律师马越常

1. 死刑问题结合非法证据（排除）问题的本科论文，谁给个框架

浅析在死刑案件的审判程序中应严格适用非法证据排除规则
2009-06-26 08:58:27 来源: 作者: 【大 中 小】 浏览:177次 评论:0条 摘要：生命是公民从事一切活动的前提和基础，生命权是最大的人权。而死刑剥夺人的生命权，是一种最严厉的刑罚。国家一直以来提倡少杀慎杀和严格限制死刑， 死刑复核制度 正是体现如上刑事政策。基于我国的历史情况和基本国情，非法证据排除规则在我国刑事诉讼程序仍未完善并得到贯彻，于是在死刑审判中出现不少的冤案、错案。本文试从非法证据概念入手，通过对非法证据排除之价值、排除方式及我国现状之考察，试图阐述在我国的死刑审判程序中严格适用非法证据排除规则。 主题词：生命权 非法证据 非法证据排除规则

引子： 杜培武案 佘祥林案 呼吁死刑案件审判程序应对非法证据进行排除

（一）有关案情回放 1、佘祥林案情回放 1994年4月11日，湖北省京山县雁门口镇吕冲村堰塘发现一具无名女尸。县公安局经过排查，认为死者为张在玉，其丈夫佘祥林有故意杀人嫌疑。同年10月，佘祥林被原荆州地区中级人民法院一审判处死刑。佘祥林上诉后，湖北省高院认为此案疑点重重，发回重审。1998年6月15日，经市、县两级政法委协调，京山县人民法院以故意杀人罪判处佘祥林有期徒刑15年。 今年3月28日， 被杀 的张在玉突然返回家乡，此时佘祥林已服刑11年。 蒙冤坐了11年大狱的佘祥林，终以 死妻 再现证明了自己的清白。 2、杜培武案情回放 1998年4月22日，昆明警方在一辆弃置的微型面包车发现了杜培武的妻子昆明市公安局的干警王晓湘和石林县公安局副局长王俊波被人枪杀的尸体。而此刻正在焦急寻找妻子的杜培武已经被列为重大犯罪嫌疑人。在经过70余天的侦查和刑讯之后，杜培武终于招供，并 揣摩 审讯者的意图编好了杀人现场，但是作案的凶器&mdash &mdash 王俊波携带的一支七七式手枪却一直没有下落。 1999年2月5日，杜培武被昆明市中级人民法院一审以故意杀人罪判处死刑，剥夺权利终身。经过二审，云南省高院改判死刑缓期两年执行。 2000年6月17日，杀害 二王 的真凶杨天勇在另一案件中落网，而那把作为杀人凶器的手枪也赫然出现&hellip &hellip （二）何以造成 杜培武冤案 佘祥林冤案 是什么让原本显而易见的错案顺利地通过一道道法律的关口？用华东政法学院司法研究中心主任游伟教授的话说，现有的司法运作机制不变，证据规则不变，导致冤案的体制瓶颈终归难以突破，亦即是死刑案件审判程序无严格适用非法证据排除规则正是 杜培武冤案 的罪魁祸首。

一、 非法证据排除规则 （一）非法证据排除规则的含义 所谓 非法证据 ，顾名思义，即不合法的证据，理论界有广义和狭义之分。广义的非法证据是指所有违背了有关法律对证据予以规范的证据，其范围包括获得证据的手段、证据的内容、表现形式及收集主体等因素不合法的证据。而狭义的非法证据，即为 非法取得的证据 ，指司法人员违反法律规定的程序和方式取得的证据。笔者认为，本文中 非法证据 应该被界定为在刑事诉讼中，法律规定的享有调查、取证权的主体违反法律规定的权限或程序，以违法的方式取得的证据材料。即是狭义的非法证据概念。非法证据按其证据的表现形式可分为言词证据、实物证据。 非法证据排除规则，是指在刑事诉讼中，因为证据的来源违反法定程序，而导致其证据效力被排除，不得作为定案根据的一项证据规则（以下简称排除规则）。 （二）非法证据排除规则之价值 1、人权保障价值 人权，简言之，是指人基于其为人的属性而应享有的权利和待遇，对人权的尊重和保护是现代法治文明的集中体现。人权保障重在保障被追诉者基本权利不被侵犯为目的。刑事诉讼活动涉及公民的人身权利、财产权利、隐私权利等公民权利，极易被侵犯,特别是受到侦控机关诉讼行为的威胁，侦查取证行为的侵权倾向是非常明显的，侵犯公民上述权利的现象更易发生。非法获得的证据，往往是以侵犯公民的人身、财产、隐私等基本权利为后果的非法搜查、非法扣押获得的物还、刑讯逼供获得的口供是以侵犯公民人身、住宅等权利为代价的，非法窃听则侵犯了公民的隐私权。非法证据被采用，意味着对非法行为的纵容。 非法证据排除规则的确立，正是通过对非法证据采取否定性的评价，拒绝其证明价值，以此杜绝侦查机关的非法行为，体现人权保障价值理念。 2、程序正义价值 程序正义是指诉讼的过程应具有程序正义理念所要求的品质，追求的是过程价值。程序正义是正当程序的内在要求,它体现于诉讼程序的运作过程中，是评价诉讼程序自身正义性的价值目标。 所谓正当法律程序原则是指整个刑事程序必须依据法律所明确规定的程序规范，而且所有的法定程序内容必须公平而正当合理。正当法律程序原则首先要求所有的刑事程序必须符合法律性原则，侦查、起诉、审判必须依法，依法定程序进行。而现代国家确立并实施的违反法律规定的诉讼程序获得的证据应当被排除的非法证据排除规则，体现了现代刑事诉讼对诉讼程序的尊重与景仰。程序正义体现了公民个体被尊重的程度及享有诉讼权利的状况。 （三）非法证据排除规则方式 由于法文化传统、价值取向、犯罪形势等不同，各国在具体制度方面还存在差异，但关于非法证据排除方式主要有如下二种： 1、 自动排除方式 即凡是能够证明为非法获得之证据，就必须排除在诉讼之外，无需法官进行裁量和决断。 在法国，对非法证据加以自动排除，是诉讼行为无效的法律后果。对于非法言词证据，一般认为，违反法国刑诉法第 116条的规定，在当事人第一次到案接受讯问时，侵害其应享有的法定权利，该行为无效，由此获取的被告人供述，依法应予排除；对于非法取得的实物证据，根据法国刑诉法，违反该法关于搜查、扣押的范围、主体、时间等规定进行的搜查无效；违反该法关于在身份审查之后，司法机关应继续进行调查程序或执行程序的规定，该次审查无效；违反第100－7条的规定对律师的办公室与议员的电话线路进行的监听无效。据此，经由违法搜查、扣押、违法的身份审查或监听所获取之证据，均应予以排除，并且此种排除具有强制性。 2、 自动、裁量混合排除方式 裁量排除（judicial discretion to exclusion），是指对于非法证据，由法官根据个案之具体情形，自由裁量以决定是否排除，而混合排除方式则是指对于非法证据原则上实行自动排除，同时设置相应的例外。美国对非法证据即是采取混合方式的。为了切实保障被告人的宪法权利，在1914年威克斯案（Weeks v.U.S.）、1961年马普案（Mapp v.Ohio）等一系列判例中，美国联邦最高法院宣布，违反联邦宪法第四修正案关于搜查、扣押的规定所获取的物证，不得用作不利于被告人的证据。然而，进入八十年代，面对不断高涨的犯罪浪潮的冲击，美国联邦最高法院逐步设置了一系列例外。其中包括： 最终或必然发现的例外 、 善意的例外 、 质疑的例外 、 私人搜查的例外 以及 在国外取得的证据的例外 。 二、 我国有关非法证据排除规则的现状 在我国，对于非法取得的证据如何处理，立法并未作出相应的规定，宪法只对保障人权、禁止非法取证行为作了原则性的规定。《宪法》第13条规定： 公民的合法的私有财产不受侵犯 。第33条指出： 国家尊重和保障人权。 第37条、第39条、第40条规定应尊重和保护公民权利，公民的人身自由和人格尊严不受侵犯，禁止非法搜查或非法侵害，任何公民非经检察机关批准或决定，或者人民法院的决定，不受逮捕。与宪法相适应，《中华人民共和国刑事诉讼法》第43条专门规定了 严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗或其他方法收集证据 ；第46条规定，只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚； 目前，我国对非法证据的排除加以规范的主要是相关司法解释。最高人民法院在《关于执行〈刑事诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《解释》）第61条规定： 严禁以非法的方法收集证据。凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人口供，不能作为定案的根据。 此外，《人民检察院刑事诉讼规则》（以下简称《规则》）第265条、《规则》第160条、《公安机关办理刑事案件程序规定》第51条都规定了我国的非法证据排除规则；但是，，上述司法解释只是规定了非法言词证据适用自动排除原则，但对于非法取得的实物证据，均未涉及。 三、在死刑案件审判程序中严格适用非法证据排除规则 非法证据排除在世界范围内是大势所趋。联合国《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》（以下简称《禁止酷刑公约》）第15条指出： 每一缔约国应确保在任何诉讼程序中，不得援引任何业经确定系以酷刑取得的口供为证据，但这类口供可用作被控施用酷刑者刑讯逼供的证据。 我国已于1998年9月加入联合国《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》，因此应当在司法实践中努力践约。笔者认为应当从以下几方面入手。 （一）确定无罪推定原则 无罪推定本质上是一种法律推定。法律推定是一种纯粹的证据法 规则，由于法律允许当事人通过举出反证加以推翻，因此它实际上是一种证明责任的分配机制，它将法定的反证负担加在另一方当事人身上，而享有推定利益的当事人则可以免除举证的责任。无罪推定是将证明被告人有罪的责任加于控诉方身上，而使被告人在诉讼过程中享有免证的特权。无罪推定原则包括以下内容： 1、反对强迫自证其罪原则 在诉讼中，原则上应当由控诉方提供证据来证明其所指控的犯罪事实成立，被告人在诉讼中不承担证明自己无罪的责任，因此被告人可以在诉讼过程中保持沉默，也可以明确表示拒绝陈述，即被告人在诉讼中享有反对强迫自证其罪的特权或者说沉默权，不能强迫被告人陈述与案情有关的事实，不能因为被告人保持沉默或拒绝就认定有罪或得出对其不利的结论。 2、疑问有利于被告人，即疑罪从无 被告人在诉讼中的无罪地位是一种法律拟定，它是可以通过控诉方的反证活动来加以推翻的。由于有罪证明责任分配给公诉机关，当对于被告人是否实施指控的犯罪行为出现疑问时，则举证不能的不利后果应由公诉方承担，则对被告人宣告无罪。疑问有利于被告人，是控诉方承担结果责任的直接体现。 （二）构建非法证据排除的方式 针对我国国情，笔者认为宜选用自动、裁量混合式排除方式，其具体情况如下： 1、对于非法言词证据，采用自动排除方式 首先，自动排除方式是大多数国家和地区所采用的模式，同时国际公约要求的模式。如联合国《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》（以下简称《禁止酷刑公约》）第15条就要求对非法言词证据予以排除，我国也已加入此公约。根据 有约必守 的原则，宜实行自动排除模式。 其次，适用自动排除模式有保障人权，也有利于对国家机关的取证行为进行规范和制约，维护法治尊严。从我国的传统来看，刑讯逼供自古就有。口供是证据之王，在案件的侦破中，有一大部分案件是通过口供侦破的。面对于社会破案的压力， 捶楚之下，何患不得？ 于是因非法证据就造成了冤假错案，损害了法治尊严。自动排除模式要求对所有被依法认定为非法取得的言词证据，必须一律加以排除，从而较为彻底地否定了非法取证行为，促使执法人员严格依照宪法和法律的规定行使权力，防止和减少了非法取证行为。这不仅将犯罪嫌疑人、被告人从各种各样的肉体与精神折磨的痛苦中解脱出来，而且有助于树立执法机关及其工作人员的良好形象，促进普遍守法的法治目标的实现。 2、对于非法实物证据，则应实行法官裁量的方式 首先，实物证据具有客观性，在一定范围内采纳该证据有助于案件事实的查明。与非法言词证据相比，非法取得的实物证据具发生虚假的可能性较小，可信度较高。即使是采取违法的方法去收集，如违法搜查、扣押，一般也不会改变物证本来的属性和状态。在此情形下，可以考虑在一定的范围内采用非法取得的实物证据。 其次，我国的国情也决定了司法中不能对非法实物证据全部排除。我国目前正处于社会主义初级阶段,经济实力较弱,国家财政对司法业务的支持极其有限,司法资源缺乏、技术装备落后。在这种条件下,如果大面积地排除非法证据,众多真实但却非法的证据将被放弃,一方面造成对获取该证据资源的浪费 另一方面为了获得案件的最终处理,将不得不进行重复或另行的调查取证,增大人力、物力、财力的投入,加剧司法资源的无谓消耗。这种做法显然与我国有限的司法资源极不相称。 应当指出的是，主张对非法实物证据实行裁量排除，仅仅是针对当前以及今后的一段时间。从长远来看，随着我国国力的增强，司法条件的改善，我国对于非法取得的实物证据，也应改为实行自动排除，以便切实保障人权、维护司法权威，并促进案件实体真实的发现。 （三）在审查起诉时设立证据展示制度，检察院主动排除非法证据 检察机关在审查起诉阶段可以主动排除非法证据，在设立证据展示制度的基础上，让辩护人充分参与到排除程序之中，即证据展示在检察机关和辩护人之间进行。检察机关应当向辩护人展示其收集到的能够证明犯罪嫌疑人有罪、无罪、犯罪情节轻重的全部证据，对于没有向辩护人展示的证据，法律应当规定不能在法庭出示，不能作为对被告人定罪的根据。在证据展示的过程中，辩护方有权提出非法证据排除的异议。 （四）法院设立庭前审查制度，排除非法证据，避免庭审法官受非法证据干扰 在设立证据展示制度的基础上，辩护人可以在证据展示程序上对非法证据动议，表示异议。如果检察机关接受该异议，那么，此证据就不能作为起诉的依据提交法庭审查。如果检察机关不接受此异议，即检察机关认为该证据具有可采性，不应排除，而辩护人认为应该排除，则将该争议提交法院决定。法院对证据可采性争议的审查应设立在庭前审查阶段，与对法院是否应当立案、该法院有无管辖权、被告人是否在案等事项的审查一起进行。这样既可以保证庭前审查的法官与审判法官的分离，防止审判法官先入为主，也符合了诉讼效率价值的要求。如果控辩双方对庭前审查法官所作的关于证据可采性争议的决定不服，该争议仍然可以在审判阶段向审判法官提出，由其作出相应的决定。必要时，审判法官可以作出延期审理的决定，对该证据进行调查核实。 （五）确立控方承担关于取证过程合法与否的举证责任 死刑案件中，关于证据获取的合法性,需要有关主体承担相应的证明责任 在我国法律制度和法治体系仍需要完善的情况下,控方作为国家法律制度的执行者和国家机器的组成部分，相对于辩护一方是强势方，理应承担更多风险。由控方承担举证责任，才能推动相关司法政策和措施的改进,控方应就证据取得的合法性承担举证不能的风险。

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