北京姜杰律师
① 姜杰律师：请给良心放个假，请给灵魂找个家
这是姜杰律师2017年1月16日发在微博上的提示
作者：姜杰/北京姜杰律师事务所律师
2017年1月16日，姜杰律师根据多年的办案经验，发出了“敬告一些案件当事人，防止司法机关在临近春节放假期间作出判决或其他具有法律效力的法律文书。因为这个期间跨越节日假期，会造成你上诉或行使其他诉讼权利的不便。这是心存不公正司法人员惯用的伎俩。当防之！提前早做准备。 ”
2017年1月24日，咨询过我的一位刑事案件当事人（被告人）的父亲告诉我，“法院今天给我孩子发判决书了，没给当事人律师通知，只有两三天上诉期，不知怎么办·····”
他的儿子因涉刑事案件，二审发回重审，回到一审，一审再次判决，并于2017年1月24送达了刑事判决书。也许有人会问，刑事案件上诉期不是10天吗，他怎么说只有两三天上诉期？其实这个法律规定有关。
《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百零三条第四款规定“期间的最后一日为节假日的，以节假日后的第一日为期满日期，但犯罪嫌疑人、被告人或者罪犯在押期间，应当至期满之日为止，不得因节假日而延长。”可见上诉期跨越法定节假日的，节假日也算在期间内。当事人（被告人）2017年1月24日收到判决书，根据《刑事诉讼法》第一百零三条第二款规定“期间开始的时和日不算在期间以内”，这个案件的上诉期是从2017年1月25日起算的，到2017年2月3日上诉期满，当天是春节放假后第一天上班，那实际留给当事人的有效期间实际只有1月25日、26日、2月3日三天时间，也许有读者会说假期可以准备上诉状啊，其实放假期间，尤其是春节假期联系律师（要与律师事务所签订委托协议、办理收费）很不方便，联系和法院（阅卷）和看守所（会见当事人签署授权委托书及上诉状）更是不可能，司法机构要在上班时间才能办公，因此留给当事人的可操作的上诉期间实际只有3天，时间很紧迫，而且除了准备，还要到法院递交上诉状。
这个案件的实际情况是1月24日法官向被告人送达了判决书，并没有给律师送达，被告人的父亲通过熟人了解到法院送达了判决书才告诉律师，1月25日律师去法院要判决书，上午、下午法院都以法官不在法院为由没有给律师判决书，让明天（1月26日）再去。当事人父亲说律师决定26日去看守所向当事人要判决书。至此实际可以联系法院的时间只有两日了······
法官这样做并不违法，因为三大诉讼法关于诉讼期间都是这样规定的。
法院送达法律文书，为什么上诉期不避开节假日？
不排除法官忙着赶在年底结案，笔者代理的一件在上海市人民检察院第二分院申请民事检察监督案件，检察官在不到一个月的时间里作出《不支持监督申请决定书》,三页决定书全部照录原审判决内容，对申请人的《民事检察监督申请书》的申请理由没做出任何回应，只有最后两行“根据《人民检察院民事诉讼监督规则(试行)》第九十条的规定，本院决定不支持杨XⅩ的监督申请”是检察院的原创内容，而且第九十条只是规定不支持监督申请的决定应以《不支持监督申请决定书》的形式作出决定。可以看出检察官根本没有看当事人的监督申请书。这也许只是在年底赶案件的进度,但是却亵渎了法律赋予检察机关的监督职权。
另一种情况就是，司法机关在处理某一案件时，或是因为程序欠缺，或是因为实体证据不足，判决并不能以法服众，怕当事人上诉，因此故意在临近法定节假日时送达法律文书，使上诉期跨越法定节假日，实际减少当事人上诉的可操作期间。
尽管这样送达并不违反法律规定，但，无论是年底追求结案率,还是案件有瑕疵而故意使当事人行使诉权的可操作期间实际缩短，都是渎职的行为。认真对待每一个司法案件，保障当事人的诉讼权利是司法人员的职责，追求司法公正应该植根在每一个司法人员灵魂深处。请给良心放个假！请给灵魂找个家！
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② 姜杰律师：冤案应该如何申诉
作者：姜杰，北京姜杰律师事务所首席律师
冤案主要是指没有罪而被判刑的案件，也包括虽然构成犯罪，但量刑畸重案件，一罪按多罪追究案件。
谁可以提出申诉？
1、当事人——罪犯本人；
2、当事人的近亲属，包括夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姊妹。
3、当事人的法定代理人，指已满14岁，未满18周岁罪犯的监护人。
有哪些申诉途径？
1、向法院提出申诉；
2、向检察院提出申诉。
至于是选择向法院申诉，还是选择向检察院申诉，要根据案件具体情况作出正确选择。
向哪一级法院提出申诉？
如果首选向法院申诉，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》的规定，申诉由终审人民法院审查处理。如直接向上一级或更高级别法院申诉，对未经终审人民法院审查处理的申诉，一般情况法院会告知你向终审法院提出申诉，或者直接交终审法院审查处理，并告知申诉人。这种由上级法院交回终审法院审查，对于申诉人并没有什么特别的意义。因此，盲目越级申诉会浪费时间，如果是转回终审法院可能更浪费时间。
案件疑难、复杂、重大的，也可以直接审查处理。
上述申诉法院是一般规定，大多数情况下需要遵守，但案件疑难、复杂、重大的，越级申诉的，上级法院可以受理。
姜杰律师特别提示：如果二审是省一级高级法院判决的案件，直接选择最高法院申诉，有时也并非明智之举，除非是已经造成一定社会关注度的案件。因为，直接向最高法院申诉，一旦被驳回将失去最后的程序机会。不如在省一级高院直接申诉，同时，把冤情理性地展示给公众，即便在省级高级法院申诉不利，还有向最高法院申诉的机会。
特别要注意的是在2012年修改《中华人民共和国刑事诉讼法》前，原来的司法解释规定的受理、审查申诉的法院“一般由作出发生法律效力的判决、裁定的人民法院”进行。而新的司法解释规定的是“终审法院”，“终审法院”这在司法实践中法官对此的理解也会有“歧义”，因此，在有些情况下，即便选择对了法院，也有可能被拒绝。
向哪一级检察院申诉？
如果首选向检察院申诉，向作出生效判决、裁定的人民法院的同级人民检察院提出申诉。如果当事人及其法定代理人、近亲属直接向上级人民检察院申诉的,上级人民检察院一般会交由作出生效判决、裁定的人民法院的同级人民检察院受理。
如果向作出生效判决、裁定的人民法院的同级人民检察院提出申诉，经人民检察院复查决定不予抗诉后，申诉人才可向上一级人民检察院继续提出申诉。
首次向检察院申诉，案情重大、疑难、复杂的,上级人民检察院才会直接受理。
什么是“案情重大、疑难、复杂”？
所谓重大，一般是指杀人案、造成一定社会影响的案件等。如呼格吉勒图案，聂树斌案都属于案情重大，但这两起案件并不疑难、复杂。
所谓疑难、复杂，是指对主要事实的认定、案件的定性，提出了司法机关觉得有道理的，与原审认定事实、案件定性完全不一样的颠覆性理由。
案件的疑难、复杂有时是办案人员的个人感受，对于甲复杂、疑难的案件，对于乙可能并不疑难、复杂，对于司法人员原来并不觉得复杂、疑难的案件，律师基于同一案件证据、事实，有理有据的得出截然相反的结论，这案件对于司法人员就变得复杂了。
“案情重大、疑难、复杂”是司法人员在审查申诉案件时要作出的判断，因此，申诉理由的提出尤为重要，这就需要优秀的律师把它有理有据地展示给司法机关。辩护律师如果没有发现和提出这样申诉理由，上级检察院不会直接受理。这些理由对于直接向作出生效判决、裁定的人民法院的同级人民检察院提出也同样重要。
如笔者代理的颜廷忠敲诈勒索案申诉案，笔者在《姜杰律师： 汉语的魅力——严谨》辩护词中用通俗易懂的语言阐述了敲诈勒索罪的典型特点，通过辩护人释法，使再审审查法官不得不以“我判过无数这样的案件”来虚张声势，我说那您制造的冤也多啊。
又如笔者在评论“天价过路费案”的文章《姜杰律师：天价过路费案是错案 是失败的辩护案例》中，利用民法所有权的法理知识阐述了所谓诈骗罪客体不存在，这一独特视角的辩护将解救无数此类“消极”财产犯罪，其原理也将为众多律师辩护所借鉴。
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③ 姜杰律师：非法吸收公众存款罪的法律特征及量刑标准
姜杰律师按：非法集资刑事案件包括集资诈骗罪和非法吸收公众存款罪。本文解读的是非法吸收公众存款罪。近年来引起网络媒体关注最著名非法集资案当属吴英案和曾成杰案。
但这两个案件都是以集资诈骗罪判决的。姜杰律师认为他们并不构成集资诈骗罪，而构成非法吸收公众存款罪。理由很简单，因为他们共同的特点是集资款用于经营，没有诈骗故意。关于这一点，姜杰律师在参加《论吴英是非生死——谈民间金融环境》研讨会时，著有评论《吴英该当何罪？》（详见《时事与法律》）。
《中华人民共和国刑法》非法吸收公众存款罪的相关规定：
第一百七十六条非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。
单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。
非法吸收公众存款罪的立案标准
个人非法吸收公众存款具有下列情形之一的追究刑事责任：
1.个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在20万元以上的；
2.个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象30人以上的；
3.个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在10万元以上的。
单位非法吸收公众存款具有下列情形之一的追究刑事责任：
1.单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的；
2.单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象150人以上的；
3.单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的。
非法吸收公众存款罪量刑标准
对个人犯罪的量刑标准：
下列情形处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金。
1.个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以下的；
2.个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象100人以下的；
3.个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在50万元以下的。
下列情形处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。
1.个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的；
2.个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象100人以上的；
3.给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的
对单位犯罪的量刑标准：
下列情形对单位处2万元以上20万元以下罚金，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处2万元以上20万元以下罚金。
1.单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在500万元以下的；
2.单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象500人以下的；
3.单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在250万元以下的。
下列情形对单位处5万元以上50万元以下罚金，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处3年以上10年以下有期徒刑，并处5万元以上50万元以下罚金。
1.单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在500万元以上的
2.单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象500人以上的；
3.单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在250万元以上的。
非法吸收公众存款罪的法律特征
一、非法吸收公众存款罪的客体
非法吸收公众存款罪侵犯的客体是复杂客体，既侵犯了公私财产所有权，又侵犯了国家金融管理制度。
二、非法吸收公众存款罪的犯罪主体特征
非法吸收公众存款罪的主体是一般主体，任何达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的自然人均可构成本罪。
三、非法吸收公众存款罪的客观方面特征
非法吸收公众存款罪在客观方面表现为行为人必须实施了非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款的行为。简单说就是个人、非经融单位干了（抢了）银行的活儿。
四、集资诈骗罪的主观方面的特征
非法吸收公众存款罪在主观上由故意构成。
特别提示，刑事辩护不是简单的加减法，罪与非罪，这些数字可能变得没有意义。?
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④ 姜杰律师：公证处撤销过错公证能免责吗
作者：姜杰/北京姜杰律师事务所
《中华人民共和国公证法》第四十三条规定“公证机构及其公证员因过错给当事人、公证事项的利害关系人造成损失的，由公证机构承担相应的赔偿责任；公证机构赔偿后，可以向有故意或者重大过失的公证员追偿。
当事人、公证事项的利害关系人与公证机构因赔偿发生争议的，可以向人民法院提起民事诉讼。”
上述法律条款规定的是公证损害责任纠纷案件，他与公证法第四十条规定的“当事人、公证事项的利害关系人对公证书的内容有争议的，可以就该争议向人民法院提起民事诉讼。”是不同的独立的案由（纠纷）。
公证损害责任（纠纷）是公证机构基于公证过错给公证事项的当事人、利害关系人造成的损失所应承担的责任。
姜杰律师在《公证过错与公证损害赔偿责任》分析了公证损害赔偿责任过错的情形；在《公证损失与公证损害赔偿责任》一文中分析了公证损害赔偿责任案件损失的构成。
本文讨论的是公证机构撤销过错公证，因过错公证给当事人、利害关系人造成损失是否能够免除赔偿责任。
姜杰律师代理的诉北京市国立公证处公证损害赔偿一案，公证机构公证员明知声明人YYL为无行为能力人（详见《公证员为什么忍不住笑？》），故意出具虚假继承公证，根据该虚假继承公证继承人GK将房产（别墅）继承后变卖。至此，对于其他继承人来说已经造成损失。
在本案之前，当事人之间的其他财产继承诉讼中，当事人也曾经申请过司法鉴定，但中国法医学会司法鉴定中心所做出的《司法鉴定意见书》给出了模棱两可的鉴定结论：“被鉴定人YYL患有器质性精神障碍，血管性痴呆。被鉴定人YYL在2010年8月2日、8月3日、8月16日分别三次做出放弃继承声明时，如果不存在‘擅权’，则具有民事行为能力；如果存在‘擅权’，则评定不具有民事行为能力。”(详见《司法鉴定机构鉴定不能这样“擅权”！》）
在本案诉讼中，我的当事人再次申请对放弃继承权声明人YYL做司法鉴定，首都医科大学附属北京安定医院精神疾病司法鉴定科的鉴定为：限制行为能力人。详见下图：鉴定书最后一页。
西城法院原定于2016年6月3日开庭，在开庭之前法官通知我们2016年5月30日到庭谈话，法官说，现在经鉴定YYL为限制行为能力人，你们可以通过继承诉讼主张权利，要不然没有办法确定损失。其实，这个案件不鉴定也可以。之后法庭把开庭时间延后。
我们想提出我们的意见，法官说这不是辩论，有什么具体意见等开庭再说。
当事人在委托笔者之前已经申请了司法鉴定，但还没有正式确认鉴定机构。因为此前案件鉴定的结果的影响，笔者担心鉴定结果对当事人不利时，会对案件起反作用，因为公证损害赔偿案件不需要以否定公证为条件，只要具备公证过错即可。（详见《公证过错与公证损害赔偿责任》）。
鉴定结果出来后，虽没有鉴定为无行为能力的结果（YYL应为无行为能力人，以后再发文论述），但限制行为能力人的鉴定结论同样可以证明继承公证不具有法律效力，这总体上是对本案有利的结果。
但法官却说要当事人先以继承起诉，以确定损失。法官这句话我们可以做两种解读：一、确定公证损害案件的损失；二、如果通过继承诉讼取得了财产，公证损害责任案就没有损失，如果通过继承诉讼没有取得应继承的财产，则公证损害责任案件有损失。
这就实际出现了姜杰律师代理的另一个公证损害赔偿案的情况（详见《刘先生诉北京市方正公证处公证损害责任纠纷案件有关法问题的意见》），北京西城法院不予审理，裁定驳回起诉，法院极力把诉公证处的案件往外推。该案经北京市高级人民法院决定指定北京市第一中级人民法院再审，一中院裁定北京西城法院应该审理。（详见《诉北京市方正公证处公证损害责任纠纷案再审申请书及裁定书》）
不管法官表达的是上述哪种意思，“要通过继承诉讼确定损失”的说辞都不能成立。
理由如下：
一、案件损失是在本案中由原告举证，原告已经向法庭举证了别墅买卖协议，以及该协议确定的价格计算的损失。并不需要依赖继承诉讼确定损失。
二、如果另案以继承纠纷起诉，原公证已经否定，房产已被变卖，那么，变卖遗产的继承人赔偿我的当事人应继承份额的损失责无旁贷，这样在本案（公证损害责任）中就不存在损失了。
三、本案的公证损害赔偿责任与侵害继承权的赔偿纠纷是独立的两种司法救济途径，是不同的法律关系，当事人可择一诉讼。
公证损害责任纠纷是基于《中华人民共和国公证法》第四十三条规定，公证机构具有过错（参见《公证过错与公证损害赔偿责任》），并给当事人造成损失（参见《公证损失与公证损害赔偿责任》）就应该承担赔偿责任。是公证损害法律责任。
就本案而言，公证过错有多条，最主要的一条是为不真实事项出具公证书；公证损失是公证继承的房产被已被公证的继承人变卖。
而继承诉讼则是基于继承权，解决的是公证事项当事人、利害关系人之间的民事权益纠纷。这是对应公证法第四十条规定的。
四、本案标的物别墅已经变卖，过错公证已经造成实际损失。（详见《公证损失与公证损害赔偿责任》）
五、放弃继承权声明人YYL为限制行为能力人的司法鉴定结论，以及被告撤销公证书，只是增加了原告一个权利救济途径，过错公证造成的损失并不因为司法鉴定结论和撤销公证书而消失。
注：为防止他人盗取作者文章不署名，今后作者发文部分第一人称用“姜杰律师”代替。
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⑤ 姜杰律师：律师参与王宝强捉奸好吗
作者：姜杰，北京姜杰律师事务所律师
2016年8月14日凌晨，王宝强微博声明称妻子马蓉出轨，与其经纪人宋喆有不正当性关系，为此解除与马蓉的婚姻关系。
姜杰律师曾在《“原配”与“小三”的对决——都是男人惹的祸》一文中写到“情感是人类最复杂的一种生理评价与体验，这种复杂性以致人类不断上演类似动物一样的配偶争夺战，······也正因为其复杂性，才有婚外情的发，它并不是会按照道德和法律的要求按部就班地结束一段情感后，再发生另一段情感。这非道德高尚的人是做不到的。”
《时事与法律》是法律媒体，不是娱乐媒体，我们不娱乐新闻，我们普及法律知识。关注、订阅《时事与法律》方法见本文结尾。
有媒体报道，王宝强是带律师捉奸的。昨天在律师陪同下在北京市朝阳法院起诉离婚。
那么问题来了，代理律师参与捉奸好吗？
律师捉奸听起来有点八卦，其实律师参与捉奸属于调查取证的工作。
参与捉奸的律师，又有目击证人的性质，如果在接下来的离婚诉讼中律师作为诉讼代理人，则律师对亲眼所见的捉奸事实不能在法庭上作证，成为证人。这因为他是诉讼代理人的角色，他的“证言”只相当于“当事人陈述”，而不是证人证言。因此，律师参与捉奸，如果要想在法庭中成为证人，那么他就不能做诉讼代理人。
当然，捉奸做了现场录像，录像可以直接成为证据，而律师不需要作为目击证人。
总之，律师在诉讼中不能同时成为诉讼代理人和证人。
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⑥ 姜杰律师：诽谤罪追究不能越俎代庖
作者：姜杰/北京姜杰律师事务所首席律师
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）出台后，笔者认为存在诸多问题。笔者已发文《转发微博可获罪——法治不能承受之殇》阐述了《解释》第一条第二款违反罪行法定原则，搞有罪类推。发文《诽谤罪不可量化之罪——评诽谤信息被浏览五千次转发五百次定罪标准》阐述了诽谤罪以“转发500次、浏览5000次”为定罪标准并不科学。
你也许会认为，诽谤是自诉刑事案件，转发超过500次，浏览超过5000次，你认为对你没有影响，你可以选择不追究。
那么转发500次、浏览5000的意义在哪里呢？笔者将在本篇文章中分解。
《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第246条【侮辱罪、诽谤罪】规定：“以暴力或者其他方法公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。
前款罪，告诉的才处理，但是严重危害社会秩序和国家利益的除外。”
《刑法》第246条第二款“前款罪，告诉的才处理，但是严重危害社会秩序和国家利益的除外”的规定，告诉我们诽谤罪是刑事自诉案件，同时，“但严重危害社会秩序和国家利益的除外”的规定，告诉我们“严重危害社会秩序和国家利益的”是列外情况，可以由国家公诉。但该款属于语焉不详，这也给司法解释的“二次立法”以可乘之机，或者说留下了空间。从刑法及其司法解释好多类似条款，如“其他······”，这类包括万象的条款与罪行法定的刑法原则是格格不入的，但这不是本文要讨论的，故不展开来说。
什么是“严重危害社会秩序和国家利益”？传统学理解释为因诽谤引起被害人死亡的；引起当地群众公愤的；诽谤外国人影响国际关系的，被害人因受强制、威吓无法告诉的。这些情况下受害人不告诉或不能告诉，人民检察院应提起公诉。这基本还是从保护公民人身权利（诽谤罪的客体）出发的。
公诉诽谤罪法理混乱
《解释》越俎代庖公诉引起公共秩序混乱的诽谤谣言法理混乱。
《解释》第三条规定“利用信息网络诽谤他人，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百四十六条第二款规定的‘严重危害社会秩序和国家利益’:
(一)引发群体性事件的;
(二)引发公共秩序混乱的;
(三)引发民族、宗教冲突的;
(四)诽谤多人，造成恶劣社会影响的;
(五)损害国家形象，严重危害国家利益的;
(六)造成恶劣国际影响的;
(七)其他严重危害社会秩序和国家利益的情形。”
上述解释第四、五、六项无疑是对以往学理解释的条文化，第七项则又是包罗万象的条款。值得我们注意的是第一、二、三项，不必讳言这是为了管控网络舆论而诞生的。
网络舆论有基于事实的舆论，也有未经证实的谣传，即谣言，谣言可以影响社会舆论，也可能间接引起社会秩序混乱。《解释》目的是打击引起社会秩序混乱的谣言。“二次立法”者想借保护公民人身权利（诽谤罪的客体）的诽谤罪打击网络谣言，于是有了《解释》网络信息转发500条、浏览5000次的诽谤罪追诉标准，但诽谤罪又是自诉案件，通常情况下公权力是不能越俎代庖的，于是有了《解释》第三条第一、二、三项，把这些导致社会公共秩序混乱的谣言纳入了公权力打击范围之内。于是诽谤罪的公诉范围扩大，于是诽谤罪承载了保护社会公共秩序的任务，这就背离了诽谤罪的犯罪客体。因为诽谤罪保护的是公民人身权利。
通过公诉诽谤罪治理妨害社会管理秩序犯罪是缘木求鱼
群体事件、民族、宗教冲突这些公共秩序混乱跟谣言只是间接关系，并非它直接引起的后果。公共秩序被扰乱了，依据刑法相应条款追究直接责任人即可，何必隔山打炮追究谣言者？况且也未必打得准，打得着。更何况还有打击舆论监督之嫌。
诸多群体事件引发多是因为舆论对某些单位不满（包括不作为、或作为失当），假定转发五百次或浏览五千次的网络谣言（实践中有些不是谣言，不是谣言不能追究）引起《解释》第一、二、三项后果，依据《解释》第三条公权力可以提起诽谤罪之诉吗？不能。因为诽谤罪的犯罪对象只有自然人，并不包括法人、团体、组织。而实践中诽谤个人引起社会公共秩序混乱的也并不多见。像7月份神木群体事件，京温群体事件，更多的强拆群体事件没有一个是因诽谤个人引发的的。
“二次立法”者在制定《解释》时是否想把诽谤政府、团体、组织的行为纳入诽谤罪治理？立法是全国人民代表大会的事，司法机关还是歇歇吧，不要再越权“二次立法”！
综上，公权力想越俎代庖通过追究诽谤罪打击扰乱公共秩序者，从法理上说不通，从实践上不现实。是越俎代庖！
姜杰律师
北京姜杰律师事务所
2013年11月12日星期二
媒体报道张家川少年杨辉是第一个因转发微博500次的以试法者，其实不是，警方拘捕他，涉嫌的罪名是寻衅滋事罪，而转发500次是跟诽谤罪相关的。
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⑦ 姜杰律师：古墓疑云——错位的法律
河南省宝丰县是中国宋代五大著名瓷窑之一汝窑的发祥地，似乎注定不会平凡。一场旷日持久的文物之争大战在这里上演，逐鹿中原，最终会鹿死谁手？
河南省宝丰县郑氏祖先坟墓文物争议案，历经一审、二审败诉，现进入再审申诉阶段。是古墓葬？还是现代墓葬？是清代文物？还是清代墓葬？是盗掘古墓罪？还是盗窃罪？疑云重重！
姜杰律师按：根据已经认定的事实，可以断定郑氏先祖郑汝麒之墓为现代墓，并非古墓；河南省文物鉴定委员会依据文物制作年代推断坟墓年代逻辑上是错误的，结论必然错误；本案文物并非“古代遗存”文物，而是有主的现代墓葬，没有适用《文物保护法》第五条的事实根据，因此原审适用法律是错位的！文物无论多么有价值都应归还墓主后人。以盗掘古墓葬罪追究盗墓贼刑事责任也是错误的，应以盗窃罪追究。但这不应该成为纠正错案的障碍。就本案而言，尽管罪名搞错了，但量刑远远低于盗窃罪，如果以盗窃罪追究，以本案文物价值盗墓贼会判得更重。
案情简介：
公元2011年4月4日河南省宝丰县商酒务镇商酒务村郑氏祖坟被盗，六名盗墓贼被宝丰县公安局巡防队员当场抓获，扣押被盗随葬品32件。经河南省文物鉴定委员会鉴定，“根据出土文物的组合及工艺等特征，应为清代墓葬”，其中翠镯子3件，翠扳指、翠牌、蜜蜡、玛瑙鼻烟壶等7件陪葬品为国家三级文物，其他为一般文物。宝丰县文物局、公安局认为这是国家文物，于是宝丰县公安局把32件文物移交宝丰县文物局。
2011年8月24日6名盗墓贼，被宝丰县人民法院以盗掘古墓葬罪分别判处1年零6个月以下刑期不等的有期徒刑。
2014年5月26日，平顶山市中级法院驳回上诉，维持原判。
二审败诉后，当事人委托北京姜杰律师事务所的姜杰律师代理申请再审。
这是姜杰律师代书的再审申请书：
行政再审申请书
申请人（一审原告，二审上诉人）：郑丕显，男，汉族，1941年出生，住址：略。
诉讼代理人：姜杰，北京姜杰律师事务所律师。
申请人（一审原告，二审上诉人）：郑丕杰，男，汉族，1946年生，系郑丕显之弟。
诉讼代理人：姜杰，北京姜杰律师事务所律师。
被申请人：河南省宝丰县公安局，住所地：宝丰县人民路。
法定代表人：韩学孟，职务：局长。
被申请人：河南省宝丰县文物局，住所地：宝丰县人民路。
法定代表人：王团乐，职务：局长。
申请人认为河南省宝丰县人民法院（2012）宝行初字第312号行政判决和河南省平顶山市中级人民法院（2014）平行终字第33号行政判决，理解、适用法律错误，为此，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第62条规定向你院申请再审，请求再审本案。
请求事项：
一、依法撤销河南省宝丰县人民法院（2012）宝行初字第312号行政判决和河南省平顶山市中级人民法院（2014）平行终字第33号行政判决；
二、判令被申诉人依法将扣押的翠镯、翠扳指、翠牌、蜜蜡、玛瑙鼻烟壶等32件涉案物品归还申诉人。
三、判令被申诉人承担一、二审的诉讼费用。
事实和理由：
申诉人祖籍河南省宝丰县商酒务镇商酒务村。申诉人的曾祖父郑汝麒于1930年去世后，葬于宝丰县商酒务镇商酒务村东，1969年11月，因修建焦枝铁路迁至商酒务村北现薛杨公路北侧。2011年4月4日夜，张某等罪犯在盗掘申请人曾祖父郑汝麒的墓葬时被公安局巡防队员当场抓获，盗墓贼从申诉人曾祖父墓中共盗掘出翠镯、翠扳指等墓葬物品32件。
次日，公安局办案人员找到申诉人，询问有关申请人曾祖父郑汝麒的墓葬情况并做了笔录，还与申请人一同到被盗墓地进行了确认。
2011年8月24日，张某等六名罪犯被河南省宝丰县人民法院以盗掘古墓葬罪分别判处八个月到一年零六个月的有期徒刑。但作为盗窃案的赃物——申请人曾祖父墓中的32件陪葬品一直未归还，申请人要求宝丰县公安局归还，宝丰县公安局说墓葬物品已移交宝丰县文物局托管，让申请人到宝丰县文物局索要。当申请人找到宝丰县文物局索要时，宝丰县文物局却以“被盗古墓葬内文物属国家所有”为由拒绝归还这32件墓葬物品。
2012年3月5日，宝丰县文物局以宝文广〔2012〕6号文件回复了申诉人的信访请求，仍决定不予归还。
2012年8月1日，申请人向宝丰县人民法院提起行政诉讼，要求宝丰县公安局、宝丰县文物局归还陪葬品。
2014年4月4日，距起诉一年零八个月之后，宝丰县人民法院以“根据《中华人民共和国文物保护法》第五条‘中华人民共和国地下、内水和领海中遗存的一切文物，属于国家所有。······”，本案争议物品经河南省文物鉴定委员会鉴定属清代文物，故二原告要求返还原物的诉讼请求依法不予支持。”依据文物保护法五条和《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第五十六条第一项之规定驳回了申请人要求返还文物的诉讼请求。
申请人不服一审判决，于2014年4月中旬上诉至平顶山市中级人民法院，二审法院维持了一审判决。
一、原审认定事实不清，证据不足。
原审认定“经河南省文物鉴定委员会鉴定上述涉案的32件随葬物品书清代文物”事实不清证据不足。《文物鉴定意见书》（豫文物鉴字【2011】33号）并没有“属于清代文物”的字样。只有“根据出土遗物的组合及工艺等特征，应为清代墓葬”的字样。当然，这一鉴定结论从逻辑上也是错误的，即不能仅凭文物工艺（年代）推断墓葬年代。且根据已认定的申请人曾祖父“1930年去世”的事实，也证明了鉴定结论“应为清代墓葬”错误。
二、原审判决（理解）适用法律错误。
1、原审法院认为根据涉案“文物属于清代文物”事实（这一事实不成立，已于前述），依据《文物保护法》第五条“中华人民共和国地下、内水和领海中遗存的一切文物，属于国家所有。”判决驳回申请人诉讼请求，认可文物收归国，是对《文物保护法》第五条的误读和错误适用。
《中华人民共和国文物保护法》第五条规定不能成为本案文物归国家所有的法律依据。因为该条款中的遗存文物是古代遗留文物，汉语词典解释“遗存”为“指古代遗留下来的东西”，而“古代”众所周知在我国是指1840年以前，1840年至1919年为近代，1919年之后为现代。因此，要适用文物保护法第五条收归国有的的文物必须是“古代”遗存文物。
原审除上述第一项提到的认定事实不清外，其他认定的事实是清楚的，这些已认定的事实是：
（一）申请人曾祖父郑汝麒1930年去世；
（二）郑汝麒去世后葬于宝丰县商酒务镇商酒务村东，1969年坟墓因修建焦枝铁路迁至宝丰县商酒务镇商酒务村北，现薛杨公路北侧。
（三）2011年4月4日郑汝麒坟墓被盗，公安机关当场抓获罪犯，并扣押被盗32件陪葬品（文物）；
根据上述事实，足以认定申请人曾祖父之墓为现代墓葬，不属于古代墓葬。因此收归国有的基本事实根据是不成立的，原审法院认可被申请人适用文物法第五条将申请人先祖墓文物收归国有是错误的。
本案文物经鉴定，虽然没有明确对文物的年代作出结论，但即便“断代”属于古代文物，仍不能据此依据《文物保护法》第五条收归国有。理由是文物的制作年代不等于遗存那年代，文物考古的“断代”是指文物的制作年代，而《文物保护法》的“遗存”年代显然是指文物入土（下葬）的年代。
2、原审判判决适用《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》（以下称“行政诉讼法解释”）第五十六条第一项错误。
“行政诉讼法解释”第五十六条第一项规定“有下列情形之一的，人民法院应当判决驳回原告的诉讼请求：(一)起诉被告不作为理由不能成立的；”申请人在原审中起诉的事实并非是被申请人不作为，而是依据《行政诉讼法》第十一条第八项“认为行政机关侵犯其他人身权、财产权”，提起的诉讼，要求被申请人返还财产。这是原审法院对案件定性（案由）认识错误，导致适用法律错误。
综上所述，原审认定部分事实不清，适用法律错误，本案应依法再审。判令被告归还文物于申请人。
此致
河南省高级人民法院
申请人：郑丕显 郑丕杰
2014年8月21日
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⑧ 姜杰律师：雷洋案件管辖权的法律分析
作者：姜杰/北京姜杰律师事务所律师
新闻背景
据财新网2016年5月10日报道“5月7日晚，家住北京市昌平区的中国人民大学硕士、中国循环经济协会员工雷洋离家后离奇死亡，引起舆论关注。北京昌平警方5月9日晚通报称，雷洋‘因涉嫌嫖娼’被警车带往派出所的途中突然身体不适经抢救无效身亡。”（详见《目击者称雷洋被便衣追赶并有打斗 公安称今明两天尸检》）
随后的报道证实雷洋当晚从家中出发去接机，而后昌平警方的披露的信息以及央视的报道引起网民的质疑。
要想消除这种质疑，一方面要及时公布最新的信息，另一方面调查要有公正的程序。
雷洋案件应由公安管辖还是检察院管辖？
要回答这个问题，我们首先要弄清楚“雷洋案件”的内涵，无论雷洋是否嫖娼，随着雷洋的死亡，作为治安案件的“雷洋案件”已经结束，而现在存在的“雷洋案件”是指便衣“警察”抓捕雷洋过程中导致雷洋死亡可能涉嫌的渎职犯罪（或其他犯罪）案件。
案件的侦查管辖权与可能涉嫌罪名有关，根据媒体披露的信息，笔者认为可能涉嫌罪名是非法拘禁罪，或报复陷害罪，或滥用职权罪。（关于可能涉嫌的罪名笔者将在下一篇评论中分析，欢迎订阅《时事与法律》）最直接的表象是滥用职权罪。
根据《中华人民共和国刑事诉讼法》规定，这三种案件都属于人民检察院管辖的案件。因此，雷洋案件应由检察院调查。
雷洋案件应由哪一级检察院管辖？
根据《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第十三条规定“人民检察院对直接受理的案件实行分级立案侦查的制度。
最高人民检察院立案侦查全国性的重大犯罪案件；省、自治区、直辖市人民检察院立案侦查全省（自治区、直辖市）性的重大犯罪案件；分、州、市人民检察院立案侦查本辖区的重大犯罪案件；基层人民检察院立案侦查本辖区的犯罪案件。”
雷洋这个案件由于网络的发达，它的影响性是全国的，从这个意义上讲北京市人民检察院第一分院以上的各级检察院都有管辖权。考虑到案件审级的规定，笔者认为雷洋案件由北京市人民检察院第一分院管辖较妥当。一方面雷洋案是北京市人民检察院一分院辖区重大案件，其管辖符合规定；另一方面雷洋案昌平公安分局涉案，同一级检察院查办不妥，由上级检察院具有更大的公信力。
本文2016年5月14日发表于《时事与法律》。
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⑨ 姜杰律师：360诉腾讯垄断案一场打不赢的官司
作者：姜杰/北京姜杰律师事务所首席律师
原标题：奇虎360诉腾讯QQ反垄断案是关公战秦琼
原标题：一场打不赢的官司——奇虎360诉腾讯垄断案
互联网反垄断第一案，北京奇虎科技有限公司（以下简称“奇虎公司”）诉腾讯科技（深圳）有限公司、深圳市腾讯计算机系统有限公司（以下简称“腾讯公司”）垄断民事侵权纠纷案。2013年3月 28日 广东省高级法院宣判，奇虎败诉。该案日前在最高法院二审开庭，此前在微博上看过一审宣判视频，觉得案件有些问题，一方面是法庭认定的问题，另外，有一个重要问题双方律师和法庭都没有注意到，于是把该条微博收藏，日久已经忘记，11月27日该案在最高法院二审开庭，从法庭归纳的案件争议焦点看，这个重要问题仍没有引起二审法院的注意。
本文讨论的是奇虎公司360诉腾讯公司qq垄断案。
奇虎公司诉讼请求
奇虎公司认为：腾讯QQ在即时通讯软件及服务市场中具有市场支配地位，“QQ”要求其用户在QQ和360浏览器之间二选一、在QQ软件中捆绑搭售安全软件产品等行为属于利用QQ在即时通讯市场的垄断地位限制竞争，属于滥用市场支配地位，侵犯了奇虎公司的合法权益。具体诉讼请求是：“请求法院判令两被告停止滥用市场支配地位的垄断民事侵权行为，包括但不限于停止限定QQ软件用户不得和原告交易、在QQ软件中捆绑搭售安全软件产品等行为；”索赔1.5亿元，并要求赔付包括律师费在内的维权费用100万元。
笔者注意到奇虎诉讼请求是判令腾讯公司“停止滥用市场支配地位的垄断民事侵权行为”，但没有具体说是哪一种滥用市场支配地位的行为，但从诉状看奇虎公司的逻辑是腾讯公司“在即时通讯软件及服务市场中具有市场支配地位”，腾讯公司“滥用市场支配地位，排除、限制竞争，违反了反垄断法的规定”。其实“滥用市场支配地位”没有“排除、限制竞争”这一项，“排除、限制竞争”是反垄断法第五章的“滥用行政权力排除、限制竞争”，是与反垄断法第三章“滥用市场支配地位”并列的，两者并非从属关系。法庭在归纳案件争议焦点时也把被告是否“排除、限制竞争”作为争议焦点。显然原告没有搞清楚反垄断法。
另外，用“包括但不限于”这种方式表述诉讼请求，一看就是写惯了非诉讼法律文书（如合同），《民事诉讼法》要求诉讼请求必须明确具体，这种写法显然是不符合要求的，也有起诉时诉讼请求还没有想清楚之嫌。
腾讯公司答辩
腾讯答辩认为：即时通讯的相关商品以及服务所含较广，包括即时通讯服务、电子邮箱的即时通讯服务、SNS社交网站的即时通讯服务、微博的即时通讯服务以及移动即时通讯服务。腾讯甚至主张相关市场确定为整个互联网应用平台。
一审法院认定所审非所诉
综合性即时通讯服务腾讯QQ、微软MSN，跨平台即时通讯服务如中国移动的飞信、跨网络即时通讯产品如tom集团的skype等三类产品彼此之间联系紧密，技术上、服务商可彼此替代，属于同一相关商品市场的商品集合，微博SNS网页通讯与qq属于同一相关商品市场。虽然在本案中不能确定安全软件平台与即时通讯平台之间存在紧密的替代关系，但在界定本案的相关产品市场时，应充分考虑目前互联网行业的产品已经进入平台经营的竞争状况和市场格局。综上所述，本院认为原告关于即时性的综合性的即时通讯产品及服务构成一个独立的相关市场的主张不能成立。关于相关地域市场应界定为全球市场。腾讯不能限制其他公司进入即时通讯领域。显然这种认定脱离了奇虎公司主张的腾讯公司利用qq在即时通讯市场的垄断地位限制了360安全软件风马牛不相及。
奇虎诉腾讯垄断关公战秦琼
奇虎公司上述诉讼请求要得到法院支持，至少需要证明两个基础事实：一、即时通讯软件QQ与360安全软件、浏览器属于同一相关市场；二、腾讯QQ在这一相关市场具有支配地位。否则也谈不上滥用了市场支配地位。
笔者认为奇虎公司360安全软件、浏览器等与腾讯的QQ即时通讯软件不属于具有竞争关系的同一相关市场，奇虎公司以滥用市场支配地位的垄断纠纷为案由起诉腾讯公司，案由（诉讼请求）不正确，属于关公战秦琼。
这一关键问题奇虎在起诉时显然没有考虑到，奇虎公司甚至明确把“相关市场”进行竞争的“商品市场范围”限定在“即时通讯”领域，没有把自己的360安全软件包括在内，这是对腾讯公司有利的，显然是对反垄断法律条文的不理解。腾讯公司在答辩也没有注意到这一有利因素，甚至还把“相关市场”进行竞争的“商品市场范围”扩大到互联网平台，这实际是替奇虎说话。法庭审判也没有充分重视这一问题，判决书认为“虽然在本案中不能确定安全软件平台与即时通讯平台之间存在紧密的替代关系，但在界定本案的相关产品市场时，应充分考虑目前互联网行业的产品已经进入平台经营的竞争状况和市场格局”，显然法院没有认为安全软件与即时通讯具有替代性，也就是说两者不属于进行竞争的“商品范围”。那后边的“但”转折的半句话与前面就是自相矛盾的。
笔者具体分析如下：
什么是滥用市场支配地位？什么是市场支配地位？
《中华人民共和国反垄断法》第十七条第一款规定：“禁止具有市场支配地位的经营者从事下列滥用市场支配地位的行为：
（一）以不公平的高价销售商品或者以不公平的低价购买商品；
（二）没有正当理由，以低于成本的价格销售商品；
（三）没有正当理由，拒绝与交易相对人进行交易；
（四）没有正当理由，限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易；
（五）没有正当理由搭售商品，或者在交易时附加其他不合理的交易条件；
（六）没有正当理由，对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇；
（七）国务院反垄断执法机构认定的其他滥用市场支配地位的行为。”
要认定滥用市场支配地位，就要确定经营者具有市场支配地位。
怎么确定经营者具有市场支配地位？
《反垄断法》第十九条第一、二款规定“有下列情形之一的，可以推定经营者具有市场支配地位：
（一）一个经营者在相关市场的市场份额达到二分之一的；
（二）两个经营者在相关市场的市场份额合计达到三分之二的；
（三）三个经营者在相关市场的市场份额合计达到四分之三的。
有前款第二项、第三项规定的情形，其中有的经营者市场份额不足十分之一的，不应当推定该经营者具有市场支配地位。”
该条市场份额的规定，也是使腾讯想尽可能把相关商品市场和相关地域市场扩的原因。但把相关商品市场扩大反而把奇虎360安全软件与腾讯qq纳入到同一相关商品市场。
考虑到该条第一款第二项规定要求的市场份额更高，奇虎起诉两位被告并非明智之举。
要确定经营者具有市场支配地位，就要界定相关市场。
什么是相关市场？
根据《反垄断法》第十二条第二款的规定：“本法所称相关市场，是指经营者在一定时期内就特定商品或者服务（以下统称商品）进行竞争的商品范围和地域范围。”
因此，要确定“相关市场”就要确定“进行竞争的商品范围的地域范围”。
什么是“进行竞争的商品范围的地域范围”？
《国务院反垄断委员会关于相关市场界定的指南》第三条第一、二、三款规定“相关市场的含义：
相关市场是指经营者在一定时期内就特定商品或者服务（以下统称商品）进行竞争的商品范围和地域范围。在反垄断执法实践中，通常需要界定相关商品市场和相关地域市场。
相关商品市场，是根据商品的特性、用途及价格等因素，由需求者认为具有较为紧密替代关系的一组或一类商品所构成的市场。这些商品表现出较强的竞争关系，在反垄断执法中可以作为经营者进行竞争的商品范围。
相关地域市场，是指需求者获取具有较为紧密替代关系的商品的地理区域。这些地域表现出较强的竞争关系，在反垄断执法中可以作为经营者进行竞争的地域范围。”
根据上述规定，不难理解360安全软件与即时通讯工具QQ显然相互不具有替代性，360安全软件不具有通讯功能，QQ也不具有杀毒功能，因此也就不是“进行竞争的商品范围”，不属于同一相关市场。
法院认定的相关商品市场，显然是过宽的，笔者认为微博及SNS等网页通讯工具与QQ不具有替代关系。本案把即时通讯QQ地域市场确定为全球也是过宽。这里不再展开讨论。
奇虎可对腾讯提起不正当竞争诉讼
通过前面的分析，奇虎诉腾讯反垄断诉讼虽然不成立，但并不意味着3Q大战中腾讯二选一等行为不违法，奇虎仍可依据《中华人民共和国反不正当竞争法》提起不正当竞争诉讼索赔。在此不详述。
后记
从个人情感上笔者更愿意支持奇虎公司，因为它给广大网民提供了免费的360卫士及杀毒软件，结束了付费杀毒的时代，结束了电脑因病毒侵染瘫痪的历史，自从用了360卫士几乎不感染病毒（算是给360卫士做个广告）。网上的调查显示支持360的网民占了多数。
关于文章标题，最初发现案件存在问题想写分析文章，觉得这个案件诉讼好多地方蛮拧巴（包款原被告两方），开始敲在电脑上的题目是“反垄断不能反着反”，这个题目与奇虎公司在诉讼中提到的QQ安全软件有关，因为从安全软件角度，腾讯并没有垄断地位，相反奇虎倒是有些市场支配地位。但这并不是本文要表达的主旨，本文要表达的主要观点是：奇虎起诉腾讯滥用市场支配地位垄断，却把竞争的相关商品市场界定为很窄的“即时通讯市场”，把自己的安全软件排除在外，既然不属于具有竞争关系的同一“相关商品市场”，那你跟人家打得什么官司？笔者在梳理资料时看到奇虎公司的“360诉腾讯垄断案”专题，其中有一篇报道题目是《反垄断庭审妙语连珠3Q律师"关公战秦琼"》，文中说的是腾讯公司说“腾讯QQ并不垄断，比如微信构成对QQ的竞争”，这等于腾讯自己跟自己打起来了，此谓关公战秦琼。笔者觉得这个典故更适合本文要表达的主旨，遂有《奇虎360诉腾讯QQ反垄断案是关公战秦琼》标题。
笔者注意到，针对奇虎公司的诉讼还有搜狐公司，网络，我想这一方面是因为360“冒天下之大不韪”，断了一些互联网公司的财路，另一方面是因为奇虎公司无论如何都是一个强劲的对手，它的技术是No.1的。谷歌被挤走了以后，两年前笔者曾说过谁要做一个搜索网站，跟在网络后头也能赚钱，为什么没有人做呢？后来360出了搜索。现在我同样建议360出一个即时通讯软件，你能行！
互联网需要充分竞争，互联网需要反垄断，互联网需要反不正当竞争。互联网与我们息息相关！
姜杰律师
北京姜杰律师事务所
2013年12月5日星期四于北京
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⑩ 北京姜杰律师事务所怎么样
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