的是，这样一个“风险刑法”（Risikostrafrecht）的确立是和法治国的保障不协调的，若其还有些用处的话，也仅在处理现代风险社会的种种问题上还略有点办法。危险犯（Gef·hrngsdelikte）存在于刑法之诸多不同领域——从对付简单的“醉酒驾驶”（Trunkenheitsfahrt）到对付有组织犯罪及恐怖主义组织。

首先，我想将抽象危险犯归入的不同种类的犯罪形态范畴中，并分别描述其实质性的基本特点（以下第二部分）。其次，我将着手探讨立法者会考虑的抽象危险犯定型化的那些根据（以下第三部分）。最后，重点探讨的是，抽象危险犯是否以及在何种条件下能被合法化（以下第四部分）。

二、犯罪形态范畴中的抽象危险犯

1、犯罪构成要件的经典构造是以结果犯（Erfolgsdelikt）为基准的。在这类犯罪中，行为人的行为须引起各自构成要件所描述的结果，而相异于“结果”这个概念的通常用法， [①]它并不是积极的，而是像第212条 [②]的意义上的死亡——是作为一个（极端外在的）消极结果来理解。在行为和（消极）结果之间还须进一步存在一个因果关系，并且必须可以把结果有理由地客观归咎于行为人。因此，完整的结果犯（Vollendete Erfolgsdelikt）通过一个行为—结果无价值（Handlungs- und Erfolgsunwert）表现出来。

（1）在结果犯中，人们首先注意到危险犯，在其间，一个侵害结果的发生必须符合构成要件的构造。经典的例子是第212条规定的典型的杀人，此处，构成要件以侵害生命法益为前提。

（2）其次，然而也把具体危险犯（konkrete Gef·hrngsdelikt）归入结果犯。具体危险犯和实害犯（或称侵害犯，Verletzungsdelikt）均指向基本相同的构成要件规定的构造。不过，依照刑事法则的法定设计，（其）已是保护法益的某个具体危险，即足以成为某个危险结果（Gefahrerfolg）。比如，若在无能力驾车的状态下，通过操纵一车辆而造成了对于他人身体和生命或其他财产的一个危险，则正符合《德国刑法典》第315条（c）意义上的“醉酒驾驶”之构成要件。此亦同样适用于第308条中的引起爆炸物爆炸。如果是在具体危险乃至某个法益侵害的特定场合，亦即“醉酒驾驶”或爆炸物爆炸的受害人死亡了，那么当然符合构成要件了，因为危险（Gef·hrng）距离侵害（Verletzung）仅仅一步之遥。

具体危险犯在运用上的主要问题是，在什么时候某个危险才是足够具体的？因为没有出现具体危险（konkrete Gefahr）以及产生的危险结果的话，该危险行为便不可罚。“某个具体危险”是指这样一种状态，即在可能性上距离具体对象之侵害的存在已经不远了，而且，正犯行为（Tathandlung）导引其针对被保护法益的内涵于该行为内的潜在危险性外化为一个危急的情势。依通常的生活经验必须——亦即通说是采用“客观事后判断”（objektiv-nachtr·gliche Prognose ）的方法来认定——一个特定行为人的安全性受到非常严重的影响，因为法益是否被侵害仍必须依照概率来决定，取决于偶然。按照该观点在针对特定行为出现典型危险时就无法依据一般的经验为基础。更多的是必须在每一个案件中考虑具体特点以确定具体危险的出现。而仅仅是这种情况，即在炸药爆炸的危险根源（Gefahrenquelle）的附近出现的人，仍不满足具有导致具体对生命和身体产生危害的假设，这还需查明其有试图接近爆炸物和该人的所处地理位置和情势的条件。同样地，此间成为法律的司法判例持这样的观点，同乘者或副司机已经不是单独地因此感到具体危险，那就是一个“醉酒驾驶”了；因为其坐在醉酒司机的车里。不过，这还需要一个更确定的危急情势，比如差点发生交通事故，在这个情状里，驾车无能的行为人的酩酊车辆开到逆向行驶的道路上去了，而且邻近的其它车上的司机不得不通过一个灵活的避让从而在紧要关头能避免两车相撞。

2、对应于以侵害和具体危险犯为形式的结果犯的是单纯的行为犯（schlichte T·tigkeitsdelikt）。这种构成要件仅仅把法律后果同一个被禁止的行为联系起来。很难查清这一问题，即是否对保护法益造成具体危险是可有可无的。依照《德国刑法典》第316条，在无能状态下驾车必将受惩罚。相反，《德国刑法典》第315条（c）则不需要一个具体危险。相应地，《德国刑法典》第316条行为的不法—罪责含义（Unrechts- und Schuldgehalt）的减轻导致该条的惩罚也减轻了。同样地，《德国刑法典》第154条描述的典型伪证罪（Meineid）亦为这样的行为犯：行为人宣誓陈述了假的证词即足够实现犯罪构成要件，至于供词是否最终导致了判决不公或某方当事人因此遭受不利情况则并不重要。

（1）在这样的单纯的行为犯中，立法者认为这样行为是典型地具有危险性的，因此必须被禁止。由于其尚未达致具体危险，亦即在其间并没有具体的侵犯对象或安全忧患是被抽象危险犯引起的。相反地，在具体危险犯中，危险并没有被作为法则中构成要件的特征，而是作为背景意义上的立法动机。大多数情况下，立法者将决定性的所有事态称为构成要件，这就确立（begrü；nden）了行为的危险性。

（2）有时，也能找到这样的犯罪，在其间，立法者给法官留出一些心证的自由空间。这样，这些裁判必然针对是否在个别场合的特殊情况下的危险行为是典型地正好损害法益。正如《德国刑法典》第325条第1款的构成要件所要求的，空气污染（Luftverunreinigung）乃是针对健康等等受到伤害。这被称为适格犯（Eignungsdelikten） [③]或者潜在危险犯（potentiellen Gef·hrngsdelikt）。由于这被单独归入抽象危险犯，以至于以前有时提出的命名，即“抽象—具体危险犯”（abstrakt-konkrete Gef·hrngsdelikt）的意旨无法实现了。

（3）最后，还存在抽象危险犯，在这里，“结果”是作为刑事可罚性的客观条件（objektive Bedingung）加以设计的。由于行为人必须基于客观条件故意或过失地行为，如果人们放弃同时也不要求通说上说的行为和客观条件之间因果关系，那么存在一个“抽象危险犯”的分类无论如何都不是对应性的。举《德国刑法典》第231条中的构成要件为例，业已卷入一场受处罚的斗殴，并导致在这场斗殴中，以死亡或重伤害为形式的严重后果。这一处罚的出发点应该只是卷入一场危险根源的斗殴。至于当事人的行为和促成严重后果之间有什么因果性抑或是故意还是过失卷入，正如通说所言，是不相关的。假设在卷入之前或之后正好发生严重结果的情况，从构成要件的通说中还可以进一步肯定。

三、抽象危险犯定型化之根据

持通说见解的人都假定刑法的主要任务是保护法益，故而，当犯罪构成要件和法益侵害（Rechtsgutsverletzung）相连接的时候，这使得刑事罚（Kriminalstrafe）的施行最容易地建立起来。但是危险犯的构成要件和法益保护的意旨并非一开始就是相冲突的。

（一）未遂犯和过失犯之刑事可罚性（Versuchs- und Fahrl·ssigkeitsstrafbarkeit）的空隙

结果犯之刑事可罚性绝不强制性地要求行为—结果无价值的实现。大体上，实害犯之未遂是可罚的，亦即其并不需要结果的出现。未遂的刑事可罚性表明了一个向危险犯靠近的可能性。这点在确定法益危险方面的邻近性预备（die Bestimmung des unmittelbaren Ansetzens Aspekte der Rechtsgutsgef·hrng）的观点中被很明确地重视。在此，未遂之范围从这端的受害人具体危险——比如在杀人未遂中，行为人枪法不准而对受害人打击失误——延伸到那端的某个纯粹的抽象危险亦即不能犯未遂——比如行为人向稻草人开枪射击，因为他把它误当作人了。

人们必须注意到抽象危险犯与未遂犯刑事可罚性（Versuchsstrafbarkeit）的关系，抽象危险犯走向这样的任务——消除因为限制未遂犯刑事可罚性之范围而产生的空隙。而在作为上游的紧迫性逼近的预备行为（Vorbereitungshandlung）也能产生刑罚必要性（Strafbedü；rfnis）。这里需考虑到某个购买武器的行为，而该武器将用于犯罪。还有，那种在其自身上已是如此的危险的前在（Vorfeld）行为 [④]，如《德国刑法典》第327条意义上的非经许可开动核设备——也是禁止的。

进一步地，未遂犯之刑事可罚性在主观方面上至少要求间接故意（Eventualvorsatz），故而若相关证据不能被提供的话，那么则为来自危难情状从而免于刑罚。也就是说，过失犯和危险刑法则是相联系的，因为过失犯是希图保护以违反注意义务（sorgfaltspflichtwidriges），更确切地说是危险行为的方式威胁下的法益。但是，即便若注意到过失领域（Fahrl·ssigkeitsbereich）中行为不法（Handlungsunrecht sieht）的重心，也要求过失犯——而不考虑所有的教义学意义上的构造（dogmatische Konstruktion）——有结果的出现。单纯的危险以及有意识的过失行为都是不具有构成要件符合性的，可以推断，结果的缺位也是全然不可能的，而且这是把基础建立在巨大的偶然性上。抽象危险犯填补了过失犯领域中的这个空隙，在这里，来自结果的刑事可罚性松动了，并且它和某个不谨慎的活动（sorgfaltswidrige T·tigkeit）联系了起来。

（二）证明上的困难（Beweisschwierigkeiten）

1、抽象危险犯定型化的进一步理由在于其证明上的困难。立法已经做出的反应是《德国刑法典》第231条最终确立的斗殴构成要件，在这里的斗殴中，有多人参与进来，通常难以证明一些用以指控的内容，即是谁造成了死亡或重伤害的结果，以及涉案的当事人是否是故意的抑或至少是过失的。相近的问题在环境和医药刑法（Umwelt- und des Arzneimittelstrafrecht）领域也能遇到。比如，在空气污染或者药品流通的特定情况下，难以找到证明正犯行为造成损害的证据。

2、通常地只能确认有法益的侵害或危险，但却难以实际地加以系统而确切地阐述。这是面对所有的一般性法益之时的状况。故而，这曾产生不小的困难，举例而言，在陈述犯（Aussagedelikt） [⑤]的框架内要求对于司法的侵害或具体危险，或造成了不公正裁决，而这难以得到证明。相应的棘手问题也产生于保险业之保护领域的保险不当行为以及信贷业之保护领域的信贷不当行为的界定上。

四、抽象危险犯之合法化

（一）对抽象危险犯的批评

抽象危险犯出现了越来越多的显著争议。这不再仅是对本来的法益侵害的前在行为施加刑事处罚的刑事政策合法性的问题，而是还怀疑其和合宪性不相协调。

1、法兰克福学派的代表认为，抽象危险犯之定型化甚至是对自由法治国刑法（rechtstaatlich-liberale Strafrecht）同时及于刑法典作为公民（说的确切一些是犯罪人）之大宪章（magna charta）之特质的一个攻击。然而，危险刑法没有任何新的进展——总是如何来定义——在风险社会里。更多地，其倒向警察法的倾向自始且始终存在。正好地，危险的构成要件恰出现在《卡罗林娜刑事法典》（Constitutio Criminalis Carolina）的警察法规规定以及其后的国家“警察刑法典”（Polizeistrafgesetabuch）之中。

2、抽象危险犯还经常遭受的批评是认为其过于笼统的论证，因为其将放弃分别针对各个法律规则的足够精细的分析，而这种分析是基于法益保护之考虑的。这些几乎非理性的怀疑也存在于立法者的合法化工作中，“醉酒驾驶”面临对危及一般民众的危险施以刑罚。更多地，考虑到罪责原则（Schuldprinzip），只有严重的场合才成为刑事案件，然而其余的可依《道路交通法》第24条（a）的违反秩序（Ordnungswidrigkeitenrecht）进行控制。

3、总的看来，有争议的是，抽象危险犯是有用的，以克服现代生活的风险，然而这目前也仅仅是一种（单纯的）主张，因为尚缺乏使该成果被接受的精确公正的实证研究。也许合理的是，这首先应归于危险兴起的社会根源。一个以刑法构成要件为方式提供的至少是谦抑的保护，也并不违背这种观点。更广泛的但不确定的动议是，在“核心刑法”（Kernstrafrecht）上的危险刑法是必须限制的，而在其他领域的危险刑法可以通过来自于消解刑事罚的“干涉法”（Interventionsrecht）来补充。 [⑥]这就是“醉酒驾驶”为何是可罚的，而相比之下，核设备的危险在本质上应是不同于其他设备的，它的潜在的危险是很难被发现的。

（二）抽象危险犯的边界

然而，在危险构成要件之许可的定型化上，是绝不具有无限制的可能性的。更重要的是，其必须遵循确定的原则或前提，对此，我想在如下的篇幅内简洁地勾勒一番。

1、首先一点，和刑事罚的施行相联系的危险行为必须恰当地考虑《德意志联邦共和国基本法》第103条第2款精确地概括的（umrissen）定型化之明确性原则（Bestimmtheitsgrundsatz）。若人们进而认为，刑法是充当法益保护的工具，那么就必须进一步为法益提供一个充分清楚明白的参考。当今大体上认为，其主要关涉对生命健康和生活的保护。然而，如果完全缺失一个法益的理解或其在刑事可罚性之前提中对一般性意义的定性上产生模糊不清，那么对危险行为的制裁就是令人忧虑的。因而，这一定是有问题的，在建立于（保护）“人民健康”基础上的麻醉品犯罪（Bet·ubungsmitteldelikt）里，尤其地，在毒品案件中，私人自己消费毒品最终导致一个对于消费者本人自我负责的危险。这样的消解（Aufweichung）最终将面临法益概念的非物质化（Entmaterialisierung）。

2、尤其有问题的是在涉及超个人法益（ü；berindivielle Rechtsgut）时，在这里，一个基于放大的提前的个人行为永远无法导致法益的侵害。因此，通过一个（个人的）个别行为，亦即《德国刑法典》第265条意义上的保险不当行为，实际上永远不能使总体上的保险业的生产力受到影响。这仅仅是一个可疑的构想，其间忽视了具有侵害可能性（Verletzungstauglichkeit）的行为的大量频发（Massenhaftigkeit）以及通过相加众多违犯行为而产生的刑罚必要性，这种刑罚必要性是以造成累积起来的最终导致法益侵害为基础的。因此这种累积犯（Kumulationsdelikt）主要会有这样的顾虑，一个人并不仅仅因为其自己个人正犯行为，而且还因为其他人的行为而受到处罚。

3、此外，要表达的是对待这些根据的态度，而这对于抽象危险犯之标准化是很重要的。

（1）因为关于某个结果犯的未遂犯之刑事可罚性也被认为过于苛刻，故而基于相应的罪责原则，对在刑罚幅度的前部范围内的行为之严重性质也被减轻，以此，“提前”发生了。进一步地，这也是为个案所证明的，积极的悔恨（Reue）上的定型化法则在自愿的放弃行为（Tataufgabe）限缩了宽泛的前在领域刑事可罚性（Vorfeldstrafbarkeit）。而且在这些观点中，保险不当行为及其明显的提前上的刑事法则也是存在问题的。因为构成要件业已完成，当一件上了保险的物品（比如说）毁坏了或被置之不用了，而行为人意图获得保险公司将来的赔偿。于是比如说，行为人把它的汽车放到另一个车库里了，围绕着这个后来的汽车失窃报告并且获得了保险赔偿，这样行为就完成了。因为通说认为没有一个积极的悔恨，即如果他简单地放弃了他的计划，放弃了一个损失报告，把汽车搬出车库并和以前一样使用，故不应当适用（保险不当行为外的）其他的法则，那么他必受惩罚。

（2）更有问题的是那些规定，应该避开关于个人法益侵害之证明上的困难，若进一步则是将一个刑事可罚性的客观条件定型化。由于在危险行为（比如说卷入一场斗殴）和客观前提之间，依照通说是不需要因果关系、关于严重结果的故意以及过失的存在，一些赞成者认为，这涉及到与罪责原则不相容的“怀疑性刑法”（Verdachtsstrafe）。仅当其是基于限缩刑罚的理由（Strafeinschr·nkungsgrü；nde），这样的客观前提才是被允许的。这是因为行为即便本身具备危险行为给定的应处罚性（Strafwü；rdigkeit），也仍然还要依赖于补充的具体情况。尤其地，《德国刑法典》第323条（a）的“醉酒”之构成要件相应的规定仍显露出了这样的可疑的构造，因为仅仅醉酒基本上不值得动用5年有期徒刑这样高的刑罚。在任何情况下，罪责原则只能在合宪性解释（verfassungskonforme Auslegung）下才是有保障的，此时，例如，人们要求，相对于行为人，至少对刑事可罚性的客观条件的出现要是可预见的（voraussehbar），或者他造成了危险行为和客观条件之间的另一个联系。

4、除了目前所言犯罪构成要件的抽象设计也可以在具体的个别情况下被符合外，当个别案件中的行为由于特殊的情况并没有对保护的法益产生威胁。那么，实际上不具危险性的行为并不再对应于这种情况，在这种情况下，立法者已从此处构成要件的定型化中淡出了。但这种观点只是涉及但并不从根本上反对抽象危险犯，这也许还不如说是对于构成要件做一个限制性解释或一个目的性限缩（teleologische Rektion），因为立法者本身已经——比如《德国刑法典》第326条第6款所述的在处理未经许可的垃圾上，若不具有明显有害的影响，那么该行为就不具有刑事可罚性。

因此一直考虑的问题是，是否在具体个案中，针对不具有危险性的行为，构成要件就必须加以限制，以避免施以和罪责原则不相容的刑罚。目前针对具体构成要件的研究被大力推动，而通用的解释方法（Auslegungsmethode）也具有帮助意义。

（1）这也是有依据的，比如，依照《德国刑法典》第184条第1款第3项构成要件之原文表述，在营业场所以外的个别零售处出售或转让淫秽文书。在立法者看来，这种销售方式对于青少年保护是特别危险的，因为在那里缺乏可靠而成熟的监控之保障，更准确地说，不能被充分地监视。然而，因为通过有效的电子监控方法，也许比在营业场所的人工监控更为奏效，故而如果在个案中可以排除明显危险的话，那么青少年保护的观点之下的构成要件之正当性就不复存在了。这种结果也在《德国青少年保护法》（JuSchG）第1条第4款中得到支持，起决定性作用的是，是否通过电子或是其他的防护手段来保证没有向孩子和青少年传送（淫秽文书）。相应地，德国联邦最高法院现在也已经因为自动录像设备的原因否定了《德国刑法典》第184条第1款第3项（a）中的构成要件，如果通过技术安全装置——比如智能卡、个人识别码（PIN-Code）、指纹校验——能实现比人工监控更强的青少年安全保障。

（2）另一方面，《德国刑法典》第306条（a）第1款的纵火罪构成要件中，技术性的限缩又被否决了。当行为人对人们居住用的寓所（Wohnung）进行放火，那么这种抽象危险犯就实现了，而这基本上不需要对居住者的某个危险或侵害。长期争论的是，如果行为人在行为之前就核实了，由于寓所中未居住任何人，从而不可能威胁到人的生命安全，那么构成要件是否应被否定？人们毕竟可以说，因为行为人客观上没有造成危险风险而且自己在主观上确认了威胁法益的不可能性，这应该缺乏一个行为—（亦是）结果不法（Erfolgsunrecht）。

这完全是现在的主流意见，但却为法律所否定，因为在目的上，对寓所的保护是对人的生命保护的中心，该条款意图为寓所提供绝对的保护，而且是对任何一个几乎不可能的危险进行排斥的值得信赖的控制手段。在1998年，立法者曾就修改纵火罪说过，其赞同直到那时的司法判例中拒绝进行这样的限制的做法，更进一步地说，纵火罪的类别是不同于目的性限缩的。如果人们赞同对任一危险的排斥，那么《德国刑法典》第306条（a）第1款的抽象危险犯就向具体危险犯方向转移了。而这在《德国刑法典》第306条（a）第2款中就已经这样规定了。最终，第306条（a）第3款对情节较轻的情况予以了认可，基于此，该条能考虑科以和罪责相适应的刑罚。也就是说，若赞同构成要件的目的性限缩的话，人们再也不能呆在狭小棚房茅舍旁边了。

五、结语

抽象危险犯并不需要一概地加以反对。进一步地，如果把具有可罚性的行为前置于法益侵害的前在范围内并且遵循罪责原则的独立模型的话，完全能够找到其可靠性。取代既有的批判需要对于每一种犯罪案件的批判性分析，其间除了具体的构成要件的设置也包括被保护的法益在内。

【注释】
该文为约克·艾斯勒博士（Prof. Dr. J?；rg Eisele）2006年关于抽象危险犯的一篇会议论文，收录于《风险与诊断——韩国、日本和德国从民法、公法、刑法角度控制风险的法律手段》（德-日-韩多边对话研讨会论文集）（Risiko und Prognose–Rechtliche Instrumente zur Regelung von Gef·hrngen in Korea， Japan und Deutschland aus zivil-， ?；ffentlich- und strafrechtlicher Sicht， Vortr·ge des 2. trilateralen - deutsch-japanisch-koreanischen –Seminars），2006年6月20日—22日举办于德国康斯坦茨大学，沃尔夫冈·海因茨（Wolfgang Heinz）出版发行，第1—9页。本文的翻译取得了作者的授权。

约克·艾斯勒博士是德国康斯坦茨大学教授，研究领域为欧洲刑法和刑事诉讼法、信息法以及庭外争端解决；亦是阿道夫·舍恩克/霍斯特·施罗德（Sch·nke-Schr·der）的《刑法典评论集》之合作作者。约克·艾斯勒博士是一位青年教授，其主要学术经历如下：1991—1995年在埃伯哈德-卡尔斯图宾根大学学习法律科学，1995—1999年工作于图宾根刑法和刑事诉讼法教授乌尔里希·韦伯（Prof. Dr. Ulrich Weber）之教研席。1999年在斯图加特通过国家司法考试。1997年在（图宾根）扬·施罗德教授（Prof. Dr. Jan Schr·der）门下获得博士学位，论文题目是《非营利团体之成员和团体机构之免责》，他因此出类拔萃地获得了莱茵胡德和玛丽亚魔鬼基金会（Reinhold-und-Maria-Teufel-Stiftung）的奖金。1999—2003年他在图宾根弗伊特约夫·哈夫特教授（Prof. Dr. Fritjof Haft）的刑法、刑事诉讼法、法哲学和信息法学教研席任学术助教。2003年，他被图宾根大学法律系授予德国和国际刑法和刑诉法、信息法学和庭外争端解决专业的教职。2004年，他在康斯坦茨大学被任命为大学教授。（以上简介系译者搜集德文资料并翻译整理加入。值得注意的是，格尔德·克莱因海尔和扬·施罗德主编的《九百年来德意志及欧洲法学家》已由我国学者许兰译为中文，法律出版社2005年10月版；弗伊特约夫·哈夫特教授的作品《LEX计划——藉计算机协助、运用自然语言处理法律案件的专家系统》已由台湾政治大学王海南副教授译为中文，发表于台湾《政大法学评论》（1988）第38卷，第289—296页。）

译者系北京大学法学院2008级博士研究生（硕博连读）。本文的翻译有幸得到了德国汉堡大学的李瑾同学和北京大学历史系博士林纯洁的大力帮助和支持，谨表衷心谢忱。当然，译事上的任何谬误概为自负。

[①]德语“(der) Erfolg”一词通常是“成功、成果”之意，是个积极的词。——译者注
[②] 《德国刑法典》第212条，以下若未注明条文出处则均为此法典。——译者注
[③]亦即适格性犯罪（Eignungsdelikt），等同于“抽象—具体”犯罪（abstrakt-konkreteDelikt）。——译者注
[④]亦可以译为准备行为，Vorfeld一词有前场、前部地带、前沿阵地和准备阶段等含义。——译者注
[⑤]也就是以陈述或者言辞（Aussage）为内容的犯罪形态，亦可译为陈述性犯罪或言辞性犯罪。——译者注
[⑥]这点可以参见哈塞默（W. Hassemer），《现代刑法的特征和危机》

『肆』 康采恩康采恩法

康采恩法，也就是企业联合法 (Konzernrecht)，是德国股份法中不可或缺的一部分。它并非特指某种特定的企业形式，而是通常与企业联合的概念相联系。根据1965年德国《股份法》(Aktiengesetz, AktG)，康采恩被定义为“由一个主导企业统一管理的两个或多个从属企业组成的联合体”。该法在总则部分(第15至19条)对康采恩有基本规定，而对康采恩的详细内容则在第3篇“企业联合法”中展开，分为5章：合同联合企业(291至307条)、从属企业的管理和责任(308至318条)、加入公司(319至327条)、交叉参股企业(328条)以及康采恩的账目处理(329至338条)。这部法律自19世纪末以来随着企业联合形式的发展而发展，它首次系统、全面地确认了各种企业联合形式，是西方国家关于康采恩法律体系的重要里程碑。

自1800年代末以来，各种企业联合形式不断涌现，而《股份法》的出台，为这些联合提供了法律依据，使得企业间的合作与管理有了明确的规则。通过这部法，我们看到了德国对大型企业集团的法律管理框架，它对于理解西方国家对大型企业集团的治理思路具有重要意义。

康采恩是德语Konzern的音译，原意为多种企业集团。这是一种规模庞大而复杂的资本主义垄断组织形式。