陈鑫律师

❶ 如何保障建设工程价款优先受偿权

如何保障建设工程价款优先受偿权

对于建设工程价款优先受偿权而言，除了坚持立法的目的——保障工程款债权的顺利实现，还要在把握好各个法律概念具体含义的基础上，当面临权利冲突时，进行具体案件的具体分析，决不能僵化地适用法律，造成主体间权益的失衡

文 《法人》特约撰稿 陈鑫范

近来，各地频现涉及建设工程价款优先受偿权的争议。作为建设工程承包人的重要权利，各方应在实践中认真厘清相关法律关系。

《合同法》第二百八十六条以法律的形式明确赋予了承包人以建设工程价款优先受偿权，之后出台的《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释[2002]16号）又以司法解释的形式对该条文做了进一步的细化。

但是，围绕着该问题，实践中仍存在着许多争议，对于各类权利的冲突，法律至今也尚未做出明确的规定。

认清建设工程价款优先受偿权的性质

对于建设工程价款优先受偿权性质的定义，理论上一直存在着三种争议，即留置权说、法定抵押权说和法定优先权说。

笔者认为，该优先受偿权，性质上应当属于法定优先权。理由有以下几点：

首先，根据我国《物权法》规定，留置权的标的物仅限于动产，且要求留置权人实际占有该动产，一旦丧失占有，留置权也随之消灭。而在建设工程中，标的物显然为不动产，承包人也往往并不实际占有该建筑物。基于业务经营的需要，在完成施工后，建筑物则交付给发包人，承包人丧失占有。且时刻要求占有对于承包人来说并不实际，在尚未收回施工欠款的情况下，还需为占有建筑物付出额外的管理费用，对于建筑物的毁损灭失承担风险，将其认定为是留置权对于承包人来说有失公允。

其次，对于法定抵押权说，有学者主张，《德国民法典》第六百四十八条第一款以及我国台湾地区民法第五百一十三条规定了建筑工程中的法定抵押权，值得我国借鉴。但是，我国所规定的建设工程价款优先受偿权，并不以登记作为必要的成立要件，而在德国以及我国台湾地区，登记为必要的成立生效要件。

这是一个本质的区分。即使在我国，不动产抵押也须登记才生效，而建设工程价款优先受偿权并不满足此要件。并且，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（下称《批复》）第一条规定，“建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权”，从字面解释的角度分析，法律有意区分优先受偿权和抵押权。因此，将其认定为是法定抵押权并不十分妥当。

再次，工程价款优先受偿权的成立无须双方合意，自条件满足时自动成立，因此性质上宜将其认定为是法定优先权。

多个承包人优先权发生冲突时的法律抉择

在建设工程承发包的过程中，一项工程的完成往往会涉及多方主体。比如当承包人是在总包后再行分包的，除了总包人享有建设工程价款优先受偿权外，分包人也享有可以独立行使的优先受偿权；抑或是，当存在主体工程承包人和各专业工程承包人时，发包人各自与其签订独立的承包合同，此时，各个承包主体都拥有完整独立的建设工程价款优先受偿权。以上列举的情况，都容易产生优先受偿权的竞合。

作为一种法定优先权，当发生建设工程价款优先受偿权与一般抵押权或是其他债权的冲突情形时，出于对生存权的保护，《批复》第一条已明确规定了，建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权，这是符合立法本意的。

劳动者已将其劳动物化到建筑物中，材料商供应的材料也已成为建筑物不可分割的组成部分，但却时常面临着因发包人拖欠工程款而得不到相应报酬和材料款的局面，这严重影响了社会稳定，也不公平。因此，在一般情形下，即使发包人为获得资金资助而将在建工程抵押于银行等金融机构，法律也优先保护人们的生存权。

但是，当各个平等的建设工程价款优先受偿权发生冲突时，各个工程的劳动人员、材料商等需要得到同等的保护时，法律却没有做出明确规定。学理上有主张根据权利设立的先后来进行财产的分配，“时间在先，权利在先”。笔者认为，此理论看似合理，却忽视了建设工程价款优先受偿权的实质意义。

实践中，为尽快收回成本，建设工程在变现时往往出现贱卖的情形，造成建设工程的变现款少于承包人的应收款，如果此时承包人不止一个，按照权利设立先后的顺序来清偿工程款就会存在许多矛盾。即使设立建设工程价款优先受偿权的初衷在于保护人们的生存权，但却因为债权设立的先后而使相关权利人得不到平等的保护，不仅违背了立法的宗旨，也显失公平。

笔者认为，此时应当按照债权比例的原则来进行公平清偿。在债权平等的情况下，当出现建设工程的折价款不足以清偿全部的债务时，将各个承包人位于同一清偿序列，按比例原则平等受偿。这样，既扩大了清偿比例，又符合了立法本意，使相关权利人得到了平等的保护。我国《破产法》也正是基于这样的考虑，其第一百三十一条第二款规定：“破产财产不足以清偿同一顺序的清偿要求的，按照比例分配。”

综上，比例分配原则比时间顺序原则更适合应用于多个承包人的优先受偿权发生竞合的情景，也更符合我国的国情，有利于缓解拖欠民工报酬的社会矛盾。

消费者范畴与“不可对抗”界定

根据《批复》第二款规定，“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。”笔者认为，对于承包人的建设工程价款优先受偿权和消费者的购房债权这对冲突的关系之间，应当进行详细的梳理，在劳动者与消费者之间，达到利益均衡的保护。

首先应该明确消费者的范围。

根据《消费者权益保护法》的规定，消费者是指“为生活消费需要购买、使用商品或接受服务”的主体。因此，有学者提出，《批复》第二条的适用范围仅限于为“生活需要”而购买房屋的自然人，此时涉及的是购房人的生存利益，由此才能对抗劳动者的报酬获得权。但笔者认为，该界定方法过于僵化，在实践中容易沦为一纸空文。

在房产交易中，对于消费者购买房屋究竟是为了居住抑或是投资，有时界限十分模糊。僵化的划分居住还是投资目的，容易与民众的心理认知相违背。对于司法人员来说，设定该标准无疑给其增加了适用的负担，对于交易双方而言，勉强的区分也不符合交易的常识，损害了法律的权威。

笔者认为，对于“消费者”的范围界定，完全可以将其放宽。第一，消费者必须是自然人；第二，只要交易的标的物是住宅型的房屋，且拥有的套数根据其个人情况（如家庭成员的数量）是在合理范围内，就都应当认定其属于《批复》第二条所规定的“消费者”。在此情形中，法官即可拥有自由裁量权，避免了僵化使用统一标准的尴尬，又符合了民众的心理预期，使得在后续交易中加入的消费者也能得到平等的保护。

其次要明确“不得对抗”的概念界定。

由于建设工程价款优先受偿权优于抵押权和其他债权，而消费者在满足特定条件的情况下，又得以对抗承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权，根据排序，有人可能会当然地得出，特定情况下的消费者的权益优先于其他一切抵押权和债权。但笔者认为，这是一种体系上的误解，关键在于没有理解清楚“不得对抗”的真正含义，将“不得对抗”和“优先”混为一谈，从而人为地赋予了消费者的“最优”地位。

在承包人和消费者之间，法律之所以侧重保护消费者，不仅是因为消费者购买住房涉及其生存利益，是一种基本人权的保障，更是考虑到，承包人作为一种经营组织具有更强的风险控制能力。并且，由于建设工程价款优先受偿权属于法定优先权，无须登记即可成立生效，消费者在穷尽注意义务后也不一定能认知该优先权的存在。在交付全部或者大部分款项后，即使此时消费者获得仍只是债权，但法律赋予其增强地位，使其能对抗承包人的优先权。但此逻辑仅限于承包人和消费者之间，并不适用消费者和一般抵押权的关系。

从整个财产法的体系来看，消费者的普通债权，当然地落后于抵押权。当同一标的物上同时存在抵押权和消费者的普通债权时，抵押权恒优先于债权得以受偿，不论消费者有无交付款项或已占有房屋。在建设工程类纠纷中，消费者之所以能先于抵押权人获得房屋，是因为建设工程优先受偿权的“效力阻碍”。

从法律用语严谨性的角度分析，“不得对抗”的含义也绝不等同于“优先”。关于不得对抗的含义，最典型的即《最高人民法院关于担保法司法解释第五十九条中的“第三人”范围问题的答复》（法函[2006]51号）中的解释，将“抵押权不得对抗第三人”解释为“此种抵押对抵押当事人之外的第三人不具有法律效力”，“不具有法律效力”也即无效，显然区别于“优先”的含义概念。

因此，《批复》第二条的“不得对抗”应当理解为是买卖标的的商品房上的建设工程价款优先受偿权对于支付了全部或大部分价款的买受人而言，不具有法律效力。笔者认为，具体又可分为几种情形：

一是消费者购买商品房所支付的款项金额未达到《批复》第二条所规定的情形，此时不论消费者有无实际占有房屋，都不足以对抗承包人的建设工程价款优先受偿权。

二是对于所购买的商品房，消费者已办理了过户登记手续，取得了房屋所有权，此时不论消费者支付了多少份额的款项，承包人的建设工程价款优先受偿权也不得再对抗买受人。

三是当消费者已交付了全部或者大部分的购房款后，不论工程处于尚未竣工的阶段，或者虽然已经竣工但还未交付房屋，抑或是虽然已经交付房屋但还未办理过户登记，此时建设工程价款优先受偿权对于买受人而言都不具有法律效力。

“预告登记”与“请求权”冲突之后

我国《物权法》第二十条规定了不动产预告登记所产生的效力，“预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力”。通常认为，此时预告登记人的债权取得了物权的排他效力。仅从理论上分析，在面临与建设工程价款优先受偿权的冲突时，尤其是在开发商濒临破产的情况下，预告登记所保全的请求权并没有真正起到保障买受人的作用。

这是因为，根据我国《破产法》的规定，有两类财产可以排除在破产财产之外，包括：特定物买卖中，尚未转移占有但相对人已完全支付对价的特定物；尚未办理产权证或者产权过户手续但已向买方交付的财产。但是在有些情况下商品房预售不属于上述两种情形中的任何一种，买受人的购房款不仅会因此而沦为普通债务，其经预告登记的住房也付诸东流，而承包人将可以通过主张建设工程价款优先受偿权而直接获得债务的清偿，消费者无异于是在用自己的购房款来填补开发商的资金缺口。

笔者认为，理论得结合实际才能产生意义。从房屋预售的现实情况来看，一般情况下，虽然在首付款时，业主并没有支付完大部分的购房款，但是通过房屋贷款，等到银行的贷款资金发放完毕，业主就已经全额支付了购房款，其所剩下的只是业主与银行之间的借贷关系。在此种情况下，买受人在预告登记之时，已经履行完毕了其与房产开发商之间的债权债务关系，使得自己的房屋可以排除于破产财产的范围之外，预告登记对于大部分的小业主而言仍起到了实际性的保障作用。

理论上所担忧的情形主要是以下两种，一种是业主在支付完首付款并且办理预告登记后，在银行按揭贷款尚未发放的该段期间；另一种是业主采取分期支付购房款的情况下，在仅只支付了少部分价款而进行了预告登记，发生与建设工程价款优先受偿权的冲突，但这两种情形，于实践而言，都不具有普遍性。

在现有的法律法规和司法解释下，此时应优先保护承包人的权益，支持承包人的建设工程价款优先受偿权。而买受人在既未取得所有权，也未满足“支付全部或者大部分款项”要求的情况下，其购房款只能沦为普通债权，在开发商破产的情况下，等待与其他债权的平等受偿。

［作者系盈科（杭州）律师事务所律师］

❷ 医生的工资真的那么低吗

事实上，这和其他行业一样。还应该按具体岗位进行划分，因为具体岗位的工资必须有所不同。例如，一个能在手术台上做手术的外科医生必须有很高的薪水。所以灌溉的关键是位置。

根据以上的理论收入，我朋友的年收入应该在50万元以上，但他的实际收入还不到上述收入的一半。

首先，关于所谓的灰色收入。我不知道。大家都说得不太清楚，我就不多说了。然而，我的朋友说他不接受病人的红包，并问他为什么?答:主要原因是风险太高，不值得这么做。如果你收到红包，临床工作就会受到极大的限制。

他们老板的原则是，除非政策规定，如果可以使用进口药品，就不需要国产药品;如果可以使用进口设备，就不需要国产设备。(据说他们的老板被国产设备伤得很重，花费了病人很多钱。)根据医院内科给科室发放的药物统计，辅助用药的比例仅为1%，治疗用药占99%。业内人士必须明白，如果你想赚钱，你就必须使用更多的国产药物、补充药物和家用设备。相反，对进口产品没有退税，只有学术支持。

❸ 300亿集资大骗局崩了为什么投资人却要把骗子＂保出来＂

持续7年的300亿集资大骗局崩了，可为何投资人要去警局把骗子“保出来”？

最近，资管圈又有大新闻。

继e租宝之后，号称600万元本金7年滚到1.4亿元，看广告填问卷玩游戏每月可赚过万的钱宝网崩了。

2017年12月26日，钱宝网实际控制人张小雷来到南京公安局写下一纸声明，向警方投案自首，称自己“向投资人吸纳资金，如今无法兑付本金利息”；前两天，警方公布了初步调查结果：钱宝网以高额收益为诱饵，持续“借新还旧”向社会公众大量非法吸收资金，截至案发，未兑付集资参与人的本金数额达300亿元。

七年的大骗局终于得以暴露。如今，张小雷在公安局得以保全生命安全，但是他的“宝粉”们（钱宝网投资者）却惶恐万分。

业内人士认为，虽然南京当地政府此前已对钱宝网产生警觉，但面对如此众多的企业和屡屡变动的办公地点，政府相关部门确实有点防不胜防。

而对于那些无视风险，一意孤行将资本投入相关平台的人，我们或许也只能提醒一句：罂粟很美丽，但也很危险。

❹ 太极拳为张三丰所创吗

1．陈家沟起源说
这种观点认为，太极拳为明末陈王庭所编创。持此观点的代表人物为武术史研究者唐豪、顾留馨等。唐豪先生在实地考察了河南温县，并查阅了县志和《陈氏家谱》等后得出此结论。主要依据为陈王庭遗诗中有：“叹当年，披坚执锐，扫荡群氛，几次颠险。蒙恩赐，枉徒然!到而今，年老残喘，只落得黄庭一卷随身伴，闹来时造拳，忙来时耕田。趁余闲，教下些弟子儿孙，成龙成虎任方便……”，作为其编创太极拳之论据；再者，据《陈氏家谱》载，陈王庭为“陈氏拳手、刀枪创始之人也。”由于广为流行的几大类太极拳与陈式太极有着渊源或师承关系，故加重了此说法的权威性。在一段时间内，这一观点曾占主导地位，如《简明武术辞典》等书中均用此观点。
2．张三丰创拳说
由于太极拳的理论根据是中国古典哲学中的“太极理论”，而道家和道教乃是此理论的发挥者，于是道教、道家与太极拳的关系问题也引起武林人士的重视，张三丰创拳说实则是这一现象的反映。这一观点由来已久，“陈王庭创拳说”盛行以前，即为传统定论。如杨澄甫所著《太极拳体用全书》自序中曰：“先大父更诏之曰，太极拳创自宋末张三丰，传之者，为王宗岳、陈州同、张松溪、蒋发诸人相承不绝。”且附有《张真人传》。更早如李亦畲《太极拳小序》中也说：“太极拳始自宋张三丰”。今人亦多有赞同此说者。其佐证文献如《三丰全书》．其中记载“少林为外家，武当张三丰为内家”等。
3．王宗岳创拳说
王宗岳在中国太极拳史上的重要地位，为历代拳家所公认。他首次运用易学概念，并阐发《周子全书》于拳理之中，写成《太极拳论》．遂使“太极拳”名称得以确立，其文也成为太极拳传统理论的顶峰：由于王宗岳第一次较为系统地论述了太极拳拳理、拳技，且王在武史中有迹可查，故有人据此认为王宗岳总结前人经验，首创太极拳于世，后传人陈家沟：因现存有文献记载，“王宗岳传拳蒋发，蒋再传陈长兴”之说。
4．武当山创拳说
中国武术与宗教渊源颇深．至少在理论上可见其广泛的牵涉。而流行的“内家”“外家”之分，将武当归于内家，少林归于外家，其立论客观与否，可另为议论．但无疑加重了武术的宗教色彩。与此相应，出现“太极拳起源于武当山”的观点，也就是很自然的事了。持这种看法的认为，“炼丹”是中国道教的一大活动内容，也是古代研究养生术的一种方法．武当道士在长期的内丹实践基础上(多为静功)，结合呼吸吐纳以及导引方法，发挥而成太极拳，其主要作用在于疏通经络(如带脉、任、督脉等)，调和气血，以达抗病延年之效．再吸收其他拳法之精髓而具技击之功。
5．其他观点
如陈家沟的陈卜创拳说；唐代许宣平创拳说；唐代李道之创拳说(称“先天拳”)；唐代胡镜子创拳说；戚继光创拳说(因其所著《纪效新书》中所载拳图与今之太极拳具有很大程度上的相似性)；南北朝韩拱创拳说等等。这些说法大都言之有源；或据拳法名称；或据拳理记载；或据历史源承线索。这些说法也都有附合者。 对于各种论点，持论证者固然言之凿凿，反对者也有声有色。

❺ 替高校学生上课月收入数千元，这种“挣钱思路”可取吗

我觉得不合理。

首先，学生本来就是去学习的，如果连最本质的、最原始的目的都摒弃掉，连一点努力都不付出就想拿个毕业证，那还能称为学生吗？他们帮上课的又是什么心理？

最后，这种替人上课的行为本就不符合学校的规章制度。这种行为对于学校来说，会败坏学校名誉，也会给其他学生带来不好的影响。


所以这种行为我觉得很不好。

❻ 宁远舜源泽律师事务所有陈鑫律师吗

到律师协会或者司法局查询，或者直接打那个律师事务所电话问。

❼ 江歌的母亲能得到刘鑫的赔偿款么

4月23日，南都记者从江歌母亲江秋莲处获悉，对于起诉刘鑫一案以及其它网络侵权案的案件赔偿款，将全部捐献社会。江秋莲称，“起诉刘鑫侵犯女儿生命权纠纷的初衷时为了要一个法律上的说法。捐献是起诉刘鑫时就做的决定。用于帮助那些像我一样遭遇人生困境的人。”

据南都此前报道，在日中国留学生江歌在2016年11月3日凌晨被闺蜜刘鑫的前男友陈世峰杀害后，对于刘鑫在江歌遇害时拒开门的争议行为，2018年10月15日，江歌的母亲江秋莲宣布在国内对刘鑫提起诉讼。
2020年6月5日，该案在山东青岛举行首次庭前会议，江秋莲向被告刘鑫提出民事赔偿合计203万。随后，该案因疫情原因延期庭审。
时隔10个月，今年4月15日，该案在青岛城阳区法院正式开庭，原告江秋莲及其代理律师到庭，被告刘鑫委托律师出庭，本人未到庭。庭审期间，原告认为被告刘鑫虽没有直接参与陈世峰对江歌的故意杀人行为，但刘鑫对江歌死亡存在无可推卸的重大过错。其中，刘鑫捏造新恋情导致凶手陈世峰案发当天失控，同时刘鑫反锁房门在江歌遇害时未及时施救。
被告刘鑫方代理律师做无责抗辩，称江歌遇害是陈世峰的行为造成，侵权责任应由陈世峰承担，被告在事件过程中无任何过错。原告拒绝民事调解，该案法官宣布，双方分歧较大，将择期宣判。
等待刘鑫被诉生命权纠纷案开庭期间，江秋莲对网络上制作传播侮辱江歌及其个人漫画、文章的网友提起诉讼。其中，2020年10月27日，网民谭斌因在网上发布侮辱性质的言论被上海二中院判决以侮辱罪判处有期徒刑一年，以诽谤罪判处有期徒刑九个月，决定执行有期徒刑一年六个月。
4月23日，在起诉刘鑫案庭审过去一周后，江秋莲在个人公众号发文称，计划将起诉刘鑫侵犯江歌生命权纠纷案、此前网络侵权案胜诉款，全部捐给社会公益机构。
23日午间，江秋莲向南都记者证实了上述决定，并透露捐献的想法在“起诉刘鑫时就已决定。”
“我和江歌的个性都是不愿意给人添麻烦。对于在江歌遇害后，在我困顿时帮助过我的爱心，我希望能够回报他们。”江秋莲说。
在个人公众号中，谈及这一举动的动机，江秋莲称，“起诉刘鑫侵犯爱女生命权的初衷只是为了要一个法律上的说法。在为爱女讨公道的路上，无数爱心人士给予了帮助和关心，让我能够坚持到今天。郑重承诺，无论本案收到多少赔偿款，我都将代表江歌将其全部捐给社会公益机构。此外，所有网络侵权案胜诉的赔偿款也会将其全部捐给社会公益机构，用于帮助那些像我一样遭遇人生困境的人。”