张晟杰律师

⑴ 我国破产法在域外适用的效力方面采取的是什么立法原则

近期，在破产法领域较受关注的是国内某光伏企业破产重整程序获得美国联邦破产法院认可，从而获得在美国的域外效力，并予以了美国法律的司法救济。此举，被浙江省高级人民法院称为“有益的探索”。据说是国内首例。众多从事理论研究和实务应用的学者、法官、律师等，对此都产生了浓厚的兴趣，纷纷向笔者了解本案的内情、索要相关资料。有的还依据公开可得的信息撰写了相关介绍文章。笔者二人作为此案的主要参与者，基于有关纷争尚未结束，考虑到当事人的秘密等，一直没有给予积极的回复。现为了交流学习，在尽可能保护当事人权益的前提下，将此案的一些来龙去脉作简要介绍，以馈业内人士用以学术研究之需。并就美国破产法十五章程序的要点和我国企业域外破产救济之方法等提出浅见，供各位同仁批评、斧正。

浙江某光伏企业（以下简称“G公司”或“债务人”）是一家生产、销售太阳能光伏硅片、电池片和组件的大型民营企业，按当时的产品单价来测算，年销售额可达30亿元，一度受到国内风投与私募投资基金的追捧，曾筹备上市。后因光伏市场下滑，自2011年开始，G公司开始进入行业下游——光伏电站建设。2011年下半年，G公司意欲开拓美国市场，在美国新泽西州购买了土地，签订了EPC合同等，计划投资建造电站。为此，相关人员在美国设立了项目公司，聘请美国人F先生担任项目公司总经理，并与F先生及其控制的S公司（以下合称“美国第三方”）签订了咨询服务协议。
随后，G公司及其子公司与F先生的S公司和N公司以及某德国人在美国设立的B公司共三家公司以贸易形式出口大量组件至美国，按发运当时美国海关报关价计算，货值1亿美元左右。上述货物均存放在由F先生出面租赁的新泽西州一个仓库里。
后来，G公司因自身经营管理和宏观经济形势之故，对美国的投资后继无力，不能如期建设电站，导致与土地方、美国第三方等相继产生纠纷。自2013年初起，G公司已经失去了对上述货物的实际控制权。美国第三方以支付库存货物相关运费、双反税及其服务报酬为由，开始大量对外出售其控制下的库存货物。为此，G公司管理层前后多次赴美国谈判，均无果。2013年7月，美国第三方在美国新泽西联邦地区法院起诉G公司，主张货物的留置权和处置权，要求支付费用，以销售货物的收款予以冲抵。在G公司积极应诉后，2013年9月美国第三方撤诉，双方随后就组件移交和报酬等关键问题展开协商，但对于具体的方案虽经多轮谈判、修改，始终未能达成一致。
2013年底，G公司住所地人民法院受理并启动了G公司的破产重整程序。管理人及时告知了美国第三方，G公司已进入破产程序，要求其依照中国破产法向管理人履行债务并申报债权，并指定张晟杰律师为管理人的具体联络人。
由于G公司此前聘请的美国某知名跨国律师事务所（以下简称“H律师所”）提供的咨询意见和诉讼方案，非常复杂，周期长、费用高，故为尽快了结纠纷、确定美国资产估值，以利于在有限的重整时限内推进重整程序，管理人在美国资产事务处理上一直采取“和解优先”的方针。并根据第一次债权人会议的授权，确定了在满足四点前提条件下基本答应美国第三方要求，争取达成和解协议的原则。即：组件数量基本不存在短缺；剩余库存组件质量完好；交接后G公司享有完全控制权；组件转售无障碍。
2014年4月，管理人授权张晟杰律师怀揣上述和解方案，带队率工作小组赴美，在欧建刚律师的协助下，与F先生、S公司等美国第三方接洽谈判，并争取到了仓库现场实地核查库存情况。通过盘点发现，除美国第三方声称为了支付各项费用已经抛售的组件外，库存货物与账面数据严重不符，组件大量短缺。对此，美国第三方既无法解释也不愿提供相关资料以便工作组检查。
工作组经多次内部会议讨论后一致认为:库存货物严重短缺，而美国第三方言而无信,恶意拖延，隐瞒实情，无法对货物严重短缺作出合理解释，这已触及我方必须坚守的底线，双方继续和谈的基础已不存在。旋即回国后马上向管理人和债权人等报告，建议正视现状、放弃和解愿望，速做决断，果断采取措施、尽快行动，委托美国当地专业律师，通过司法途径解决，以最大程度地保全破产财产。同时，及时调整重整计划方案。
三、以启动中美跨国破产程序为切入点——美国资产处理方案之选择
在和解无望后，管理人亟需立即启动法律程序，及时制止正在进行中的美国第三方对该美国资产的擅自处分行为，并把该资产纳入破产财产，以维护债权人最大利益。但是管理人现在面对的是一个跨国法律纠纷，为实现上述目标，首先需弄清债务人在美国的资产属性究竟是债权还是物权？然后在此基础上，解决到美国哪个法院启动何种司法程序。
（一）选择当地州法院或联邦地区法院启动普通民事诉讼程序。
如上所述，G公司此前聘请了美国H律师所。对于上述问题，G公司多次向H律师所咨询，请该所予以解答和提供意见、建议，也支付了不菲的咨询费。法院受理并启动了G公司的破产重整程序后，管理人也首选考虑寻求该所的支持，但纵观H律师所出具的意见和诉讼方案，非常复杂，且周期长、费用高。H律师所提出了几种解决思路，概况为：
1、对F先生的个人行为进行起诉（比如在买卖过程中有伪造签名的行为），通过该诉讼给予F先生压力，迫使其考虑诉讼中的和解。
2、针对S公司，向法院申请紧急禁令，禁止S公司继续在没有授权的情况下出售组件。
3、基于2013年7月，S公司在美国新泽西联邦地区法院起诉G公司，主张的是货物的留置权和处置权，是以留置权为由要求支付仓储、运输等费用，并未对货物所有权提起主张。故建议考虑利用信托法律关系，认为S公司作为受托人，享有货物名义上所有权，但G公司作为实际权益人，享有货物收益权。
H律师所的上述几个方案，经过管理人、债权人和律师、法律顾问的反复讨论，认为基于以下几个因素，不是很理想：
1、诉讼周期长，结果不确定。
2、因本案法律关系复杂，涉及投资、咨询、委托、贸易、仓储等多份合同，管辖涉及美国多个州。主体又有多家，涉及第三方权利。可能产生的诉讼会多起，费用不菲，难度大。
3、重整计划方案须对美国资产的真实性及其价值作出评判。如果不能在短时间内取得剩余组件的控制权、制止美国第三方的销售行为，就无法将剩余组件纳入破产财产，会严重影响重整工作的顺利进行。
4、运往美国的组件是两年前的货物，其规格和性能随着时间的推延，一是会更加贬值，二是其销售渠道会更加狭窄，故须及时处置。
（二）选择资产所在地美国破产法院启动15章程序
1、虽然，管理人没有接受H律师所的几个方案，但其建议中关于S公司在美国新泽西联邦地区法院起诉G公司的主张却引起了管理人和法律顾问的注意：
（1）在诉讼中，美国第三方虽然提出了不少的主张，包括提出对组件拥有留置权（lien）等，但从未提出对组件拥有所有权。最后美国第三方之所以撤诉，也是因为法院否定了该方对组件拥有留置权的主张。
（2）该情况经欧建刚等美国律师查阅新泽西联邦地区法院的案卷材料得以证实。
2、同时，众多资料支持我方的主张，即所有权不属于美国第三方：
（1）双方签订的服务协议及附加协议，确认美国第三方为G公司提供服务，而非拥有组件。
（2）双方曾签署的备忘录，确认仓库中存放的货物或材料，如需移送出仓库（包括但不限于交货、搬迁、出售等）必须预先得到G公司代表的签字同意。
（3）美国第三方虽然未经授权擅自出售货物，但其在扣除其主张的服务费用，仍将余额汇到了G公司的账号。
3、综合上述资料，可以说服法院接受G公司的主张，即组件所有权是属于中国的G公司的。如果这个主张成立，那么管理人鉴于重整工作的需要，提出可以将美国资产的处置分为两个阶段：
（1）首要目标在于确权、控制现有库存货物，达到止损目的。从而能够将剩余组件纳入破产财产，相对固定财务数据，顺利编制重整计划草案。
（2）然后再与美国第三方进行算账，并对短缺组件提出索赔。
根据管理人的这个工作思路，笔者经与美国同行磋商后，向管理人提出建议，尝试在美国破产法院依据美国破产法典第15章申请启动跨国破产程序。明确把美国资产纳入破产财产，把尚未确认支付的美国第三方债权（美国第三方是擅自出售组件并截留货款，G公司对大部分美国第三方主张的报酬并未确认）列入破产债权。
（三）选择美国破产法15章程序利弊分析
1、先讨论15章程序与普通民诉程序相比的有利之处：
首先，兵贵神速。在案件审理进度方面：破产法院审理案件比较快速，没有联邦地区法院那样繁琐与严格的程序要求，一般立案后一周内就可以开庭，破产法官有权依申请宣布紧急临时裁定以保全破产财产免受侵害。由于当时美国第三方仍未停止对外出售债务人的美国资产并有可能藏匿、转移销售所得，因此程序上快速推进对管理人而言非常重要；
第二，财产安全。可有效防止破产财产被瓜分。债务人美国资产被列入破产财产后，一方面：该等资产将免受任何美国债权人之查封、冻结与优先执行，其债权必须在中国法院的破产程序中依照中国破产法与中国债权人平等地按比例受偿；另一方面：与其他财产相比，美国法院对破产财产保护更为严格，这对于有意侵犯该等资产的人都是一种震慑。
第三，可以变“客”（场）为“主”（场）。美国债权人应到中国破产法院申请确认债权、参加债权分配：中国法院破产程序被承认后，美国破产法院的15章程序为副程序，其主要职能是配合中国破产法院，美国第三方高达数百万美元的所谓报酬请求权纠纷，其中相当部分应列入破产债权，由中国破产法院认定与裁决。如果在其他法院发起普通民事诉讼程序，由于中国法院破产程序的域外效力未经15章程序认可之前在美国境内是无效的，因此美国法院有权审理与此案相关的一切问题——这显然对中国债务人更为不利。
2、当然，在美国破产法院发起15章程序也有其不利的一面：
该案将是类似案件的第一例，即：在该案之前，尚未有中国大陆地区人民法院的破产程序在美国破产法院获得承认。2014年2月，曾有太阳能光伏行业龙头企业尚德控股公司（注册地为开曼群岛）在开曼群岛法院的破产程序向纽约南区破产法院申请15章程序，但遭到美国一家太阳能企业的抗议，截止当时，拖延数月尚未裁定[1]。
最后，几经权衡利弊，管理人最终采纳了中美两国律师的建议，决定选择破产法院启动15章程序。后来的事实证明，这个决定并无不当之处。该案7月16日在新泽西地区美国联邦破产法院立案，同月23日即第一次开庭，开庭次日（7月24日）法官即下达紧急临时裁定禁止任何人处置库存货物，事后发现直到裁定下达前的当日上午，该库存货物还在被出售、转运，如未选择15章程序的快速审理而采取普通诉讼程序，则等到取得裁定或判决之日，库存货物将所剩无几。

（一）主要申请内容
作为中国法院已经裁定受理的G公司中国破产程序这一案件中法院指定的破产管理人和授权外国代表，于2014年7月16日向美国新泽西地区破产法院申请救济，根据《美国法典》第11部分§§105(a), 1504, 1515, 1517, 1519, 1520和1521规定请求确认：（1）正在中国法院进行的破产程序为外国主程序(ForeignMain Proceeding)；（2）授予第15章规定债务人享有的进一步救济与额外帮助权利，包括：除非中国破产管理人及其代表同意，美国第三方在内的任何一方都不得再擅自接触、处置美国资产；任何人不得针对美国资产发起追偿；法官紧急冻结美国第三方转移已售美国资产的销售所得款[2]；
（二）法院裁决书主要内容
美国新泽西地区破产法院经仔细审阅债务人提起的申请书和相关资料，并听取了“外国代表”、债务人律师、美国第三方律师与其他异议人及其律师的当庭辩论意见，于2014年8月12日作出裁决如下[3]：
1.支持确认外国主破产程序以及授予债务人享有的进一步救济请求。[4]
2.本院认为申请人已经满足《美国法典》第11部分§1517(a)规定的确认外国主破产程序要求。[5]
3.根据《美国法典》第11部分§§1517(a)(1)-(3)和1517(b)(1)的规定，中国破产程序被确认为外国主破产程序。[6]
4.根据《美国法典》第11部分§§362, 1519(a)(1), and 1521(a)，除非法院已对存放在布里奇顿仓库中属于债务人的相关太阳能组件面板已经进行了裁定执行，其他任何自然人和法律实体不得对债务人在美国境内的财产执行判决或进一步裁定；不得采取任何控制、转让、处置或妨碍债务人财产的行为。[7]
5.根据《美国法典》第11部分§1521(a)(3)，除非法院已经对在仓库中的相关太阳能组件面板进行了裁定，其他任何转让、阻碍、处置债务人在美国的资产的行为以及相关程序就此中止，直至法院对此作出进一步裁定。[8]
6.根据《美国法典》第11部分§1521(a)(4)，S公司应向债务人提供一份账单，内容包括：（i）从2011年1月1日到目前，由S公司或其代表卖出或处理的太阳能组件面板清单，所有收益或变现价值包括现金收益和应收账款。（ii）所有花费以及向债务人收取的费用：（a）S公司用收入支付的费用；（b）未付的费用以及证明文件（例如：发票、船运单据、销售费用、财务报表、付款凭证、费用文档和其他相关文档）。账单应根据现金收益进行更新。账单应当是和解谈判工作的一部分并应遵守联邦证据法408或其他相类似法律法规的规定，S公司保留与账单相关的所有权利。[9]
7.除非法院对此作出了进一步裁定或S公司支付了存储面板应付的8月份租金以及保险费41500美元，冻结S公司所有现金收入以及账户。[10]
8.债务人、S公司以及Hessert可以彼此进行最大可能程度的非正式调查。[11]
9.根据《美国法典》第11部分§1521(a)(4)，债务人及其利害关系人可以向法院申请进行正式调查。因为他们在某些事项上可能需要通知相关利害关系人。[12]
10.前述判决本院对债务人、破产管理人及其利害关系人没有任何偏见。如果各方认为有寻求进一步的救济的必要性，可以向本院提起。债务人及其利害管理人的救济权利本院予以保留。[13]
11.虽然Fed.R. Bankr. P. 7062规定使用15章程序Fed.R. Bankr. P. 1018，但是本裁定条款应当立即生效执行。裁定是终局性的和可上诉的。[14]

五、中国破产程序在美国申请承认与执行之法律要点

本案所依据的美国破产法十五章，是同仁们关注的焦点。下文就对其理论与背景及其实际运用，做一简要介绍。并依据美国破产法十五章法条、相关判例与美国财产权与担保权之规定，主要就申请人、申请程序、美国破产法院的管辖、债务人在美国境内的破产财产之确定等作初步展开。
（一）理论与背景——认识十五章程序之基础
在1980年代之前，对于破产程序之域外效力问题，长期存在两种态度：一种是以美国为代表的普遍主义（Universalism），既主张本国破产在域外之效力，也承认外国破产之效力达于本国；另一种是以1980年代之前的日本为代表的地域主义(Territorialism)，一般既不承认本国破产之域外效力，也不承认外国破产在本国的效力[15]。
自1980年代后期，特别是1990年代以来，各国特别是主要经济体之间的国际贸易、跨境投资日益增多，经济全球化加速，世界各主要经济体无论是出于实际需要还是公平理念，都日益接受一种折中的普遍主义，或“修正的普遍主义”——主张在不违反本国公共政策的前提下承认外国破产。在这一理念影响下，1990年代中期，英国、瑞士、奥地利与德国相继基于此理念修改了其破产法中的国际破产章节。此外，联合国国际贸易法委员会于1997年通过《跨国界破产示范法》，2002年生效的《欧盟破产程序规则》，都对破产域外效力作出了更加务实也更为普遍的认可[16]。
进入21世纪后，在上述背景影响下，原本就坚持普遍主义的美国，于2005年在其破产法中增设全新的第十五章《第十五章-附属程序与其他跨境案件》，取代之前适用于跨国破产程序的304条款[17]，对外国破产程序在美国获得承认与执行作出更为详尽的规定，很大程度上便利了其操作性。这可以被理解为美国对1997年联合国国际贸易法委员会《跨国界破产示范法》的“本土化”[18]，其主要目的是为了便利外国债务人（Non-U.S.Debtor）将其位于美国境内的资产，并入其本国破产财产，用于在本国破产程序下向全体债权人一并分配。
（二）“外国代表”及其选任——决定十五章程序成败之关键
“外国代表”(ForeignRepresentative)系美国破产法十五章程序之重要角色，据1515(b)节，该“外国代表”应是由外国破产管理人指定并经外国破产法院任命，代表外国管理人与外国法院向美国法院发起十五章程序，并有权在所有向法院递交的文书上签字。实践中，为便于快速处置变现外国债务人在美国境内的资产（“美国资产”），该“外国代表”通常还被授权在美国法院裁定认可并执行外国破产程序后，负责上述美国资产之出售、拍卖等工作。为方便与中国管理人及其中国律师、中国法院、美国法院以及管理人聘请之美国破产法律师沟通，该外国代表之合适人员，须精通中英文，熟悉中美两国破产法律，了解国际贸易实践。另外，该“外国代表”最好是常驻或定居美国。因为十五章程序一旦启动，美国破产法院之推进速度较之普通诉讼程序更为迅捷，这就要求“外国代表”按照美国时间作息，随时与法院、美国律师、第三方律师沟通。还有，外国代表常需与美国破产法律师一起出庭，在开庭时案件事实与中国法律指导美国律师，有时还需要作为证人就中国破产法律、国际贸易实践[19]等领域，回答本方律师之询问与对方律师之交叉盘问（CrossExamination）。
（三）存在美国资产——发起十五章程序与确定美国法院管辖之前提
美国破产法对发起十五章程序的适格性要求较低：只要外国债务人在美国境内拥有资产，该债务人之“外国代表”就有权启动十五章程序，管辖法院为上述美国资产所在地破产法院。与中国不同，美国法院有联邦法院系统与州法院系统之分，美国法律规定州法院不得受理破产案件，因此十五章程序作为破产案件，只能在联邦破产法院立案[20]。就本案而言，中国债务人拥有的大量资产储存于新泽西州南部某仓库，因此应选择最靠近仓库所在地的新泽西地区联邦破产法院的Camden分院立案。立案后，并无任何美国其他方提出管辖权异议，因此法院很快就进入审理阶段。
据笔者了解，并非所有十五章程序申请人都是那么幸运。比如，尚德电力控股公司（SuntechPower Holding，简称“STP”）就在立案适格性与法院管辖权上颇费周折。STP上市是在纽约证券交易所、注册地在开曼群岛、主要运营地在中国大陆。在开曼群岛法院发起破产程序后，STP拟在其聘请的纽约曼哈顿律师所在地法院（纽约州南区联邦破产法院）发起十五章破产程序。但是，STP在当地并无任何资产，在旧金山（加州北区联邦破产法院）却设有销售子公司。由于STP与其美国同行Solyndra[21]正在加州北区联邦地区法院为一宗索赔额高达15亿美元的反垄断损害民事赔偿打得不可开交，因此STP希望在发起十五章程序时至少要避开加州北区法院。为此，STP委托其在纽约曼哈顿一家银行开设账户并存入50万美元，无奈时间紧迫，而替一家正在破产程序中的开曼群岛公司开设账户又非轻而易举之事，于是STP律师就往自己的个人银行账户中存入50万美元，并签署相关文件确认该50万美元归STP所有。嗣后，STP即向纽约南区破产法院启动十五章程序，申请承认与执行STP在开曼群岛法院的破产程序。随后，Solyndra向法院提交动议，申请驳回STP之申请，并要求把该案移交至加州北区破产法院。经过长达9个月的文书往来与开庭辩论，纽约南区破产法院资深法官StuartM. Bernstein 于2014年11月17日裁定其拥有管辖权[22]。
上述STP案的意义在于：即便是像STP那样，在立案前往他人银行账户里汇入一笔资金，美国破产法院也能确立该银行账户所在地法院之管辖权，而不是抱着“多一事不如少一事”的态度对待外国破产程序，足见其对待外国破产程序采取一种开放、包容与平等之胸襟。这对于有意充分使用十五章程序防止美国资产被美国债权人优先受偿、平等保护全体债权人利益之中国破产管理人与律师，不啻为一种福音。
（四）美国法下动产所有权之认定——十五章程序的重中之重
如上所述，确定美国资产所有权，在确立十五章程序适格性、决定法院管辖权方面至关重要。为最大程度保护全体债权人利益，也要求尽可能又快又多地确认美国资产（特别是动产）[23]所有权归属。
据笔者经验，中国法院受理的破产债务人，多为产能过剩行业的民营制造业企业，其产品相当部分出口美国。现阶段，虽有不少中国企业的美国资产体现为股权投资，但这些企业多为经营油气业务之央企，一般不易破产。实践中，中国债务人的美国资产在法律上多为动产，通常是中国生产商以国际贸易名义，发送至美国境内的出口货物[24]。因此，了解掌握美国法下动产所有权之认定规则，最具现实意义。
分析与确定出口产品之所有权，主要看以下三点：
第一，看书面文件。主要是审查、分析与出口货物相关的书面文件，包括买卖合同、订单、发票、装箱单，美国海关报关文件特别是7501表格等。在此基础上判断中国债务人（出口方）与美国第三方（进口方）之间是否属于真实的买卖法律关系，还是属于代理、寄售、仓储法律关系。具体而言，须仔细审查买卖合同是否有双方签字盖章；有签字盖章的，签字盖章是否真实。是否仅有发票没有订单；有订单的话，订单是否真实。同时，不要被美国海关报关文件7501表格上的在册进口商（“Importerof Record”，简称“IOR”）所迷惑，因为依据美国进出口法律与海关实践，IOR可以是买卖合同中的买方或进口方，也可以是代为报关进口的收货人（Consignee），而收货人既可以是买受人，也可以是代理人、仓储人、寄售人等。
第二，看现金流。审查上述书面文件无法查清事实的，还要严格审查出口货物的海运费、美国海关清关费、内陆运输费、在美国仓库卸货的费用、美国仓库仓储费及保险费由谁承担。如该等费用均由中国债务人（出口商）支付，或者虽由美国方支付，但实际上最终由中国债务人承担，则有助于认定美国库存货物所有权为十五章程序下之美国资产。
特别是当存在欺诈行为，故意转运货物到境外以缩水债务人资产等欺诈行为时。在自己企业已资不抵债、即将破产时，确有部分企业股东、高管等“内部人”会铤而走险，把国内库存货物甚至设备，以国际贸易名义出口至其能控制的所谓美国方[25]仓库。在有些国内库存管理较差的企业，该等行为甚至不会体现在会计账簿上。即便有记录，也多体现为贸易应收款。仅仅追讨海外应收款就已使多数中国管理人与法院望而却步，更糟糕的是：有些欺诈者还在所谓“贸易合同”中约定复杂而昂贵的法律适用与纠纷解决机制[26]，使得这些应收款看上去在经济上不值得追查与追讨。
第三，看美国库存货物出售情况。须严肃认真对待美国库存货物对外转售时的货物所有权，特别是已收货款但尚未发货的情形。依据冲突法基本原理，动产之所有权确定，适用动产所有地法。在美国，财产法属于州法，历史上主要是普通法（即判例法）。好在目前不少州已通过法律采认《统一商法典》（即UCC），因此可据此来判定动产所有权。UCC关于动产所有权转移之规定，与中国《合同法》类似又不尽相同。在UCC下，实物交付当然导致所有权转移。但是也要特别注意合同订立、标的物特定、买家支付货款、但货物尚未交付之情形。另外，在出口货物存放于第三方仓库之情形，所有权移转发生于交付提取标的物的单证（通常为“提单”）之时[27]。
动产所有权问题貌似简单，有时却成为确定十五章程序中美国资产并影响破产程序中全体债权人权益的重要因素[28]。在办理跨国破产案件，确认某一项位于美国的财产是否属于债务人所有时，除以上三点外，还须关注美国法下仓储人留置权（Warehouseman’sLien）与出售方所有权保留（Retentionby the Seller of the Title）等问题。