张伟民律师
『壹』 新疆律师协会的领导成员
新疆律师协会第七届常务理事
会 长: 金山
副 会 长: 桑云(常务)、 关勇、 安尼瓦尔·阿不都古力、 潘晓燕（女）、张伟民、吴波
常务理事：蒋家开 艾合买提江·阿布都克然木、杨进、冯念仁、宋冰（女）、康建长、王惠民、罗鹏、蔡宝才、栾德新
『贰』 工农村十组上诉余杭国土资源局违法征地法院宣判结果
浙江省杭州市中级人民法院
行政判决书
(2009)浙杭行终字第96号
上诉人(原审原告)周洪田,男.汉族,1957年3月3日出生,住杭州市余杭区东湖街道工农村10组姚典桥1号.
上诉人(原审原告)邓金泉,男,汉族,1966年4月2日出生,住杭州市余杭区东湖街道工农村10组姚典桥38号.
委托代理人顾洪锤,周之文,北京市君泽君律师事务所上海分所律师.
被上诉人(原审被告)杭州市国土资源局余杭分局,住所地杭州市余杭区临平沿山路186号.
法定代表人章荣华,局长.
委托代理人项坚民,浙江诺力亚律师事务所律师.
委托代理人王炎东,该局工作人员.
被上诉人(原审第三人)浙江省余杭经济开发区管理委员会,住所地杭州市余杭区经济开发区超峰西路开发大楼.
法定代表人陈金水,主任.
委托代理人项坚民,张伟明,浙江诺力亚律师事务所律师.
周洪田,邓金泉,诉杭州市国土资源局余杭分局拆迁行政许可一案,已由杭州市余杭区人民法院于2009年3月27日作出(2009)杭余行初字第10号行政判决.原审原告周洪田,邓金泉不服,向本院提出上诉.本院于2009年5月4日立案后依法组成合议庭,并于2009年5月19日公开开庭审理了本案.上诉人周洪田,邓金泉及其委托代理人顾洪锤,被上诉人杭州市国土资源局余杭分局代理人项坚民,王炎东,被上诉人浙江省余杭经济开发区管理委员会的委托代理人项坚民,张伟民到庭参加诉讼.经浙江省高级人民法院(2009)浙行延字第217号批复,本案审限延长至2009年9月4日.本案现已审理终结.
原审原告周洪田,邓金泉诉称,原告所在的余杭区东湖街道工农村经济联合社于2003年3月27日与第三人签署了<征地协议>该协议约定征用集体土地面积430.85亩.2008年11月10日,被告向第三人核发了<房屋拆迁许可证>,原告认为被告核发的<房屋拆迁许可证>未根据<杭州市征用集体所有土地房屋拆迁管理条例>第八条的规定,提交相关的建设项目及用地规划批准文件,且征收土地数量与<征地协议>不一至,故该建设项目用地存在: 先征后批,多征少批,分拆报批,及越权审批,的违法行为.同时被告在核发拆迁许可证时,末履行法定听证程序.请求撤销被告作出的余土拆许字2008第29号<房屋拆迁许可证>,案件受理费由被告负担.
原审法院认定如下事实:2008年10月30日经浙江省人民政府批准,同意余杭区2008年整理第5批次建设用地,其中包括余杭经济开发区工业用地08-2,3,4,5,6区块工矿仓储用地.浙江省余杭经济开发区管理委员会因项目建设需要，于2008年10月向杭州市国土资源局余杭分局申请批准建设用地区块的房屋拆迁许可证，并提交了申请表，建设用地审批意见书，用地勘测图及拆迁计划等资料，杭州市国土资源局余杭分局经审查，认为符合相关规定，遂于2008年11月10日核发了余土拆许字2008第29号〈房屋拆迁许可证〉，并将拆迁人，拆迁范围，搬迁期限等内容以公告。周洪田，邓金泉的房屋属于拆迁范围，二人认为杭州市国土资源局余杭分局向浙江省余杭经济开发区管理委员会核发的余土拆许字2008第29号房屋拆迁许可证认定事实不清，程序违法，请求依法撤销。
另查明，周洪田，邓金泉，因不服杭州市国土资源局余杭分局核发的余土拆许字2008第29号《房屋拆迁许可证》，向杭州市余杭区人民政府申请行政复议（2009）1号行政复议决定书，维持余土拆许字2008第29号〈房屋拆迁许可证〉。
原审法院认为，本案诉争的系杭州市国土资源局余杭分局核发〈房屋拆迁许可证〉的具体行政行为。杭州市国土资源局余杭分局要据〈杭州市征用集体所有土地房屋拆迁管理条例〉（以下简称条例）及原余杭市人民政府余政发（2000）160号关于转发〈条例〉的通知的规定，作为集体土地拆迁管理机构，依据浙江省余杭经济开发区管理委员会的申请，核发〈房屋拆迁许可证〉是其法定职责。同时根据〈杭州市征用集体所有土地房屋拆迁管理条例〉第八条规定，建设单位和个人征用集体所有土地需要拆迁房屋的，必须持建设项目及用地批准文件，拆迁计划及折迁方案向有职权的土地管理部门提出申请，经批准方可获得集体土地房屋拆迁许可证。本案中浙江省余杭经济开发区管理委员会向杭州市国土资源局余杭分局申请核发〈房屋拆迁许可证〉，其提交的浙江省人民政府浙土字B（2008）-0081号建设用地审批意见书，明确项目名称为余杭区2008年度整理第5批次建设用地，项目（区块）用途为工矿仓储用地：土地勘测定界图中也注明建设规划部门的审批意见。拆迁方案已明确拆迁范围，拆迁范围的房屋人口情况，拆迁补偿政策及拆迁安置，过渡方式等内容，故浙江省余杭经济开发区管理委员会的申请符合地方性法规的规定，杭州市国土资源局余杭分局经审查于2008年11月10日向浙江省余杭经济开发区管理委员会核发的余土拆许可字2008第29号〈房屋拆迁许可证〉于法有据。至于周洪田，邓金泉提出的杭州市国土资源局余杭分局核发〈房屋拆迁许可证〉时未履行听证程序的理由，不影响发证行为的合法性，其提出有关征地报批中存在违法情形，不属本案审查范围。综上，杭州市国土资源局余杭分局核发的余土拆许字2008第29号〈房屋拆迁许可证〉事实清楚，选用法律，法规正确，程序合法。依照〈中华人民共和国行政诉讼法〉第五十四条第〈-〉项之规定，判决维持杭州市国土资源局余杭分局于2008年11月10日核发的余土拆许字2008第29号〈房屋拆迁许可证〉。案件受理费50元，由周洪田，邓金泉负担。
宣判后，周洪田，邓金泉不服，向本院上诉称：
1：一审法院没有对原审第三人向上诉人申请余土拆许字2008第29号〈房屋拆迁许可证〉时未持有：建设项目批准文件，建设规划许可证，的事实进行认定，遗渥重要事实。
2：一审法院未对第三人在本次征地拆迁中：先征后批，多征少批，分拆审批，及越权审批等违法事实进行认定，遗渥重要事实。
3：一审法院未对被上诉人未能房屋拆迁安置情况进行公告的违法事实进行认定，遗渥重要事实。
4：一审法院认定第三人向补上诉人申请〈房屋拆迁许可证〉符合地方性法规的规定，适用法律错误。
5：一审法院认定被上诉人核发〈房屋拆迁许可证〉时未履行听证程序不影响被上诉人发证行为的合法性，存在重大错误。
请求撤销被上诉人于2008年11月10日核发的余土拆许安字2008第29号〈房屋拆迁许可证〉。一，二审诉讼费由被上诉人负担。
被上诉人杭州市国土资源局余杭分局答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。〈杭州市征用集体所有土地房屋拆迁条例〉施行于1998年8月1日，1999年1月1日施行的〈中华人民共和国土地管理法〉明确了集体土地经国家征用后再建设项目供地的规定，因此征收集体土地房屋拆迁是征地补偿的一个环节，其拆迁主体应当是政府及其指定的机构。2006年7月1日起我国的土地出让制度实行招拍挂制度，工业用地必须采用招标，拍卖，挂牌方式出让。要据杭州市人民代表大会法制委员会〈关于〈杭州市征用集体所有土地房屋拆迁管理条例〉适用问题的答复〉（杭人大法复[2007]1号），对于需要以净地方式进行招标，拍卖，出牌的土地，：建设单位还应包括市，区人民政府设立或指定的开展土地平整，房屋拆迁的工作机构。本案中，浙江省余杭经济开发区管理委员会即为开展土地平整，房屋拆迁的做地主体，因为是净地方式出让，只有完成前期的拆迁工作，才能办理招拍挂出让手续，从而确定具体的建设单位和项目。而在此之前，没有立项，规划文件的，故本案拆迁许可证暂时没有立项，规划文件，分拆审批，越权审批等问题与事实不符，且与本案无关。请求法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人浙江省余杭经济开发区管理委员会的答辩意见与被上诉人杭州市国土资源局余杭分局的答辩意见一致.
庭审中,各方以被诉具体行政行为是 合法为争议焦点展开质证和辩论.质证辩论意见与上述意见相同.
本院认为,原判对证据的采信符合法律规定,要椐予于采信的证据,可以确认原判认定的事实存在.
本院认为,<杭州市征用集体所有土地房屋拆迁管理条例>系经杭州市人大常委会通过,浙江省人大常委会批准的地方性法规,至今未作修改仍然有效.2000年8月20日,原余杭市人民政府向各镇乡人民政府,各政府直属单位下发余政发[2000]160号<余杭市人民政府转发<杭州市征用集体土地房屋拆迁管理条例>的通知>,内容为:现将<杭州市征用集体所有土地房屋拆迁管理条例>转发给你们,请结合我市实际认真执行.
凡在本市范围内,因城市建设需要征用集体所有土地拆迁房屋及其附属物的,其房屋拆迁主管部门为市土地行政管理部门.拆迁补偿,安置等事宜按余杭市标准执行.2001年4月10日中共杭州市委,杭州市人民政府<关于萧山余杭撤市设区后的管理权限等问题的通知>第五条规定,撤市设区后,按照杭州市人民代表大会常务委员会关于萧山,余杭市撤市设区有关政权机构名称等问题的决定,决议,仍按行政区划调整前的规定执行.故本案余杭区集体土地房屋拆迁许可证的颁发应以<杭州市征用集体所有土地房屋拆迁管理条例>为依据.
<杭州市征用集体所有土地房屋拆迁管理条例>第八条第一款规定,建设单位和个人征用集体所有土地需要拆迁房屋的,必须持建设项目及用地批准文件,拆迁计划及拆迁方案向市土地管理部门提出申请,经批准并领取集体所有土地房屋拆迁许可证后,方可拆迁.本案中,浙江省余杭经济开发区管理委员会向杭州市国土资源局余杭分局申领拆迁许可证时,提交了拆迁申请表,浙江省建设用地审批意见书,拆迁计划,拆迁方案等资料,但未提交建设项目批准文件,杭州市国土资源局余杭分局据此核发了涉案的拆迁许可证,存在不当,予以指正.原判维持被诉具体行政行为存在不当,应予于纠正.杭州市国土资源局余杭分局应加强管理,规范操作,依法完善征地拆迁的各项手续.同时,杭州市国土资源局余杭分局与浙江省余杭经济开发区管理委员会在具体实施拆迁计划与拆迁方案时,应严格执行集体土地房屋拆迁的各项法律法规及规章政策,切实保障被拆迁人的各项合法权益.但由于本案建设项目批准文件的核发属于土地出让前的政府立项管理程序,该程序并不直接影响被拆迁人的合法权益,故虽有瑕疵，可不予撤销。上诉人认为，建设用地规划许可证是核发本案拆迁许可证所需的材料，核发拆迁许可证应举行听证，于法无据。对上诉人要求撤销余土拆许安2008第29号《房屋拆迁许可证》的诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉法》第六十一条第（三）
项，最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，判决如下：
一， 撤销杭州市余杭区人民法院（2009）杭余行初字第10号行政判决。
二， 驳回原审原告周洪田，邓金泉的诉讼请求。
一， 二审诉讼费人民币各50元，由上诉人周洪田，邓金泉负担。
二，
本判决为终审判决。
审判长：徐斐
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二00九年八月二十七日
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